88-001-33-33-001-2015-000312-01 · Administrative Court of San Andres, Providencia y Santa Catalina

Rama Judicial Consejo Superior dolo Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, veintidós (22) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No. 00033 1 SIGCMA Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2015-00312-01 Demandante Leonilda Brown O'Neill Demandado Nación — Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio — Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Magistrado Ponente José María Mow Herrera I. - OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la• Sala, procede la Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la entidad demandada contra la sentencia de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial dentro del proceso iniciado por Leonilda Brown O'Neill, en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: DECLÁRENSE no probadas las excepciones planteadas por la NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Código: FCA-5AI-06 Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA SEGUNDO: DECLÁRASE la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0018 del 07 de febrero de 2007, en tanto no incluyó en la liquidación de la pensión de la actora la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios, acorde a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho ORDÉNASE a la NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que a través de la Secretaría de Educación Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, reliquidar la pensión de jubilación de la señora LEONILDA BROWN OWEILL, reconocida mediante la Resolución No. 0018 del 07 de febrero de 2007, en un porcentaje del 75% de los factores salariales percibidos por la actora durante el último año de servicios, además de los ya actualizados en el acto de reconocimiento y los denominados asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de movilización, Y2 prima de vacaciones y Y2 prima de navidad, utilizando correctamente los valores devengados durante los doce meses que comprenden el último año de servicios.

CUARTO: DECLARASE prescritas las sumas que resulten a favor de la actora antes de 27 de octubre de 2012, pues la demanda se radicó el 27 de octubre de 2015, en aplicación al fenómeno de prescripción trienal.

QUINTO: ORDÉNASE actualizar y pagar las sumas que resulten a favor de la actora, la entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA.

SEXTO: De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas a la parte demandada. Fijase como agencias en derecho el 1% de las pretensiones reconocidas.

SÉPTIMO: FACÚLTASE a la NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, realizar los descuentos de aportes que por ley debieron hacerse por los factores de los cuales se ordena la reliquidación pensional. Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA OCTAVO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículos 114 y 115 del Código General del Proceso.

NOVENO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remantes, devuélvanse al interesado. Pasados dos (2) años sin que el actor los haya reclamado, la secretaria declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial.

Desanótese en los libros correspondientes y archívese el expediente." II.

ANTECEDENTES La señora LEONILDA BROWN O'NEILL, por intermedio de apoderado judicial, yen ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicitó se efectúen las siguientes declaraciones y condenas, así: "Primero. Que es nulo el acto administrativo No. 0018 del 07 de febrero de 2007, expedido por la Secretaria de Educación Departamental de San Andrés, Isla en nombre del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por medio del cual se reconoce a mi representado (a) la pensión de jubilación. Segundo. Que como consecuencia de la Nulidad, se condene a la demandada a reliquidar la pensión de jubilación con todos los factores salariales devengados el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del status incluyendo el subsidio de alimentación, el auxilio de movilización, la doceava prima de vacaciones y la prima de navidad en un 75% a favor del señor (a) Ana Cecilia Lora, identificado (a) con la cedula de ciudadanía No. 39.150.747.

Tercero. Que la pensión reliquidada sea ajustada en los términos del artículo 187 del CPACA hasta la fecha de ejecutoria de la providencia, dando aplicación a la siguiente formula: R= Rh X INDICE FINAL INDICE INICIAL Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA En donde el valor presente se determinará multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el actor desde la fecha a partir de la cual se ordena la reliquidación de la pensión, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, haciendo la claridad que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la formula se aplicará separadamente mes por mes, para cada diferencia de la mesada pensional y para los demás emolumentos (primas) teniendo en cuenta que el Indice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

Cuarto. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192y 195 del C.P.A.C.A. Quinto. Se condene a la NACIÓN—MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en costas de conformidad con el artículo 188 del C.P.A Y C. C.A. en concordancia con el artículo 365 del C.G.P." - HECHOS La demandante por intermedio de apoderado judicial, fundamenta su demanda en los hechos que a continuación se relatan: Que en calidad de docente le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 0018 del 07 de febrero de 2007, en cuantía de $690.177.00 mensuales, efectiva a partir del 16 de septiembre de 2006.

Señala, que para liquidar dicha pensión sólo se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica mensual y dejando por fuera: el subsidio de alimentación, el auxilio de movilización, la doceava de la prima de vacaciones y la prima de navidad. Indica, que prestó sus últimos servicios como docente al Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Manifiesta, que con la Resolución No. 0018 del 07 de febrero de 2007, quedó agotada la vía gubernativa, en consideración a que el recurso de reposición no es obligatorio. - FUNDAMENTOS DE DERECHO Respecto de los fundamentos de derecho, el apoderado de la parte demandante señala los siguientes: Como normas violadas invocó las leyes 2, 6, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Nacional, Ley 91 de 1989, Ley 33 y 62 de 1985, Ley 60 de 1993, art. 6 de Ley 100 de 1993, art. 279, 115 de 1994, art. 115 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 21 de la Ley 1395 de 2010.

Al explicar el concepto de violación de la normatividad de orden legal invocada, expuso que para el reconocimiento de la pensión de su representada no se le tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios. III. CONTESTACIÓN - Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina La entidad demandada a través de apoderada judicial, descorrió el traslado de la demandada, manifestando, que se opone a todas pretensiones de demanda por no asistirle razón a la demandante para reclamar derecho alguno. Señala, que la Resolución No. 018 de 2007, reconoció el derecho pensional de la demandante, y que su liquidación se efectuó conforme a los factores establecidos en su momento, acorde a la normatividad vigente, luego entonces, tal derecho debe mantenerse concedido.

Manifiesta, que la entidad territorial no intervino como entidad pensionante, sino que, solo obro en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por tanto, es ajena a este conflicto, y solicita que sea excluida del presente proceso. Finalmente, propone como excepciones las de no prosperidad de la acción por falta de requisitos de agotamiento de la actuación administrativa, falta de legitimación por pasiva, cobro de lo no debido, indebida petición sobre reajuste, prescripción, compensación, buena fe y caducidad. - Nación — Ministerio de Educación — Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Durante el término de traslado la entidad demandada guardo silencio.

IV. SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante sentencia dictada el 21 de abril de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, bajo las siguientes premisas: Esbozó, que el problema jurídico consistía establecer si es procedente la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0018 del 7 de febrero de 2007, por los cuales se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia de jubilación a la ex docente Leonilda Brown O'neill, en tanto no tuvo en cuenta para su liquidación la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante en el año anterior a la adquisición del estatus pensional.

Previo al análisis de fondo, el A quo examinó las pruebas allegadas al proceso, y el marco normativo que el actor solicita le sea aplicado. Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Al descender al caso concreto indicó, que la demandante en su calidad de docente nacionalizado ha venido prestando sus servicios en el ramo de la educación, desde el 01 de febrero de 1976, por ende, se le aplica la Ley 91 de 1989, en cuanto señala que los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigente, esta es, Ley 33 de 1985, por remisión de la Ley 91 de 1989.

Señala el A quo, que dentro del plenario, se acreditó que la demandante nació el 15 de septiembre de 1951, y que realizaba aportes para pensión al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 01 de febrero 1976 al 15 de septiembre de 2006, cumpliendo así con más de 20 años de servicios públicos y 55 años de edad el 15 de septiembre de 2006, percibiendo durante el último año de servicios factores de salario denominados: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de movilización, 'A prima de vacaciones y 'A prima de navidad.

Finalmente, indica que la entidad demandada al momento de reconocer la pensión a la demandante, no tuvo en cuenta la totalidad de los factores percibidos por la actora en su último año de servicios, pues además devengó los de: asignación básica, subsidio de alimentación, auxilio de movilización, % prima de vacaciones y 1/2 prima de navidad, razón por la cual, el Juez de Instancia accedió a las pretensiones de la demanda, declarando la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0018 del 07 de febrero de 2007.

V. RECURSO DE APELACIÓN La apoderada de la Nación- Ministerio de Educación Nacional — Fondo de Prestaciones Sociales, impugnó la sentencia proferida el 21 de abril de 2017, manifestando que la decisión tomada no se ajusta a derecho, toda vez que no es viable conforme a la ley que se le reconozca la reliquidación de la pensión de jubilación a la demandante; por cuanto que no tiene en cuenta el ordenamiento jurídico de manera integral.

Decreto Ley 1042 de 1978; Decreto 1042 de 1978; Ley 91 de 1989; y la sentencia T-1066 de 2012 de la Corte Constitucional, con fundamento en lo cual, solicita que sea revocada la sentencia de primera instancia. Además manifiesta, que en caso contrario, se debe dar aplicación al principio procesal de la no reformatio in pejus (art. 31 CN), en lo que refiere a la deducción legal de aportes ordenada en el numeral tercero de la parte resolutiva de la providencia impugnada.

VI. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto de 31 de julio de dos mil diecisiete (2017), se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, y se ordenó a las partes presentar alegatos de conclusión para lo cual se les concedió el término de 10 días, asimismo, se corrió traslado al Ministerio Público por el mismo término sin retiro del expediente.

(fl. 192 del expediente). El apoderado de la entidad apelante presentó alegatos, solicitando se denieguen las pretensiones del demandante, y en consecuencia se exonere de cualquier responsabilidad a su representada. Ratifica lo expuesto en el recurso de apelación, e insiste, que los factores salariales están expresamente delimitados en las normas mencionadas y fuera de ellos no existe la posibilidad de realizar el reajuste a la cuantía de la pensión de jubilación del docente, con factores salariales, tales como: prima de alimentación, prima de navidad, prima de antigüedad, auxilio de transporte, prima vacacional departamental y prima de vacaciones; por lo que considera que, acceder a las peticiones del accionante conllevaría al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a excederse en las atribuciones otorgadas en la ley.

Por su parte, el Ministerio Público emitió concepto en el que solicita se confirme la sentencia recurrida, dado que la demandante se encontraba amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA resulta procedente la reliquidación de su pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, con aplicación del criterio expuesto por el Consejo de Estado, en el cual señala que el monto de pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base y el porcentaje dispuesto legalmente, a excepción de las pensiones de congresistas y asimilados.

VII. CONSIDERACIONES - COMPETENCIA Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia dictada el 21 de abril de 20171, por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. - PROBLEMA JURIDICO Para el efecto, se determinará si procede reliquidar la pensión de jubilación de la señora Leonilda Brown O'Neill, tal como se ordenó en la sentencia apelada, o si en los términos del recurso de apelación esta debe ser revocada. - TESIS La Sala, atendiendo lo resuelto en la sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado de Estado2, sostendrá la tesis que para los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición establecido Ver folio 139-156 del expediente. 2 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018.

Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143-01 Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, su derecho pensional en lo que se refiere a la edad, tiempo y monto entendido este último como la tasa de reemplazo se debe determinar conforme a las previsiones de la normatividad que lo cobijaba, en este caso la Ley 33 de 1985, y en lo referente a la licluidación del IBL, este se debe realizar de conformidad con las disposiciones del iñciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Igualmente los factores salariales que deben tomarse en consideración al momento de la liquidación de la pensión son solo los factores enlistados en la norma, y sobre los que se han efectuado los aportes. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Normatividad aplicable a los Docentes Con la finalidad de realizar un análisis respecto a la normatividad que regula la pensión ordinaria de los docentes, se tomará como referente la sentencia del H.,Consejo de Estado de 09 de marzo de 2017, Rad.

No. 680012331000201200148 01-0129-2014 y la de 26 de agosto de 2010 Rad. No. 50012331000200502159- 011738-2008, las cuales realizan las precisiones correspondientes sobre dicho tema así: Con la expedición de la Ley 115 de 1994 -Ley General de Educación-, se estableció que el ejercicio de la docencia estatal tendría un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989 y Ley 60 de 1993; así: Art. 115.

Régimen Especial de los Educadores Estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la ley 91 de 1989, en la ley 60 de 1993 y en la presente ley. De conformidad con lo dispuesto en el articulo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho S1GCMA pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrá», desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores" Por su parte, la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 15 determinó la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal: consagra lo siguiente: "Artículo 15: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1°.

Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley.

Conforme a la norma citada, se tiene que los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, es decir, los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y por su parte, los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Por otra parte, la Ley 60 de 1993, en lo que respecta al régimen prestacional aplicable a los docentes tanto nacionales como nacionalizados, dispuso lo siguiente: "Artículo 6°. Administración del personal. (..) Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. Al respecto de lo anterior, el Consejo de Estado señaló lo siguiente3: "De lo anterior resalta que los docentes nacionales y nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales de educación en las condiciones señaladas en la Ley 60 de 1993 quedan sometidos en cuanto a la pensión de jubilación — ordinaria o derecho prevista en la Ley 91 de 1989, la cual es de origen "ordinario", como ya se dijo.

Y los docentes territoriales en cuanto a la citada pensión tenían que estar sometidos a la ley pensional "ordinaria" pertinente (salvo situaciones especiales que se deben demostrar) debido a que las autoridades locales no tenían facultad constitucional para regular esa materia; por eso algunas disposiciones dictadas en materia pensional para los empleados territoriales por autoridades locales resultan contrarias al régimen constitucional; claro está que las situaciones definidas y consolidadas en aplicación de un régimen local gozan de protección conforme al Art. 146-1 de la Ley 100 de 1993.

La Ley 115 de 1994, en la parte final del inciso 10 del artículo 115 claramente dispone: "El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley". Pues bien, como ya se vio, en materia de pensión de jubilación — ordinaria o de derecho, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen "especial"; 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Subsección 13. Consejero Ponente: Tarsicio Cáceres Toro. Bogotá 23 de febrero del 2006. Expediente 2002 — 0594. Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA ahora, la actual ley, tampoco lo hace.

Y se aclara que el hecho que esta Ley disponga lo dicho sobre el régimen pensional en su artículo 115 que intitula "Régimen Especial de los Educadores Estatales", dado el contenido de la norma, como ya se vio, realmente no consagra un régimen especial en materia de pensión de jubilación — derecho de los docentes. Así, esta ley no hizo otra cosa que ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 61 de 1945 o el D.L. 3135 de 1968 (antecesoras de /a Ley 33/85) lo fueron bajo disposiciones "generales" de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron carácter de especiales". Ahora bien, con la expedición de la Ley 100 de 1993, en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, el legislador pretendió la estandarización de los regímenes pensionales existentes, estableciendo reglas comunes aplicables a todos los trabajadores del país4, sin considerar la naturaleza de su relación laboral.

No obstante, dicha normatividad en su artículo 279 excluyó su aplicación a algunas situaciones pensionales, así: "ARTICULO. 279.-Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. ° Consúltese. artículos 6 y 11 de la Ley 100 de 1993.

Expediente: 88-001-33-33.-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Se exceptúan también, los trabajadores de las empresas que al empezara regir la presente ley, estén en concordato preventivo y obligatorio en el cual se hayan pactado sistemas o procedimientos especiales de protección de las pensiones, y mientras dure el respectivo concordato.

Igualmente, el presente régimen de seguridad social, no se aplica a los servidores públicos de la Empresa Colombiana de Petróleos, ni a los pensionados de la misma. Quienes con posterioridad a la vigencia de la presente ley, ingresen a la Empresa Colombiana de Petróleos, Ecopetrol, por vencimiento del término de contratos de concesión o de asociación, podrán beneficiarse del régimen de seguridad social de la misma, mediante la celebración de un acuerdo individual o colectivo, en término de costos, forma de pago y tiempo de servicio, que conduzca a la equivalencia entre el sistema que los ampara en la fecha de su ingreso y el existente en Ecopetrol.

PARAGRAFO. 1°-La empresa y los servidores de que trata el inciso anterior, quedan obligados a efectuar los aportes de solidaridad previstos en esta ley. Las entidades empleadoras referidas en el presente artículo, quedan facultadas para recibir y expedir los bonos correspondientes a los periodos de vinculación o cotización a que hubiere lugar, de conformidad con la reglamentación que para tal efecto se expida.

PARA GRAFO. 2°- La pensión gracia para los educadores de que tratan las leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, continuará a cargo de la Caja Nacional de Previsión y del Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, cuando éste sustituya a la caja en el pago de su obligaciones pensionales. PARA GRAFO. 3°- Las pensiones de que tratan las Leyes 126 de 1985 adicionada por la Ley 71 de 1988, continuarán vigentes en los términos y condiciones en ellas contemplados.

PARA GRAFO. 4°- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995 Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados." (Subrayas y negrillas fuera de texto original). Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Conforme a lo anterior, el legislador exceptuó de la aplicación de la Ley 100 de 1993, a algunos sectores que tenían normas especiales, entre los cuales se encuentran los docentes cuyas prestaciones se gobiernan por lo dispuesto en la Ley 91 de 1989.

Por su parte, la Ley 91 de 1989, como se mencionó con anterioridad, dispuso que los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985 que es régimen legal general.

En este orden, conforme a las normas y jurisprudencia citada, se concluye que por remisión de la Ley 91 de 1989, resulta la aplicabilidad de la Ley 33 de 1985, toda vez que la demandante viene prestando sus servicios en el área de la educación, vinculada al servicio público educativo oficial, desde el 01 de febrero de 1976. - De los factores En los términos del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración estaría constituida así: "ARTÍCULO 1°.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ( )". Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Ahora bien, ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala de decisión de esta Corporación, siguiendo el criterio del Consejo de Estado en sentencia de unificación de la Sección Segunda — proferida el 04 de agosto de 2010, había acogido la tesis de incluir los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, conforme a lo establecido en la Ley 33 de 1985.

No obstante, y luego de debates en las Altas Cortes en relación con este tema, el Consejo de Estados mediante sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, unificó el criterio de interpretación, y explicó como razones para el cambio de postura lo siguiente: La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Lev 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabaiador durante el último año de prestación de servicio, va en contra vía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año 5 Consejo de Estado sentencia del 28 de agosto de 2018. Rad. No. 52001-23-33-000-2012-00143M1 Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones "salario" y "factor salarial", bajo el entendido que "constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios" con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, or virtud de su libertad de con fi. uración enlistó los factores ue conforman la base de li.ukjación (Subrayas fuera del texto original) La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegura bilidad debe el Estado en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia." Conforme a lo anterior, observa esta corporación que las pensiones cobijadas por la Ley 33 de 1985, se liquidarán teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados y enlistados en el artículo 3 ibídem, como quiera que dichos factores son taxativos y no meramente enunciativos, conforme al criterio jurisprudencial previamente anotado. - CASO CONCRETO Hechas las anteriores precisiones jurisprudenciales, procede la Sala a verificar (i) si la señora Leonilda Brown O'Neill se encuentra cobijada con el régimen docente previsto en la Ley 33 de 1985 y (ii) de ser beneficiario se verificará si la pensión fue otorgada conforme a los parámetros jurisprudenciales antes citados.

Revisado el expediente observa la Sala que fueron allegadas al plenario las siguientes pruebas: 1. Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Leonilda Brown O'nei11. 6 6 Ver folios 104 a 106 del cuaderno principal. ensional a ellos es e se debe limitar dicha base. Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Acta de posesión No. 603 de 10 de febrero de 1976, que da cuenta que la docente Leonilda Brown O'neill, tomó posesión del cargo como docente del COLEGIO Fhilip Breckman Livingston, a partir del 1 de febrero de 1976.7 Copia de la Resolución No. 0018 de 7 de febrero de 20078, por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación a favor de la señora Leonilda Brown O'neill, en cuantía de $690.177,00, efectiva a partir del 16 de septiembre de 2006, como docente de vinculación nacionalizada.

Copia de la Resolución No. 08803 de 3 de mayo de 2002, 9 por medio de la cual la se reconoció a favor de la actora pensión gracia, en cuantía de $516.565,50, efectiva a partir del 15 de septiembre de 2001. Copia de La Resolución No. 0049 de 01 de febrero de 200810, por medio del cual se acepta la renuncia de la señora Leonilda Brown O'neill, como docente de la Institución Antonia Santos "El Rancho".

Formato Único para la expedición de certificado de Salarios — Consecutivo No. 1995, de la señora Leonilda Brown O'neill, donde se indica los factores cotizados en los periodos 2005 y 2006.11 Certificado emitido por la Oficina de Tesorería Departamental del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de 26 de marzo de 2008, que expresa que la actora se encuentra a paz y salvo con dicha entidad.12 8.

Certificado suscrito por la Rectora de la Institución Educativa Antonia Santos "El Rancho" de San Andrés Isla, de fecha 08 de abril de 2008, el cual señala 7 Ver folio 130 del cuaderno principal. 8 Ver folios 104 al 106 del cuaderno principal. 9 Ver folios 115 al 116 del cuaderno principal. 1° Ver folio 123 del cuaderno principal. "Ver folios 112 al 113 del cuaderno principal. 12 Ver folios 128 del cuaderno principal.

Copia de Resolución No. 119 de 1994, por medio del cual se ascendió al grado octavo (8°) del Escalafón Nacional Docente a la educadora Leonilda Brown O'nei11.14 Ahora bien, conforme al material probatorio antes relacionado y el acto administrativo demandado, está probado que la señora Leonilda Brown O'neill, en su calidad de docente nacionalizado prestó sus servicios en el ramo de la educación, desde el 1° de febrero de 1976, en los siguientes periodos: ENTIDAD DESDE HASTA TOTAL Institución Educativa Antonia Santos "El Rancho" del Departamento de San Andrés, Isla — Sede escuela Phillip Brackman. 01/02/1976 15/09/2006 (11.024 días) (30 años, 7 meses aprox.) En efecto, la Ley 91 de 1989, como se mencionó con anterioridad, dispuso que los docentes que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de prestaciones económicas y sociales mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes, Ley 33 de 1985 que es régimen legal general.

En virtud de lo anterior, está demostrado en el plenario que la actora se vinculó al servicio público educativo oficial como docente nacionalizada desde el 1° de febrero de 1976, razón por la cual, resulta aplicable la Ley 33 de 1985, toda vez que adquirió el derecho a percibir la pensión de conformidad con el régimen especial anterior. 13 Ver folios 129 del cuaderno principal. 14 Ver folios 131 del cuaderno principal.

Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown (»len, Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho S1GCMA Bajo este supuesto, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985 y las demás normas que lo modificaron o adicionaron.

Observa la Sala, que mediante Resolución No. 0018 del 07 de febrero de 2007, se reconoció a favor de la actora una pensión mensual vitalicia de jubilación, respecto a la forma de liquidación de la prestación y los factores tenidos en cuenta se consignó lo siguiente: "Que los factores que le sirvieron como base de liquidación son: FACTOR VALOR Salado Base de Liquidación $920.236,00 Total salado Base de liquidación $920.236,00 Valor de la Mesada pensional 75% $690.177,00 Que la mesada pensional corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicio anterior al status.

Efectivos a partir del 16 de septiembre de 2006. " Ahora bien, conforme a los factores que deben tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, conforme a las pautas de l'a jurisprudencia anotada, se tiene que son los enlistados en las leyes 33 y 62 de 1985 sobre los cuales se realizaron los aportes. En este orden el artículo 30 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 10 de la Ley 62 de 1985, señala lo siguiente: "ARTÍCULO lo.

Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabaio suplementario o realizado en ¡ornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.". De lo anterior, al confrontar el acto administrativo que reconoce el derecho de la demandante con la certificación de salarios expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obrante a folio 112 y 133 del expediente, se tiene que al momento de la liquidación de la prestación, la entidad demandada tuvo en cuenta el factor salarial cotizado por la actora en su último año de servicio, el cual además, se encuentra enlistado en la norma antes citada.

De manera que en consideración de la Sala, la entidad efectuó la liquidación de la pensión de la actora conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales anotados. En razón de lo anterior, a criterio de esta Corporación, la sentencia apelada debe ser revocada toda vez que la demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, ya que conforme a lo anotado previamente, solo pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional, los factores sobre los cuales se haya realizado el aporte o cotización. - COSTAS Sin condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente: 88-001-33-33-001-2015-000312-01 Demandante: Leonilda Brown O'Neill Demandado: Nación-Ministerio de Educación- FOMAG- Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA VIII.

FALLA PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia de veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.

SEGUNDO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: No hay condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, se ordenará su envío al juzgado de origen para los efectos del archivo del expediente. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS E MARÍA MOW HER CORPUS JESÚS UI 7fMO GUE ERO NZÁLEZ