Rama judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, siete (07) de noviembre del año dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 046 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88 001 33 33 001 2016 00280 01 Demandante Ladys Diana Mendez Peña Demandado Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Magistrado Ponente José María Mow Herrera I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala el recurso de apelación formulado por las partes contra la sentencia dictada el 13 de febrero de 2018 proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, que resolvió:
PRIMERO: DECLÁRASE la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta a los recursos de apelación contra la resolución No.003796 de 12 de agosto de 2015, presentados el 27 de agosto de 2015, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decláranse no probadas las excepciones planteadas por la demandada.
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No.003796 de 12 de agosto de 2015 en tanto dispuso en el numeral quinto de la parte resolutiva del acto que se imponía multa de 3 SMLMV a la señora Ladys Diana Mendez Peña y además en su numeral 6 incluyó a la señora Ladys Diana Mendez Peña en la lista de las personas que no pueden ingresar a la Isla de manera indeterminada, y se declara la nulidad parcial del acto ficto negativo resultado de la falta de respuesta a los recurso de apelación presentado el 27 de agosto de 2015, que confirma la decisión contenida en el numeral 5° y 6° de la Resolución No.003796 de 12 de agosto de 2015, todo con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina — Oficina de Control de Circulación y Residencia —OCCRE-, excluir el nombre de la señora Ladys Diana Mendez Peña de la lista de personas que no pueden ingresar al Departamento Archipiélago.
CUARTO: NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: CONDÉNASE en costas a la parte demandante. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA SEXTO: EXPÍDANSE copias de esta providencia conforme las previsiones de los Artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.
SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.
Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente." II.- ANTECEDENTES DEMANDA En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado judicial, Ladys Diana Méndez Peña, impetró demanda en contra del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina — Oficina de Control de Circulación y Residencia — en adelante OCCRE, con el objeto de que se acceda a las siguientes Pretensiones "Que es nula la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, en el cual resuelve una solicitud de renovación por cambio de numeración, expedida por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, y eventualmente el acto administrativo que la confirme total o parcialmente en segunda instancia, el acto administrativo antes mencionado.
Que a título de restablecimiento del derecho, se ordene al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, concédase el reconocimiento del derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a y se expida de la tarjeta de residencia OCCRE, a la señora LADY DIANA MENDEZ PEÑA. El Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará los intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 195 del C. P.A.C.A." Hechos La parte demandante funda sus pretensiones en los hechos que se sintetizan a continuación: Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Ladys Diana Méndez Peña, llegó a la Isla de San Andrés a la edad de dos años, encontrándose domiciliada desde entonces hasta la fecha en la Isla. Siendo menor de edad adquirió su tarjeta de residencia OCCRE No. 25010, por tanto, al adquirir la mayoría de edad solicitó la renovación de la tarjeta para el cambio del número de la tarjeta de identidad a cédula de ciudadanía. Para ello anexó la documentación exigida por la Oficina mediante escritos radicados el 7 de junio de 2012, 27 de diciembre de 2012, 24 de septiembre de 2014, 4 de febrero de 2015 y el 16 de abril de 2015.
Relata que el 06 de agosto de 2005, la aquí demandante compareció con su padre, Gerardo Méndez Coronado a la Oficina OCCRE con el objeto de rendir versión libre. El directo de la Oficina de la OCCRE, mediante Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, denegó la solicitud de renovación de la tarjeta de residencia por cambio de número por falta de presupuestos legales; asimismo, dispuso que Ladys Méndez Peña debía abandonar el territorio insular, la declaró en situación irregular, le impuso multa a la peticionaria de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, además de incluirla en la lista de personas que no pueden ingresar a la Isla.
Cuenta que mediante escrito radicado el 27 de agosto de 2015, la señora Ladys Méndez presentó recurso de apelación en contra de la citada Resolución, solicitando su revocatoria. Expone la parte actora que la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, viola flagrantemente los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de la señora Méndez Peña, dado que, en la decisión no se estudia de manera detallada el expediente administrativo, ni documentos que demuestran que sí reúnen los requisitos del Decreto 2762 de 1991.
Agrega que en la citada Resolución, se aduce a lo manifestado por la señora Ladys Mendez y su padre en la versión libre, lo cual es ilegal por cuanto a la diligencia los declarantes fueron sin abogado y tampoco se les tomó juramento. Indica que a la fecha de presentación de la demanda, el Gobernador del Archipiélago no ha notificado el acto administrativo por medio del cual resuelve el Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, razón por la cual debe aplicarse el silencio administrativo negativo consagrado en el artículo 86 del C.P.A.C.A.. Concepto de violación La parte demandante aduce que el acto administrativo que niega la residencia en el Departamento debe ser motivado previa audiencia de los solicitantes, a través de declaración juramentada en presencia de un profesional del derecho, requisitos estos que no se respetaron en el caso concreto.
Manifiesta que los actos demandados adolecen de falsa motivación, por cuanto la sustentación fáctica en que se apoya la decisión de la administración no corresponde a la realidad, ya que, la demandante cumple cabalmente con la totalidad de los requisitos exigidos en la ley para acceder al cambio de tarjeta de residencia OCCRE que poseía cuando era menor de edad, y hacerle entrega una con su identificación como mayor de edad.
CONTESTACIÓN A través de apoderada judicial, el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina,' se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones, aduciendo que la actuación de la Oficina de Control de Circulación y Residencia — OCCRE, se ajustó a derecho, debidamente fundamentada en las normas que regulan la circulación y residencia en el Archipiélago.
Cuenta que a la demandante le fue entregada tarjeta de residencia provisional, en condición de menor de edad, con vigencia del 21 de octubre de 1992 hasta el 30 de junio de 1993. Insiste en que los actos administrativos se expidieron siguiendo la normatividad y jurisprudencia respecto del procedimiento que se sigue ante la OCCRE. Señala que, las actuaciones que adelanta la oficina OCCRE no se encuentran sometidas a las reglas fijadas en el procedimiento administrativo general, razón por la cual es inadmisible la solicitud de exclusión de la versión libre realizada a la aquí 1 Folios 44 a 54 cdno. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA demandante, por considerarla ilícita. Para fundamentar su afirmación transcribe apartes de la sentencia dictada por la Sección Primera del Consejo de Estado el 4 de febrero de 2010, en el radicado No. 88 001 23 3100020030005001. Con todo, aún cuando se admitiera la exclusión de la versión libre mencionada, lo cierto es que la demandante se encuentra dentro de la causal de pérdida de residencia consagrada en el literal a del artículo 6° del Decreto 2762 de 1991.
En ese sentido, sostiene que al emitir la respuesta a la petición de la ciudadana la Oficina tenía el deber de examinar la situación jurídica sobre su residencia, en especial por el tiempo transcurrido entre su solicitud y la decisión de la Administración. Expone que la Resolución No. 003796 de 2015, fue debidamente motivada por cuanto en ella se consagraron los argumentos fácticos, probatorios y jurídicos que la fundamentan.
Esgrime que, la solicitud de cambio de tarjeta por modificación en la identificación civil conlleva a la reafirmación del derecho de residencia en el Archipiélago, por tanto, debe la Oficina examinar el cumplimiento de los requisitos formales y sustanciales para su residencia. En el caso concreto, la demandante en los documentos que aportó para con su petición no demostró el cumplimiento de los requisitos sustanciales, específicamente, la continuidad del domicilio durante el término transcurrido desde la obtención de la tarjeta de residencia provisional hasta la fecha de solicitud en mención. Finalmente, propuso como excepciones de mérito la carencia de derecho sustancial, no demostración de causales de nulidad y la mala fe, aduciendo que, la demandante pretendió de forma fraudulenta se le otorgara una nueva tarjeta de residencia —como independiente- a sabiendas de que había incurrido en causal de pérdida del derecho a la residencia en el Departamento.
SENTENCIA RECURRIDA En sentencia dictada en audiencia de pruebas realizada el 13 de febrero de 2018, el Juzgado Único Administrativo de este Distrito Judicia1,2 declaró la existencia del 2 Folios 99 a 114 cdno. Ppal. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta al recurso de apelación contra la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, presentado el 27 de agosto de 2015. Asimismo, declaró la nulidad parcial Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, en sus numerales 5°y 6°.
Como restablecimiento ordenó que el Departamento Archipiélago debía excluir el nombre de la demandante de la lista de personas que no pueden ingresar al Departamento Archipiélago. En sus consideraciones el A quo, previo recuento de las pruebas recaudadas, argumentó que la señora Ladys Diana Méndez Peña no demostró su permanencia en la Isla entre el año 1999 hasta el año 2012, lo cual significa que incumplió su carga probatoria para desvirtuar la legalidad del acto administrativo demandado conforme el artículo 169 del C.G.P. Por lo anterior, el Juez de Instancia encontró que la decisión de la Administración de declarar en situación irregular en el Departamento a la demandante, además de ordenar su expulsión e imposición de multa fue expedida por la autoridad competente y se ajustó a pruebas válidas acorde la normatividad vigente.
Sobre la medida adoptada en la Resolución demandada de incluir a la actora en la lista de personas que no pueden ingresar al territorio insular, consideró que, si aún cuando el artículo 21 del Decreto 2762 de 1991 dispuso la creación de un registro detallado de las personas que no pueden ingresar a las Islas, la reglamentación de dicha disposición consagrada en el artículo diez y seis de la Ordenanza No. 019 de 2010, fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Archipiélago en sentencias del 25 de junio de 2015 y 14 de diciembre de 2015.
RECURSO DE APELACIÓN Parte demandante El apoderado de la parte actora en su recurso alega que la autoridad que expidió la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, incurrió en falsa motivación, al efecto transcribe las alegaciones de la demanda. Considera que, las pruebas practicadas en el proceso desvirtúan la presunción de legalidad de la Resolución demandada.
Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCNIA Expone que, la petición radicada por la señora Ladys Mendez Peña ante la OCCRE fue con el objeto de obtener el cambio de número de tarjeta de identidad a cédula de ciudadanía, y para ello, la Administración no debía iniciar un nuevo trámite.
Reprocha que en el reporte migratorio de entradas y salidas del Archipiélago de la demandante, remitido al proceso por la demandada no figure registro previo al año 2012, entonces, cómo fue que se le concedió la tarjeta de residencia siendo menor de edad. Considera que la OCCRE no logró desvirtuar que la demandante se ausentó por más de tres años del Departamento, y en su interrogatorio de parte la demandante aseguró que mientras se encontraba estudiando siempre regresaba a la Isla a reunirse con su familia.
Lo anterior, considera, desvirtúa lo afirmado por el A quo en el sentido que la parte demandante incumplió su carga probatoria. A su parecer, la carga probatoria se encuentra única y exclusivamente en cabeza de la Oficina OCCRE y como esta no pudo probar documentalmente, esta no puede pasar en cabeza de la demandante.3 Parte demandada La apoderada de la Entidad4 aduce que, el A quo erró respecto de la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 003796 de 2015, en su numeral 6° y respecto del acto ficto que confirma la decisión. Expone que cuando fue expedida la Resolución demandada se encontraba vigente el artículo 16 de la Ordenanza 019 de 2010, por lo tanto, se trata de una situación jurídica consolidada.
Señala que los efectos de la declaratoria de nulidad son retrospectivos y no retroactivos, por lo tanto, la Resolución demandada no se encuentra viciada de nulidad. En el caso concreto la Resolución es de fecha 12 de agosto de 2015 y fue apelada en escrito presentado el 27 de agosto de 2015, pero la declaratoria de nulidad de la Ordenanza 019 de 2010 ocurrió el 14 de diciembre de 2015.
En cuanto a la imposición de la multa, alega la apoderada de la Entidad que la normatividad que regula el asunto migratorio en el Archipiélago, de manera expresa 3 Folios 130 a 123 cdno. 4 Folios 115a 119 cdno. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA impone la obligación de sancionar con multa a quien sea declarado en situación irregular, artículo 15 del Decreto 2171 de 2001. Fue en cumplimiento a la norma en comento que obró el Director de la Oficina OCCRE, al imponer la multa en contra de la aquí demandante, como consecuencia de haber sido declarada en situación irregular, y por lo tanto, no hay falta de motivación en los actos demandados.
Siendo así, solicita se revoque la decisión apelada pero únicamente respecto a la declaratoria de nulidad de los numerales quinto y sexto de la Resolución No. 3796 de 2015. ALEGACIONES Durante el término de alegaciones finales las partes guardaron silencio. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Guardó silencio. ACTUACIÓN PROCESAL El Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, profirió sentencia el 13 de febrero de 2018. 5 La parte demandante y demanda interpusieron dentro de la oportunidad procesal correspondiente recurso de apelación contra la sentencia proferida, el cual fue concedido y enviado para su conocimiento por el Juzgado Único Administrativo de este Circuito, en audiencia realizada el 16 de mayo de 2018.6 Mediante auto fechado 25 de mayo de 2018, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, admitió el recurso de apelación interpuesto por las partes y ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para alegar de conclusión. La Procuraduría General de la Nación no emitió concepto. 7 5 Folios 99 a 114 cdno. Ppal. 6 Folios 132 a 134 cdno. 7 Folio 138 cdno. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA III.- CONSIDERACIONES Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por las partes, contra la sentencia que dictó el Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el día 13 de febrero de 2018, de conformidad con la competencia del superior según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso.
COMPETENCIA El Tribunal Administrativo es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones de sentencias dictadas en primera instancia por los Jueces Administrativos, de conformidad con el numeral 1° del artículo 133 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998 art.
41. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde determinar adolecen de nulidad por falsa motivación la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, proferida por el Director de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, y el acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta de la Administración al recurso de apelación interpuesto por la demandante el 27 de agosto de 2015 la citada Resolución. TESIS La Resolución demandada adolece parcialmente de falta de motivación respecto de las sanciones impuestas a la señora Ladys Diana Méndez Peña, como consecuencia de la negativa del derecho a residir en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL NORMAS ESPECIALES PARA EL CONTROL POBLACIONAL DEL ARCHIPIELAGO Por mandato del artículo 310 de la Carta Política, lo relativo al derecho de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Catalina se regula por una Ley Especial. A su vez, el artículo 42 transitorio de la Carta Política previó que "Mientras el Congreso expide las leyes de que trata el artículo 310 de la Constitución, el Gobierno adoptará por decreto, las reglamentaciones necesarias para controlar la densidad de población del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en procura de los fines expresados en el mismo artículo".
En desarrollo de la facultad consagrada en la norma transitoria transcrita, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2762 de 13 de diciembre de 1991, "por medio del cual se adoptan medidas para controlar la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina", Decreto este que tiene la misma fuerza o entidad normativa que la Ley, como lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C-530 de 1993, que lo declaró exequible y en uno de cuyos apartes señaló que "la limitación a los derechos de circulación y residencia en la Isla son razonables en la medida en que constitucionalmente es admisible, según la consagración expresa en el inciso 2 del artículo 310 de la Carta Política y que dada la condición anterior, debe considerarse que las medidas establecidas en dicho decreto propenden por el control de la densidad poblacional en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina".
Respecto del derecho de fijar residencia en las islas, el Art. 2° del Decreto 2762 de 1991 consagra: "Tendrá derecho a fijar su residencia en el Departamento Archipiélago quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: Haber nacido en territorio del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, siempre que alguno de los padres tenga, para tal época, su domicilio en el Archipiélago;
No habiendo nacido en territorio del Departamento. tener padres nativos del Archipiélago Tener domicilio en las islas, comprobado mediante prueba documental, por más de 3 años continuos e inmediatamente anteriores a la expedición de este Decreto; Haber contraído matrimonio válido, o vivir en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas siempre que hayan fijado por más de 3 años, con anterioridad a la expedición de este Decreto, el domicilio común en territorio del Departamento Archipiélago;
Haber obtenido tal derecho en los términos previstos en el artículo siguiente.
PARÁGRAFO. Las personas que por motivos de educación, hayan debido ausentarse de las islas por un tiempo determinado, se les contará tal lapso a efectos de lograr el cumplimiento de los términos señalados en los literales c) y d), siempre que en el Departamento Archipiélago permanezcan como residentes su cónyuge o compañera permanente, sus padres o hijos".
Ahora bien, comoquiera que no existe disposición legal que tipifique la situación concreta, materia de la demanda (la situación de residencia de hijo no nacido en el territorio del Departamento) con el fin de hacer un pronunciamiento de fondo, se Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA hará una aproximación al tema utilizando para ello los fallos de tutela en sede de revisión, hechas por la H. Corte Constitucional, en relación a la protección que se le han brindado a los menores de edad, en cuanto al derecho a la educación y derecho a la unidad familiar, con independencia de la situación de residencia definida o no que tengan los padres en las islas.
Estima la Sala conveniente hacer referencia a algunas sentencias proferidas por la Corte Constitucional en materia de control poblacional en el Archipiélago, en las cuales ha señalado que de los artículos 310 y 42 transitorio del ordenamiento superior se desprende que son tres los objetivos que justifican las restricciones a la libertad de circulación y residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Tal como se señaló por la Corte en la Sentencia T- 1117 de 2002, el primero de tales objetivos es controlar " un problema de sobrepoblación, que además de afectar físicamente a la isla, perjudica a sus habitantes, pues la administración no cuenta con los suficientes recursos para atender las necesidades básicas de la población". De igual manera, la Corte encuentra la protección al medio ambiente, dado que la sobrepoblación puede afectar considerablemente el frágil ecosistema de las Islas.
Y finalmente, concluyó esta Corporación, " la protección a la diversidad cultural, pues buena parte de los isleños son integrantes de comunidades nativas, un grupo humano con diferencias culturales considerables respecto del resto de la población del país, y con una identidad cultural protegida por la Constitución". Para alcanzar esos objetivos, la ley, -de acuerdo con la Constitución-, limita los derechos de circulación y residencia en el archipiélago y establece las condiciones por virtud de las cuales tales derechos pueden adquirirse.
Esas condiciones comportan, en ciertos casos, un verdadero derecho para las personas que las cumplan, mientras que en otros, dan lugar a una expectativa en torno a la cual existe un margen de apreciación para las autoridades locales. En el primer caso, el régimen especial contempla unas condiciones, cumplidas las cuales las personas, de manera automática adquieren el derecho de residencia. Tienen este alcance las condiciones previstas en el artículo 22 del Decreto 2762 de 1991 y en particular las relativas al derecho de los nativos y de sus descendientes, con las condiciones de residencia allí establecidas, o las que, también con el requisito de residencia especificado en la norma, se refieren a quienes hayan Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA contraído matrimonio válido, o hayan vivido en unión singular, permanente y continua con persona residente en las islas. En la segunda de las hipótesis que se han identificado en el régimen del Decreto 2762 de 1991, el ordenamiento especial establece unas condiciones cuya satisfacción podría dar lugar a adquirir el derecho de residencia en cuanto que, o bien requieren ser complementadas por otras, o dejan un espacio a la discrecionalidad administrativa.
En este orden de ideas, observa este Tribunal que a falta de disposición legal especial, que regule estrictamente el tema de residencia de aquellos que nacieron por fuera del Departamento Archipiélago y no se encuentran inmersos en una de las causales señaladas en los Artículos 2° y 32 del Decreto 2762 de 1991, se ha venido aplicando el desarrollo que ha hecho la Honorable Corte Constitucional, a través de los pronunciamientos en sede de revisión, sobre los derechos fundamentales de los menores a la unidad familiar y la educación. Es así, como en reiterados fallos de tutela de la Corte Constitucional8 se ha ordenado a la Oficina de Control de Circulación y Residencia (OCCRE), legalizar la permanencia de alguno o ambos padres, que pese a no haber agotado el trámite interno correspondiente, no pueden ser expulsados del territorio, en aras de no ser separados de su núcleo familiar (esposo (a) e hijos).- Asimismo, en casos de aquellos menores que, para estudiar en alguna institución dentro del territorio insular, deben presentar su tarjeta de residencia vigente, atendiendo las exigencias y el procedimiento de inscripción y matrícula correspondiente, la Corte ha dicho que por la imposibilidad de dar cumplimiento a este requisito, no se podrá vulnerar el derecho fundamental a la educación del menor, sin importar su situación y/o la de sus padres.
De la línea jurisprudencial extraída de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, se observa claramente que la primacía de algunos derechos fundamentales es en razón del menor de edad, los cuales gozan de prelación y especial protección constitucional. Por lo antes dicho, considera este Tribunal que, en principio, todo menor de 18 e igual o mayor a 7 años tiene derecho a permanecer 8 Ver sentencias Corte Constitucional T-650/2002, T-1117 de 2002, T-214/2014, T-506/2016.
Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA en el Departamento Archipiélago, sin que pueda ser separado de sus progenitores y de adelantar sus estudios en cualquier plantel educativo de las islas, en virtud a la protección que tiene carácter temporal, como se ha vistos.
Luego, al llegar a la mayoría de edad, les corresponde solicitar y tramitar el cambio de la tarjeta temporal, de menor con tarjeta de identidad a la de mayor de edad con cédula de ciudadanía, para ello, deben someterse al trámite pertinente dando cumplimiento a los requisitos legales exigidos. Es así entonces, que la Corte ha protegido el derecho a la educación y la unidad familiar, de manera que cuando han entrado en tensión, con el derecho de residencia, se han privilegiado aquéllas, por cuanto tratándose de hijos no nacidos en la isla, de padres residentes o aun sin tener la residencia definida, han podido residir en el territorio del Archipiélago hasta satisfacer esos derechos.
CASO CONCRETO La señora Ladys Diana Mendez Peña, por conducto de apoderado judicial, solicitó la declaratoria de nulidad de la Resolución 003796 del 12 de agosto de 2015, en la cual se resuelve una solicitud de renovación por cambio de numeración, expedida por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación y Residencia OCCRE, así como la nulidad del acto administrativo ficto y presunto que la confirme total o parcialmente en segunda instancia. A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento del derecho de residencia en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
El Juez de Primera Instancia declaró la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta al recurso de apelación presentado el 27 de agosto de 2015 por la señora Ladys Mendez Peña contra la Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015. De igual manera, declaró la nulidad parcial Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, en sus numerales 50 y 6°, ordenando como restablecimiento del derecho que Departamento Archipiélago debía excluir el nombre de la demandante de la lista de personas que no pueden ingresar al Departamento Archipiélago.
En el recurso de alzada la parte demandante solicita se revoque la decisión de primera instancia, dictando la que en derecho deba remplazarla, al considerar que Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA la Resolución demandada adolece de falsa motivación en tanto que, la Oficina OCCRE no demostró que la demandante hubiese estado fuera del Archipiélago durante tres años, además que la petición elevada a la Administración era con el objeto de obtener el cambio del número de la tarjeta de identidad al de la cédula de ciudadanía en la tarjeta de residencia, lo cual no implicaba un nuevo trámite.
Por su parte, la apoderada de la Entidad demandada solicita la revocatoria parcial de la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la Resolución No. 003796 de 2015, en sus numerales 5° y 6°. En virtud del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 328 del Código General del Proceso, esta Corporación podrá resolver el recurso de apelación sin limitaciones dado que la sentencia fue apelada por ambas partes.
Ahora bien, habida cuenta que ninguna de las partes recurrentes reprochó la decisión del A quo contenida en el numeral primero de la sentencia dictada en audiencia el 13 de febrero de 2018, que declaró la existencia del acto ficto negativo del recurso de apelación interpuesto en contra de la Resolución 003796 de 2015, la Sala omitirá pronunciarse sobre la misma y abordar el asunto de fondo, esto es, el reconocimiento del derecho de residencia en el Departamento de la demandante.9 Para lo anterior, es menester examinar si la Resolución demandada adolece de falsa motivación como ha insistido la parte actora, conforme las pruebas obrantes en el proceso.
La Resolución No. 003796 del 12 de agosto de 2015, "por medio del (sic) cual se resuelve una Solicitud de Renovación por Cambio de Numeración", fue expedida por el Director Administrativo de la Oficina de Control de Circulación Residencia — OCCRE y en la misma se lee:
CONSIDERANDO
Que el día 8 de junio del año 2012, la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, solicitó renovación de su tarjeta de residencia por cambio en la numeración de tarjeta de identidad a cédula de ciudadanía, como persona independiente aportando la siguiente documentación para tal efecto: Solicitud.
Copia de cédula de ciudadanía de la peticionaria. 9 PRIMERO: DECLÁRASE la existencia del acto ficto o presunto negativo surgido ante la falta de respuesta a los recursos de apelación contra la resolución No.003796 de 12 de agosto de 2015, presentados el 27 de agosto de 2015, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Decláranse no probadas las excepciones planteadas por la demandada.
Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Copia de la Occre No. 25010. Registro Civil de Nacimiento. Copia de la OCCRE y cédula de uno de sus padres. Copia de Tarjeta vencida de la OCCRE.
Dos fotos fondo azul. Que una vez analizada las piezas procesales aportadas por el peticionario se observa en el registro civil de nacimiento, que la Sra. MENDEZ PEÑA, no ostenta la calidad de nacida en el Departamento Archipiélago, sino en la ciudad de Barranquilla el día 24 de julio del año 1981. Si bien es cierto, en la declaración libre recabada el día 6 de agosto del año 2015, tanto por la Sra. LADYS DIANA, como su padre el Sr. GERARDO MÉNDEZ, afirman que las razones por las cuales nació por fuera del territorio insular obedeció al hecho de que la madre viajó de vacaciones en un estado avanzado del embarazo tal, que no le permitieron regresarse a la isla nuevamente, también lo es, que la solicitante afirmó en su versión libre haber permanecido domiciliada por fuera de la isla, por un lapso superior a tres (3) años, el primero, entre el periodo comprendido entre el año 1999 y el año 2003, y en una segunda oportunidad entre el año 2006 hasta el año 2011, generando esta circunstancia la pérdida del derecho a residir en el Departamento Archipiélago como persona independiente, en virtud de lo consagrado en el literal a) del artículo 60 del Decreto 2762 de 1991, el cual consagra: "ARTICULO 60.
Perderá la calidad de residente quien se encuentre en una de las siguientes situaciones: a) Haber fijado domicilio fuera del territorio del departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por un periodo continuo superior a tres años. (•••)". Es por ello, que esta Oficina Administrativa de Control Poblacional, no accederá a la solicitud de expedición de tarjeta de residencia como persona independiente por cambio de numeración en razón a haber fijado su domicilio por fuera de la isla por un lapso superior a tres (3) años, volviendo recientemente al Departamento Archipiélago desde el año 2011, en calidad de turista, superando en demasía el lapo máximo de 6 meses, en los términos del artículo 17 del Decreto 2762 de 1991, con el agravante de que ha estado laborando sin la correspondiente autorización, violando de esta forma los literales b) y d) ibídem, tal como quedó plasmado en la declaración libre rendida por la administrada.
En consecuencia, este despacho de control poblacional no accederá a la solicitud impetrada por la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, y, en su defecto, se le invitará a abandonar el territorio insular dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la presente resolución so pena de ser declarada en situación irregular, entre otras disposiciones, al encontrarse en evidente violación del Decreto 2762 de 1991.
Que en mérito de lo anteriormente expuesto, RESUELVE:
ARTÍCULO PRIMERO: NIÉGUESE por falta de presupuestos legales, el reconocimiento del derecho de residencia, respecto de la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, conforme lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
ARTICULO SEGUNDO: PREVÉNGASE a la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, para que abandone el territorio insular dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del presente acto administrativo.
ARTÍCULO TERCERO: De no abandonar la isla, dentro del plazo máximo otorgado, la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, se hará acreedora a las siguientes sanciones:
ARTÍCULO CUARTO: DECLÁRESE en situación irregular en el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, por violación Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA del literal b) y d) del artículo 18 del Decreto 2762 de 1991, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.
ARTÍCULO QUINTO: IMPÓNGASE a la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán ser cancelados en la secretaría de Hacienda del departamento (grupo de rentas) en el rubro denominado multas OCCRE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación; constancia de la cancelación debe ser remitida a la oficina de la OCCRE.
ARTÍCULO SEXTO: Independientemente de los acuerdos de pago que la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, pueda convenir con la secretaria de hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sólo podrá ingresar al Departamento en calidad de turista, previa presentación del paz y salvo correspondiente al pago del valor total de la multa impuesta.
ARTICULO SEXTO: INCLÚYASE a la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699 en la lista de las personas que no pueden ingresar a la isla, conforme lo establecido en los literales b de los artículos 14y 15 Decreto 2762 de 1991.
ARTICULO SEPTIMO: REMÍTASE copia del presente acto administrativo una vez ejecutoriado, a la secretaría de hacienda y comercio del departamento, para su cobro por jurisdicción coactiva (Art. 24 literal f, Decreto. 2762/91).
ARTÍCULO OCTAVO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario que la expidió y el de apelación ante al señor Gobernador del Departamento; los mismos deberán presentarse por escrito dentro de los diez (10) días siguientes a la notificación." Conforme las pruebas obrantes en el proceso, se encuentra demostrado que desde el año 2012 hasta el año 2015 la señora Ladys Diana Méndez Peña solicitó ante la Oficina de Control de Circulación y Residencia, en adelante OCCRE, el cambio en su tarjeta de residencia del número de su tarjeta de identidad, al número de la cédula de ciudadanía, así como la obtención de la residencia en el Archipiélago como independiente, y al efecto, adjuntó la documentación que consideró correspondía.1° Sea lo primero reiterar que a criterio de esta Corporación, 11 el Decreto 2762 de 1991, no contempla la residencia en el evento del hijo no nacido en la Isla de padres residentes, sino de padres nativos, eso se traduce en que no se puede extender el derecho de residir de padres residentes automáticamente a los hijos no nacidos en el Departamento.
En ese orden, cuando los padres residentes no nativos de un menor de edad no nacido en la Isla, solicita la residencia de su hijo menor de edad con fundamento en el derecho del menor de no ser apartado de su núcleo familiar, para adelantar sus 10 Folio 8 a 14 cdno. Ppal. y cuaderno de antecedentes administrativos 11 Ver sentencia Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Junio 30 de 2017. Expediente 88 001 33 33 001 2015 00087 01. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA estudios en el Departamento, lo hacen bajo el entendido de que se trata de una residencia temporal, tal como lo sostiene la Corte Constitucional.
Luego entonces, adquirida la mayoría de edad por parte del hijo no nacido en la Isla de residentes no nativos, debe solicitar a nombre propio el cambio de la tarjeta en un nuevo procedimiento, por cuanto el derecho de residir de sus padres per se no le concede el derecho a continuar residiendo en la Isla en su calidad de adulto o ciudadano en ejercicio.
Siendo así, en el caso sub examine la señora Ladys Diana Mendez Peña sí le correspondía iniciar ante la OCCRE una solicitud de residencia ante el cumplimiento de su mayoría de edad, en tanto que, su nacimiento ocurrió en la ciudad de Barranquilia12, y su padre, Gerardo Méndez Coronada ostenta la calidad de residente en la Isla, nacido en Arroyo de Piedra. 13 Así las cosas, se torna irrelevante la denominación que le hubiese dado a su petición — cambio de número de identificación-, habida cuenta que, el trámite procedente era el análisis de si la peticionaria en su calidad de persona independiente ostentaba los requisitos para residir en la Isla de San Andrés una vez adquirida la mayoría de edad.
En la Resolución cuya nulidad se depreca la Administración consideró que Ladys Diana Méndez Peña había incurrido en una causal de pérdida de calidad de residente contemplada en el literal a) del artículo 6° del Decreto 2762 de 1991, por cuanto fijó su domicilio fuera de la Isla por un periodo continuo de tres años, según fue reconocido por la señora Méndez en la versión libre recabada ante la Oficina el 06 de agosto de 2015.
Para controvertir lo anterior, el apoderado de la parte demandante aduce que es cuestionable que la Oficina OCCRE en los registros de control migratorio sólo registre la entrada y salida de Ladys Mendez a partir del año 2012, no obstante la misma residió en la Isla de forma permanente como lo revela la tarjeta de residencia que le fuera otorgada cuando era menor de edad.
Adicionalmente, reprocha la valoración probatoria efectuada de la versión libre de la aquí demandante y su progenitor sin presencia de un abogado ante la Oficina de la OCCRE. 12 Folio 6 cdno. Antecedentes administrativos. 13 Folio 37 cdno. Antecedentes administrativos. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En efecto, encuentra la Sala que Ladys Diana Mendez obtuvo tarjeta de residencia en la Isla y cursó estudios en las Instituciones Educativas de la Isla en los años 1987, 1988, 1989, 1991, 1993 y 199314, sin embargo, llama la atención de la Sala que la Administración Departamental en los antecedentes administrativos remitidos al proceso omitiera enviar la versión libre efectuada por Ladys Méndez ante esa dependencia el 06 de agosto de 2015 que sirvió de fundamento para adoptar la decisión en comento.
Así como, que en el control migratorio enviado de la demandante figuran movimientos a partir del año 2012 en adelante. En el interrogatorio de parte rendido por la demandante en la audiencia de pruebas realizada el 24 de octubre de 201715, aseguró que había salido de la Isla desde el año 1999 a culminar sus estudios en la ciudad de Barranquilla y, cuando los finalizó regresó a la Isla y a partir de allí sus salidas de la Isla han sido inferiores a un mes.
En la misma diligencia negó haber manifestado ante la OCCRE lo consignado en la Resolución No. 003796 de 2015, en el sentido de que, había salido de la isla entre el año 1999 y el año 2003, así como en los años 2006 hasta el año 2011. Advierte la Sala que, en el recurso de apelación interpuesto ante la OCCRE contra la Resolución demandada la ciudadana Ladys Mendez no enrostró a la Administración que la motivación de que hubiese fijado su domicilio fuera de la Isla por un lapso superior a tres años fuese falso.
En su defensa, la demandante en el interrogatorio de parte manifestó al Juez de Instancia que el recurso fue redactado por un abogado y ella desconoce los motivos por los cuales no reprochó ese hecho. Ahora bien, revisado el plenario no halla esta Corporación medio probatorio alguno que soporten las afirmaciones de la demandante según las cuales ella no ha residido fuera de la Isla por más de tres años, como se consignó en la Resolución No. 003796 de agosto 12 de 2015 la cual goza de presunción de legalidad.
Echa de menos el Tribunal pruebas que acrediten de manera eficaz la residencia de una persona en determinada ciudad, distintos al registro migratorio, v.gr.: certificados de estudio, pagos de arriendos, declaraciones de terceros, etc.. Examinado en detalle el expediente que nos convoca sólo existe prueba de que Ladys Diana Méndez Peña residió en la Isla desde el año 1987 hasta el 1993 y Folios 32 y 36 cdno. Antecedentes administrativos. 15 Folios 89 a 91 cdno. Ppal.
Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA luego figuran documentos que la ubican en la Isla en el año 2012. Huelga señalar que en el ordenamiento jurídico no existe tarifa legal para acreditar el domicilio en el Archipiélago, y por tanto, sí era carga de la parte demandante demostrar que el contenido de la Resolución No. 003796 de 2015 es falso respecto de que la demandante sí residió en la Isla entre el año 1999 a 2003 y desde el 2006 al año 2011, o bien, se encontraba inmersa en otra causal para solicitar la residencia en el Archipiélago según las voces del artículo 2° del Decreto 2762 de 1991.
Siendo así, considera la Sala que las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar por cuanto era deber de la parte actora probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen consagrado en el artículo 167 C.G.P (onus probandi incumbit acton), máxime cuando en tratándose del derecho de residencia en el Archipiélago el ordenamiento jurídico es establece de manera restrictiva las causales para adquirir el derecho a residir en el Departamento Archipiélago. —artículo 2° del Decreto 2762 de 1991-.
Respecto de la declaratoria de nulidad de numerales 5° y 6° de la Resolución No. 003796 de agosto de 12 de 2015,16 en los cuales se le impuso multa a la demandante por hallarse en situación irregular y además, se dispuso su inscripción en la lista de personas que no pueden ingresar a la Isla, encuentra la Sala que contrario a lo afirmado por la apoderada de la Entidad demandada, las decisiones adoptadas en los mencionados numerales no pueden considerarse consecuencias automáticas de la denegación del derecho de residir en el Archipiélago o de la declaratoria en situación irregular.
Es menester recordar que todo acto de la administración debe ser debidamente motivado y fundamentado por las Autoridades, aún en tratándose del ejercicio de funciones de policía, como lo pretender hacer ver la parte demandada en el recurso de alzada. 16 ARTÍCULO QUINTO: IMPÓNGASE a la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, multa de tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes, los cuales deberán ser cancelados en la secretaría de Hacienda del departamento (grupo de rentas) en el rubro denominado multas OCCRE, dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación; constancia de la cancelación debe ser remitida a la oficina de la OCCRE.
ARTÍCULO SEXTO: Independientemente de los acuerdos de pago que la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA. identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, pueda convenir con la secretaria de hacienda del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, sólo podrá ingresar al Departamento en calidad de turista, previa presentación del paz y salvo correspondiente al pago del valor total de la multa impuesta.
ARTICULO SEXTO: INCLÚYASE a la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699 en la lista de las personas que no pueden ingresar a la isla, conforme lo establecido en los literales b de los artículos 14y 15 Decreto 2762 de 1991. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA De la simple lectura del acto acusado se desprende que el Director de la Oficina OCCRE en las consideraciones de la plurimencionada Resolución, ni siquiera mencionó los fundamentos fácticos y/o jurídicos para declaratoria en situación irregular, la imposición de la multa, menos aún, los criterios usados para tasar la sanción, como tampoco la inclusión de Ladys Diana Mendez Peña en la lista de las personas que no pueden ingresar a la Isla, contrariando el artículo 42 del C.P.A.C.A..
En la Resolución se lee: "En consecuencia, este despacho de control poblacional no accederá a la solicitud impetrada por la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, y, en su defecto, se le invitará a abandonar el territorio insular dentro de los diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la presente resolución so pena de ser declarada en situación irregular, entre otras disposiciones, al encontrarse en evidente violación del Decreto 2762 de 1991."
ARTÍCULO TERCERO: De no abandonar la isla, dentro del plazo máximo otorgado, la Sra. LADYS DIANA MENDEZ PEÑA, identificada con la cédula de ciudadanía No. 32.835.699, se hará acreedora a las siguientes sanciones: La Administración en la Resolución 003796 del 12 de agosto de 2015, al negar el derecho a residir en el Archipiélago a la demandante le advirtió que la declararía en situación irregular y por tanto, debía abandonar el territorio en el término allí fijado so pena de ser sancionada con lo dispuesto en los artículos cuarto, quinto, sexto y sexto (sic).
Empero, la Sala considera que dichas advertencias de eventuales sanciones contenidas en el acto administrativo demandado también deben anularse puesto que, la decisión contiene una especie de condicionamientos que escapan al debido proceso habida cuenta que, al resolverse una petición como la analizada en el sub lite, es decir, la solicitud del reconocimiento del derecho a residir en el Archipiélago en cualquiera de sus modalidades, en el evento en que sea negada, no significa per se que de manera automática e inequívoca conduzca a declarase en situación irregular al peticionario con las consecuencias que de ahí se derivan.
Advierte la Corporación que en evento en que la OCCRE considere declarar a una persona en situación irregular debe adelantar un procedimiento autónomo que respete los derechos fundamentales al debido proceso, contradicción y defensa del administrado. Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendaz Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.
Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Bajo esa línea argumentativa, se procederá a declarar la nulidad de los artículos cuarto, quinto, sexto y sexto (sic) de la Resolución 003796 del 12 de agosto de 2015, habida consideración que aun cuando la declaratoria en situación de irregularidad y la sanción fue condicionada, lo cierto es que, tales decisiones no eximían a la autoridad de que, en el evento en que la peticionaria no diera cumplimiento al artículo tercero en el plazo allí indicado imponerle unas sanciones de plano ausentes de toda motivación, so pena de contrariar los mandatos constitucionales de que son titular los ciudadanos colombianos al debido proceso y derecho a la defensa en todas las actuaciones de la autoridades.
Para la Sala la economía y celeridad en las actuaciones de la Administración jamás podría ir en detrimento al respeto de los derechos fundamentales de los administrados, en especial, en los eventos en que se les impone una restricción y/o sanción. Tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, "la motivación de los actos administrativos proviene del cumplimiento de preceptos constitucionales que garantizan que los particulares tengan la posibilidad de contradecir las decisiones de los entes públicos ante las vías gubernativa y judicial, evitando de esta forma la configuración de actos de abuso de poder.
De esta forma, le corresponde a la administración motivar sus actos y a los entes judiciales decidir si tal argumentación se ajusta o no al ordenamiento jurídico."17 Es por la ausencia de motivación de las decisiones contenidas en los numerales cuarto, quinto, sexto y sexto (sic) de la Resolución No. 003796 de agosto de 12 de 2015, de donde se desprende su declaratoria de nulidad, y no por el decaimiento de la norma de carácter local que consideró el A quo fundamentaba la decisión de la Administración, pues, se itera, el Director de la OCCRE se abstuvo de motivar en estos apartes su decisión. Bajo ese entendimiento, considera la Sala la norma local citada por el Aquo en la sentencia de primera instancia no debía invocarse para resolver el problema jurídico, habida cuenta que, el demandante no lo invocó como violadas por la Resolución demandada, ni tampoco, aquella lo cita, artículo 167 del C.P.A.C.A.. 17 T-204 de 2012.
Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Conforme lo expuesto, se procederá a confirmar la decisión adoptada por el Juez Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina el 13 de febrero de 2018, pero por las razones antes mencionadas.
COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandada, habida consideración que hecha la evaluación que ordena el artículo 171 del CCA, modificado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se encuentra conducta que lo amerite. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, V.- FALLA PRIMERO: MODIFÍQUESE el numeral segundo de la sentencia dictada el 13 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, por las razones expuestas el cual quedará así:
SEGUNDO: DECLÁRESE la nulidad de los numerales cuarto, quinto, sexto y sexto (sic) de la Resolución No. 003796 de agosto de 12 de 2015, y se declara la nulidad parcial del acto ficto negativo resultado de la falta de respuesta al recurso de apelación presentado por Ladys Diana Mendez Peña el 27 de agosto de 2015 en contra de la Resolución No.003796 de 12 de agosto de 2015, en el cual se confirmó la Resolución No.003796 de 12 de agosto de 2015, respecto de los numerales cuarto, quinto, sexto y sexto (sic) de la Resolución No. 003796 de agosto de 12 de 2015, todo con fundamento en lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONFIRMASE la sentencia dictada el 13 de febrero de 2018, proferida por el Juzgado Único Administrativo del Circuito del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en todo lo demás.
TERCERO: No hay lugar a condena en costas.
CUARTO: Por Secretaría devuélvase el expediente al Juzgado de origen. I CA ENO ORPUS Expediente: 88 001 23 33 001 2016 00280 01 Demandante: Ladys Diana Mendez Peña,. Demandado: Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE 1. JO É MARÍA MOW HERRERA u.so Et)N-vso JESUS GUILLERMO GUERRERO GONZÁLEZ (Las anteriores firmas hacen parte del proceso con radicado No. 88 001 33 33 001 2016 000280 01) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018