RamdJudicial Consejo Superior de la Judicatura • República de Colombia 2-93 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 00017 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante Elizabeth Tabares Orozco Demandado Colpensiones Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus
1. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial dentro del proceso iniciado por la señora Elizabeth Tabares Orozco, en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones —COLPENSIONES, que resolvió:
PRIMERO: DECLÁRASE no probadas las excepciones planteadas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES EICE-. - SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. VPB 62493 del 22 de septiembre de 2015; y la nulidad total de los actos administrativos Resolución No. GNR 146641 del 19 de mayo de 2016 y la Resolución No. VPB 34224 del 31 de agosto de 2016, por los cuales la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES EICE, negó a la señora Elizabeth Tabares Orozco, la reliquidación de su pensión con el régimen pensional que favorece, la fecha de efectividad de la pensión, la inclusión de nuevos factores salariales además la actualización del IBL en virtud del IPC a la fecha de efectividad de la pensión.
TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES — COLPENSIONES EICE, reliquidar la pensión de vejez de la señora Elizabeth Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-5AI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Tabares Orozco reconocida por Resolución No. VPB 62493 del 22 de septiembre de 2015, en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por la actora durante el último año de servicios comprendido entre el mes de junio de 2004 hasta el mes de mayo de 2005 por salario sueldo básico, subsidio de alimentación, bonificación, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de navidad (f1.38), utilizando correctamente los valores devengados durante los doce meses que comprenden el último año de servicios.
La demandada actualizará el IBL en virtud al IPC desde el retiro del servicio público, año de 2005, hasta la fecha de efectividad de la pensión, 20 de julio de 2014 y cancelará debidamente actualizadas, las sumas por mesadas causadas y no pagadas desde el 20 de julio de 2014 al 31 de julio de 2015.
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: FACÚLTASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES EICE-, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional.
SEXTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA.
SEPTIMO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.
OCTAVO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condénase en costas a la parte demandada, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por secretaria. Se fija en un 1% del valor de las pretensiones reconocidas como agencias en derecho.
NOVENO: Ejecutoriada esta providencia por secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanente, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que la actora los haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Desanóteses en los libros correspondientes y archívese el expediente. II.
ANTECEDENTES - LA DEMANDA La señora Elizabeth Tabares Orozco, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: - PRETENSIONES 2g1 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA "Primero Se admita la presente demanda, que por tratarse del reconocimiento de prestaciones periódicas que se pueden reclamar en cualquier momento, no opera la caducidad de la acción (Art. 164 literal "e" del C.P.C.A y de lo C.A. — ley 1437 de 2011) Segundo. Se declare la NULIDAD PARCIAL de la Resolución No. VPB 62493 DEL 22 DE SEPTIEMBRE DE 2015, por la cual la entidad demandada reconoce y ordena el pago de pensión de vejez de la actora, de forma errónea.
Tercero. Se declare la NULIDAD de la Resolución No. GNR 146641 DEL 19 DE MAYO DE 2016 por la cual la entidad demandada niega la petición de reliquidación de pensión de la actora. Cuarto. Se declare la NULIDAD de la Resolución No. VPB 34224 del 31 de agosto de 2016, por medio de la cual la entidad confirma en todas y cada una de sus partes la Resolución GNR 146641 del 19 de mayo de 2016.
Quinto. Se declare la NULIDAD por violación de la ley del acto administrativo ficto o presunto negativo, configurado por el hecho que la entidad no resolvió de fondo todas y cada una de las pretensiones elevadas con el recurso de apelación radicado el 09 de junio de 2016. Sexto. Para que en su lugar y a título de restablecimiento del derecho se ordene a la demandada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES EICE, a quien le reemplace o represente a efectuar a favor de la actora el RECONOCIMIENTO CORRECTO DE LA FECHA DE EFECTIVIDAD DE LA PENSIÓN acorde a la norma que favorece, disponiendo que la pensión y sus efectos fiscales deben ser desde el 20 de julio de 2014, tomando el 75% del IBL del último año de servicio, entre ellos asignación básica, prima de antigüedad, prima técnica, de servicio, de vacaciones, de navidad, bonificación por servicios y demás recibidas en ese periodo.
Séptimo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor de la actora, pagar el retroactivo pensional POR Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA LAS MESADAS causadas y no pagadas desde el 20 de julio de 2014 y hasta el 31 de julio de 2015, día anterior a la fecha de inclusión en nómina por parte de COLPENSIONES EICE.
Octavo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor de la actora actualizar el IBL o primera mesada pensional, desde el año de retiro de servicio 2005 a la fecha de efectividad de la pensión año 2014. Noveno. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada ya favor del actora, reconocer y pagar los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la ley 100 de 1993, el artículo 4 de la ley 700 de 2001, en concordancia con la sentencia C-601 de 2000, aplicado mes a mes sobre mesadas causadas y no pagadas desde el 20 de julio de 2014 al 31 de julio 2015, día anterior a la fecha de inclusión en nómina por parte de COLPENSIONES EICE, calculado desde que se incurrió en mora y hasta cuando la entidad pague dichas Mesadas.
Décimo: A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor de la actora, pagar la indexación aplicada mes a mes sobre el retroactivo causado y no pagado durante la fecha en que no aplica intereses de mora. Undécimo. A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor de la actora, pagar las diferencias pensionales entre lo que ha venido pagando COLPENSIONES EICE y la que ordene pagar debidamente liquidada, desde el 1 de agosto de 2015 y hasta cuando se pague la prestación debidamente liquidada.
Duodécimo: A título de restablecimiento del derecho se condene a la demandada y a favor de la actora, pagar la indexación causada sobre cada diferencia mes a mes, producto de la reliquidación que se ordene, desde el 1 de agosto de 2015 y hasta cuando se pague la prestación debidamente liquidada. Decimotercero: Que es necesaria la condena en concreto, en virtud de la conducta de la demandada al cumplimiento del fallo.
Por tanto y en Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA aplicación al principio de economía procesal, se requiere para que al momento de proferir fallo así se liquide; o en su defecto se hará por requerimiento de parte dentro de los 30 día siguientes —Artículos 283 y 284 del C.G.P. Decimocuarto. Que a título de restablecimiento del derecho se condene a la entidad o quien la reemplace o la represente, a que sobre las sumas adeudadas a el actor, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo preceptúa el Art. 187 del C.C.A.-ley 1437 de 2011, y al pago de los intereses de mora.
Decimoquinto. Que a título de restablecimiento del derecho se ordene a la entidad demandada a que dé cumplimiento del fallo, dentro del término perentorio señalando en el artículo 192 ibídem y con los intereses de mora que dicha norma determina desde la ejecutoria de la sentencia. Decimosexto. Que a título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad demandada o a quien la remplace ola represente, si ésta no diera cumplimiento al fallo dentro del término previsto en el Art. 192 del C.C.A., pagar a favor de la actora los intereses moratorios, conforme lo ordena el Art. 195 ídem y conforme a la sentencia C- 188 de 1999, de la Honorable Corte Constitucional.
Decimoséptimo. Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. PRETENSION SUBSIDIARIA Primero. De forma subsidiaria y a titulo de restablecimiento del derecho solicito ordene a la demandada liquide la pensión con la norma que le favorece, tomando el IBC, con el tiempo público dado que los aportes privados posteriores se realizaron cuando ya se tenía las semanas mínimas para pensión y por suma inferior a aquél, por tanto desfavorece a mi mandante; aplicado el porcentaje que beneficie según las semanas que suma a dicha fecha.
Segundo. En En lo demás, aplicar las pretensiones principales" Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: Se manifiesta en el escrito de demanda que la señora Elizabeth Tabares Orozco, fue pensionada por Colpensiones, mediante Resolución No. VPB 62493 de 22 de septiembre de 2015, con el IBL de los últimos 10 años de servicio en cuantía de $644.350, efectiva a partir del primero (10) de agosto de 2015, pese a que su estatus pensional lo adquirió el 20 de julio de 2014.
Indica que no es procedente el híbrido que realiza la entidad al aplicar en la presente causa la Ley 33 de 1985 y al mismo tiempo el artículo 13 del Decreto 758 de 1990, puesto que esta última exige la desafiliación al sistema y por su parte la Ley 33 sólo exige el retiro del servicio. Por otra parte, señala que los aportes realizados al sector privado son irrelevantes para la prestación que le fue reconocida o le corresponde.
Agrega que la entidad demandada no aplicó de forma correcta el IBL, ni el porcentaje para pensión, ni le incluyó la totalidad de las cotizaciones según el tiempo servido. Considera que tiene derecho a que su pensión se liquide con el 75% del IBC del último año de servicio, incluyendo la totalidad de los factores salariales, de conformidad con lo consignado en la Ley 33 de 1985, por cuanto cumplió con los 20 años de servicio al Estado; o en todo caso se le liquide la pensión con el régimen más le favorezca.
Por otra parte, refiere que el día 25 de abril de 2016, elevó petición de reconocimiento correcto de la pensión. Mediante la Resolución No. GNR 146641 del 19 de mayo de 2016, la entidad demandada negó la liquidación de la pensión. 2:-k) Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Que el día nueve (9) de junio de 2016, elevó recurso de apelación contra la anterior resolución, el cual hasta la fecha no ha sido resuelto.
NORMAS VIOLADAS La parte demandante señala como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 4, 23, 53, 48 y 58. Ley 4 de 1966. Ley 33 de 1985. Ley 62 de 1985. Ley 100 de 1993: artículos 36, 272 y 279 Ley 1437 de 2011 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Manifiesta el apoderado judicial de la parte actora que la administración abusó de su competencia discrecional al negar los derechos de la actora, precisa que la administración al desconocer de plano los derechos usurpó su merecimiento de muchos años de eficiente servicio.
Agrega que la discrecionalidad no puede llegar al desconocimiento de las exigencias legales para convertirse en una decisión arbitraria. Refiere que por ser la pensión de jubilación un derecho que no prescribe, y la solicitud de su revisión y/o reliquidación un derecho accesorio a la pensión, se infiere que los administrados pueden en cualquier momento hacer uso del derecho de petición, a efecto que se revise y por tanto se liquide o reliquide su pensión. Por otra parte, sostiene que Colpensiones EICE ha venido violentando el marco constitucional y legal que regula la prestación de pensión de la demandante, al desconocer las normas que regulan la pensión de aquella; es decir, las leyes 33 y 62 de 1985, por aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
LA CONTESTACIÓN La entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Frente a los hechos de la demanda, refiere que los numerales 1, 2, 3, 7 y 14 no le constan; los numerales 6, 21, 22 y 23 se admiten; el numeral 4° se admite parcialmente; los numerales 5, 9 al 13, 15, 16 al 20 y del 25 al 30 no son hechos; y, finalmente los numerales 8 y 24 se niegan.
En cuanto a las pretensiones planteadas en la demanda, manifiesta oponerse a todas y cada una de ellas por carecer de sustento jurídico que le permita ser procedente la solicitud, toda vez que la pensión de la actora fue debidamente reconocida por lo que a su parecer no hay lugar a reliquidar la prestación económica. Como fundamentación fáctica y jurídica de la defensa, explica la entidad lo siguiente: Indica que del material probatorio allegado en la demanda, se infiere en principio que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.; no obstante respecto a la tema de la liquidación de la prestación, considera necesario tener en cuenta los pronunciamientos judiciales tanto de la Corte Suprema de Justicia como de la Corte Constitucional que indican que el IBL, no fue objeto de la transición. Por lo anterior, considera que la entidad no está llamada a reconocer y pagar reliquidación pensional en los términos de la demandante, puesto que en los actos administrativos demandados, se respetaron el régimen de transición en lo atinente a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional.
Po otra parte, plantea las siguientes excepciones: Inexistencia de las obligaciones reclamadas Señala que siempre se liquidarán las pensiones con fundamento en lo dispuesto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, sin que puedan tomarse otros aspectos contenidas en normas anteriores, mas allá si se es o no beneficiario del régimen de transición. En el caso concreto de la demandante, se evidencia que de las semanas cotizadas, se deduce que la liquidación se efectuó teniendo en consideración los 10 últimos años anteriores al reconocimiento de ésta, por lo que no hay lugar a reliquidar la prestación económica. 2,44 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación Manifiesta que del material probatorio allegado al proceso, en principio se infiere que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
Explica que frente al tema de la liquidación de dichas pensiones o establecer el ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta la postura asumidas tanto por la Corte Suprema de Justicia como por la Corte Constitucional en la sentencia SU de 2015 (sic) expediente No. 3558256 proferida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en los cuales se indica que el ingreso base de liquidación —IBL, no es un aspecto de la transición, por lo cual se deben atender las reglas contenidas en el régimen general.
En este orden, señala que la entidad no está llamada a recocer y pagar reliquidación pensional tal como lo pretende la demandante, puesto que los actos administrativos demandados, respetaron el régimen de transición en lo atinente con edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional. Prescripción Sostiene que en el evento en que sea condenada la entidad, se decrete la prescripción de las mesadas pensionales, incrementos, intereses, etc., que se hubiesen causado.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Señaló que el problema jurídico consistía en establecer si procede la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. VPB62493 del 22 de septiembre de 2015, la nulidad total de la Resolución No. GNR 146641 del 19 de mayo de 2016 y la Resolución No. VPB 34224 del 31 de agosto de 2016, por las cuales se negó la reliquidación de la pensión de la actora.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Previo al análisis de fondo, el A quo examinó si la actora era beneficiaria de algún régimen de transición pensional, y por ende, si era conducente conforme el ordenamiento jurídico ordenar la reliquidación pensional solicitada.
Para ello, relacionó las pruebas obrantes en el plenario. Al descender al caso concreto, el juez de instancia sostuvo que la señora Elizabeth Tabares Orozco, prestó sus servicios en el Hospital Timothy Britton del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina desde el 21 de noviembre de 1984 hasta el 25 de mayo de 2005; que al 1° de abril de 1994, contaba con más de 35 años de servicio, por lo que no cabe duda que la actora se hallaba en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden, lo concerniente a la edad, tiempo de servicio o número de semanas de cotización y monto de su pensión se deben regir por la nornnatividad anterior, es decir, la Ley 33 de 1985. Luego de citar y analizar los diferentes antecedentes jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, sostuvo que en el caso bajo estudio, el derecho pensional de la actora se consolidó antes de la proferirse la sentencia SU-230 de 2015, por lo que consideró procedente reliquidar la pensión de la actora, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Con fundamento en tales consideraciones declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y dispuso la reliquidación de la pensión de la parte actora. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada manifiesta su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia, basada en los siguientes argumentos: Inicia manifestando que del material probatorio allegado al proceso, en principio se infiere que la actora es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para la fecha de su entrada en vigencia, contaba con más de 15 años de servicio y más de 35 años de edad.
Lsk.< Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Explica que frente al tema de la liquidación de dichas pensiones o la forma de establecer su ingreso base de liquidación se debe tener en cuenta la postura asumidas tanto por la Corte Suprema de Justicia como la Corte Constitucional en sentencia SU (sic) de 2015 expediente No. 3558256, en las cuales se indica que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, remite a normas anteriores de la citada ley, solo para efectos de establecer los requisitos de edad, tiempo y monto para el reconocimiento pensional, pero lo referente al Ingreso base de liquidación —IBL, está taxativamente consagrado dentro de dicho artículo.
En este orden, señala que la entidad no está llamada a reconocer y pagar la reliquidación pensional tal como lo pretende la demandante, puesto que los actos administrativos demandados, respetaron el régimen de transición en lo atinente con edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional. ALEGACIONES Parte demandante. Indica que el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, refirió que quienes están en transición, se considerarán: la edad, el tiempo de servicio o semanas, y el monto de la pensión definidos en el régimen que les venía aplicado.
Luego de citar varias definiciones de la palabra "monto", concluye el recurrente que la misma hace parte del todo de la pensión, y que obedece a la suma de dos o mas partidas, y esas dos o mas partidas es la suma del IBC que se define por la norma anterior que le venía aplicando, para así ese resultado multiplicarlo por el porcentaje que la norma indica.
Por lo que a su parecer, es viable establecer la pensión bajo la tesis principal propuesta en la demanda, en el sentido de reconocer la pensión conforme a la ley 33 de 1985 con el 75% del IBL del último año, incluyendo todos los factores de dicho periodo. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA ACTUACIÓN PROCESAL La presente demanda fue recibida ante la oficina de Coordinación Judicial y Servicios Administrativos el 29 de septiembre de 2016. (fi. 49 del cuad. ppal).
Por auto del cuatro (4) de octubre de 2016, el Juzgado Contencioso Administrativo admitió la demanda ordenando tramitarse por el procedimiento ordinario de primera instancia previsto en el título V, Capítulo IV del CPACA. (fls. 51-52 cuad. ppal). La entidad demandada dio contestación a la demanda. (fls. 72-80 cuad. ppal). Por medio de auto de fecha 18 de abril de 2017, se señaló fecha para audiencia inicial (fl. 184 del cuad. ppal).
El día 8 de junio de 2017 fue llevada a cabo audiencia inicial, dentro de la cual se decretaron las pruebas solicitadas y se concedió a las partes el término de 10 días para presentar las alegaciones. (fls. 194-196 del cuad. ppal). Mediante sentencia del 17 de noviembre de 2017, se profirió sentencia accediendo a las pretensiones de la demanda.
(fls. 174-186 del cuad. ppal). La parte demandada presentó oportunamente recurso de apelación en contra del fallo. (Folios 200-204 del cuad. ppal). En audiencia de conciliación realizada el 18 de abril de 2018 fue concedido el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. (Folio 223 del cuad. ppal) El Tribunal Contencioso Administrativo, mediante auto del cuatro (4) de mayo de 2018, admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y dispuso correr traslado a las partes con el fin de presentar sus alegatos.
(Folio 229 del cuad. ppal) Durante el término de traslado, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA III. CONSIDERACIONES COMPETENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 17 de noviembre de 2017, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
PROBLEMA JURÍDICO Para el efecto, se determinará si la señora Elizabeth Tabares Orozco, tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si por el contrario, corresponde dejar incólume los actos demandados que negaron la reliquidación de la pensión solicitada.
TESIS La Sala, atendiendo lo resuelto en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de Estado', sostendrá la tesis que para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional en lo que se refiere a la edad, tiempo y monto entendido este último como la tasa de reemplazo se debe determinar conforme a las previsiones de la normatividad que lo cobijaba, en este caso la Ley 33 de 1985, y en lo referente a la liquidación del IBL, este se debe realizar de conformidad con las disposiciones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente los factores salariales que deben tomarse en consideración al momento de la liquidación de la pensión son solo los factores enlistados en la norma, y sobre los que se han efectuado los aportes. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL 1 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018. Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensional, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que los cobijabas, lo que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
"Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sinaafge7 será cl promedio de lo devengado cn los dos (2) últimos años, para loa Sobre la forma de liquidar las pensiones causadas en los términos de la Ley 33 de 1985 que implica el régimen de transición, se ha sostenido por la jurisprudencia que los beneficiarios tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicios o de cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sobre el entendimiento del monto, se han tenido diferentes interpretaciones. En efecto, se ha sostenido de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de reemplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando sólo bajo el régimen de la ley anterior los aspectos previamente señalados.
Por su parte, el Consejo de Estado había entendido por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino también los factores para la liquidación de la misma2, de manera el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había venido sosteniendo que la aplicación del régimen anterior en virtud de la disposición de transición de la Ley 100 de 1993, no sólo se refería a la determinación de edad y tiempo de servicio, sino que también incluía el monto, conformado por los factores para la liquidación de la pensión. En consideración del Consejo de Estado no era admisible aplicar la ley anterior sólo respecto a los factores de edad y tiempo de servicios, pero por otro lado, determinar el monto para la liquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
La Sala de decisión de esta Corporación, en casos similares al presente, y siguiendo el criterio del Consejo de Estado, había acogido las pretensiones de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitaron la nulidad de los actos administrativos que les negaron la reliquidación pensional para incluir los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Todo ello en acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado — Sala Plena de la Sección Segunda — proferida el 04 de agosto de 2010. No obstante, y luego de debates en las Altas Cortes en relación con este tema, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el artículo 3, inciso 3, en el entendido que esta 2 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2007, Rad: 0950 de 2006, C. P: Ana Margarita Olaya Forero.
(ii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. (iii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.P. Víctor Hemando Alvarado Ardila. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA disposición excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
El ingreso base de liquidación en el régimen de transición. Explica el Consejo de Estado en la mencionada sentencia de unificación de jurisprudencia3, como razones para el cambio de postura lo siguiente: "La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.
Señala que lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3° de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2° que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2° de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3° ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.
La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento "monto" para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra "monto" debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 1993.° Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2°, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma.
El inciso 3° del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2°, en la que del "monto" se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior. A juicio de la Sección Segunda de la 3 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato. del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2°.
Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarios5.
Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
Explica la Sala, respecto a dicha conclusión que: Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas°.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir "ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, ola sustitución respectiva." 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005.1a aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o. excepcionalmente, hasta cl 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. ( En atención a los argumentos expuesto, el Consejo de Estado7 fijó la siguiente regla del cual se derivan dos subreglas, así: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ui) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al cobsumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(..). La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de 7 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018. Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Subrayas fuera del texto original) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colodibiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia." Conforme a lo anterior, es claro para esta Corporación que (i) las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 del 993, se deben liquidar conforme a los parámetros señalados en el inciso 3° del artículo 36 de ditha norma (ii) los factores salariales a tener en cuenta sólo son los efectivamedrite cotizados.
CASO CONCRETO 1.1C Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, procede la Sala a verificar (i) si la actora se encuentra cobijada con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) de ser beneficiaria se verificairá si la pensión fue otorgada conforme a los parámetros jurisprudenciales antes citádos.
Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas plenario las siguientes pruebas: Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Copia de la Resolución No. VPB 62493 del 22 de septiembre de 20158, Colpensiones por medio de la cual se reconoció a favor de la señora Elizabeth Tabares Orozco, pensión de vejez en cuantía de $644.350, efectiva a partir del primero (1°) de agosto de 2015.
Memorial de fecha 25 de marzo de 2016,9 la actora por intermedio de apoderado judicial solicitó nuevo estudio de reliquidación de su pensión y fecha de efectividad. Copia de la Resolución No. GNR146641 del 19 de mayo de 201610, COLPENSIONES, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión solicitada, razón por la cual mediante petición de fecha nueve (9) de junio de 201611, la actora presentó recurso de apelación contra la Resolución No. GNR 146641 del 19 de mayo de 2016.
Consta dentro del plenario reporte de semanas cotizadas en pensiones periodo enero de 1967 a enero de 2015 de Colpensiones, en el cual se constata que la señora Elizabeth Tabares Orozco, cotizó como aportes privados un total de 311.00 semanas.12 Obra en el plenario certificación expedida por el Profesional Especializado de la Secretaria de Servicios Administrativos Grupo de Desarrollo y Control de Talento Humano del Departamento Archipiélago de fecha dos (2) de febrero de 2016", en la que se da cuenta que la hoy actora prestó sus servicios a la Empresa Social del Estado Timothy Britton del Departamento Archipiélago desde el 21 de noviembre de 1984 hasta el 25 de mayo de 2005 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales y se señalan los factores salariales devengados por la actora en el último año de servicio, es decir, en el periodo comprendido entre junio de 2004 a mayo de 2005.
Igualmente se constata en el plenario formato No. 1 certificado de información laboral y formatos 3 (B) certificado de salario mes a mes.14 Ver folios 18 al 21 del cuaderno principal. 9 Ver folios 22 al 24 del cuaderno principal. 1° Ver folios 23 al 28 del cuaderno principal. ''Ver folios 31 al 38 del cuaderno principal. 12 Ver folios 34 al 36 del cuaderno principal. 13 Ver folios 37 y 38 del cuaderno principal. 14 Folios 39 al 46 del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA 25) Resolución No. VPB 34224 del 31 de agosto de 201615 proferida por Colpensiones, por medio de la cual resuelve un recurso de apelación contra la Resolución No. 146641 de 19 de mayo de 2016, no obstante no fue allegada constancia de su notificación. CD" donde constan los antecedentes administrativos de la entidad.
Ahora bien, conforme al material probatorio antes relacionado y los actos administrativos demandados, la señora Elizabeth Tabares Orozco, para el primero (1°) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía 35 años de edad. Igualmente se encuentra acreditado que la actora laboró y cotizó en entidad pública los siguientes periodos: EMPRESA FECHA INGRESO FECHA EGRESO TOTAL Hospital Timothy Brittton 21/11/1984 25/05/2005 20 años 6 meses aprox., (1.086 semanas) En razón de lo anterioi:, la actora se hallaba cobijada por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que acredita uno de los requisitos que consagra dicha norma, en este orden, su pensión debió ser reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985, en lo que respecta a la edad, tiempo y tasa de reemplazo.
En lo que corresponde al periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, deberá ser en los términos del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por otra parte, se encuentra acreditado conforme el reporte de semanas que la actora cotizó a partir del primero (10) de julio de 2005 como trabajadora independiente y en empresa privada un total de 311 semanas.
Observa la Sala que mediante la Resolución No VPB 62493 del 22 de septiembre de 2015, le fue reconocida a la actora pensión de vejez, cuyo disfrute se señaló a partir del 1° de agosto de 2015, toda vez que en la historia laboral se evidenció como 15 Ver folio 119 al 129 del cuaderno principal. "Ver folio 136 del cuaderno principal. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA último aporte el periodo de cotización 2015-07, con 30 días laborados como independiente.
Igualmente se señaló que para determinar el ingreso base de la liquidación se tuvo en cuenta lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio devengado durante los 10 últimos años de servicio y los factores salariales establecidos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 o los artículo 18 y 19 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien conforme a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, conforme a las pautas jurisprudencia anotada, se tiene que son los señalados en las leyes 33 y 62 de 1955 y sobre los cuales se realizaron los aportes. En este orden el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, señala lo siguiente: "ARTÍCULO 1 o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabaio suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.". Si bien el acto administrativo de reconocimiento pensional no enlista los factores salariales tenidos en cuenta por la entidad al momento de la liquidación de la prestación, no obstante, observa la Sala de los certificados de salarios mes a mes allegados al plenario - Formato No. 3 (B) -, se evidencian los factores salariales devengados por la actora desde el año 1994 hasta el año 2005, los cuales conforme a dicha certificación se utilizan para la liquidación de la pensión e igualmente son los enlistados tanto en la norma antes citada como en el Decreto 1158 de 1993.
De manera que en consideración de la Sala, la entidad efectuó la liquidación de la pensión de la actora conforme a los lineamientos jurisprudenciales anotados. 2:5‘ Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En razón de lo anterior, a criterio de esta Sala, la sentencia apelada debe ser revocada toda vez que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que conforme a lo anotado previamente, a las personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el IBL se liquida conforme lo dispone el inciso 3° de dicha norma.
COSTAS La Sección Segunda, Subsección A del H. Consejo de Estado, en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas, con base en los siguientes argumentos: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» —CPACA- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Elizabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Teniendo en cuenta las anteriores reglas, en el presente caso no se condenará en costas a la demandante, toda vez que si bien resultó vencida en el proceso de la referencia, se trata del extremo vulnerable, además de que la participación de las entidades demandadas si bien fue oportuna, no revistió mayor complejidad.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia del 17 de noviembre de 2017 proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: No hay condena en costas.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se ordenará su envío al juzgado de origen para los efectos del archivo del expediente. CÓPIESE, NOTIFíQUESE Y CÚMPLASE S MAGISTRADOS a NO NO CORPUS E MARÍA MOW HERR RA JESÚS RRERO 0 ÁLEZ Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00272-01 Demandante: Ellzabeth Tabares Orozco Demandado: Colpensiones Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88-001-33-33-001- 2016-00272-01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018