Rama judicial Consejo Superior de la judieatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintiséis (26) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 0035 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante Baldo Archbold Archbold Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Magistrado Ponente Noemí Carreño Corpus 1. - OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha siete (7) de mayo de 2018, proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito judicial dentro del proceso iniciado por el señor Baldo Archbold Archbold, en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió:
PRIMERO: Niéganse las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condénase en costas a la parte demandada, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por secretaría. Se fija en un 4% del valor de las pretensiones reconocidas como agencias en derecho.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia archívese el expediente dejando las anotaciones del caso. Devuélvanse al interesado el remanente de los dineros consignados para gastos del proceso; y archívese una copia de esta providencia en los copiadores de este tribunal. W- ANTECEDENTES LA DEMANDA El señor Baldo Archbold Archbold, por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGMA Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: "PRIMERO. Que es nula la Resolución No.000333 de febrero de 2017, por medio de la cual la demandada, GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA le niega al demandante la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de los verdaderos valores y la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio comprendido entre el 01 de abril de 1996 y 31 de marzo de 1997, de acuerdo a la certificación de factores salariales No. 352 de 29 de agosto de 2016, expedido por la demandada como son ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SUBSIDIO DE ALIMENTACION, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD.
SEGUNDA.-Que como consecuencia de dicha nulidad, se ordene a la GOBERNACIÓN DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, a dictar un nuevo Acto Administrativo por medio del cual se ordene la reliquidación de la pensión de Jubilación al demandante, tomándole en cuenta para su liquidación los verdaderos valores de la totalidad de los factores salariales percibidos durante el último año de servicios comprendido entre el 01 de abril de 1996 y 31 de marzo de 1997, como son ASIGNACIÓN BÁSICA, PRIMA DE ANTIGÜEDAD, SUBSIDIO DE ALIMENTACION, BONIFICACIÓN POR SERVICIOS PRESTADOS, PRIMA DE SERVICIOS, VACACIONES, PRIMA DE VACACIONES Y PRIMA DE NAVIDAD de acuerdo a la certificación de factores salariales No. 352 de 29 de agosto de 2016, expedido por la demandada.
TERCERA.-Que la demandada se obligue a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término señalado en el Artículo 192 del Código Contencioso administrativo. CUARTA.-Como tales diferencias pensionales no han sido pagadas oportunamente por la entidad demandada, solicito se condene a ésta al pago de la indexación o corrección monetaria por haber transcurrido un tiempo a través del cual el valor que debería haberse cancelado, no tiene al momento de su pago el valor intrínseco que tenía cuando debió ser solucionado dicha obligación. QUINTA.- Que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada teniendo en cuenta que la Honorable Corte Constitucional mediante sentencia No. C-539 de 1999 declaró inexequible el inciso 2°, numeral 1° del artículo 392 del C.P.C., dando lugar a que las entidades Estatales puedan ser condenadas en costas con base en el principio del derecho de igualdad. 11" Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA HECHOS La parte demandante sustentó sus pretensiones en los hechos que a continuación se sintetizan así: Se manifiesta en el escrito de demanda que, el señor Baldo Archbold Archbold, fue pensionado por el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante Resolución No. 0594 del dos (2) de abril de 1997, a su parecer sin tener en cuenta para su liquidación los verdaderos valores de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, es decir, de acuerdo con la certificación No. 352 de agosto 29 de 2016 expedida por la demandada.
Que el demandante mediante escrito de fecha 28 de abril de 2016, solicitó la reliquidación de su pensión sustitutiva, con el fin de que se tomara en cuenta la totalidad de los verdaderos valores de los factores salariales devengados, durante el último año de servicio. Refiere que mediante Resolución No. 000333 del nueve (9) de febrero de 2016, petición la entidad demandada negó la solicitud de reliquidación presentada.
NORMAS VIOLADAS La parte demandante señala como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 2, 6, 25, 53, 58 y 87. Decreto 1045 de 1978: art. 45 Decreto 2527 de 2000: artículo4° Ley 33 de 1985: artículo 1° Código Sustantivo del Trabajo: Artículo 127 Ley 1437 de 2011 CONCEPTO DE VIOLACIÓN Considera vulnerado el artículo 40 del Decreto 2527 de 2000, al no haberse tenido en cuenta para el reconocimiento pensional, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Igualmente señala haberse vulnerado el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, toda vez que no fue calculada la cuantía de la pensión tomando en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.
Finalmente, sostiene haberse vulnerados el artículo 53 constitucional y 127 del C.S.T., CONTESTACIÓN La entidad demandada contestó la demanda en los siguientes términos: Respecto a los hechos de la demanda manifiesta ser parcialmente ciertos. En cuanto a las pretensiones de la demanda, manifiesta oponerse a todas y cada una de ellas, por considerar que si fueron tenidos en cuenta los factores salariales solicitados Por otra parte propone la entidad las excepciones de prescripción y caducidad.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia de fecha siete (7) de mayo de 2018, negó las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Señaló que el problema jurídico consistía en "establecer si procede la nulidad del acto administrativo contenidos en la Resolución No. 00033 del nueve (9) de febrero de 2017 a través del cual el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, negó al señor Baldo Archbold Archbold, la reliquidación de su pensión con la inclusión de la totalidad de sus factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del de su estatus pensional.
Previo al análisis de fondo, el A quo examinó si el actor era beneficiario de algún régimen de transición pensional, y por ende, si era conducente conforme el ordenamiento jurídico ordenar la reliquidación pensional solicitada. Para ello, relacionó las pruebas obrantes en el plenario. Al descender al caso concreto, el juez de instancia sostuvo que el señor Baldo Archbold Archbold, prestó sus servicios a órdenes del Departamento Archipiélago rs: A — •-• n Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los siguientes periodos: desde el 19 de octubre de 1959 hasta el 30 de mayo de 1971; desde el cuatro (4) de abril de 1978 hasta el 27 de agosto de 1979 y desde el seis (6) de septiembre de 1979 hasta el 31 de marzo de 1997.
Que conforme a lo anterior, para el primero (1°) de abril de 1994, contaba con más de 15 años de servicio y más de 40 años de edad, al haber nacido el 28 de marzo de 1928, por lo que se hallaba cobijado con el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En ese orden, adquirió el actor el derecho a percibir una pensión conforme al régimen anterior, es decir, la Ley 33 de 1985.
Luego de citar y analizar los diferentes antecedentes jurisprudenciales tanto del Consejo de Estado como de la Corte Constitucional, consideró el A quo adoptar la postura de la Corte Constitucional reiterada en la sentencia SU 395 de 2017, en el entendido que el régimen de transición consagrado en el artículo 36 incluye los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo pero el ingreso base de liquidación se determina con base en los factores consagrados en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, del promedio devengado en los 10 años anteriores a la adquisición del estatus de pensionado.
En este orden, a consideración del juez de instancia que la Resolución No. 000333 del nueve (9) de febrero de 2017, se ajusta no solo a derecho, si no también a los postulados fijados por la Corte Constitucional para los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, motivo por el cual denegó las pretensiones de la demanda.
RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante manifiesta su desacuerdo respecto a la decisión de primera instancia, basada en los siguientes argumentos: Inicia manifestando que la sentencia recurrida erróneamente, aplicó la sentencia SU-230 del 29 de abril de 2015 y no el precedente jurisprudencial proferido por el Consejo de Estado órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa ante la cual se presentó el correspondiente mecanismo de nulidad y restablecimiento del derecho para ser desatado.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Explica que mediante la sentencia de fecha cuatro (4) de agosto de 2010, el Consejo de Estado unificó su jurisprudencia sobre los factores a tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación de las personas cobijadas por el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que se les aplica la Ley 33 de 1985.
En el entendidos que para la liquidación de la pensión de dichas personas se debe tener en cuanta la totalidad de los factores constitutivos de salario, toda vez que la Ley 33 de 1985, no indica de forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el Trabajador durante el último año de prestación de servicio.
Sostiene que la sentencia SU 230 de 2015, no tiene carácter vinculante y si bien en ella se habló de la sentencia de constitucionalidad C-258 de 2013, esta es una sentencia de unificación de tutela y en la misma se manifiesta de manera expresa que de manera ABSTRACTA, en la sentencia C-258 de 2013, se había referido a la forma de liquidar las pensiones de los servidores públicos diferente a los establecidos en el artículo 17 de la Ley 40 de 1992.
ALEGACIONES Las partes guardaron silencio en esta instancia procesal. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio dentro de la oportunidad procesal. ACTUACIÓN PROCESAL La presente demanda fue recibida ante la oficina de Coordinación Judicial y Servicios Administrativos el 27 de marzo de 2017. (fl. 18 del cuad. ppal). Por auto del cinco (5) de abril de 2017, el Juzgado Contencioso Administrativo admitió la demanda ordenando tramitarse por el procedimiento ordinario de primera instancia previsto en el título V, Capítulo IV del CPACA.
(fls. 20-21 cuad. ppal). La entidad demandada dio contestación a la demanda. (fls. 36-39 cuad. ppal). PáPina h di. 20 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Por medio de auto de fecha 13 de septiembre de 2017, se señaló fecha para audiencia inicial (fi. 46 del cuad. ppal).
El día 29 de noviembre de 2017 fue llevada a cabo audiencia inicial, dentro de la cual se decretaron las pruebas solicitadas y se fijó fecha para la audiencia de pruebas. (fi. 52-55 del cuad. ppal). El día seis (6) de marzo de 2018, fue llevada a cabo la audiencia de pruebas, dentro del cual se concedió a las partes el término de 10 días para presentar las alegaciones.
(fi. 58 del cuad. ppal). Mediante sentencia del siete (7) de mayo de 2018, se profirió sentencia negando las pretensiones de la demanda. (fls. 64-84 del cuad. ppal). La parte demandante presentó oportunamente recurso de apelación en contra del fallo. (fi. 98 del cuad. ppal). Por auto del 19 de junio de 2018 fue concedido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
(fl. 102 del cuad. ppal) El Tribunal Contencioso Administrativo, mediante auto del 16 de julio de 2018, admitió el recurso de apelación interpuesto y dispuso correr traslado a las partes con el fin de presentar sus alegatos. (fi. 112 del cuad. ppal) Durante el término de traslado, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio.
III.- CONSIDERACIONES COMPETENCIA Corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el siete (7) de mayo de 2018, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA PROBLEMA JURIDICO Para el efecto, se determinará si el señor Baldo Archbold Archbold, tiene derecho a que le sea reliquidada la pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, o si por el contrario, corresponde dejar incólumes los actos demandados que negaron la reliquidación de la pensión solicitada.
TESIS La Sala, atendiendo lo resuelto en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de Estadol, sostendrá la tesis que para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional en lo que se refiere a la edad, tiempo y monto entendido este último como la tasa de reemplazo se debe determinar conforme a las previsiones de la normatividad que lo cobijaba, en este caso la Ley 33 de 1985, y en lo referente a la liquidación del IBL, este se debe realizar de conformidad con las disposiciones del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Igualmente los factores salariales que deben tomarse en consideración al momento de la liquidación de la pensión son solo los factores enlistados en la norma, y sobre los que se han efectuado los aportes. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993 La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensional, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que los cobijabas, lo que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones. 1 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.
Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Dárrir,áo ri. Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA "Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio dé lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin públicos" Sobrela forma de liquidar las pensiones causadas en los términos de la Ley 33 de 1985 que implica el régimen de transición, se ha sostenido por la jurisprudencia que los beneficiarios tienen derecho a que se les aplique la edad, tiempo de servicios o de cotización y monto, de las normas pensionales anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sobre el entendimiento del monto, se han tenido diferentes interpretaciones. En efecto, se ha sostenido de tiempo atrás por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional que este concepto corresponde al porcentaje de la pensión o tasa de reemplazo, de modo que el ingreso base de liquidación se debe determinar con base en la Ley 100 de 1993 y demás normas concordantes, quedando sólo bajo el régimen de la ley anterior los aspectos previamente señalados.
Por su parte, el Consejo de Estado había entendido por monto no sólo el porcentaje de la pensión, sino también los factores para la liquidación de la misma2, de manera el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo había venido 2 Ver, entre otras, las siguientes sentencias: (i) 21 de junio de 2007, Rad: 0950 de 2006, C. P: Ana Margarita Olaya Forero.
(ji) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2004-06145-01(2533-07) C.P. Gustavo Eduardo Gómez Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho S1GCMA sosteniendo que la aplicación del régimen anterior en virtud de la disposición de transición de la Ley 100 de 1993, no sólo se refería a la determinación de edad y tiempo de servicio, sino que también incluía el monto, conformado por los factores para la liquidación de la pensión. En consideración del Consejo de Estado no era admisible aplicar la ley anterior sólo respecto a los factores de edad y tiempo de servicios, pero por otro lado, determinar el monto para la liquidación de la pensión con base en la Ley 100 de 1993, ya que ello daría lugar a la vulneración de los principios de favorabilidad e inescindibilidad de la ley.
La Sala de decisión de esta Corporación, en casos similares al presente, y siguiendo el criterio del Consejo de Estado, había acogido las pretensiones de quienes siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, solicitaron la nulidad de los actos administrativos que les negaron la reliquidación pensional para incluir los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Todo ello en acatamiento de la sentencia de unificación del Consejo de Estado — Sala Plena de la Sección Segunda — proferida el 04 de agosto de 2010. No obstante, y luego de debates en las Altas Cortes en relación con este tema, el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Así pues, en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el artículo 3, inciso 3, en el entendido que esta disposición excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley.
Régimen de transición Pensional- Ley 100 de 1993. Aranguren. (iii) 4 de agosto de 2010. Rad: 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09) C.P. Víctor Hemando Alvarado Ardila. Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA La Ley 100 de 1993, por la cual se crea el Sistema General de Seguridad Social Integral en lo concerniente al reconocimiento de la pensión de vejez, consagró en su artículo 36 un régimen de transición, que buscaba proteger aquella población que se encontraba próxima a adquirir su derecho pensiona!, para ello, otorgó una vigencia ultractiva de algunos elementos del régimen pensional que los cobijaba, lo que en últimas traduce la posibilidad de acceder a una pensión en condiciones particulares, más favorables y diferentes frente a quienes fueran cobijados por el Sistema General de Pensiones.
"Art. 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin públicos" Ahora bien en lo que respecta a los elementos que hacen parte de la transición, específicamente en lo que respecta al monto entendido tanto la tasa del remplazo como el IBL, el Consejo de Estado modificó su postura, al considerar que al momento de liquidar dichas pensiones el periodo de tiempo que se debe tener en cuenta para promediar el IBL, es el señalado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no lo señalado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA El ingreso base de liquidación en el régimen de transición. Explica el Consejo de Estado en su sentencia de unificación de jurisprudencia3 corno razones para el cambio de postura lo siguiente: "La aplicación del régimen pensional de transición para quien opte por este, significa que los requisitos de la edad y el tiempo, y el monto de su pensión sean los previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite a los regímenes pensionales anteriores, en virtud de los efectos ultractivos dados a los mismos.
Señala que lo anterior cobra relevancia en la medida en que si bien el inciso 20 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el monto de la pensión para los beneficiarios de la transición sería el previsto en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados, lo cierto es que el inciso 3° de la misma disposición previó de manera expresa un ingreso base para la liquidación de la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso 2° que les faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho, definiendo así uno los elementos del monto pensional.
La redacción del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha dado lugar a diversas interpretaciones sobre cuál es el ingreso base de liquidación que se debe tomar en cuenta para liquidar las pensiones en el régimen de transición, pues el concepto "monto" señalado en el inciso 2° de esa disposición daría lugar a entender, como lo ha considerado la Sección Segunda del Consejo de Estado, que la mesada pensional o monto incluye el IBL y la tasa de reemplazo previstos en los regímenes anteriores.
Sin embargo, otra interpretación es que, en virtud de lo previsto en el inciso 3° ibídem, para establecer el monto de la pensión, solo se tomaría la tasa de reemplazo del régimen anterior, teniendo en cuenta que el IBL fue expresamente definido por este inciso para el régimen de transición. La Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia son de esta tesis.
La tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado de aplicación inescindible del elemento "monto" para las pensiones reconocidas bajo los regímenes anteriores, tiene como explicación que la acepción de la palabra "monto" debe entenderse como la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100 de 1993. 4 Ello en virtud del efecto útil de la última regla del inciso 2°, en la medida en que no existen condiciones y requisitos distintos para acceder al derecho a los ya señalados en la norma.
El inciso 3° del artículo 36 prevé un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que se deduce de la interpretación del inciso 2°, en la que del "monto" se infiere un ingreso base que se rige también conforme al ordenamiento jurídico anterior. A juicio de la Sección Segunda de la Corporación, la redacción contradictoria del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por 3 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018..Rad.
No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, Exp. 470-99. Corrirs, 1 ric. -)n Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política se debe tener en cuenta la regla más favorable, o sea la prevista en el inciso 2°.
Ahora bien, la otra tesis consistente en que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse para establecer el monto pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición fue desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 que estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, aplicable a congresistas, magistrados de altas cortes y otros altos funcionarioss.
Para el régimen general de pensiones que estaba vigente con anterioridad de la Ley 100 de 1993, la Corte Constitucional, en sede de tutela, extendió la ratio decidendi de la sentencia C-258 de 2013 a controversias suscitadas en torno a los reconocimientos pensionales de personas beneficiadas con el régimen de transición y a quienes se les aplicaba la Ley 33 de 1985.
Tales sentencias fueron, entre otras, la SU-230 de 2015, la SU-395 de 2017 y la SU-023 de 2018. En estos casos también consideró que el IBL del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía aplicarse frente a las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
Explica la Sala, respecto a dicha conclusión que: Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas6.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar 5 "ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores.
Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.
PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva." 6 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban.
En atención a los argumentos expuesto, el Consejo de Estado' fijó la siguiente regla del cual se derivan dos subreglas, así: "El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
(—). La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación 7 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018. Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Página 14 rip 20 Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensiona!, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
(Subrayas fuera del texto original) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia." Conforme a lo anterior, observa esta corporación que (i) las pensiones cobijadas por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se liquidarán conforme a los parámetros señalados en el inciso 30 del artículo 36 de dicha norma (ii) los factores salariales a tener en cuenta sólo son los efectivamente cotizados.
CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, procede la Sala a verificar (i) si el actor se encuentra cobijado con el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y (ii) de ser beneficiario se verificará si la pensión fue otorgada conforme a los parámetros jurisprudenciales antes citados.
Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Copia autentica de la Resolución No. 0594 del dos (2) de abril de 19978, por medio de la cual el Departamento Archipiélago de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, a favor del señor Baldo Archbold Archbold, pensión de vejez en cuantía de $721.770, efectiva a partir del tres (3) de abril de 1997.
Memorial de fecha tres (3) de octubre de 2016,9 en el cual el actor por intermedio de apoderado judicial solicitó revisión y reliquidación de su pensión con la totalidad de los verdaderos valores de los factores salariales. Copia de la Resolución No.000333 del nueve (9) de febrero de 20171°, por medio de la cual se niega la solicitud de reliquidación impetrada.
Obra en el plenario certificación expedida por el Profesional Especializado de la Secretaria de Servicios Administrativos Grupo de Desarrollo y Control de Talento Humano del Departamento Archipiélago de fecha 29 de agosto de 201611, en la que se da cuenta que el hoy actor prestó sus servicios al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en los siguientes periodos: Desde Hasta Total Tiempo Laborado 19/10/1959 30/05/1971 11 años, 7 meses y 11 días 04/04/1978 27/08/1979 1 años, 4 meses y 23 días 06/09/1979 31/03/1997 14 años, 6 meses y 24 días Igualmente, se señalan los factores salariales devengados en el último año de servicio, es decir, en el periodo comprendido entre el seis (6) de septiembre de 1979 hasta el 31 de marzo de 1997.
Ahora bien, conforme al material probatorio antes relacionado y el acto administrativo demandado, observa la Sala que el actor para el 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 27 años, seis (6) meses y 28 días de servicios aproximadamente y 66 años de edad, toda vez que nació el 28 de marzo de 1928. 8 Ver folios 15 al 16 del cuaderno principal. 9 Ver folio 11 del cuaderno principal. l° Ver folio 12 del cuaderno principal. 11 Ver folio 14 del cuaderno principal.
Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En razón de lo anterior, contrario a lo afirmado por el juez de instancia el actor no se hallaba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la entrada en vigencia de dicha norma, acredita los requisitos necesarios para acceder a la pensión bajo los términos de la Ley 33 de 1985, es decir, acreditaba 20 años de servicio y los 55 años de edad.
Una vez analizado el acto administrativo de reconocimiento pensional, observa la Sala que la liquidación de la prestación se efectuó con el 75% sobre el salario promedio de doce meses y los emolumentos tenidos en cuenta por la entidad fueron: el sueldo, bonificación, prima de antigüedad, prima de servicio, prima de navidad y prima de vacaciones.
Ahora bien, analizado lo anterior, se tiene que el reconocimiento de la pensión del actor se debe realizar conforme lo establece en su totalidad la Ley 33 de 1985, la cual consagra lo siguiente: "ARTÍCULO 1°.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio qué sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
( y' En lo que respecta a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para la liquidación de la pensión, el artículo 30 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, señala lo siguiente: "ARTÍCULO lo. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados: y trabaio suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.". Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Conforme a la sentencia antes citada, los factores señalados son los que a consideración del legislador conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base, modificándose así la tesis que se había sostenido la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
En este orden, se tiene que al momento de la liquidación de la pensión del actor fueron tomados en cuenta factores que conforme a la nueva postura del Consejo de Estado no se encuentran enlistados en la norma, situación que desmejoraría gravemente las situación del actor, no obstante comoquiera que el acto de reconocimiento pensional no fue objeto de revisión en esta instancia procesal, el acto que negó la reliquidación pensional goza de total legalidad.
En razón de lo anterior, a criterio de la Sala la sentencia apelada debe ser confirmada toda vez que tal como lo señaló el a quo en su momento, el demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación. COSTAS La Sección Segunda, Subsección A del H. Consejo de Estado, en providencia del 7 de abril de 2016, con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez43, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas, con base en los siguientes argumentos: El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» —CCA- a uno «objetivo valorativo» — CPACA-.
Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea pápinA 1R de 7n Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGMA la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. 7.
Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Teniendo en cuenta las anteriores reglas, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, toda vez que si bien resultó vencido en el proceso de la referencia, se trata del extremo vulnerable, además de que la participación de las N entidades demandadas si bien fue oportuna, no revistió mayor complejidad.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO: CONFÍRMESE la sentencia del siete (7) de mayo de 2018 proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por los motivos antes expuestos.
SEGUNDO: No hay condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, se devolverá al juzgado de origen para proceder al archivo del expediente. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE LOS MAGISTRADOS EZ SÉ MARÍA MOW HERR ERRERO ONZ.••• Expediente: 88-001-33-33-001-2017-00063-01 Demandante: Baldo Archbold Archbold Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No.88-001-33-33- 001-2017-00063-01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018