SENTENCIA — Tribunal Administrativo de San Andres, Providencia y Santa Catalina

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADA PONENTE: NOEMÍ CARREÑO CORPUS EXPEDIENTE No. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA-IMPUGNACIÓN ACCIONANTE: REMIGIO BARKER ACCIONADO: DIRECCIÓN NACIONAL DE LA POLICIA NACIONAL Y OTROS I. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta oportunamente por la parte accionante en contra del fallo de tutela de fecha 13 de abril de 2018, proferido por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el cual resolvió lo siguiente: "PRIMERO: Declárese improcedente la acción de tutela impetrada por Remigio Barker para la protección de los derechos fundamentales de la comunidad raizal, a la consulta previa, a la libre determinación y al debido proceso, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO

NOTIFIQUESE la presente sentencia en la forma ordenada en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si el fallo no fuere impugnado, ENVIAR a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo dispone el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991." 2 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 II.

ANTECEDENTES El accionante en el escrito de tutela expone los hechos que a continuación se resumen así: Expresa que el proyecto que se construye en los predios de la Policía Nacional no ha sido socializado ni consultado con la comunidad raizal, cuando ésta es dueña del territorio ancestral. Afirma que además de la edificación que conforma la primera obra, se han construido dos (2) edificaciones más que no cuentan con licencia de construcción. Señala que el artículo 7° del Convenio 169 de la OIT, exige a los gobiernos realizar verdaderas consultas en las que los pueblos indígenas y tribales, tengan el derecho de expresar su punto de vista y de influenciar el proceso de toma de decisiones.

Indica que la Corte Constitucional ha proferido sentencias importantes respecto de la consulta y consentimiento previo, libre e informado de pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes, lo que ha sido fundamental, por cuanto brinda instrumentos para la adecuada aplicación del Convenio 169 de la OIT en el país. Recuerda que Colombia suscribió el Convenio 169 de la OIT en 1989, que fue integrado a la normatividad nacional mediante la Ley 21 de 1991.

El accionante menciona tres derechos que estima han sido vulnerados: (i) el derecho fundamental a la consulta previa, (ii) el derecho fundamental a la libre determinación y (iii) el derecho al debido proceso. Para sustentar lo relacionado con la vulneración del derecho a la consulta previa, el accionante cita la sentencia T-129 de 2011, respecto de los requisitos jurisprudenciales para la realización de la consulta previa y la búsqueda del consentimiento libre e informado de las comunidades étnicas, del reconocimiento de la libre determinación como derecho fundamental de los grupos étnicos.

Sobre el derecho fundamental a la libre determinación cita la sentencia C- 800 de 2011. En cuanto al derecho fundamental al debido proceso, señala como fundamentos normativos los artículos 2 y 29 de la Constitución Política, así 3 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 como disposiciones de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. III.

TRÁMITE PROCESAL La acción de tutela fue presentada el 23 de marzo de 20181 y admitida por auto No. 197-18 del 02 de abril por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina2, mediante el cual se le corrió traslado a la entidad accionada, que presentó respuesta dentro del término oportuno3. Mediante sentencia de fecha 13 de abril de 2018,4 fue declarada improcedente la acción de tutela incoada, razón por la cual, el accionante inconforme con la decisión impugnó el fallo5.

IV. CONTESTACIÓN

4.1. POLICÍA NACIONAL El apoderado judicial de la Policía Nacional en el escrito de contestación de la tutela manifiesta que no es cierto que haya vulneración alguna de los derechos fundamentales de los pobladores de la isla de San Andrés, pues afirma que la institución actuando bajo los parámetros constitucionales y legales, durante la vigencia 2011, en cumplimiento de la política integral de seguridad y defensa para la prosperidad emitida por el gobierno nacional en su momento, observó la necesidad de iniciar la construcción del nuevo Comando del Departamento de Policía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debido al estado de las edificaciones en ese momento, pues mostraban un alto grado de deterioro debido a la antigüedad, sistema constructivo y estructura de la misma, situación que empezó a colapsar la edificación, poniendo en inminente riesgo la vida del personal policial y de los ciudadanos que diariamente transitaban por las instalaciones.

Expone que la Secretaría de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, concedió licencia de construcción en la modalidad de demolición y obra nueva para la construcción del comando de policía Folio 18 cdno. Ppal. 2 Folio 25 cdno. Ppal. 3 Folios 35-102 cdno. Ppal. y 117-120 cdno ppal. Folios 128-152 cdno. Ppal.

Folios 160-161 cdno. Ppal. 4 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 para el Departamento Archipiélago, mediante Resolución No. 003340 del 11 de agosto de 2014. Precisa que esta licencia fue prorrogada mediante las Resoluciones Nos. 004281 de 2016 y No. 004192 del 19 de septiembre de 2017.

Señala que del escrito de tutela, no se extrae el grado de afectación que le ha sido causado al pueblo raizal con la adecuación de las instalaciones del Comando de la Policía de la isla de San Andrés y que afecten de manera directa las actividades diarias que los habitantes desarrollan, su bienestar espiritual, creencias o sus instituciones, aspectos que no permiten que la acción de tutela tenga la fuerza vinculante y que permita establecer al juez constitucional una transgresión de los derechos conculcados, por tal razón la acción constitucional debe ser negada.

Sostiene que la finalidad de la consulta previa es disminuir al máximo los riesgos inminentes que puedan llegar a sufrir las comunidades étnicas con la ejecución de decisiones que les afecten de manera directa, precisando que en el caso sub examine no existe tal afectación ya que no establece el grado de daño o el impacto social, cultural y ambiental ocasionado a la comunidad que amerite la consulta previa.

Agrega que se está haciendo la construcción en el mismo lugar en la que funcionaba con anterioridad, instalaciones que debieron ser demolidas debido a sus lamentables condiciones de habitabilidad. En tal sentido, sostiene que las reconstrucciones de obras — como la rehabilitación de vías - se han realizado sin necesidad de llevar a cabo consulta previa.

De otra parte, argumenta que la acción de tutela es improcedente, teniendo en cuenta la inexistencia de un perjuicio irremediable e inminente ocasionado a los habitantes de la isla de San Andrés y en especial al señor Remigio Barker, ya que en el escrito de tutela no se ha probado la existencia de perjuicios de los denominados irremediables, derivados de las determinaciones tomadas por la Policía Nacional y que no estén en la obligación jurídica de soportar.

La entidad accionada, también presenta como argumento de defensa la improcedencia de la acción de tutela por inobservancia del principio de inmediatez. A ese respecto señala que, no es de recibo que el accionante pasados cuatro (4) años de la iniciación de las obras de reconstrucción del Comando de la Policía Nacional de la isla de San Andrés, acuda al medio constitucional manifestando que se desconoce por parte de la comunidad raizal qué es lo que se construye, máxime cuando en las rendiciones de cuentas que se hacen de manera pública y con la participación de la comunidad en general, no se obtuvieron registros de inconformidad respecto de la construcción por afectación alguna de los derechos 5 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 del pueblo raizal aunado al hecho que ya se realizó la entrega física de la primera parte del proyecto generando satisfacción de la colectividad.

Además de referirse al precedente jurisprudencial en la consulta previa, el servicio y la actividad de policía, la entidad accionada señala que de conformidad con la sentencia T-800/14 la consulta previa se constituye en una obligación cuando haya amenaza frente a la existencia de la comunidad raizal, el proyecto afecte la economía de la zona nativa o amenace un daño ambiental futuro, y genere una afectación grave a la integridad cultural de la comunidad raizal, precisando que ninguna de estas circunstancias están presentes en la construcción del comando de policía de San Andrés. Finaliza solicitando denegar el amparo incoado.

4.2. MINISTERIO DEL INTERIOR — DIRECCIÓN DE CONSULTA PREVIA. Al contestar la acción de tutela, el Director de Consulta Previa, luego de referirse a los fundamentos de derecho de la consulta previa, explica que de acuerdo al desarrollo jurisprudencial que sobre este derecho fundamental ha hecho la Corte Constitucional, para saber qué debe consultarse se deben tener en cuenta dos niveles de afectación: uno general y uno directo que se desprende de las medidas que puedan afectar a las comunidades indígenas y afrodescendientes de manera específica.

Para explicar la inexistencia del presupuesto de afectación directa como fundamento para llevar a cabo la consulta previa, explica que en el caso concreto no se configura lo que la Corte Constitucional conceptúa como "medidas que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos", toda vez que la reconstrucción de una estación de policía tiene como finalidad garantizar en mejores condiciones a la comunidad la seguridad y la convivencia ciudadana de acuerdo a lo ordenado en el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia.

Afirma que la construcción de una estación de policía en determinado territorio está orientado a fortalecer el servicio de vigilancia urbana a cargo de la Policía Nacional, para proteger los derechos y libertades de los ciudadanos, hacer cumplir los deberes, cumplir procesos de gestión territorial de seguridad ciudadana con las 6 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001 -201 8-00034-01 autoridades locales y proporcionar mecanismos institucionales que contribuyan a la convivencia pacífica y solidaria de la ciudadanía. Señala para el caso sub lite, no se establece ningún tipo de interés o finalidad económica por parte de la Policía Nacional, sobre la reconstrucción que está llevando a cabo, como tampoco ve definido que exista una intromisión de carácter cultural o ambiental dentro del territorio.

Sostiene que teniendo en cuenta que el territorio de an Andrés islas, ha sido reconocido como territorio raizal, no se puede desconocer que también lo es como territorio turístico nacional, el cual tiene una gran afluencia de turistas nacionales y extranjeros a lo largo del año, siendo estos sujetos de protección especial en garantía de su seguridad y estadía. Precisa que el proyecto de reconstrucción de la estación de policía, ubicado en la isla de San Andrés, no requiere de consulta previa.

Además indica que el accionante acudió a la acción de tutela dejando transcurrir aproximadamente cuatro (4) años desde la expedición de la licencia de construcción y la posterior ejecución de la obra, razón por la cual la acción de tutela resulta improcedente por ausencia de inmediatez. Finaliza solicitando que se nieguen las pretensiones del accionante, toda vez que en el caso concreto, la consulta previa no es procedente y no se vislumbra vulneración de derecho fundamental alguno. V. EL FALLO IMPUGNADO El A quo para resolver el asunto constitucional planteado, estudió las características que debe tener el proceso que se adelanta con las comunidades étnicas, citando al efecto, apartes de la sentencia de unificación No. 039/97, para ocuparse a continuación de los criterios para identificar cuándo existe una vulneración directa, específica y particular sobre los grupos étnicos derivada de una medida legislativa o administrativa.

A ese respecto, citó los criterios determinados por la Corte Constitucional en la sentencia C-175 de 2009, que a la vista de lo probado en el proceso, le llevó a concluir que" ( ) la construcción del Comando de Policía no repercute de forma directa ni indirecta en los aspectos social, económico, cultural y ambiental de la comunidad raizal accionante, lo que hace que se torne improcedente la consulta previa como requisito para la ejecución del proyecto." 7 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 En ese sentido, el A quo sostuvo que: (i) la obra se construye en un predio que pertenece a la Policía Nacional, que le pertenece desde el año 1996;

(ii) fue concebida para remplazar al comando de la policía anterior que amenazaba ruina; (Di) la obra ya fue ejecutada en un 100% en la primera fase, en un 85% en su segunda fase, en un 35% en su tercera fase, pendiente del inicio de la cuarta fase, lo que permite establecer que antes de la interposición de la tutela, se ha ejecutado más del 55% de su totalidad;

(iv) aún la magnitud del proyecto, notorio para la comunidad raizal y residente asentada en la isla de San Andrés y que lleva más de cuatro años de haberse concedido licencia para su construcción, tan sólo hasta ahora se manifieste que afecta los derechos de la comunidad étnica raizal, por no habérsele consultado previamente, lo que va en contra del principio de inmediatez; y (y) no existe prueba dentro del proceso que indique la importancia, necesidad o relación cultural o económica del predio donde se construye el comando de la policía con la comunidad étnica de la cual hace parte el accionante.

El A quo también señala que en un caso similar al estudiado — la peatonalización de la Avenida Providencia en San Andrés Isla -, el Consejo de Estado en sentencia del 22 de enero de 2018, confirmó la decisión del Tribunal Contencioso Administrativo de no amparar el derecho a la consulta previa que se afirmaba vulnerada por la construcción de una vía peatonal en la avenida Providencia por cuanto ello no repercutía de forma directa en los aspectos social, económico, cultural y ambiental de la comunidad raizal accionante.

Con fundamento en lo anterior, el juzgador de primera instancia concluyó que no existía la obligación de surtir la consulta previa para la ejecución del proyecto de construcción del Comando de Policía del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en razón de lo cual declaró improcedente la acción de tutela impetrada.

VI.

FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN El accionante argumenta su inconformidad con el fallo recurrido en los siguientes términos: En primer lugar manifiesta el Juez Único Administrativo del Circuito de San Andrés, isla, no valoró las pruebas aportadas en la acción de tutela; precisando que en ningún momento indicó que la Policía Nacional no tenía licencia de construcción, 8 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001 -33-33-001 -201 8-00034-01 sino que lo que se advierte es que la licencia otorgada lo condicionaba para realizar una parte de la construcción y no la megaobra que hicieron.

Señala que las dos torres ubicadas en la parte posterior de la obra inicial se efectuaron de manera ilegal, por cuanto "sólo se limitaron en aportar los completos del Ministerio del Interior y la copia del acta No. 005, reunión de concertación de fecha 27 de septiembre de 2011, mas no el proyecto arquitectónico y el presupuesto de la obra, esto con el fin si concuerdan con lo que se realizó en la inspección, en el que se podía demostrar que lo relacionado y autorizado en la Resolución No. 003340 de fecha 11 de agosto de 2011, es muy diferente a la construcción realizada y la otorgada el 19 de septiembre de 2017 con el numero 004192 otorgó una prórroga a la otorgada anteriormente." De igual manera afirma que, se dio una vulneración al no consultar a la comunidad dicha megaobra, la cual no le trae ningún beneficio.

Resalta las construcciones de las instituciones realizadas en el Archipiélago que afirma conservan un diseño arquitectónico típico de la comunidad étnica, como son la gobernación departamental, el SENA, la Contraloría departamental, la OCCRE, pero el diseño construido por la Policía Nacional no representa a los raizales afectando de esta manera la cultura de este grupo étnico.

En ese orden de ideas, solicita revocar la sentencia proferida por el A quo en el proceso de la referencia. VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA El Decreto 1983 de 2017, por medio del cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1., 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamento del Sector Justicia de Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela, establece: "ART. 1°—Modificase el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, el cual quedará así: 9 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 ART. 2.2.3.1.2.1.

Reparto de la acción de tutela. Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 259 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: 2.

Las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los jueces del circuito o con igual categoría. A su vez, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991 por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la C.P., determina: "ART. 32. —Trámite de la impugnación. Presentada debidamente la impugnación el juez remitirá el expediente dentro de los dos días siguientes al superior jerárquico correspondiente." El caso en estudio se refiere a una acción de tutela interpuesta en contra de la Policía Nacional, cuya competencia en primera instancia corresponde a los jueces del circuito o con categoría de tales, en este caso al juez administrativo.

Con estas consideraciones, se evidencia la competencia de este Tribunal para avocar el conocimiento en segunda instancia de la presente acción de tutela, por ser superior funcional del Juzgado Contencioso Administrativo que profirió el fallo respectivo. 7.2. PROBLEMA JURÍDICO. Corresponde a la Sala en esta oportunidad establecer si la entidad accionada — Policía Nacional — vulneró o no el derecho fundamental a la consulta previa de la comunidad raizal del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, con la ejecución del proyecto de construcción del comando de Policía del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. 10 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 Para resolver el problema jurídico antes planteado, la Sala analizará: (i) el derecho fundamental de consulta previa;

(ii) procedencia de la acción de tutela para la protección del derecho invocado, (iii) la protección constitucional de la comunidad raizal conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, (iv) el derecho a la identidad cultural, (y) la afectación directa para que resulte obligatoria la consulta previa, y (vi) finalmente, se analizará el caso concreto para establecer, a la luz de las pruebas que obran dentro del expediente, si se halla o no configurada una afectación directa a la comunidad étnica, que justificara la realización de la consulta previa que se alega no fue llevada a cabo por la entidad accionada.

7.3. ASPECTOS GENERALES DE LA ACCIÓN DE TUTELA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución de 1991, se prevé como el mecanismo garante que tienen todas las personas para la protección judicial inmediata de sus derechos fundamentales. Así, y como surge de amplísima fuente jurisprudencial, dicha acción tiene por objeto el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos fundamentales que han sido violados mediante mandatos judiciales inmediatos y perentorios, para que el responsable de la agresión o amenaza cese la acción u omisión. A su vez, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, señala que "la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales".

Del mismo modo, hace extensivo dicho mandato a los particulares, en los casos específicamente determinados en la ley. De los preceptos mencionados se puede concluir que, para que proceda la acción de tutela en un asunto determinado, se requiere que existan elementos objetivos de los cuales se pueda inferir una amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales, bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.

Así las cosas, quien acuda a la acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que considera conculcados, debe, como cuestión inicial, acreditar, siquiera sumariamente, el hecho vulnerador, es decir, la amenaza o afectación directa del bien jurídico susceptible de amparo. 11 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001 -33-33-001-201 8-00034-01

7.4. EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA. Sobre la consulta previa necesario es señalar que fue establecida en el Convenio 169 de 1989 de la OIT, aprobada en Colombia mediante la Ley 21 de 1991, y que de acuerdo con la OIT - Oficina Regional para América Latina y el Caribes-, el Convenio 169 de 1989 se fundamenta sobre dos postulados básicos: el respeto de las culturas, formas de vida e instituciones tradicionales de los pueblos indígenas, y la consulta y participación efectiva de estos pueblos en las decisiones que les afectan.

El Convenio 169 de 1989 establece en sus artículos 5 y 6 que en la aplicación de las disposiciones del mismo, se deben reconocer y proteger los valores y prácticas culturales, sociales, religiosas, espirituales; respetar la integridad de los valores e instituciones de esos pueblos; además dispone que los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados siempre que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente, precisando que las consultas deberán efectuarse de buena fe.

En reciente pronunciamiento — sentencia SU-097 de 2017 -, la Corte Constitucional reiterando su jurisprudencia respecto al derecho fundamental de la consulta previa, manifestó lo siguiente: El derecho fundamental a la consulta previa: fundamentos normativos, procedencia y criterios de aplicación de la consulta. Reiteración jurisprudencial.' 19.

El Convenio 169 de 1989, instrumento internacional que por primera vez habló de la consulta previa, tiene como ejes esenciales: la autonomía de los pueblos indígenas y tribales, el respeto por la diferencia cultural, la defensa de los territorios y la participación, elementos que permean todo su articulado y se convierten en las herramientas centrales para su interpretación. En ese marco, la consulta previa no es una garantía aislada, sino un elemento transversal al Convenio, en tanto condición de eficacia de su derecho a adoptar decisiones autónomas sobre su destino, sus prioridades económicas, sociales y culturales y a participar en todas las decisiones que les conciernen". 6 Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales en países independientes. 2a. ed. Lima: OIT, Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2007. 106 p. 12 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 20.

En el ámbito interno, esta Corporación ha sostenido de manera constante y uniforme que la consulta previa posee el carácter de derecho fundamental'. En el fallo de unificación SU-039 de 1997, precisó que esta calificación surge de la forma en que la consulta concreta mandatos constitucionales, como el principio de participación de grupos particularmente vulnerables, la diversidad cultural y los compromisos adquiridos por el Estado en el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, frente a los pueblos étnica o culturalmente diversos.

La Corte, en sentencia SU-039 de febrero 3 de 1997, M. P. Antonio Barrera Carbonell, definió la finalidad de la consulta previa en los siguientes términos: "La institución de la consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre aquéllas y las autoridades públicas, tendientes a buscar a) Que la comunidad tenga un conocimiento pleno sobre los proyectos destinados a explorar o explotar los recursos naturales en los territorios que ocupan o les pertenecen, los mecanismos, procedimientos y actividades requeridos para ponerlos en ejecución. b) Que igualmente la comunidad sea enterada e ilustrada sobre la manera como la ejecución de los referidos proyectos puede conllevar una afectación o menoscabo a los elementos que constituyen la base de su cohesión social, cultural, económica y política y, por ende, el sustrato para su subsistencia como grupo humano con características singulares. c) Que se le de la oportunidad para que libremente y sin interferencias extrañas pueda, mediante la convocación de sus integrantes o representantes, valorar conscientemente las ventajas y desventajas del proyecto sobre la comunidad y sus miembros, ser oída en relación con las inquietudes y pretensiones que presente, en lo que concierna a la defensa de sus intereses y, pronunciarse sobre la viabilidad del mismo".

Cuando la concertación no es posible, la decisión sobre el proyecto de desarrollo recae en el Estado y, si debe ir en contra del consentimiento indígena, deberá justificar su pronunciamiento y establecer, entre otras cosas, que el proyecto los beneficia y no viola la integridad cultural. Así, en cumplimiento de la Ley 21 de 1991, al realizar un proceso de consulta el Estado debe establecer medios para consultar a los grupos étnicos (art. 15), mediante procedimientos apropiados (art. 6) y con las instituciones representativas de los grupos étnicos; también se han de realizar estudios en cooperación con los pueblos indígenas, a fin de evaluar el impacto social, espiritual, cultural y ambiental que las actividades previstas puedan tener sobre ellos.

Hay que tener en cuenta, como criterios fundamentales para la ejecución de los proyectos o programas, los resultados de los estudios que se realicen con la participación de los grupos étnicos (art. 7), fijar los criterios, términos y condiciones en que las comunidades indígenas puedan participar en la evaluación de los efectos que ocasione el proyecto y, sí es posible, garantizar la participación de los grupos étnicos en los beneficios que reporten las actividades de desarrollo que se realicen en su territorio".

ACCIÓN DE TUTELA 13 ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001 -33-33-001-201 8-00034-01

7.5. LA PROTECCIÓN CONSTITUCIONAL DE LA COMUNIDAD RAIZAL CONFORME A LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL La Corte Constitucional ha reconocido a las comunidades raizales y afrocolombianas como titulares de derechos fundamentales, y en el caso concreto resulta pertinente remitirse a lo señalado en la sentencia C-169 de 2001, en la cual la Corte concluyó que el término "tribaf' de que trata el Convenio 169 de 1989 de la OIT, incluye a las comunidades negras — y por esa vía a la comunidad raizal -, por cuanto se reúnen los requisitos exigidos por el mencionado instrumento internacional: el elemento objetivo, es decir rasgos sociales y grupales compartidos y una conciencia de identidad grupal, elemento subjetivo7.

La Corte Constitucional en la sentencia T-599 del 1° de noviembre de 2016, reiteró la jurisprudencia constitucional en el sentido de reconocer al pueblo raizal como uno de aquellos con identidad étnica diferenciada: 80. El estado actual de la jurisprudencia constitucional permite advertir la existencia de cuatros pueblos con identidad étnica diferenciada: indígenas, comunidades negras y palenqueras, pueblo raizal y pueblo ROM o gitano. La doctrina, a su vez, ha resaltado el carácter diverso de cada uno de ellos: "Si se observa con atención, las características de estos cuatro grupos, comunidades o pueblos es bien diferente.

Mientras los indígenas estaban en el continente americano desde mucho antes de la traumática conquista española, la presencia de una nutrida población afrodescendiente es producto de esa misma colonización, al ser traída a la fuerza en condición de esclavitud a lo que hoy es Colombia. Y si bien el archipiélago de San Andrés no registraba población originaria al momento de generarse la disputa europea por los bienes y territorios americanos, los grupos que posteriormente se asentaron en él se corresponden más con la matriz de poblamiento de las colonias inglesas y holandesas.

En el caso del pueblo ROM,.finalmente, existe una particularidad importante en la conformación de derechos: es el único caso en que éstos se otorgan a una población cuyos miembros han migrado voluntariamente hacia Colombia". C..) 197. El pueblo nativo, isleño o raizal posee elementos que lo distinguen de otras minorías étnicamente diferenciadas como la indígena, afrocolombiana, palenquera y gitana (Supra 80).

La doctrina isleña ha precisado que "el periodo de constitución del 7 De igual manera se pueden consultar las sentencias C-530 de 1993, C-086 de 1994, C-053 de 1999y T-800 de 2014, de la Corte Constitucional. 14 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 pueblo de las islas, es diferente al de su denominación como pueblo "Raizal", el cual es posterior y precisamente se hace para la identificación de un pueblo frente a los demás, lo que trae como consecuencia un autoreconocimiento adscriptivo de los miembros de la población con referencia a unos factores acumulativos en la historia de esta comunidad insular como su identidad cultural, lengua., religiosidad protestante, historia, mito fitndacional, complejo de hibridación étnica, territorialidad y reconocimiento de unos personajes históricos diferentes a los del Estado-Nacional unitario colombiano". 198.

En una memoria escrita del acontecer del pueblo raizal en el continente, la Organización de la Comunidad Raizal con residencia fuera del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (en adelante ORFA), con apoyo financiero del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, elaboró en el año 2011 un documento que recogió diferentes testimonios y experiencias de resistencia y afirmación cultural de los isleños que constituyen la diáspora raizal en Bogotá. En uno de sus apartes el texto expone la siguiente caracterización histórica y sociológica del pueblo nativo: Desde el punto de vista sociológico, se describen a los Raizales como una etnia producto de un proceso similar al que describe Andrés Bansart referido al Gran Caribe "un tejido de identidades resultante de raíces cortadas, genocidios de indígenas, trata de esclavos, relaciones entre dominadores y dominados, antagonistas y divisiones.., pero también de encuentros y de mestizajes que fueron construyéndose durante varios siglos, como una entidad singular y plural a la vez.., múltiples y multiplicadora, o única, como lo describe Michael Alleyne, por su multifacética diversidad en relación con su pequeña geografía, el tamaño de su población, su carácter insular, y un conjunto de sentimientos definidos por el aislamiento dentro del cúmulo de prácticas materiales e inmateriales (cultura e idioma) traídas, creadas y mezcladas en razón de sus necesidades de supervivencia a través del tiempo, II El término [raizal] hoy, más que una connotación racial identifica una posición étnico-política de los grupos que promueven el rescate de los bienes y valores culturales ancestrales del pueblo del archipiélago, este término describe y expresa ante todo un sentimiento de SER de la tierra de las islas, un sentido de pertenencia al "Archipiélago Lejano", la manera de caracterizarse corno la población originaria y en la forma de ratificarse como diferentes del resto de los colombianos y del mundo".

7.6. EL DERECHO A LA IDENTIDAD CULTURAL 15 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 85-001-33-33-001-2018-00034-01 Tal como lo ha explicado la Corte Constitucional8, "( ) no existe una existe una definición unívoca de cultura; sin embargo, en términos generales, acudiendo a la definición de la Unesco, ésta puede ser conceptuada como "( ) el conjunto de rasgos distintivos espirituales y materiales, intelectuales y afectivos que caracterizan a una sociedad o a un grupo social y que abarca, además de las artes y letras, los modos de vida, las maneras de vivir juntos, los sistemas de valores, las tradiciones y las creencias".

También agrega la Corte Constitucional que "Con fundamento en estas disposiciones, entre otras, la jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho de las comunidades étnicas9 a la identidad étnica y cultural, el cual, en los términos de la sentencia T-778 de 2005, tiene como finalidad "( ) que las comunidades que no ostentan los valores culturales y sociales de la sociedad mayoritaria puedan ejercer sus derechos fundamentales de acuerdo con su propia manera de ver el mundo.

Ello implica que también los individuos que pertenecen a una comunidad indígena puedan expresarse y autodeterniinarse de acuerdo con su cosmovisión cultural dentro y fuera de sus territorios."1° Y continúa la Corte Constitucional, en la mencionada C- 882 de 2011, explicando sobre los fundamentos en instrumentos internacionales del derecho a la identidad cultural, en los siguientes términos: 2.5.1.4.Este derecho tiene además fundamento en varios instrumentos internacionales que integran el bloque de constitucionalidad.

Por ejemplo, el artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone que leln los Estados en que existan minorías étnicas, religiosas o lingüísticas, no se negará a las personas que pertenezcan a dichas minorías el derecho que les corresponde, en común con los Ver sentencia C-882 de 2011. 9 El Convenio 169 de la OIT emplea en lugar de término comunidades étnicas, el concepto de pueblos indígenas y tribales.

Los pueblos tribales son definidos por el Convenio como aquellos "( ) cuyas condiciones sociales, culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que están regidos parcial o totalmente por sus propias costumbres y tradiciones o por una legislación especial" (artículo 1.1.a). De otro lado, el Convenio define los pueblos indígenas como aquellos que desciende "C..) de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas" (artículo 1.1.b).

Atendiendo a estas definiciones, en la sentencia SU-383 de 2003 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), la Corte precisó: "Ç..) dos son las condiciones subjetivas y objetivas, a que acude la doctrina especializada para identificar un grupo humano como etnia, de un lado 'la conciencia que tienen los miembros de su especificidad" 9, y de otro "los elementos materiales que distinguen al grupo, comúnmente reunidos en el concepto de cultura;

(.) conjunto de creaciones, instituciones y comportamientos colectivos de un grupo humano. (..) el sistema de valores que caracteriza a una colectividad humana.' En este conjunto se entienden agrupadas, entonces, características como la lengua, las instituciones políticas y jurídicas, las tradiciones y recuerdos históricos, las creencias religiosas, las costumbres (folklore) y la mentalidad o psicología colectiva que surge como consecuencia de los rasgos compartidos." 1° Ibídem. 16 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 demás miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y practicar su propia religión y a emplear su propio idioma".

Por su parte, Convenio 169 de la OIT indica en el artículo 4.1 que los estados tienen la obligación de adoptar las medidas especiales que se precisen para salvaguardar, entre otros aspectos, las culturas y el medio ambiente de los pueblos indígenas y tribales; luego, en el artículo 5, dispone que los estados, al aplicar el Convenio, deben reconocer y proteger los valores y prácticas sociales, culturales, religiosos y espirituales propios de dichos pueblos, así como respetar la integridad de sus valores, prácticas e instituciones; por último, el artículo 8.2 reconoce el derecho de dichos pueblos a "( ) conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos".

A su turno, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenasi I reconoce que estos pueblos tienen derecho a (i) conservar y reforzar sus propias instituciones políticas, jurídicas, económicas, sociales y culturales (artículo 5); (ji) "a no sufrir la asimilación forzada o la destrucción de su cultura", para lo cual los estados deben establecer mecanismos eficaces para prevenir y resarcir los daños causados por "Modo acto que tenga por objeto o consecuencia privar a los pueblos y las personas indígenas de su integridad como pueblos distintos o de sus valores culturales o su identidad étnica" (artículo 8);

(iii) "a practicar y revitalizar sus tradiciones y costumbres culturales. Ello incluye el derecho a mantener, proteger y desarrollar las manifestaciones pasadas, presentes y futuras de sus culturas, como lugares arqueológicos e históricos, utensilios, diseños, ceremonias, tecnologías, artes visuales e interpretativas y literaturas" (artículo 11.1);

(iv) "a manifestar, practicar, desarrollar y enseñar sus tradiciones, costumbres y ceremonias espirituales y religiosas; a mantener y proteger sus lugares religiosos y culturales y a acceder a ellos privadamente; a utilizar y controlar sus objetos de culto, y a obtener la repatriación de sus restos humanos" (artículo 12.1); (v) "a revitalizar, utilizar, fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus historias, idiomas, tradiciones orales, filosofías, sistemas de escritura y literaturas, y a atribuir nombres a sus comunidades, lugares y personas y mantenerlos" (artículo 13.1); y (vi) "a sus propias medicinas tradicionales y a mantener sus prácticas de salud, incluida la conservación de sus plantas medicinales, animales y minerales de interés vital" (artículo 24.1). 12 Por último, varias declaraciones y otros documentos provenientes de diferentes instancias internacionales, que sirven de guía hermenéutica de los derechos reconocidos en nuestra Carta y en el bloque de constitucionalidad, reconocen el derecho a la identidad cultural, especialmente en cabeza de las minorías étnicas y culturales.

Por ejemplo, la Declaración de Friburgo sobre derechos culturales, emitida en el marco de la Unesco en 2007, reconoce los derechos de todas las personas, individual y colectivamente (i) elegir y a que se respete su identidad cultural, en la diversidad de sus modos de expresión (artículo 3.a); (ii) a conocer y a que se respete su propia cultura, como también las culturas que, en su diversidad, constituyen el patrimonio común de la humanidad (artículo 3.b); y (iii) al acceso y participación en la vida cultural, el cual comprende prerrogativas como las siguientes (artículo 4): " Si bien es cierto Colombia no se ha adherido a esta declaración, la Corte ha reconocido la posición actual de la comunidad internacional sobre la materia, por lo que es una pauta de interpretación de los derechos fundamentales que debe ser tenida en cuenta por el juez constitucional.

Ver sentencia T-51 4 de 2009, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Este derecho esta estrechamente relacionado con el derecho a la cultura que tiene unos alcances más generales. Sobre el contenido y fundamento constitucional de dicho derecho ver la sentencia C-434 de 2010, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 17 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 "La libertad de expresarse, en público o en privado, en lo o los idiomas de su elección;

La libertad de ejercer, de acuerdo con los derechos reconocidos en la presente Declaración, las propias prácticas culturales, y de seguir un modo de vida asociado a la valorización de sus recursos culturales, en particular en lo que atañe a la utilización, la producción y la difusión de bienes y servicios; La libertad de desarrollar y compartir conocimientos, expresiones culturales, emprender investigaciones y participar en las diferentes formas de creación y sus beneficios;

El derecho a la protección de los intereses morales y materiales relacionados con las obras que sean fruto de su actividad cultural." 2.5.1.5. A nivel legal, la Ley 397 de 1997 —modificada por la Ley 1185 de 2008- resalta los derechos de los grupos étnicos y lingüísticos, las comunidades negras y raizales y los pueblos indígenas: (i) a conservar, enriquecer y difundir su identidad y patrimonio cultural, a generar el conocimiento de las mismas según sus propias tradiciones y a beneficiarse de una educación que asegure estos derechos;

(fi) a la protección de sus lenguas (artículo 10); (iii) a conservar los derechos que efectivamente estuvieren ejerciendo sobre el patrimonio arqueológico que sea parte de su identidad cultural; (iv) a gozar de derechos de autoría colectiva con el fin de proteger sus lenguas, tradiciones, usos y costumbres y saberes; (v) a recibir apoyo en sus procesos de etnoeducación; y (vi) a obtener estímulos para la difusión de su patrimonio a través de los medios de comunicación (artículo 13).

Sobre el tema de la identidad cultural, la Corte concluyó: 2.5.1.9. En resumen, el derecho a la identidad cultural otorga a las comunidades indígenas prerrogativas como las siguientes: (i) tener su propia vida cultural, (ii) profesar y practicar su propia religión corno manifestación cultural, (110 preservar, practicar, difundir y reforzar otros valores y tradiciones sociales, culturales, religiosas y espirituales, así como sus instituciones políticas, jurídicas, sociales, culturales, etc.

(iv) emplear y preservar su propio idioma, (v) no se objeto de asimilaciones forzadas; (vi) conservar, acceder privadamente y exigir la protección de los lugares de importancia cultural, religiosa, política, etc. para la comunidad; (vii) conservar y exigir protección a su patrimonio cultural material e inmaterial; (viii) utilizar y controlar sus objetos de culto;

(ix) revitalizar, fomentar y transmitir a las generaciones presentes y futuras sus historias, tradiciones orales. Filosofía, literatura, sistema de escritura y otras manifestaciones culturales; (x) emplear y producir sus medicinas tradicionales y conservar sus plantas, animales y minerales medicinales; (xi) participar en la vida cultural de la Nación;

(xii) seguir un modo de vida según su cosmovisión y relación con los recursos naturales; (xiii) preservar y desarrollar su modos de producción y formas económicas tradicionales; y (xiv) exigir protección de su propiedad intelectual relacionada con obras, creaciones culturales y de otra índole. 18 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01

7.7. DE LA AFECTACIÓN DIRECTA A LAS COMUNIDADES ÉTNICAS PARA QUE RESULTE OBLIGATORIA LA CONSULTA PREVIA. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado criterios para efectos de establecer qué debe considerarse como afectación directa, que es precisamente el asunto cardinal que se debe dilucidar en el caso que nos ocupa. En tal sentido en la sentencia C-030 de 2008, la Corte efectuó el siguiente análisis: Es claro, por otra parte, que lo que debe ser objeto de consulta son aquellas medidas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera uniforme para la generalidad de los colombianos. Este criterio surge no solo de la calidad de directa que se predica de la afectación que produzca una medida legislativa para que sea imperativa la consulta, sino también del hecho de la misma procede cuando se trate de aplicar las disposiciones del Convenio.

No obstante que, por la amplitud del objeto del Convenio, cabría decir que en su artículo 62 se establece un deber general de consulta de todas las medidas que sean susceptibles de afectar directamente a los pueblos indígenas, este enunciado fija una pauta interpretativa sobre el alcance de ese deber de consulta, del cual, en principio, se sustraen las medidas que no se inscriban en el ámbito de aplicación del convenio.

De este modo, si bien uno de los aspectos centrales del convenio tiene que ver con la promoción de la participación de los pueblos indígenas y tribales ante todas las instancias en donde se adopten medidas que les conciernan, no puede perderse de vista que el propio convenio contempla distintas modalidades de participación y ha dejado un margen amplio para que sean los propios Estados los que definan la manera de hacerlas efectivas.

Así, aunque cabe señalar la conveniencia de que existan los niveles más altos de participación y que es deseable que la adopción de medidas administrativas y legislativas esté precedida de procesos amplios y efectivos de consulta con los interesados, el alcance vinculante del deber de consulta previsto en el Convenio es más restringido y se circunscribe a las medidas que se adopten para la aplicación de las disposiciones del mismo, esto es, medidas que de manera específica afecten a los pueblos indígenas y tribales.

(Negrillas fuera de texto). A partir de las citas jurisprudenciales presentadas, es claro que no todo lo concerniente a las comunidades indígenas y tribales debe ser objeto de consulta, sino aquellas susceptibles de afectar específicamente a las comunidades indígenas en su calidad de tales. Así pues, cuando no hay una afectación directa el deber del Estado es de promover oportunidades de participación que sean al menos equivalentes a las que tengan otros sectores de la población. La sentencia T-236 de 2017, en relación con este asunto considera: 19 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 4.2.

Criterios de la jurisprudencia constitucional para definir la afectación directa de una medida a una comunidad étnica 4.2.1. El concepto clave para analizar la procedencia de la consulta previa es el de afectación directa. Sin embargo este no ha sido definido ni por el Convenio 169 de la OIT ni por la legislación interna. Ha sido un concepto desarrollado en sede judicial tanto por la Corte Constitucional como por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4.2.2.

La Corte Constitucional ha desarrollado de manera más amplia el concepto de afectación directa cuando se trata de la expedición de medidas legislativas, que en los casos de actuaciones de la administración. Ha sostenido en este sentido, que la ley por su carácter general y abstracto afecta directamente a todos los destinatarios, pero que existen afectaciones directa y diferenciadas a pueblos indígenas en los casos de medidas legislativas que: (i) estén orientadas a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, o (ii) cuando se le impongan cargas o se le atribuyan beneficios a una comunidad de tal forma que modifique su situación o su posición jurídica. 4.2.3.

En casos relativos a la consulta de actuaciones de la administración, ha señalado que el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad indígena o afrodescendiente. La Corte ha calificado como eventos de afectación directa las medidas "que resulten virtualmente nocivas o que generen una intromisión intolerable en las dinámicas económicas, sociales y culturales de estos pueblos".

(subrayas fuera de texto) 4.2.4. Una de las sentencias más relevantes en la aplicación del concepto de afectación directa fue la SU-383 de 2003 en donde la Sala Plena de la Corte Constitucional conoció de la acción de tutela interpuesta por la Organización de Pueblos Indígenas de la Amazonía Colombiana contra la Presidencia de la República y otras entidades, por la aspersión aérea con glifosato en su región de asentamiento.

Los accionantes alegaron la contaminación de la fauna y flora por el glifosato asperjado y de los cultivos para el alimento de las comunidades y la eliminación de los cultivos propios de coca para usos tradicionales de la comunidad indígena. En ese caso, la Corte, encontró probado el consumo y uso tradicional de la hoja de coca por parte de las comunidades indígenas accionantes, en virtud de lo cual, consideró pertinente identificar la dimensión cultural del uso de la coca en dichas poblaciones, lo cual debía dar lugar a un proceso de concertación que limitara o condicionara la política de eliminación de cultivos ilícitos, a fin de respetar la integridad cultural y la autonomía de las autoridades indígenas en su territorio.

Dicha sentencia, sin embargo, no limitó la aplicación de la consulta previa en casos de erradicación de cultivos, a la hipótesis en que la comunidad afectada tiene un uso ancestral o tradicional de la hoja de coca. A diferencia de lo planteado por las entidades del Gobierno Nacional, y de acuerdo con lo argumentado en su lugar por la Defensoría del Pueblo, la Corte considera que el precedente de la sentencia SU-383 de 2003 se aplica a todos los casos de afectación directa ocasionada por los programas de erradicación de cultivos, haya o no usos ancestrales o tradicionales del cultivo en cuestión. 20 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 4.2.6.

Frente a la realización de consulta previa en casos en los cuales está de por medio la seguridad nacional y el orden público, recientemente la Sala Sexta de Revisión, en sentencia T-005 de 2016, conoció el caso en el que el Ejército Nacional construyó un batallón y permitió la instalación de redes de comunicaciones por empresas privadas, en un terreno reconocido como territorio ancestral de la comunidad indígena Arhuaca de la Sierra Nevada de Santa Marta, sin realizar consulta previa.

En este caso la Sala encontró configurada la existencia de afectación directa a la comunidad indígena, al reconocer que había un impacto en sus costumbres ancestrales en la medida que no tenían acceso al cerro,en el que realizaban prácticas culturales. En ese sentido la Sala señaló: "[ ] se encuentra demostrada la afectación directa a la comunidad indígena Arhuaca en la medida que se les ha impedido acceder libremente al territorio ancestral para realizar las prácticas culturales que garantizan su existencia como grupo diferenciado, razón por la cual el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional debieron haberles consultado la realización de la construcción de las edificaciones que conforman el Batallón de Artillería La Popa 2, así como la instalación de antenas, torres y subestaciones de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio y aeronavegación; y las barreras de acceso y cerramiento." 4.2.7.

Finalmente la Sala decidió realizar el proceso consultivo con los representantes de la comunidad, orientado a determinar el impacto cultural causado por la construcción y operación de la base militar y la instalación de las antenas, torres de comunicaciones, datos, telefonía, televisión, radio, aeronavegación y las subestaciones eléctricas en el cerro El Alguacil, estableciendo medidas de compensación. Además, incluyó la realización de un diálogo concertado y continuo entre las partes, encaminado a considerar la posibilidad futura de que en un plazo razonable, se llevara a cabo el retiro definitivo de la base militar, los tendidos eléctricos, las antenas y torres de comunicaciones.

Sin embargo, teniendo en cuenta los intereses de la seguridad nacional, excluyó la posibilidad de suspender las operaciones del batallón para dar cumplimiento a lo anterior. 4.2.8. En los casos de infraestructura y explotación de recursos naturales la Corte ha definido la existencia de afectación directa en algunos casos, pero en la mayoría ha considerado la necesidad de definirla a través del proceso de consulta.

Por ejemplo, en la sentencia T-745 de 2010 en la que se estudió la afectación de la construcción de la transversal Barú sobre un grupo de comunidades afro la Corte determinó que la incidencia del proyecto no solo alcanzaba a impactar dinámicas ambientales, sociales y económicas, sino también culturales al limitar elementos que representan su propia cosmovisión. Contrario a lo que ocurrió en las sentencias T-547 de 2010, T-698 de 2011 y T- 462A de 2014 en los que la Corte consideró que solo a través de la consulta se podía hacer un diagnóstico de los impactos. 4.2.9.

En el caso de uso del espacio público en el que la administración de la ciudad de Cartagena entregó en concesión un sector de la playa de Cielo Mar sin tener en cuenta el derecho a la consulta previa de la comunidad negra de la Boquilla, que alegaba que el turismo y la pesca hacía parte de su modo de vida y su identidad étnica, la Sala consideró que la concesión se entendía como un proyecto o medida que hacía parte de una política pública adelantada en el 21 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 Distrito Turístico de Cartagena, que debería asegurar la participación de todos los interesados, pero muy especialmente de las comunidades étnicas que mantienen un contacto culturalmente significativo con el sector de la playa dado en concesión y por lo tanto la obligación de preservar todo uso tradicional que la comunidad de la Boquilla efectuara sobre dicho territorio.

Sobre la afectación directa estableció: "[ ] la afectación directa se concreta de diversas maneras: en primer término, debido a que la concesión inconsulta sobre la playa creó una amenaza cierta para el mínimo vital de algunos de sus miembros (concretamente, los que vienen ejerciendo labores en la playa) pero también para la comunidad, considerada en su conjunto, debido a la presión que ejerció sobre el ejercicio de la pesca, como modo de vida y forma de producción esencial de los boquilleros. [ ] la afectación directa se concreta en la exclusión de la comunidad en la implantación de medidas destinadas al uso del espacio público y, lo que resulta más preocupante desde el punto de vista constitucional, la imposibilidad de defender sus prioridades en la elección de su destino, en virtud del principio de autodeterminación y el derecho de autonomía, con la consecuente desarticulación de la visión de las comunidades a la política pública del tránsito, asociada al turismo y el manejo de las playas"." 4.2.10.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en un sentido similar al de esta Corte. Por ejemplo, en el año 2005 hizo referencia a la relación del derecho a la identidad cultural de las comunidades étnicas con las afectaciones especiales de los derechos a la salud, a la alimentación y el acceso al agua limpia, y dijo que estas están interrelacionadas en la medida que impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna.

Al respecto señaló que el acceso a las tierras ancestrales de los pueblos indígenas y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran, está directamente relacionado con la obtención de alimento y el acceso al agua limpia.14 En este caso se identifica la afectación de los impactos sufridos por el pueblo indígena porque se evidencia una profunda relación social y espiritual con su territorio, principalmente por la destrucción de una gran parte de la selva y de ciertos lugares de alto valor simbólico." 4.2.11.

En síntesis, la Corte Constitucional ha determinado la existencia de afectación directa, especialmente en aquellos casos en los que se encuentra un impacto a tradiciones culturales significativas que implican afectaciones a sus identidades como grupo étnico. Dentro de estas tradiciones pueden encontrarse los usos ancestrales de la hoja de coca, pero también, en casos de erradicación de cultivos, se pueden encontrar afectaciones directas en los impactos sobre los cultivos lícitos y de manera general la relación de las comunidades con la tierra, las fuentes de agua y el entorno de sus territorios.

(Subrayas fuera de texto). 13 Corte Constitucional, sentencia T-376 de 2012 (MP María Victoria Calle Correa). " Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo Reparaciones y Costas. Sentencia 17 de junio de 2005. Serie C No. 125, Párrafo 167 15 Corte 1DH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y reparaciones.

Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245, Párrafo 322 22 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 También es necesario tener en cuenta que la ley en desarrollo de los mandatos constitucionales de protección de la diversidad étnica y cultural de la Nación ha determinado algunos eventos en los cuales resulta obligatoria la realización de la consulta previa, que se encuentran establecidas en la Ley 70 de 1993: "( ) ro para la definición del plan de manejo de las áreas del Sistema de Parques Nacionales Naturales cuando en ellos se encuentren familias o personas de comunidades afrodescendientes que desarrollen prácticas tradicionales (artículo 22);

(ii) para la definición de la organización y el funcionamiento de los programas especiales de formación técnica, tecnológica y profesional para los miembros de dichas comunidades (artículo 38); (iii) para la conformación de la "unidad de gestión de proyectos" que tendrá que existir en los fondos estatales de inversión social para el apoyo de las comunidades negras en los procesos de capacitación, identificación, formulación, ejecución y evaluación de proyectos (artículo 58); y (iv) para el dise'ño, elaboración y evaluación de los estudios de impacto ambiental, socio-económico y cultural que se realicen sobre los proyectos que se pretendan adelantar en las áreas a que se refiere la ley.

Estos preceptos reconocen entonces el derecho fundamental de las comunidades étnicas a la consulta previa frente a cualquier decisión susceptible de afectarles directamente."' (Subrayas fuera de texto) En este orden de ideas, la determinación de la afectación directa debe establecerse en cada caso concreto, pero deberán referirse a asuntos — en este caso medidas administrativas — que estén vinculados que conforman la identidad particular de las comunidades diferenciadas.

7.8. CASO CONCRETO En el caso objeto de estudio, el accionante Remigio Barker, impugna el fallo de tutela proferido el 13 de abril de 2018, argumentando esencialmente que: (i) la licencia de construcción otorgada a la Policía Nacional tenía como fin la construcción del Comando de Policía, empero dos torres construidas adicionalmente en el predio se hicieron de manera ilegal, (ii) lo aprobado en la licencia de construcción no concuerda con la construcción realizada y, (iii) alegó que es clara la vulneración al no consultar a la comunidad la construcción de la megaobra, pues el diseño construido por la Policía Nacional no representa a los raizales y su cultura. 16 Ver sentencia C-882 de 2011. 23 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001 -33-33-001 -2018-00034-01 Para determinar si ha habido vulneración del derecho fundamental a la consulta previa se hace necesario establecer, en primer lugar, si por la construcción realizada por la Policía Nacional se genera una afectación directa a la comunidad raizal de San Andrés Isla.

Para ello debe hacerse la revisión y análisis de las pruebas que obran dentro del proceso, de las cuales son relevantes las siguientes: Resolución No. 003340 del 11 de agosto de 2014, por medio de la cual se concedió una licencia de construcción en la modalidad de demolición y obra nueva para la construcción del comando de policía del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sobre el predio ubicado en el sector denominado Carpenter Yard-Roake de propiedad la Policía Nacional17.

Resolución No. 004281 del 07 de octubre de 2016, por medio de la cual se concedió una prórroga a la licencia de construcción expedida mediante Resolución No. 003340 del 11 de agosto de 2014 por un término de 12 meses contados a partir de la fecha de vencimiento del acto administrativo inicial". Resolución No. 004192 del 19 de septiembre de 2017, por medio de la cual se concedió una prórroga por un término de 12 meses contados a partir de la fecha de vencimiento de la primera prórroga19.

Acta No. 005 reunión de concertación sobre la consultoría del diseño — Estación Comando Departamental Comando de Policía de San Andrés de fecha 27 de septiembre de 2011.20 Se observa que esta reunión fue atendida por diferentes autoridades, entre otras, la gobernación del Departamento Archipiélago, el C.T.I. Fiscalía, Corporación de Desarrollo Sostenible CORALINA, Aguas de San Andrés y Proactiva.

Registro fotográfico del estado de las edificaciones del Comando de la Policía de San Andrés, para el año 2011 y del nuevo proyecto para la construcción del mismo.21 En las imágenes se puede observar el estado del acero de refuerzo de las columnas principales de la estructura en concreto en donde se observa la corrosión total de los mismos, situación que también afecta las placas de entrepiso.

También se observa la fracturación crítica del concreto de columnas debido a la exfoliación por la corrosión del acero de refuerzo. 17 Ver fls. 11-13 cdno. Ppal. 18 Ver folio 14. 19 Visible a folios 16-17. 20 Folios 48-49 Cdno. ppal. 21 Folios 51-56 del cdno. Ppal. 24 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 Oficio 0FI12-0003138-DCP-2500 del 13 de marzo de 2012, mediante el cual el Director de Consulta Previa del Ministerio del Interior, informó a la Policía Nacional que para la construcción del comando de policía del Departamento Archipiélago "( ) no es procedente la consulta previa ( ) por cuanto dicha actividad no representa una afectación directa ni específica que ponga en entredicho la diversidad étnica y cultural del pueblo raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por el contrario asegura la concreción y el cumplimiento misional de la Policía Nacional." 22 Inspección judicial llevada a cabo el día 11 de abril de 201823 en el lugar de la obra, evidenciando que la fase del sector del alojamiento de patrulleros se encuentra culminada; la fase 2 se encuentra ejecutada en un 85%; la fase 3 en 35% de ejecución, faltando la fase 4 que corresponde al bloque de oficiales y suboficiales por ejecutar del proyecto.

Declaración del Director del Departamento de Planeación Departamental, Albron Hebron Corpus Robinson, en la cual manifestó respecto de los hechos de la demanda, esencialmente que, fue debidamente otorgada la licencia de construcción a favor de la Policía Nacional, que la licencia fue prorrogada en dos oportunidades, que la altura de la edificación está dentro de los límites permitidos en el Plan de Ordenamiento Territoria124.

El funcionario fue requerido por el despacho de la magistrada ponente para remitir debidamente explicados los planos de la obra aprobados por la entidad territorial, a efectos de tener claridad en cuanto si toda la obra se encuentra debidamente amparada con la licencia de construcción. Declaración del accionante Remigio Barker Sjogreen, diligencia que se ordenó con el objeto de que se ampliaran los hechos y razones que fundamentan la presentación de la acción de tutela.

En la diligencia el accionante explicó que de acuerdo con la información con la que inicialmente contaban, se concluía que el primer bloque de la obra contaba con licencia de construcción pero que los demás bloques — que se construyen actualmente — no tienen tal licencia. Señaló que sin embargo, a lo que " yo quiero referirme hoy con relación a la consulta, de acuerdo a las normas todas las acciones que nos puedan afectar en este territorio deben ser consultados con el fin de mirar y analizar los impactos que se (sic) puede haber y que se puede hacer para minimizar esos impactos ( )". 22 Folios 66-67 del cdno. Ppal. 23 Folios 123-126 cdno. Ppal. 24 Escuchar audio en CD adjunto a folio 182. 25 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 Al ser preguntado por el despacho de la magistrada ponente sobre las razones que justificarían la realización de una consulta previa, el accionante respondió: " El instrumento para encontrar los efectos negativos es a través del espacio de la consulta previa entre el Gobierno, el interesado y el pueblo RaizaL Sería irresponsabilidad mía decir en este momento dónde están los efectos negativos o positivos, el instrumento para decirnos con los debidos expertos cuando se asignan donde puede haber ( ).

Mucha gente habla de la parte ambiental, la parte social, la física, una infraestructura de ese tamaño, en pleno centro y en sitios de relleno, pero no está sustentado por bases científicas y la única forma de llegar a eso es a través de un proceso de consulta previa donde el responsable del proyecto, el pueblo y los expertos discutirán y llegarán a acuerdos.

Por eso es tan importante este instrumento que de pronto la gente lo ha tomado muy a la ligera, cuando se dice que todo lo que me puede afectar y quién decide qué me afecta? Hay que hacerlo a través del espacio ( ) Pero cuando nos niegan este espacio es una violación a un derecho fundamentaL Yo tengo derecho a decidir mis prioridades en este territorio de acuerdo al artículo 7° ( )" El accionante también explicó que luego de realizada la diligencia de inspección judicial llevada a cabo por el Juez Unico Contencioso Administrativo, conversó con la arquitecta de la obra de la Policía Nacional quien le dijo que" esto fue socializado, yo pregunté con quién ella dijo con los gremios, yo le respondí usted lo socializó con todo el mundo menos con los dueños del territorio.

En ese momento con la visita, fue que nos enteramos físicamente qué era lo que se estaba haciendo y es una violación a nuestros derechos como personas. Lo que yo busco básicamente es que entre las instituciones y la comunidad haya claridad con relación a la responsabilidad de ellos con relación a nosotros. No estaba exigiendo nada, más respeto en relación con la aplicación de las normas, más protección para este grupo vulnerable que no se está dando, se está intentando forzadamente hacer unas cosas pero casi siempre todas las consultas que hemos logrado es a través de la orden de un juez.

No ha habido hasta ahora esa voluntad dentro de las instituciones y la comunidad, sentémonos a dialogar a ver qué forma podemos hacer esto mejor. ( )"25 25 Escuchar audio en CD a folio 182 del expediente. 26 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 Con fundamento en las pruebas previamente reseñadas, en consideración de la Sala se encuentra demostrado que: 1.

La Secretaría de Planeación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, otorgó a la Policía Nacional licencia de construcción mediante Resolución No. 003340 del 11 de agosto de 2014, bajo las siguientes consideraciones: I( Que en cumplimiento a lo ordenado en el Decreto 1469 de 2010, el arquitecto ANDRÉS FELIPE CADAVID MONTOYA en calidad de profesional responsable (director estudios y diseños) quien cuenta con poder amplio y suficiente otorgado por el mayor general RODOLFO GENERAL PALOMINO LOPEZ director general de la Policía Nacional con Nit. 800.141.397-5 entidad propietaria de un lote terreno ubicado en el sector denominado CARPENER YARD-ROAKE de esta localidad, identificado mediante escritura pública No. 1.286 del 23 de diciembre de 2011 expedida por la Notaría Única del Circulo de San Andrés, distinguido con número catastral No. 01-00-0082-0095-000 y matricula inmobiliaria No. 450-23785, el día 03/07/2014 elevó ante la Oficina de Planeación Departamental.

Solicitud de licencia de construcción en la modalidad de demolición y obra nueva para la construcción de Comando de Policía del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. En un lote cuyos linderos y medidas se encuentran determinados en la escritura pública correspondiente. Que con el fin de tramitar la respectiva licencia de construcción, presentó los siguientes documentos: carta de solicitud, formulario único nacional debidamente diligenciado, demarcación y uso del suelo, copia de la escritura pública, certificado de libertad y tradición expedido por la oficina de instrumentos públicos, paz y salvo predial, plano de localización e identificación del predio.

Planos de la construcción objeto de la solicitud, nombre de los vecinos colindantes con el predio descritos en la Escritura Pública, tres copia impresas del proyecto arquitectónico debidamente rotulada por el profesional responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos arquitecto OSCAR ANDRES PEREZ MP A25102005-11443741, planos escritos aprobados por SOPESA mediante oficio SPS-S-08030-14 del 26 de junio de 2014 debidamente rotulada por el profesional responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos ingeniero GERARDO WATSON CANTILLO MP AT20546597.

Planos hidrosanitarios aprobados por PROACTIVA mediante oficio 500-6-142747 FRPS-EAP-02 del 14 de julio de 2014, planos estructurales debidamente rotulada por el profesional responsable legalmente de los diseños y de la información contenida en ellos ingeniero CELSO ANDRES ROJAS CLEVES MP 25202-096642 CDN, estudio de suelo elaborado por la firma ESPINOSA & RESTREPOS, presupuesto de obra, recibo de caja- No. 2014013965 de fecha 24/07/2014 valor $699.160.000, por concepto de pago de impuesto de construcción-Delineación. Que efectuada la revisión del proyecto se pudo constatar que el predio objeto de la licencia se ubica en la unidad de planificación insular UPI-U10 INSTITUCIONAL DE CONSOLIDACIÓN NIXON PINT en el cual se requiere un área mínima predial de 2.000 mt2 para el uso principal que es el uso institucional.

Que el predio objeto de la licencia cuenta con un área de 7.262 m2 cumpliendo con la normatividad urbanística vigente aplicable al predio; el proyecto está haciendo uso de lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 65 del Decreto 363 de 2007, por lo tanto el primer piso no se contabiliza dentro de la altura máxima permitida. Que la construcción a levantar será el comando de policía el cual contará en su distribución interior con los siguientes espacios: 27 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 PRIMER PISO: Cuarenta y un (41) parqueaderos para carros treinta y nueve (39) parqueaderos para moto, cuarto de basuras, puntos fijos, control vehicular, batería de baños, oficinas de atención al público, cuarto para armamento incautado, armerillo, taller, habitación armamento, intendencia,.

SEGUNDO PISO. (..) poli café, terraza, guardia, capilla, puntos fijos, prensa telemática, gimnasio, alojamientos. TERCER PISO: Sijin, batería de baños, sala de crisis, oficinas administrativas, alojamientos, estar. CUARTO PISO: Sijin, cocina, comedor, batería de baños, sala de juntas, comando, subcomando, alojamientos, puntos fijos, estar, plaza de armas.

QUINTO PISO: sipol, punto fijo, batería de baños y alojamientos. Que las obras deben ser ejecutadas de forma tal que se garantice tanto la salubridad de las personas, como la estabilidad de los terrenos, edificaciones y elementos consultivos del espacio público. Que es obligatorio mantener en la obra la licencia y los planos aprobados y de exhibirlos cuando sean requeridos por autoridad competente.

Que en cumplimiento del Artículo 29 del Decreto 1469 de 2010, se envió comunicación a los vecinos mediante oficio SAL-7573 concediéndoles un término de cinco (05) días para presentar objeciones. Vencido el termino no se allegó ninguna comunicación. Que realizados los estudios técnicos necesarios, cumplidos los requisitos exigidos y encontrándose dentro del término legal de 45 días para la expedición de esta licencia, contados a partir de la fecha de su radicación en legal y debida forma., Que en mérito de lo anterior expuesto, se RESUELVE:

ARTICULO PRIMERO: Conceder licencia de construcción en la modalidad de demolición y obra nueva para la construcción de Comando de policía del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina sobre el predio ubicado en el sector denominado CARPENTER YARD-ROAKE de esta localidad, de propiedad de la Policía Nacional, al arquitecto ANDRES FELIPE CADAVID MONTOYA en calidad de profesional responsable (director de estudios y diseños) y apoderado del Mayor general RODOLFO GENERAL PALOMINO LOPEZ director general de la Policía Nacional.

ARTICULO SEGUNDO: Las características básicas del proyecto según estudio técnico arquitectónico son: Área del lote: 7.262 mt2 Área primer piso: 2.326.35mt2 Área segundo piso: 2.880.52 mt2 Área tercer piso: 2.897.52 mt2 Área cuarto piso 2.540.19 mt2 Área quinto piso: 1.486.76 mt2 Índice de ocupación: 0.32% Índice de construcción: 1.6% Uso del proyecto: Institucional 28 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001 -33-33-001 -201 8-00034-01 PARAGRAFO: La descripción de la construcción objeto de esta licencia, se encuentra en los planos que obran en el expediente y en la parte considerativa de esta resolución. Se debe respetar los aislamientos descritos en la norma plasmados en la implantación del proyecto.

Lo expuesto en el acto administrativo que concedió la licencia de construcción permite a la Sala concluir que la Policía Nacional acreditó, entre otros aspectos, que la construcción de la edificación contaba con la aprobación de los planos por parte de las empresas de servicios públicos domiciliarios (energía eléctrica: SOPESA S.A. E.S.P. y acueducto y alcantarillado: PROACTIVA AGUAS DEL ARCHIPIÉLAGO S.A. E.S.P.), en virtud de lo cual, en principio, no se tendrían motivos para considerar que puedan darse afectaciones a partir de estos servicios, por insuficiencia o déficit de los mismos.

Sobre lo que conforma el proyecto de construcción del Comando de la Policía y su estado de avance26, se tiene que: "El proyecto cuenta Bloque Administrativo, Bloque SIJIN SIPOL, Bloque Alojamientos Patrulleros, Alojamiento Oficiales y Suboficiales, Bloque Auditorio — comedor, construcción que se ha llevado a cabo en diferentes fases, las cuales se han establecido de acuerdo a los recursos apropiados por la Policía Nacional en cada vigencia de la siguiente manera: FASE 1: Bloque Alojamiento de Patrulleros — Ejecutado al 100% FASE 2: Bloque Administrativo, Auditorio-comedor y plaza de armas- En ejecución. FASE 3: Bloque SIJIN SIPOL — En ejecución. FASE 4: Bloque Alojamiento de oficiales y suboficiales — En proceso de contratación. También se encuentra demostrado que la Policía Nacional elevó solicitud a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior a fin de que se determinara si la ejecución de este proyecto requería o no la realización del mecanismo de participación de la consulta previa; petición que fue respondida mediante comunicación del 13 de marzo de 2012, en la cual se manifestó lo siguienten: Al respecto, le recordamos que esta Dirección tiene como función la de garantizar el debido proceso de consulta previa, que traduce en un derecho fundamental de las comunidades indígenas y afrodescendientes (C-625/09, c-702/10, -366/11), reconocido y protegido por el ordenamiento constitucional y en consecuencia exigible judicialmente. 26 FI. 61-62 cdno ppal. 27 Folios 66-67 cdno. Ppal.

ACCIÓN DE TUTELA 29 ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 No obstante, dado que la exigencia de consulta previa es un requisito cuya obligatoriedad no se discute, el debate se centra en las condiciones bajo las cuales dicho requisito se hace exigible, dado que la jurisprudencia constitucional considera que la consulta previa debe agotarse en todos aquellos casos en el que el acto afecte "directamente" los intereses de la comunidad étnica, la necesidad de determinar cuándo una decisión especifica afecta de manera directa los intereses de la comunidad se convierte en el asunto decisivo.

La consulta previa es un privilegio que emerge de la condición étnica cuando la misma, es relevante para establecer distancia de la condición uniforme de los habitantes del territorio nacional, privilegio que desaparece cuando la condición étnica no es distintiva ni relevante respecto de la afectación de ciertos intereses por parte de medidas administrativas específicas.

Ahora, se desprende de la información allegada, que la actual instalación de Comando se encuentra en alto riesgo de colapsar por cuanto los hierros de su estructura han sido invadidos y afectados por la salinidad del ambiente, situación que amenaza ruina. Esta situación demanda una corrección necesaria en área de evitar un peligro y generar riesgos que atenten contra el interés y la tranquilidad pública, razón por la cual la reconstrucción del Comando, en un lote de propiedad de la Policía Nacional no sólo reporta un beneficio tangible para las comunidades, sino que también se constituyen en un elemento de precaución y corrección que deba ser atendido, artículo 6 CN.

Así las cosas, en opinión de esta Dirección, no se considera una vulneración al derecho fundamental de consulta y por lo tanto a la luz de la normativa vigente (Ley 21 de 1991, Decreto 1320 de 1998 y Directiva Presidencial 01 de 2010) no es procedente la consulta previa para la construcción del Comando Departamento de Policía de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por cuanto dicha actividad no representa una afectación directa ni especifica que ponga en entre dicho la diversidad étnica y cultural del pueblo raizal de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por el contrario asegura la concreción y el cumplimiento misional de la Policía Nacional." De conformidad con las pruebas aportadas, observa la Sala que el asunto basilar que nos ocupa se refiere a determinar la existencia o no de una afectación directa á la comunidad raizal por la ejecución del proyecto de obra de construcción del Comando de la Policía Nacional y en consecuencia, si resulta necesario surtir el proceso participativo de consulta previa.

Se parte en este punto del entendimiento, conforme enseña la doctrina constitucional, que no podrá considerarse que hay ausencia de afectación por el hecho de que el proyecto, obra o actividad sea positivo para la comunidad étnica; ya que la afectación bien puede ser positiva o negativa, de modo que basta con que exista la afectación para que haya lugar a la aplicación del mecanismo de consulta previa.

En palabras de la Corte Constitucional: "el criterio de afectación directa que determina la obligatoriedad de la consulta hace referencia a un posible impacto sobre la autonomía, diversidad e idiosincrasia de la comunidad étnica o tribal." 28 28 Ver sentencia T- 800 de 2014. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo ACCIÓN DE TUTELA 30 ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 Sin embargo, de acuerdo con la doctrina constitucional la procedencia de la consulta previa se hace imperativa siempre que se acredite una afectación directa, que como resulta evidente, es una expresión amplia e indeterminada que obliga al operador judicial a efectuar un análisis casuístico para establecer si hay lugar o no la realización de la consulta previa, ya que es lo que determina el ámbito material de procedencia de este derecho fundamental.

En tal sentido, repasando la jurisprudencia constitucional sobre el entendimiento de afectación directa, la Corte Constitucional nos enseña que "(..) ha desarrollado un conjunto de estándares que permiten evaluar al operador jurídico, si una medida, norma o proyecto afecta directamente a los pueblos indígenas: (i la afectación directa hace alusión a la intervención que una medida (política, plan o proyecto) determinada presenta sobre cualquiera de los derechos de los pueblos indígenas o tribales;

(ii) el hecho de que la medida se orienta a desarrollar el Convenio 169 de la OIT, y (iii) la imposición de cargas o atribución de beneficios a una comunidad, de tal manera que modifique su situación o posición jurídica; (iv) la interferencia en elementos definitorios de la identidad o cultura del pueblo involucrado; y (v) se trata de una medida general que, sin embargo, afecta con especial intensidad o de manera diferenciada a los pueblos étnicamente diferenciados." 29 Como la propia jurisprudencia constitucional lo señala, estos parámetros si bien no cierran de manera definitiva la vaguedad del concepto de afectación directa, sí constituyen una orientación suficiente para el análisis casuístico que deba resolver el juez lo que, en todo caso, debe hacerse atendiendo a los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Continuando con el análisis de la existencia o no de la afectación directa, como presupuesto para determinar la necesidad de surtir la consulta previa, se observa que la obra en cuestión consiste en la construcción del Comando de Policía del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sobre un predio en el que fue necesario hacer demolición de la construcción que allí se encontraba ya que estaba deteriorada y en consecuencia, no brindaba seguridad a quienes debían hacer uso de las instalaciones.

De manera que para la Sala resulta claro que lo que se pretende por parte de la Policía Nacional es procurar contar con unas instalaciones que ofrezcan todas las garantías de seguridad y que contribuyan 29 Sentencia T-800 de 2014. 31 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 a una prestación eficiente del servicio para cumplir los cometidos que la Constitución Política y las leyes le establecen respecto de la actividad de policía, como son el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar la convivencia pacífica procurando un amplio ejercicio de las libertades ciudadanas.

Este punto es de suma importancia por el delicado momento de inseguridad por el cual actualmente está atravesando la comunidad que reside en el Departamento Archipiélago, asunto que ha alcanzado tal nivel de gravedad que fue tema del cual se ocupó de manera especial el Sr. Defensor del Pueblo30, en visita realizada el pasado 18 de mayo a San Andrés Isla, que dio lugar a la entrega de la alerta temprana 046-18, en la cual señala "la disputa que estaría dándose entre integrantes de grupos armados ilegales como las Autodefensas Gaitanistas de Colombia (a través del grupo denominado La Empresa) y Los Rastrojos.

Ambas agrupaciones buscan el poder territorial y marítimo para el tráfico de narcóticos, Oarmas y contrabando. Este documento es producto del seguimiento al Informe de Riesgo emitido por la Entidad en 2014. Desde entonces se registra un aumento significativo de homicidios en San Andrés al pasar de 12 casos en 2016 a 22 en 2017. En los primeros tres meses del presente año se reportaron 11 homicidios." El significativo e innegable deterioro de las condiciones de seguridad que se presenta actualmente en el Departamento Archipiélago, tal como da cuenta de ello el Defensor del Pueblo al emitir la alerta temprana, es factor que la Sala no puede pasar por alto al efectuar un ejercicio de ponderación entre la afectación que se afirma es padecida por la comunidad raizal por la construcción del edificio del comando y la necesidad de que la Policía Nacional cuente con una sede para atender con todas las condiciones de infraestructura, técnicas, administrativas las atribuciones constitucionales y legales que le han sido conferidas, lo que hace que sea admisible una eventual limitación del derecho de consulta previa.

En consideración de la Sala, la Policía Nacional al ejecutar la obra de construcción del Comando de Policía de San Andrés en predios de su propiedad, no genera una afectación directa a la comunidad raizal, pues no repercute en su identidad cultural, ambiental ni económica, tampoco se pretenden beneficios económicos con la ejecución de la obra, a partir de lo cual se puedan ver menoscabados los derechos 3° http://www.defensoria.gov.co/es/nube/notieias/7316/%E2%80%9CLos-habitantes-de-San-Andr°/oC3%A9s-mereeen- atenei%C3%B3n-urgente-sus-derechos-deben-ser-protegidos%E2%80%9D-Defensor-del-Pueblo-Defensor-San- Andr%C3%A9s-Isla-riesgo-salud-alerta-Carlos-Negret-Mosquera-Defensor-del-Pueblo.htm ( Revisado el 21 de mayo de 2018 alas 21:10) 32 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001 -33-33-001 -201 8-00034-01 de esta comunidad étnica, dado que el objetivo de la obra es prestar un servicio a toda la comunidad en general, seguridad y protección, sin que ello implique una afectación específica en cabeza del grupo étnico.

Así lo entiende esta Corporación, cuando la entidad accionada afirma que "La concepción del nuevo diseño del comando tuvo como directriz la realización de un proyecto abierto a la comunidad, por esta razón cuenta con áreas como auditorio, oratorio, espacios sociales, plazoleta de eventos, cuya finalidad sea fortalecer el vínculo social con la comunidad mediante la integración de la población, entes gubernamentales y la Institución. Es así que estos espacios podrán ser utilizados por los habitantes de la isla para los diferentes eventos sociales, culturales e institucionales." No obstante lo anterior, la Sala observa que el accionante en la declaración rendida manifiesta que la determinación de las afectaciones es tema precisamente que debe ser debatido en el espacio de consulta previa.

De manera que por ello, considera que la omisión de la convocatoria a ese espacio de diálogo y concertación dio lugar a la vulneración del derecho fundamental a la consulta previa. El análisis de este respetable punto de vista permite concluir que en consideración del accionante todas "las acciones que nos puedan afectar en este territorio deben ser consultados ( )", planteamiento que merece ser revisado a la luz de las disposiciones del Convenio 169 de 1989 de la OIT y de la jurisprudencia constitucional, ya que llevaría a concluir prima facie que cualquier y todo proyecto, obra o actividad que se ejecute en el territorio del Departamento Archipiélago necesariamente debe ser objeto de consulta previa, interpretación que no comparte esta Corporación, según se pasa a analizar.

El Convenio 169 de 1989 de la OIT dispone en su artículo 6° lo siguiente: Artículo Al aplicar aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente; establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población, ya todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas que les conciernan; establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para este fin. 33 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 2.

Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas. Emerge de la disposición transcrita, y teniendo en consideración el desarrollo jurisprudencial que ha tenido este derecho fundamental, que la obligatoriedad de la consulta previa deviene de la determinación de existencia de la denominada afectación directa, que debe ser identificada previamente sin que con ello esté afirmando esta Corporación que ello sea equiparable a la determinación de los impactos, ya que esta determinación corresponde a una de las fases que deben ser desarrolladas precisamente a lo largo del proceso consultivo.

Pero sí es necesario que pueda ser identificado un principio o una potencial afectación directa, en virtud de la cual se haga necesario desarrollar la consulta previa. Además de los ya indicados a lo largo de esta providencia, la jurisprudencia ha identificado entre otros, los siguientes asuntos: 1) Las decisiones administrativas relacionadas con proyectos de desarrollo, lo cual incluye las licencias ambientales, contratos de concesión y concesiones mineras, entre otros; 2) Los presupuestos y proyectos de inversión financiados con recursos del presupuesto nacional; 3) Las decisiones sobre la prestación del servicio de educación que afectan directamente a las comunidades y 4) Las medidas legislativas31.

Pero se reitera, no se trata en modo alguno de fijar una lista exhaustiva sino de revisar cada caso concreto para establecer si la decisión legislativa o administrativa resulta virtualmente nociva para el grupo étnico en cuestión, en la medida en que pueda impactar sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia, por lo que resultaría en tal caso obligatoria la realización de la consulta previa.

La Sala, a la luz de las pruebas que obran dentro del expediente, no encuentra que haya afectación directa respecto del pueblo raizal por la construcción del comando de policía del Departamento Archipiélago, en tanto que esta obra no viene a interrumpir dinámicas sociales, culturales y/o económicas que afecten la identidad étnica, la subsistencia e integridad de esta comunidad.

Dicho en otras palabras, el deber de consulta surge cuando se acredita, razonable y objetivamente, que el proyecto, obra o actividad interfiere, afecta de manera particular la identidad de la comunidad diferenciada. 31 Ver sentencia Corte Constitucional T-639 de 2011. 34 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 No obstante lo anterior, y en caso que se acogiera el planteamiento del accionante, en el sentido que nadie sino la propia comunidad es la que puede determinar si hay o no afectación directa, la Sala de todas maneras habría de concluir que en un juicio de ponderación de los derechos en colisión, a saber el derecho a la consulta previa como mecanismo de participación para la protección de la identidad cultural y el derecho de la comunidad de contar con una infraestructura a partir de la cual se aseguren las más óptimas condiciones de prestación de la actividad de policía como son la garantía de las condiciones para el ejercicio de los derechos y las libertades públicas y la convivencia pacífica, resultaría constitucionalmente admisible limitar el derecho a la consulta previa, en aras de proteger y asegurar el interés general.

Todas las consideraciones precedentes no son óbice para que esta Sala efectúe unas precisiones finales en relación con el asunto que nos ocupa. En efecto, la doctrina constitucional enseña sobre el derecho de participación de las comunidades étnicas que: 35. Desde la perspectiva del principio de proporcionalidad, la participación de los pueblos indígenas y las comunidades afro descendientes se concreta en tres facetas del mismo derecho, que pueden sintetizarse así: (i) la simple participación, asociada a la intervención de las comunidades en los órganos decisorios de carácter nacional, así como en la incidencia que a través de sus organizaciones pueden ejercer en todos los escenarios que por cualquier motivo les interesen;

(ii) la consulta previa frente a cualquier medida que los afecte directamente; y (iii) el consentimiento previo, libre e informado cuando esa medida (norma, programa, proyecto, plan o política) produzca una afectación intensa de sus derechos, principalmente aquellos de carácter territorial.' Lo anterior permite a esta Sala concluir que si bien no fue acreditada la afectación directa - como en el caso que nos ocupa -, y en consecuencia, no resulta obligatoria la realización de la consulta previa, ello en manera alguna excluye que la entidad accionada y la comunidad étnica puedan iniciar un proceso de diálogo constructivo; ello por cuanto en consideración de esta Corporación, los procesos de acercamiento y diálogo con la comunidad raizal pueden contribuir positivamente a generar un clima de confianza de este grupo étnico respecto de la Policía Nacional, lo que sin duda redundará también en un mejoramiento de los niveles de percepción de 32 Corte Constitucional.

Sentencia SU-097 de 2017. 35 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 aquélla respecto de las autoridades que están establecidas constitucionalmente para su protección, así como la búsqueda concertada de mecanismos para superar el uso de vías de hecho que puedan generar tensiones en el desarrollo de la convivencia insular.

En esa medida se instará a la Policía Nacional para que con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, instale una mesa de diálogo en la cual se haga en primer lugar una presentación del proyecto de infraestructura que se está construyendo, los propósitos que se aspiran alcanzar y de igual manera, que sea un espacio para escuchar a la comunidad, todo como una manera de construir lazos entre las instituciones y el pueblo raizal.

7.9. CONSIDERACIONES FINALES 7.9.1. De la licencia de construcción El accionante argumenta en su escrito de impugnación que la licencia de construcción otorgada a la Policía Nacional sólo autorizaba realizar una parte de la construcción y no una mega obra como lo están haciendo, pues construyeron dos (2) torres adicionales de manera ilegal, y si bien, en consideración de la Sala tal aseveración tiene una consecuencia jurídica y trámite distinto al que se discute en el sub lite, razón por la cual tampoco puede ser entendida como motivo de vulneración del derecho fundamental alegado, se decretó el testimonio del Director de Planeación Departamental, ordenándose de igual manera que se remitiera oficio mediante el cual se precise lo aprobado en planos. Esta orden del despacho de la magistrada ponente fue cumplida mediante oficio del 22-05-2018 con radicado No. 258433 en el cual se hace constar que revisados los planos se verifica que el proyecto de construcción del comando de policía está compuesto por cuatro (4) bloques, para lo cual fue expedida la licencia correspondiente.

De esta manera queda completamente clarificado que la obra cuenta con la licencia de construcción expedida por la autoridad competente para ese efecto. " Ver folios 248 a 250 del expediente. 36 ACCIÓN DE TUTELA ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS RAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 7.9.2. De la necesidad de llevar a cabo procesos de capacitación en materia de consulta previa Conforme a las consideraciones previamente expuestas, concluye la Sala que es necesario llevar a cabo procesos de capacitación sobre el derecho fundamental a la consulta previa, fundamentos normativos, criterios de aplicación, subreglas constitucionales que orientan su aplicación, entre otros aspectos; de modo que la comunidad étnica raizal pueda ser beneficiada con procesos de formación en este tema que es de suma relevancia para el conocimiento y defensa de sus derechos.

En razón de lo anterior, se ordenará a la Dirección de Consulta Previa para que programe y ejecute una jornada de capacitación con la comunidad raizal, la cual deberá llevarse a cabo en un término no superior a tres (3) meses, a partir de la ejecutoria de esta sentencia. De la actividad llevada a cabo se deberá remitir informe al Juez Único Contencioso Administrativo de este distrito judicial. 7.9.3.

Conclusión. En consideración de la Sala la sentencia apelada debe ser modificada para precisar que la acción de tutela sí es procedente para la protección del derecho fundamental a la consulta previa, pero que en este caso concreto no se demostró la existencia de una afectación directa que diera lugar al amparo pretendido. Adicionalmente, se ordenará a la Dirección de Consulta Previa para que programe y ejecute una jornada de capacitación con la comunidad raizal, la cual deberá llevarse a cabo en un término no superior a tres (3) meses.

De la actividad llevada a cabo se deberá remitir informe al Juez Único Contencioso Administrativo de este distrito judicial. Con el objeto de establecer un diálogo constructivo y continuo entre la Policía Nacional y la comunidad raizal, se instará a la entidad accionada para que con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo se lleve a cabo el diálogo al cual se ha hecho referencia previamente.

Por lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, UE ÚMPLASE Magistra SÉ MARÍA MOW HER ERA JESÚ ZÁLEZ Magistrad? agistrado C014 52.CIALLIst VO ACCIÓN DE TUTELA 37 ACCIONANTE.: REMIGIO BARKER ACCIONADOS: POLICIA NACIONAL Y OTROS FIAD. 88-001-33-33-001-2018-00034-01 FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia del 13 de abril de 2018 proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el cual quedará así:

PRIMERO: NIÉGUESE la tutela invocada por el señor Remigio Barker de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: INSTAR a la Policía Nacional para que con el acompañamiento de la Defensoría del Pueblo, instale una mesa de diálogo que atienda a los propósitos expuestos en la parte motiva de esta providencia, como una manera de construir lazos entre las instituciones y la comunidad raizal.

TERCERO: ORDÉNESE a la Dirección de Consulta Previa para que programe y ejecute una jornada de capacitación con la comunidad raizal del Departamento Archipiélago, la cual deberá llevarse a cabo en un término no superior a tres (3) meses. De la actividad llevada a cabo se deberá remitir informe al Juez Único Contencioso Administrativo de este distrito judicial.

CUARTO: Comuníquese esta decisión a las partes y al A-quo, por el medio más expedito y eficaz. QINTO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

SEXTO: Expídase y envíese al Juzgado Administrativo de San Andrés copia de la presente providencia.