Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, Dieciséis (16) de Noviembre de Dos mil Dieciocho (2018). Sentencia No. 00054 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO EXP.
No. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO COLPENSIONES MAGISTRADO PONENTE Dr. JESÚS GUILLERMO GUERRERO I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 07 mayo de 2018, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se dispuso lo siguiente: FALLA "PRIMERA: DÉCLARANSE no probadas las excepciones de mérito planteadas por la demandada.
SEGUNDO: Niéganse las pretensiones de la demanda.
TERCERO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condenase en costa a la parte demandante. De igual manera se le condena en agencias en derecho las cuales se fijan en un 4% de las pretensiones reconocidas.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente dejando las anotaciones del caso, devuélvase al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos el proceso; y archívese una copia de esta providencia en los archivadores de este tribunal." /IV DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA ANTECEDENTES LA DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, el señor LUIS CARLOS STEELE impetró demanda en contra la ADMINISTRADORA DE PENSIONES — COLPENSIONES EICE, con el objeto de que se acceda a las siguientes: Pretensiones: PRIMERA: Que es nula la Resolución No. GNR del 13 de julio de 2016, que ordenó, el reconocimiento y pago de la reliquidación de pensión de vejez reconocida mediante Resolución No. 22895 del 19 de noviembre de 2008, de conformidad con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año servicios, de conformidad con lo establecido en la sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
SEGUNDA: Que es nula la Resolución No. VPB 35028 del 7 de septiembre de 2016, que resolvió el recurso de apelación, interpuesto en contra de la Resolución No. GNR 205169 de 13 de julio de 2016; confirmando en todas y cada una de sus partes el acto recurrido.
TERCERO: Que como consecuencia de dicha nulidad, se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", a dictar un nuevo acto administrativo por medio del cual se ordene la reliquidación de la pensión mensual vitalicia de vejez a el demandante, a partir del 01 de julio de 2009, tomándole en cuenta para su liquidación la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio como servidor público, esto es el periodo de tiempo comprendido entre el 01de julio 2008 al el 30 de junio de 2009; al servicio 'del DEPARTAMENTO ARCHIPIELAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, como son: ASIGNACIÓN BASICA, PRIMA DE ANTIGUEDAD;
BONIFICACIÓN POR SERVICIOS, PRIMA DE SERVICIOS, PRIMA DE VACAIONES Y PRIMA DE NAVIDAD. EXPEDIENTE: EXP. NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA (SIC) TERCERA: Que como consecuencia de la nulidad se ordene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", a pagar a LUIS CARLOS SPFEL ELLIS, la pensión ajustada con base al I.P.C, a partir de la fecha en c,ue mi poderdante fue retirado del servicio como servidor público, ei t consideración a los precedentes jurisprudenciales entre ellos la sentencia C- 862/06 MP.
Dr Humberto Antonio Sierra Porto. CUARTA: Que como consecuencia de dicha nulidad se ordene a LADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES. "COLPENSIONES, a pagar a LUIS CARLOS STEEL, la primera mesad pensional indexada conforme a sentencia C- 862 de 19 de octubre de 2006, M.P Dr. Humberto Antonio Sierra Porto de la Honorable Corte Constitucional;
AL IGUAL QUE LA SENTENCIA DEL 13 DE JULIO DE 2006 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Ayala • Forero Fre: Lucrecia Pinzón Neira contra el Departamento de Tolima. QUINTA: Que de conformidad con lo establecido en el artículo 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011, se encuentra agotada en debida forma la vía gubernativa.
SEXTA: Que la demandada se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el artículo 187, 192 y 195 del CPACA. SEPTIMA: como tales diferencias pensionales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada, solicito se condene a esta al pago de la indexación o corrección monetaria poi haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería habe.-se cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionada dicha obligación. OCTAVA: Se condene a la demandada al pago de las costas y gastos del presente proceso, incluyendo las agencias en derecho.
Hechos El actor sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos: DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA Se indica en el escrito de demanda que, la entidad demanda a través de la Resolución No. 22895 del 19 de noviembre de 2008, reconociópensión a la demandante, en cuantía de $ 917.994, efectiva a partir del 30 de junio de 2009.
Asegura el apoderado del demandante que, mediante escrito del 06 de mayo de 2016, solicito la demanda reliquidación de la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, con fundamento el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las Leyes 33 y 62 de 1985, y el precedente Jurisprudencial proferido por el H. Consejo de Estado de fecha 04 de agosto de 2010.
Que mediante Resolución GNR 205169 del 13 de julio de 2016, Colpensiones le reliquidación de pensión al actor, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es el periodo de tiempo comprendido entre el 01 de julio de 2008 al 30 de junio de 2009. Informa que, mediarie escrito del 12 de mayo del 2016, se interpuso recurso de apelación contra la Resolución No. GNR 205169 de 13 de julio de 2016, la cual fue contestada por la Resolución VPB 35028 del 7 septiembre de 2016, por la cual confirma de manera íntegra el acto recurrido.
Indica que al momento del reconocimiento pensional no se tuvo en cuenta el caso particular del 'actor a quien le es aplicable la 33 de 1985, que señala que el monto de la pensión será del 75% del promedio del salario y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio. Adicionalmente que normativa vigente y la jurisprudencia se han manifestado en el sentido de que todos los factores salariales constituyen salario y por ende deben tenerse en cuenta ya que el trabajador las percibe de forma habitual y periódica.
Normas violadas y concepto de violación En el escrito de demanda, se cita entre otras, como normas violadas la Constitución Política, artículos 2, 6, 25, 53, 58, 87, y demás concordantes, Decretos 717 de 1985, D. 1045 de 1978, D. 911 de 1978, D. 3135 de 1968, Ley 33 de 1985, D. 2527 de 2000, artículos 82, 85, 132, 149, 150, 206 al 2011 C.C.A; artículos 127 del Código Sustantivo del Trabajo, Ley 100 del 1993 artículos 14 y 36, y artículos 10 de la Ley 1437 de 201.
Afirma que al momento del reconocimiento pensional no se tuvo en cuenta el caso particular del actor, a quien le es aplicable la Ley 33 del 1985, que señala EXPEDIENTE: EXP. NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA que el monto de la pensión será del 75% del promedio salarial y primas de toda especie percibidas en el último año de servicio.
Adicional a ello la normatividad vigente y la jurisprudencia se han pronunciado al respecto manifestando que se deben tener en cuenta los factores salariales ya que estos constituyen salario Puesto que son sumas que el trabajador recibe de manera habitual y periódica. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA En su escrito de contestación de demanda, a través de apoderado la entidad demandada manifiesta lo siguiente: Manifiesta oponerse a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, a la vez que pide estas sean despachadas de forma desfavorable, pues considera que no hay lugar a acceder a las a las mismas; toda vez que mediante la Resolución No. 205169 de 13 de julio de 20016, Colpensiones reconoció pensión de vejez, conforme a las normas y favorables aplicables al caso:Joncreto, dando aplicación a la Ley 100 de 1993 y realizando la liquidación teniendo en cuenta un IBL POR VALOR DE $ 1.400.222, aplicando una tasa de remplazo del 75.31%, quedando una mesada de $ 2.054.507 a partir del 06 de mayo de 2013.
Explica que, en lo que respecta al Ingreso Base de Liquidación, se dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, que indica que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en la citada Ley, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento pensional, o en todo tiempo si fuese inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobre vivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Igualmente expone los recientes de la Corte Constitucional en la se hace una interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y otras jurisprudencias. Se plantean las siguientes excepciones de mérito en el escrito de contestación: Inexistencias de las obligaciones reclamadas, Improcedencia para re liquidar la pensión de Jubilación, Prescripción. DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA LA SENTENCIA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia dictada el 07 de mayo de 20181, declarando no probadas las excepciones de mérito planteadas por la entidad demandada y negó a las pretensiones de la demanda.
La decisión previamente transcrita halló su base argumentativa de que según el material probatorio que obra en el plenario el señor Luis Carlos Steel, para el primero 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 40 años de edad, por ende en su situación pensional, es beneficiario del régimen de transición, en razón a ello adquirió el derecho a percibir una pensión de conformidad a las reglas establecidas en la Ley 33 de 1985, situación está que no fue objeto de discusión entre las partes.
El A quo consideró que siendo la informidad del actor, el hecho de que a través del acto enjuiciado la demandada no accedió a las pretensiones de reliquidación de la pensión de jubilación con 'la inclusión de los verdaderos valores y factores de salarios percibidos en su último año de servicio. Según lo expuesto por la H. Corte Constitucional y del Honorable Consejo Estado han sostenido que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicio o cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993, sobre 'el entendido del monto se ha sostenido que por la Corte Suprema y Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de remplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando solo bajo el régimen de la Ley anterior los aspectos previamente señalados, por lo que no es posible acceder a lo pretendido pues la pensión debe liquidarse sobre el ingreso base de liquidación y los factores consagrados en la Ley 100 de 1993 el Decreto 1158 de 1994, del promedio de lo devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del status de pensionado, por lo cual al haberse reconocido la pensión con los factores salariales por los cuales cotizó que son los que contempla el Decreto 1158 de 1994, se atiende a los últimos pronunciamientos de la H. Corte Constitucional entre ellos la sentencia SU- 395 de 2017, por lo consiguiente la pensión fue debidamente liquidada, pues el régimen transición solo comprende los conceptos de edad, monto, semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. 1 Visible a folios 91 a 112 Cdno Ppal No. 1 EXPEDIENTE: EXP.
NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA LA APELACIÓN Inconforme con la sentencia del Juzgado, los apoderados de las partes la impugnaron. PARTE DEMANDANTE Argumenta el apoderado del demandante, que le asiste derecho a su representada al reconocimiento y pago de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, y que no le fueron tenidos en cuenta en las resoluciones de la presente demanda tales como son: Prima de servicio, Prima de navidad y prima de vacaciones; en el periodo de tiempo comprendido entre el 01 de julio de 2008 al el 30 de junio de 2009, como servidor público; y que no fueron ordenados por el A quo, pues esté negó las pretensiones de la demanda, al hacer una aplicación errónea de la sentencia SU- 230 del 29 de abril de 2015, y no al precedente jurisprudencial; a decir del apelante.
Igualmente en el escrito de alzada se hace recuento jui isprudencial y normativo en las cuales el apelante considera se fundan sus argumento.2 Finalmente se concluye el escrito con una petición, consistente en solicitar la revocatoria del fallo de primera instancia de fecha 07 de mayo de 2018, proferido por el juzgado Único Administrativo de San Andrés, yen su lugar se dicte una nueva sentencia con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio, esto es el periodo comprendido entre 1 de julio de 2008 a 30 de junio de 2009, tal como lo establece el precedente jurisprudencial del 04 de agosto de 2010 de H. Consejo de Estado.
ALEGACIONES Mediante apoderado judicial, el demandante allega escrito de alegaciones de conclusión, en los que en primer lugar hace la transcripción de las pretensiones de la demanda, e igualmente hace nuevamente el recuento normativo y jurisprudencial ya expresado en su recurso de alzada.3 2 Fls 117 a 125 del Cdno único. Fls 144 a 149 del Cdno único.
DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA TRÁMITE DE INSTANCIA Mediante auto de fecha No.0516-17 de fecha 07 de junio de 2017 se admitió la demanda y se corrió traslado a los dernandados.4 La entidad demandada mediante apoderado judicial5 allega dentro del término escrito de contestación de demanda.6 Mediante auto No. 0915-17 de fecha 8 de noviembre de 2017 se fijó fecha para la celebración de la audiencia inicial, la cual correspondió al 27 de febrero de 2018 a las 11: 00 AM.7 Efectivamente el 27 de febrero de 2018 se llevó acabo Audiencia Inicial, en la cual se aportaron las Pruebas, y se practicaron las pruebas solicitadas8, y se corre traslado a las partes para rxesentar alegatos de conclusión.6 Las partes guardaron silencio en esta oportunidad procesa1.16 El juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina profirió fallo de primera instancia de fecha 07 de mayo de 2018 en el que se negaron las pretensiones de la demanda.11 Inconforme con el fallo de instancia la parte demandante, instaura recurso de apelación en contra de dicha sentencia, el 28 de mayo de 2018.12 Mediante auto de nueve (09) dos mil dieciocho (2018), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, y se ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión para lo cual se les concedió el término de 10 días, asimismo, se corrió traslado al Ministerio Público por el mismo término.13 4 Fls 35 a 36 Cdno Único. 5 FI. 48 de Cdno Único.
Fls 52 a 58 de Cdno Único. 7 FI 63 Cdno Único. Fls 77 a 79Cdno Único 9 Fls 79 de Cdno Único. Fls 90 de Cdno Único. 11 Fls 91 a 112 de Cdno Único. 12 Fls 117 a 126 de Cdno Único. 13 FI. 137de Cdno Único. EXPEDIENTE: EXP. NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA El accionante a través de apoderado presentó en término sus alegaciones de conclusión.14 Las demás partes guardaron silencio.
CONSIDERACIONES Competencia Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia dictada el 07 de mayo de 2018 por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se negaron a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO Determinar la legalidad o ilegalidad de los actos administrativos contenidos en las Resolución GNR 205169 del 13 de julio de 2016 y Resolución VPB 35028 del 7 septiembre de 2016, por medio de cual la Administradora de pensiones — Colpensiones EICE, negó la reliquidación de la pensión con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en último año de servicio al accionante.
TESIS La Sala para este caso concreto afirmará que el IBL no hace parte del régimen de transición en los términos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En razón a ellos esta sala se acogerá a la reciente tesis de nuestro H. Consejo de Estado. 14 Fls 144 a 149 de Cdno Único. DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA Para el efecto, se determinará i) si la pensión del señor Luis Carlos Steel, debe re liquidarse con la inclusión de todos los factores devengados, o por el contrario, sólo deben tenerse en cuenta aquellos enlistados en el 1158 de 1994; y ii) si el ingreso base de liquidación debe calcularse con Decreto base en los ingresos del último año de servicios, o teniendo en cuenta el promedio de los últimos 10 años.
Los actos demandados son los siguientes: Resolución GNR 205169 del 13 de julio de 2016, Colpensiones reliquidación de pensión al actor, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, esto es el periodo de tiempo comprendido entre el 01 de julio de 2008 al 30 junio de 2009 como servidor público que era lo pedido.15 Resolución VPB 35028 del 7 septiembre de 2016, en la cual se confirma de manera íntegra el acto recurrido.16 De la reliquidación pensional Recientemente, el tema de la reliquidación de la pensión de los servidores públicos ha generado un gran debate entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
El tema se centra en determinar si el ingreso base de liquidación (IBL) está o no cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, si los beneficiarios de dicho régimen deben tener en cuenta los factores salariales y el periodo previsto en el régimen anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 —que, por lo general, era lo devengado en el último año de servicios- o si, por el contrario, el IBL es el previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. En lo pertinente, el artículo, 36 de la Ley 100 de 1993 dispone: "Art. 36.
Régimen dé transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en' cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la 15 Fls 7 a 12 Cdno Único. 16 Fis 14 a 17 Cdno Único. EXPEDIENTE: EXP. NO. 86.001-33-33-001-2017-0Ó096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, el moñto d9 la pensión de vejez de las personas que al momento dé entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.' Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley ".
(Negrilla y subrayado por fuera de texto). El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso• anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado duratre todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sobre la forma de liquidar lás pensiones causadas en los términos de la Ley 33 de 1985 que implica el régimen de transición, se ha sostenido por la jurisprudencia que los beneficiarios tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicios o de cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993. Sobre el entendimiento del monto, se han tenido diferentes interpretaciones.
En efecto, se ha sostenido de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de reemplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando sólo bajo el régimen de la ley anterior los aspectos previamente señalados.
Por su parte, el Consejo de..F.Istado había entendido por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino también los factores para la liquidación de la misma17, de manera 17 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2007, Rad: 0950 de 2006, C. P: Ana Margarita Olaya Forero. (ii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
(iii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.P. Víctor Flernando Alvarado Ardila. ir DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había-venido sosteniendo que la aplicación del régimen antefior en virtud de la disposición de transición de la Ley 100 de 1993, no sólo Se refería a la determinación de edad y tiempo de servicio, sino que también incluía el monto, conformado per los factores para la liquidación de la pensión. En consideración del Consejo de Estado no era admisible aplicar la ley anterior sólo respecto a los factores de edad y tiempo de servicios, pero por otro lado, determinar el monto para la liquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
La Sala de decisión de esta Corporación, en casos similares al presente, y siguiendo el criterio del Consejo de Es. 3do, había acogido las pretensiones de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitaron la nulidad de los actos administrativos que les negaron la reliquidación pensional para incluir los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Todo ello en acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado — Sala Plena de la Sección Segunda — proferida el 04 de agosto de 2010. No obstante, y luego de debates en las Altas Cortes en relación con este tema, el Consejo de Estado mediahte sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio de interpr:Otación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo el: Estado modificó su postura, al considerar que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el artículo 3, inciso 3, en el entendido que esta disposición excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensional, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algury)s elementos del régimen pensional que los cobijaba, lo EXPEDIENTE: EXP.
NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
"Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 32 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promeclo de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, Ahora bien en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que al momento de liquidar dichas pensiones el periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, es el señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
El ingreso base de liquidvIjón en el régimen de transición. DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA Explica el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de jurisprudencia" como razones para el cambio de postura lo siguiente: "La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.
Señala que lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien eF inciso 2° del artículo 36 de la Ley,100 de 1993 dispuso que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el 'régimen anterior al cual se encontraran afiliados. lo cierto es que el inciso 3° de la misma disposición previó de manera expreGa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 20 que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2° de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o mondo incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3° ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa cíe reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresomente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.
La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento "monto" para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores,.tiene como explicación que la acepción de la palabra "monto" debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 199319.
Ello en virtud del 18 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018. Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 19 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. EXPEDIENTE: EXP. NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y R -.STABLECIMIENTO DELDERECHO SIGCMA efecto útil de la última regla del inciso 2°, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma.
El inciso 3° del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2°, en la que del "monto" se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior. A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tenér en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2°.
Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios20.
Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede dé tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos penGionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse e n cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 20 "ARTÍCULO 17.
El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva.- DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y REáTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA Explica la Sala, respecto a dicha conclusión que: Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de- solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarca ría varias décadas21.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, 1.1s importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aqu.ellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.
En atención a los argumentos expuesto, el Consejo de Estado22 fijó la siguiente regla del cual se derivan dos subreglas, así: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985" Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el. periodo para liquidar la pensión es: 21 En virtud del Acto Legislativo No. 1 'de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010.0, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de.servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 22 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 EXPEDIENTE: EXP. NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de, liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consurñidor, según certificación que expida el DAN E. (—).
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los.que se haya •realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquir;r el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona', sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materig de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y R57STABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Subrayas fuera del texto, original) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia." Conforme a lo anterior, eibserva esta corporación que (i) las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se liquidarán conforme a los parámetros señalados en el inciso 30 del artículo 36 de dicha norma (ii) los factores salariales a tener en cuenta sólo" son los efectivamente cotizados.
CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, procede la Sala a verificar (i) si el actor se encuentra cobijado con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993,' (ii) de ser beneficiario se verificará si la pensión fue otorgada conforme a los ps,t'ánnetros jurisprudenciales antes citados.
Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: Petición de reliquidación pensional por nuevos factores salariales, elevada por el accionante de fecha 06 de mayo de 2016.23 Resolución No. GNR 205169 de 13 julio de 2016, por la cual la Administradora Colombiana de pensiones— Colpensiones EICE le niega al actor la reliquidación de su pensión de jubilación Por nuevos factores salariales. 24 Resolución VPB 35028 de 7 de junio de 2016, que en sede de apelación, confirma en todas sus partes la Resolución GNR 205169 de 13 de julio de 2016, ya que se reliquida la pensión de la actora conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el 23 fis 2 a 4 único cuaderno. 24 fls 7 a 12 único cuaderno. EXPEDIENTE: EXP.
NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA artículo primero del D. 1156 de 1994, pero lin irtclusión de la totalidad de los factores salariales del último año de servicio Comprendido entre 1 de julio de 2008 al 30 de junio 2009.25 certificado del 18 marzo de 2016, por el cual se certifica que el señor Luis Carlos Steel, presto sus §érViCióS como empleado públicaen e!-Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, desde el 1 de abril de 1995 hasta el 30 de junio de 2009, ocupando el cargo de Auxiliar Administrativo, en el último año, los siguientes factores salariales: 28 certificado No. 595 de 5 de septiembre de 2014, por ei cual se certifica que el señor Luis Carlos Steel devengo én el último año de servicic comprendido entre el 1 de julio de 2008 y el 30 de junio de 2009, los siguientes factores salariales: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad. 27 Antecedentes Administrativos de solicitud pensional elevada por el actor LUIS Carlos Steel, donde se destaca: Resolución pensional No. 022895 del 19 de noviembre de 2008, por la cual el Instituto de Seguro Social reconoce pensión de vejez, al actor, condicionada al retiro del servicio.
Resolución No. 012266 de 19 de junio de 2009, por la cual se actualiza la pensión del actor y se incluye en nómina dc, pensionados por haberse retirado del servicio. Liquidación de la reliquidación pensional dispuesta en Resolución GNR 205169 de 13 de julio de 2016, conforme a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 c1(., 1993 y el artículo 1 del D. 1158 de 1994.28 Ahora bien, conforme a los actos administrativos demandados, observa la Sala que el actor le fue reconocida pensión de jubilación conforme al régimen anterior esto es Ley 33 de 1985, la cual se dio cumplimiento mediante la Resolución No. GNR 205169 de 13 julio 2016.
Toda vez que fue liquidado con la ley 33 de 1985 con los factores salariales cotizados. En razón de lo anterior, se hallaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez quI„ acredita los requisitos que 25 Fls 14 a 22 único cuaderno. 26 FI 23 único cuaderno. 27 Fls 24 Único cuaderno 28 Fls 61 cuaderno único.
DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA consagra dicha norma, en, este orden, su pensión •debió ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de reemplazo, en lo que corresponde al periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, deberá ser en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Respecto a los factores salariales tenidos en cuenta para la liquidación de la prestación se señalaron los establecidos en el régimen con el que fue liquidado, entendiendo que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, aquellos estén conforme a 'as pautas jurisprudenciales anotadas, se tiene que son los señalados en las leyes 33 y 62 de 1985 y sobre los cuales se realizaron los aportes.
En este orden el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, señala lo siguiente: "ARTÍCULO lo. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversióri.
Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trat'. de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representacin; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabaio suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes:. Se observa los factores salariales devengados por el actor desde 01 de abril año 1995 hasta el 30 de junio año 2009,29 los cuales conforme a dicha certificación se utilizan para la liquidación de la pensión, e igualmente son los enlistados tanto en la norma antes citada como en el Decreto 1158 de 1994; por lo anterior, la entidad para efectuar la liquidación de la pensión de la actor tomó los factores salariales señalados en la norma coniorme a los lineamientos jurisprudenciales anotados. 29 FI 20 único cuaderno. Se deja constancia que el an rtor fallo fue discutido aprobado en Sala de Decisión de la fecha.
Los Magistrados, JESÚS GUIL agistrado t RERO GONZÁLE EXPEDIENTE: EXP. NO. 88-001-33-33-001-2017-00096-01 DEMANDANTE: LUIS CARLOS STEELE DEMANDADO: COLPENSIONES ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA En razón de lo anterior, a criterio de la Sala la sentencia apelada debe ser confirmada toda vez que tal como lo señaló el a quo en su momento, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, puesto que conforme a lo anotado líneas atrás las personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el IBL se liquida conforme lo dispone el inciso 3° de dicha norma.
Condena en Costas Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Confírmese la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de fecha siete (07) de mayo de dos mil dieciocho (2018) en todas sus partes.
SEGUNDO: sin condena en costas TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE, NOTIFIQUES • MU UESE Y CÚMPLASE E MARÍA MOW HERRE Magistrado RENO CORPUS Magistrada DEMANDADO: COLPENSIU ACCIÓN: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO SIGCMA