88-001-33-33-001-2016-00244-01 · Administrative Court of San Andres, Providencia y Santa Catalina

Rama Judicial Consejo Superior de la Judicatura República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA SIGCMA San Andrés Isla, veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Sentencia No.00040 Medio de Control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado Nación - Contraloría General De La República Magistrado Ponente José María Mow Herrera I. OBJETO DE LA DECISIÓN Surtido el trámite de ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, y debidamente integrada la Sala, procede la Corporación a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial dentro del proceso iniciado por Everth Julio Hawkins Sjogreen, en contra de la Contraloría General de la República, mediante la cual se dispuso lo siguiente: "PRIMERO: DECLÁRESE no probada la excepción presentada por la demandada.

SEGUNDO: NIÉGASE las pretensiones de la demanda, acorde lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: De conformidad con las previsiones del artículo 188 del CPACA, condenase en constas a la parte demandante, y la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría. Se fija en un 1% del valor de las pretensiones negadas, como Agencias en derecho.

CUARTO: Expídanse copias de esta providencia conforme las previsiones de los artículo 114 y 115 del Código General del Proceso Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría, liquídense los gastos del proceso, y en caso de remanentes, devuélvase al interesado.

Pasados dos (2) años sin que el actor haya reclamado, la secretaría declarará la prescripción a favor del Consejo Superior de la Judicatura — Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial. Desanótese en los libros correspondiente y archívese el expediente." II.

ANTECEDENTES El señor Everth Hawkins Sjogreen, instauró demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, actuando por medio de apoderado judicial, en contra de la Nación - Contraloría General de la República, con el objeto de que se acceda a las siguientes declaraciones: "PRIMERO: Que se declare la nulidad parcial del acto Administrativo por medio del cual se declaró responsable fiscal al señor Everth Julio Hawkins Sjogreen, el cual está integrado por la providencia de fecha 15 de octubre de 2015 proferida por la Contraloría General de la República — Gerencia Departamental de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, así como por la providencia de fecha 2 de marzo de 2016 que resolvió el recurso de reposición y confirmó la decisión dentro del proceso de responsabilidad fiscal de única instancia N° 80881-266-0040 en el cual fue condenado a pagar la suma de treinta y ocho millones doscientos veintiocho mil ciento cinco pesos con treinta y nueve centavos (38.228.105,39) indexados.

SEGUNDO: Que a título de restablecimiento del derecho y como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior, se le adelante un proceso conforme a las reglas del debido proceso, en el cual se respete el principio de legalidad y se tengan en cuentas las normas de derecho privado llamadas a regular el asunto." - HECHOS El demandante fundamenta su demanda en los hechos que a continuación se relatan: Que el señor Everth Julio Hawkins Sjogreen, se desempeñó como Secretario de Hacienda de la Gobernación del Departamento Archipiélago de San Andrés, Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Providencia y Santa Catalina desde el 06 de noviembre de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2011.

Informa, que una vez asumido el cargo se percató de la participación del Departamento en la Sociedad de Economía Mixta denominada - EEDAS S.A. E.S.P., Constituida en el año 2007, y de una obligación pendiente por concepto de aportes suscritos y no pagados. Aduce, que la empresa EEDAS S.A.E.S.P., envió en distintas oportunidades comunicaciones al Gobernador informando la cuantía de la deuda y los intereses que se estaban causando, por ello, alega, que inició todas las labores pertinentes para lograr que el Departamento saldara la obligación adquirida en el año 2007 y que hasta la fecha se había incumplido.

Señala, que en calidad de Secretario de Hacienda presentó en dos oportunidades proyecto de ordenanza para que la Asamblea Departamental adicionara el presupuesto del año 2010, con el fin de cubrir el pago de los aportes suscritos y no pagados y los intereses respectivos a la empresa EEDAS S.A.E.S.P., proyecto que no fue aprobado con el argumento de que dicho aporte debía hacerse en especie y no en efectivo.

Indica, que teniendo en cuenta que el Departamento se encontraba cobijado por la Ley 550 de 1999, es decir, bajo un acuerdo de Reestructuración de Pasivos, se incluyó la deuda del ente territorial en el rubro de contingencias y cuentas en investigación administrativa. Arguye, que pese a su insistencia, no fue sino hasta el 24 de febrero de 2011, que a través de la orden de pago N° 601, se procedió al pago en efectivo de la suma de noventa y ocho millones setecientos diecisiete mil setecientos ochenta y siete pesos ($98.717.787) correspondientes a los aportes suscritos y no pagados desde el año 2007.

Y que, en cumplimiento de la orden de pago N° 602 de la misma fecha, se cancelaron los intereses que ascendían a treinta y tres millones doscientos treinta y dos mil doscientos veintiocho pesos ($33.232.228). Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001 -33-33-001 -2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Manifiesta, que como consecuencia del pago de los intereses, el 13 de marzo de 2013, la Contraloría General de la República a través de la Gerencia Departamental, profirió un Auto de Apertura del proceso de responsabilidad fiscal de radicación No. 80881-266-0040 en contra del actor.

Asimismo, expresa que el 22 de enero de 2014, el ente de control profirió Auto de Imputación de responsabilidad fiscal, por considerar que los intereses causados por el no pago de aportes suscritos no debían ser cancelados por el Departamento. Afirma, que al presentarse los alegatos del artículo 50 de la Ley 610 de 2000, la Gerencia Departamental Colegiada del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, profirió el fallo de responsabilidad fiscal No. 002 de fecha 15 de octubre del año 2015, en contra del actor, reiterando el detrimento patrimonial del Estado al pagar unos intereses que no se debían cancelar, ello con fundamento en lo contenido en el auto de imputación de fecha 22 de enero de 2014.

Por lo anterior, mediante Fallo de Responsabilidad Fiscal No. 002 del 15 de octubre de 2015, se declaró al aquí actor, responsable del detrimento patrimonial causado al erario público a título de culpa grave, en consecuencia, se le ordenó pagar de manera solidaria lo correspondiente a los intereses cancelados, con la debida indexación. Esgrime, que el día 30 de octubre de 2015, interpuso recurso de reposición en contra del fallo con responsabilidad fiscal, sustentada en que el Departamento adeudaba a EEDAS S.A.E.S.P., "una obligación que se tenía que cumplir y que como cualquier acto de esa naturaleza generaba intereses moratorios que debían ser igualmente cancelados a efectos de extinguir la obligación principal." Finalmente, manifiesta, que mediante Auto No. 014 de fecha 02 de marzo de 2016, la Contraloría General de la República a través de la Gerencia Departamental, señaló no reponer el fallo de responsabilidad fiscal del 15 de octubre de 2015.

Artículos 4, 5, 6,48 y 53; de la Ley 610 de 2000. Artículos 85 y 97 de la Ley 489 de 1998. Artículo 27 numeral 7 de la Ley 142 de 1998. Artículos 397 y 461 del Código de Comercio. Artículo 1649 del Código Civil. Referente a las normas antes citadas, expone como concepto de violación, lo siguiente: Señala, que las garantías fundamentales del señor Everth Julio Hawkins Sjogreen fueron ostensiblemente vulneradas, en tanto las decisiones proferidas por la Contraloría General de la República, a través de la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se profirieron sin observancia al debido proceso y desconociendo de uno de los principios básicos que hacen parte del mismo, como lo es el principio de legalidad, de manera que la sanción a él impuesta está viciada de nulidad por indebida aplicación o motivación y violación al debido proceso.

Considera, que de acuerdo a los lineamientos de la normatividad mencionada, la Administración no actuó conforme a los fines del estado, y que la sociedad de economía mixta como lo es la Sociedad EEDAS S.A.E.S.P., se rige por las normas de derecho privado y que de haber seguido dichos lineamientos no habría cabida a la conclusión que dichos intereses por parte del Departamento a la sociedad constituida detrimento patrimonial pues, señala el demandante que el pago no se efectuó en dos entidades públicas como erróneamente señala la Contraloría Departamental.

Explica, que en el fallo No. 002 que se controvierte se señaló que mediante Escritura Pública No. 1697 del 3 de diciembre de 2007, se constituyó la Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina — EEDAS, de la cual el Departamento como accionista, según lo establecido en el artículo octavo, numeral 8.2.2, realizó su aporte en especie mediante la transferencia de dominio y cesión de activos eléctricos del sistema de distribución de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuyo valor ascendió a catorce mil millones de pesos ($14.000.000.000).

Activos contenidos en la Escritura Pública No.1679 del 29 de noviembre de 2007. Sin embargo, señala, que los bienes en mención según la escritura pública mencionada, solo estaban avaluados en trece mil doscientos ochenta millones de pesos ($13.280.000.000), presentándose así, una diferencia de setecientos veinte millones de pesos ($720.000.000), que fueron compensados en parte de la entrega de las obras ejecutadas en las redes eléctricas de San Luis, avaluadas en $621.493.995, generándose un faltante por aportes en especie de $98.717.787.

Afirma, que mediante la ordenanza No. 016 de fecha 30 de noviembre de 2007, la Asamblea Departamental autorizó al Gobernador, para conformar la constitución de la Empresa de Energía, aportando los montos que resultaran de la capitalización de las obras que hacen parte del proyecto PLANIEP y el circuito de San Luis (aportes realizados en especie) de propiedad del Departamento Archipiélago.

Así mismo, indica que la Administración procedió al pago en efectivo del faltante en aportes en especie precitado, mediante orden de pago No. 601 de fecha 24 de febrero de 2011, extralimitándose en las facultades conferidas por la Asamblea Departamental (la cual no autorizaba más que aportes en especia ya identificados Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA y omitiendo lo señalado en el parágrafo del artículo 8 de la escritura de constitución de la empresa.

Arguye, que EEDAS S.A. E.S.P., determinó que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, debía pagar la diferencia incluyendo los intereses producto de la diferencia entre los aportes sociales en especie comprometidos por el Departamento y los valores de los bienes materiales entregados. Insiste, que el Gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina junto con el Secretario de Hacienda, ambos de la época en que se dieron los hechos, sobrepasaron las facultades que les fueron asignadas mediante la ordenanza No. 016 de 2007 y de igual forma el artículo 6 de la Constitución Política, al extralimitarse en sus funciones y conceder el pago de los intereses que surgieron del reclamo de las diferencias entre el valor de los aportes sociales sin mediar discusión acerca de la naturaliza de la obligación. Concluye señalando, que "lo que debió hacerse fue el reajuste de la participación de la Gobernación en la sociedad, del modo previsto en la escritura o el artículo 19.7 de la Ley 142 de 1994, más no el reconocimiento de capital suscrito debido no pagado, ni mucho menos intereses pues el artículo 125.4 del Código de Comercio bajo el cual pretendieron justificar al actuación, señala que su aplicación es subsidiaria o supletoria a los estatutos" Finalmente, propuso como excepción la de Inexistencia de causales de nulidad, comoquiera que los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, enumeran las causales para pedir la nulidad y el restablecimiento del derecho contra un acto administrativo de carácter particular, concluyendo, que los actos aquí enjuiciados fueron expedidos con observancia de la Constitución Política Colombiana y la Ley 610 de 2000.

Bajo las anteriores líneas, solicita se denieguen a las pretensiones de la demanda. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA IV.

SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en sentencia de 05 de diciembre de 20171, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: Esbozó, que el problema jurídico consistía en determinar si es procedente el pago de los intereses moratorios que efectuó el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina a la empresa EEDAS S.A. E.S.P. El a quo para resolver el problema planteado, hizo un análisis previo de la jurisprudencia aplicable al caso concreto y las pruebas allegadas al proceso, para luego descender al caso concreto.

Encuentra el despacho de instancia, que la sociedad EEDAS S.A E.S.P mediante la Escritura Pública No. 1697 de 03 de diciembre de 2007, por medio de la cual se constituyó dicha sociedad con un capital autorizado en $70.000.000.000; como capital suscrito $42.493.631.139 y como capital pagado la suma de $42.493.631.139, en la que el capital pagado fue cubierto por los accionistas, Corelca S.A con participación accionaria de un 67,0537%; la Gobernación de San Andrés con participación de un 32,94611%;

Gecelca S.A en un 0,00002%; Urrá E.S.P. en un 0,00002%; Electro Huila S.A E.S.P., en un 0,00002%; y Cedenar S.A. E.S.P. en un 0,00002%; Por lo anterior, resalta el A quo que Corelca S.A. se estructura como una empresa de servicio público oficial, que se encuentra a cargo del Estado y por ende su capital es público, perteneciente al sector descentralizado por servicios de la administración. Respecto del régimen de las sociedades de economía mixta, en virtud del parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 1998, expresa que dichas sociedades se regirán por la normatividad de las empresas industriales y comerciales del Estado, cuando 1 Visible a folio 254-275 del expediente.

Por consiguiente, señala que al ser EEDAS S.A. E.S.P., y el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, entidades de carácter público como se ha expuesto en estas consideraciones, constituye un daño injustificado el pago de intereses moratorios entre estas, comoquiera que la normatividad y la jurisprudencia, así lo han señalado.

Aunado a ello, aclara que si bien la existencia de la deuda que por intereses moratorios, le era cobrada a la entidad territorial antes de que el actor fungiera como Secretario de Hacienda Departamental, lo cierto es que, como lo advierte la demandada en los actos enjuiciados y en la contestación de la demanda, al ser improcedente el pago de intereses moratorios atendiendo la naturaleza de la entidad beneficiaria y deudora, el actor pudo evitar el daño al erario público, más como se demuestra, su gestión al caso en particular fue encaminada a la erogación, cometiendo así la falta fiscal que fue sancionada a título de culpa grave.

Bajo el anterior cargo, considera, que el tema de servicios públicos en Colombia había sido objeto de estudio por parte de la Corte Constitucional, la cual en una demanda de inconstitucionalidad, el demandante alegaba, que al estar las empresas de servicios públicos sometidos al régimen privado, quedaban por fuera del ámbito de control de las entidades estatales3 la cual, determinó que este tipo de sociedades son objeto de control fiscal en razón al aporte Estatal, pero no se discrepaba con el hecho que se rigieran por normas de derecho privado.

En este sentido, relata que el a quo yerra en sostener, que el actor alegaba la naturaleza privada de la entidad para que prosperaran las pretensiones de la demanda, pues expresamente se le mencionó que las empresas de servicios públicos mixtas — como es el de EEDAS S.A. E.S.P.- hacen parte de la rama ejecutiva, en razón al porcentaje de dineros públicos que conforman y, por ello, son objeto de control fiscal.

Alega, que de ninguna manera se puede concluir que el régimen aplicable a ese tipo de empresas, es el mismo que el de las empresas o entidades públicas pues su naturaleza es privada; y que dicha afirmación no era una construcción caprichosa de la parte demandante, sino que se basó en la Ley y en el desarrollo jurisprudencial que había hecho la Corte Constitucional, la cual fue clara en decir que "si las empresas de servicios públicos manejan fondos o bienes de la nación en cualquier 2 Ver folios 285 a 296 del expediente 3 Corte Constitucional, Sentencia C-066-97 del 11 de febrero de 1997, Magistrado Ponente FABIO MORÓN DÍAZ.

En cuanto a lo anterior, manifiesta que la mayor participación accionaria de EEDAS. S.A.E.S.P., la tenían empresas públicas, y que el A quo equivocadamente concluyó que el pago de los intereses no se podía efectuar y por ende hubo detrimento al erario público. Sin embargo, se llegó a dicha conclusión sin hacer un previo análisis de lo señalado en la Ley 142 de 1994 que establece que sin importar si la empresa de servicios públicos es oficial, privada o mixta, la misma se rige en un todo por las reglas del derecho privado.

Así las cosas, considera, que el A quo no solo ignoró lo preceptuado en dicha ley, sino que omitió lo señalado por la Corte Constitucional sobre la materia que ratifica la aplicación de normas privadas a este tipo de empresas. En este orden, como segundo y último cargo, señala que no existió un análisis subjetivo del proceder del actor, que demostrara que hubo en su psiquis una culpa grave, pues lo que resultó, es que el demandante actuó con apego a la ley.

Por lo anterior, señala, que lo que aparece probado a lo largo del proceso, es que el actor no pudo ser más diligente con la convicción jurídica que tenía en su mente, y que parte de la conciencia que existía en el demandante, el deber de proteger el erario público. Aunado a ello, considera, que el procedimiento tendiente al pago de esta obligación y de sus referidos intereses fue absolutamente púbico y transparente, siempre en procura de la protección de los recursos departamentales, comoquiera que a nadie se le ocultó la pretensión y fue finalmente el Comité de Vigilancia del Acuerdo de Restructuración de pasivos quien determinó su viabilidad.

Finalmente, solicita que se revoque la decisión de 05 de diciembre de 2017 proferida por el Juzgado Único Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en su reemplazo se declare la nulidad y el restablecimiento del derecho que se solicitó en la demanda. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA VI.

ALEGACIONES - Parte Demandada — Contraloría General de la República La Contraloría General de la República arrimó oportunamente al expediente, sus alegatos de conclusión, manifestando, que el recurrente pretende desviar la atención objeto del litigio amparándose en un argumento, que resulta inocuo e intrascendente al caso bajo estudio, pues como quedó establecido en el proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República, el demandante fue el responsable fiscal. - Parte Demandante — Everth Hawkins Sjogreen El apoderado de la parte demandante remitió memorial de alegatos de conclusión de manera extemporánea. - Ministerio Público El Ministerio Público guardó silencio durante el término de traslado concedido para el efecto.

VII. ACTUACIÓN PROCESAL El 05 de diciembre de 2017, el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, profirió sentencia dentro del presente proceso, por medio del cual denegó las pretensiones de la demanda. (fls. 254 a 274 del expediente) La parte demandante interpuso dentro de la oportunidad procesal correspondiente recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. (fls. 285 a 296 del expediente), el cual fue concedido en el efecto suspensivo mediante auto de fecha 24 de enero de 2016.

(fl. 298 del expediente). Mediante auto de fecha 06 de febrero de 2018, esta Corporación admitió el recurso de apelación (fl. 312 del expediente); en el mismo auto, ordenó correr traslado a las Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: á8-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA partes por el término de 10 días para alegar de conclusión y al Ministerio Público para emitir concepto, oportunidad que hizo uso el apoderado de la entidad demandada, y el apoderado de la parte demandante mediante memorial allegado de manera extemporánea; mientras que el Ministerio Público, guardó silencio.4 VIII.- CONSIDERACIONES La Sala se limitará únicamente a conocer de los puntos a los cuales se contrae el recurso de apelación debidamente presentado por la parte demandante, puesto que son estos - en el caso del apelante único — los que definen el marco de la decisión que ha de adoptarse en esta instancia, todo de conformidad con la competencia del superior según lo establecido en el artículo 328 del Código General del Proceso. - CUESTIÓN PREVIA Se advierte que la H. Magistrada Dra. Noemí Carreño Corpus en escrito dirigido al Magistrado ponente, manifiesta su impedimento para conocer del presente proceso, e invoca como fundamento del mismo, el hallarse incursa en la causal contemplada en el numeral 12 del artículo 141 del Código General del Procesos, comoquiera que para la época en que se hizo efectivo el pago a cargo del Departamento Archipiélago, se desempeñaba como Secretaría General de la Empresa de Energía EEDAS S.A. E.S.P., y como prueba de ello anexa certificación laboral de la misma expedida por el gerente de la entidad. 6 En este orden, se observa que, efectivamente la funcionaria se encuentra impedida, habida cuenta que conforme al certificado arrimado al presente, se encuentra que la H. Magistrada se desempeñó como Secretaria General de la Entidad en el periodo comprendido entre el 17 de enero de 2010 y el 8 de junio de 2012 y entre sus funciones estaba la de asesorar a la Gerencia y la Junta Directiva de la entidad 4 Ver Informe Secretarial de 09 de marzo de 2018— Folio 324 del expediente. 5 "ARTÍCULO 141.

CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: 12. Haber dado el juez consejo o concepto fuera de actuación judicial sobre las cuestiones materia de/proceso, o haber intervenido en este como apoderado, agente del Ministerio Público, perito o testigo." 6 Certificado de Funciones Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA sobre los asuntos que se pusieran a su consideración, entre los cuales estuvo lo concerniente al proceso de la referencia. Así las cosas, la Sala declarará fundado el impedimento de la Dra. Noemí Carreño Corpus, y en consecuencia, será separada del conocimiento del proceso de la referencia. COMPETENCIA Esta corporación es competente para resolver el recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia por los jueces administrativos, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En este orden, corresponde a la Sala, decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

PROBLEMA JURÍDICO Hechas las anteriores precisiones, se centra la litis en determinar la legalidad del Fallo de Responsabilidad Fiscal N°. 002 por medio del cual se declara como responsable fiscal al señor Everth Julio Hawkins Sjogreen junto con otro funcionario; y el Auto N°. 014 "por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el fallo de responsabilidad fiscal N° 002 del 15 de octubre de 2015"; expedidas por la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República.

TESIS La Sala confirmará la decisión, pero por la razones expresadas en esta sentencia. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL - Elementos de la Responsabilidad Fiscal El proceso de responsabilidad fiscal lo define el artículo 1° de la Ley 610 de 2000, como el conjunto de actuaciones administrativas adelantadas por las Contralorías con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores públicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

La Ley 610 de 2000 establece que el objeto de la responsabilidad fiscal, es el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público, como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal. Frente al concepto de gestión fiscal y el objeto de la responsabilidad fiscal, dispone esta norma: "Artículo 30: GESTIÓN FISCAL.

Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales." "Artículo

40. OBJETO DE LA RESPONSABILIDAD FISCAL. La responsabilidad fiscal tiene por objeto el resarcimiento de los daños ocasionados al patrimonio público como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestión fiscal mediante el pago de una indemnización pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.

Para el establecimiento de responsabilidad fiscal en cada caso, se tendrá en cuenta el cumplimiento de los principios rectores de la función administrativa y de la gestión Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Parágrafo 10.

La responsabilidad fiscal es autónoma e independiente y se entiende sin perjuicio de cualquier otra clase de responsabilidad. Parágrafo 2°. <Parágrafo INEXEQUIBLE>" (Subrayas fuera de texto) Con todo, la responsabilidad fiscal, no tiene carácter sancionatorio, ni penal; sino que su finalidad es meramente resarcitoria y, por lo tanto, es independiente, autónoma, y distinta de la responsabilidad penal o disciplinaria que pueda corresponder por la misma conducta.

A su turno, el artículo 50 ibídem, regula los elementos constitutivos de la responsabilidad fiscal, indicando que dicha responsabilidad estará integrada por los siguientes elementos: Una conducta dolosa o culposa atribuible a una persona que realiza gestión fiscal. - Un daño patrimonial al Estado. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.

Dicho lo anterior, se tiene que para adelantar un juicio de responsabilidad fiscal, es necesario que se acredite un daño patrimonial al Estado, que éste sea atribuible al investigado por conducta dolosa o culposa y exista un nexo causal entre los dos preceptos. De este modo, frente a los elementos de responsabilidad, el artículo 6° ibídem, reza: "ARTICULO 6°.

DAÑO PATRIMONIAL AL ESTADO. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Para efectos de esta ley se entiende por daño patrimonial al Estado la lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Estado, producida por una gestión fiscal antieconómica, ineficaz, ineficiente, inequitativa e inoportuna, que en términos generales, no se aplique al cumplimiento de los cometidos y de los fines esenciales del Estado, particularizados por el objetivo funcional y organizacional, programa o proyecto de los sujetos de vigilancia y control de las contralorías.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Eyerth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Dicho daño podrá ocasionarse por acción u omisión de los servidores públicos o por la persona natural o iurídica de derecho privado, que en forma dolosa o culposa produzcan directamente o contribuyan al detrimento al patrimonio público." (Subrayas y negrillas de la Sala) En ese sentido, sólo se podrá endilgar responsabilidad fiscal cuando se esté en presencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad contemplados en citada ley.

En cuanto a la competencia para adelantar el mencionado juicio de responsabilidad, el artículo 267 Superior, prevé que el control fiscal será ejercido por la Contraloría General de la República, teniendo como función principal, el deber de vigilar la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. Así, entonces, el inciso 30 resalta, que la vigilancia de la gestión fiscal del Estado, incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales. 7 En ese orden, el artículo 81 de la Ley 617 de 20008, cita: "En desarrollo del inciso tercero del artículo 267 de la Constitución Nacional, la Contraloría General de la República realizará el control fiscal de las entidades territoriales que incumplan los límites previstos en la presente ley.

Para el efecto, la Contraloría General de la República gozará de las mismas facultades que ejerce en relación con la Nación." En este sentido, la Contraloría General de la República está instituida para ejercer control fiscal sobre la gestión realizada por las entidades territoriales, de igual forma, cuando encuentre mérito para adelantar juicios de responsabilidad, debe imponer las restituciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la 7 Inciso 3° artículo 267 superior. 8 Artículo 81 de la Ley 617 de 2000, "Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional." Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14108/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma, en virtud de lo consagrado en el literal 5 del artículo 268 constitucionalg.

Ahora bien, comoquiera que la situación debatida en este proceso, tuvo ocurrencia cuando el Departamento se hallaba en el proceso de reestructuración de pasivos, era función de la contraloría ejercer el control fiscal, tal como lo dispone el artículo 67 de la Ley 617 de 2000: "ARTICULO

67. CONTROL DE CUMPLIMIENTO. Sin perjuicio de las competencias de las Contralorías Departamentales y Municipales, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, las entidades financieras acreedoras vigiladas por la Superintendencia Bancaria y la Contraloría General de la República harán control al cumplimiento de los acuerdos de reestructuración. El incumplimiento de los acuerdos de reestructuración será causal para sancionar a los alcaldes y gobernadores hasta con destitución del cargo.

En caso de incumplimiento, la Contraloría General de la República abrirá juicios fiscales a los responsables de dicho incumplimiento." De conformidad con lo anterior, la Ley 617 de 2000, ha dado una extensión a las funciones constitucionales otorgadas a la Contraloría General de la República, toda vez que, le otorga la facultad de ejercer el control al cumplimiento de los acuerdos de reestructuración de pasivos a los que se vinculen las entidades territoriales, de modo, que si observa incumplimiento en los acuerdos de reestructuración tiene la facultad de iniciar juicios fiscales a los responsables de dicho incumplimiento.

De modo que, si el ente de control encuentra razones para endilgar responsabilidad fiscal, al vigilar la gestión fiscal o los acuerdos de reestructuración de pasivos de entidades territoriales, debe acreditar previamente, la existencia de un daño patrimonial al erario público, que dicho daño pueda ser imputable al gestor fiscal, bajo una conducta dolosa o culposa, y que exista una relación de causalidad Artículo 268: El Contralor General de la República tendrá las siguientes atribuciones: (—) 5.

Establecer la responsabilidad que se derive de la Gestión fiscal, imponer las sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de la misma. ( ) Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA determinante entre ellos, los cuales deben analizarse de acuerdo a las circunstancias de cada caso concreto. - CASO CONCRETO Previamente se recordará, que el A quo en la sentencia apelada, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que resultaba improcedente el reconocimiento de intereses moratorios por parte del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en favor de la empresa de energía EDDAS S.A E.S.P., razón por la cual, manifiesta que las decisiones adoptadas por el ente de control se ajustaron a derecho.

El juez de instancia, para fundamentar su decisión, determinó que EDDAS S.A, es una entidad de naturaleza pública, toda vez, que su capital se compone en un 99,9999% de recursos públicos, razón por la cual resulta improcedente que el Departamento hubiese reconocido intereses moratorios a favor de dicha empresa, para ello citó el Concepto No. 1852 de 2007 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo Estado, que en lo pertinente dice textualmente: "( ) De acuerdo con lo dispuesto en las leyes 42 de 1993 y 610 de 2000, en concordancia con el Estatuto Orgánico del Presupuesto, cuando una entidad u organismo de carácter público paga a otro de su misma naturaleza una suma de dinero por concepto de multas, intereses de mora o sanciones, se produce un daño patrimonial.

Dicho daño puede dar lugar a responsabilidad fiscal del gestor fiscal comprometido, cuando en el proceso de responsabilidad se pruebe que existió una conducta dolosa o gravemente culposa y el nexo causal entre ésta y el daño." Descendiendo al caso concreto, es menester de esta Sala de decisión, identificar claramente los aspectos en que difiere -el apelante único- con la decisión proferida en primera instancia y para ello inicialmente, se observa que fundamenta su inconformidad en los siguientes cargos: "1.

El demandante nunca sostuvo que la entidad fuese privada, sino que, aun siendo pública, se regía por el derecho privado y por esa razón era procedente el pago de intereses. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001 -33-33-001 -2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA 2.

Aun aceptando en gracia de discusión que esta entidad pública no se rige por el derecho privado y por ello no procedía el pago de intereses, lo cierto es que no existió un análisis subjetivo del proceder de mi representado que demostrará que hubo en su psiquis una culpa grave, pues lo que resultó evidente en todo el proceso es que él actuó bajo la absoluta convicción de estar procediendo con apego irrestricto en la ley y todo parecía darle razón." Luego de examinar los puntos de inconformidad expuestos por el apelante único, procede la Sala identificar los actos administrativos demandados y posteriormente, a examinar de fondo el material probatorio, arrimado al presente proceso: - Actos Administrativos demandados Los actos administrativos demandados en el presente proceso, fueron proferidos por la Gerencia Departamental Colegiada del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina de la Contraloría General de la República, así: Fallo Fiscal No. 002 de 15 de octubre de 2015, visible a fls 54 a 92 del expediente, mediante el cual se declara como responsable fiscal a título de culpa grave y de manera solidaría al señor Everth Julio Hawkins Sjogreen y otro, por detrimento al patrimonio público correspondiente al pago de intereses moratorios por la suma de $38.228.105,00.

Auto No. 014 de 02 de marzo de 2016, "Por el cual se resuelve un recurso de reposición contra el fallo con responsabilidad fiscal No. 002 del 15 de octubre de 2015.", visible a fls. 111 a 124 del expediente. - Análisis de las pruebas - Hechos probados Hechas las anteriores precisiones, procede la Sala a verificar las pruebas allegadas al proceso: 1.

Acta de Asamblea Preliminar de Accionistas Fundadores, suscrita el 03 de noviembre de 2007.10 u'Ver CD fl. 144 del expediente — ARCHIVO CDNO. PPAL.- HALLAZGO FISCAL - PDF ESCRITURAS folio 2 a 30. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Ordenanza No. 016 de 30 de noviembre de 2007, por la cual se autoriza al Gobernador del Archipiélago a conformar la empresa de energía EEDAS.11 Escritura Pública No. 1.697 del 03 de diciembre de 2007, mediante la cual se constituye la empresa EEDAS.12 Escritura Pública No. 1679 del 29 de noviembre de 2007, mediante la cual se detallan los bienes correspondientes a obras y/o construcciones PLANIEP, otorgados al Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina.13 Certificación de la deuda por valor de $98.717.787,00, suscrita por la Subgerente de la Empresa EEDAS, de fecha 03 de diciembre de 2009.14 Oficio No. 01957 de 07 diciembre de 2009, mediante el cual EEDAS informa formalmente a la Gobernación Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, de la existencia de la deuda." Acta de Comité de Vigilancia de los Acuerdos de Reestructuración, de febrero 18 de 2011, donde se aprueba el pago de la deuda.

Certificación de la Fiduciaria de Occidente, del pago No. 4-1-343, por concepto de la deuda, adiado el 10 de marzo de 2011. Auditoria - Formato de Entrega a la Contraloría Delegada de investigación y juicios Fiscales, de fecha de reporte 27 de diciembre de 2012.16 Delanteramente a la valoración de las pruebas, la Sala deja por sentado que el debate que emprende se desliga, de si la sociedad se rige o no por el derecho privado y por ello pueden reconocerse intereses, tal como lo alega el apelante, o que por ser una sociedad de economía mixta con capital público superior al 90% su régimen es el de las empresas industriales y comerciales del Estado, que por lo "Ver CD fl. 144 del expediente - ARCHIVO CDNO. PPAL.- HALLAZGO FISCAL - PDF ESCRITURAS folio 37 a 38. 12 Ver ANEXO No. 6 obrante a folio 127 a 144 del expediente. 'Visible en CD fl. 144 del expediente - ARCHIVO CDNO. PPAL.- HALLAZGO FISCAL - PDF ESCRITURAS folio 70 "Visible en CD fl. 144 del expediente — ARCHIVO PDF HALLAZGO FISCAL C. PRINCIPAL - folio 41.

Visible en CD fl. 144 del expediente — ARCHIVO PDF HALLAZGO FISCAL C. PRINCIPAL — folio 39. 16 Visible en CD fl. 144 del expediente — ARCHIVO PDF HALLAZGO FISCAL C. PRINCIPAL - folio 1-7. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA mismo no puede reconocer dichos intereses, como lo dejó sentado el juez de instancia; aquí el análisis se centra en determinar el fundamento legal en que se basó la Gerencia Departamental de la Contraloría para proferir fallo con responsabilidad fiscal contra el actor.

Otra precisión necesaria, es que pese a que la Contraloría advirtió que según la ordenanza que autoriza la creación de la sociedad y el mismo acto de constitución, los aportes debían hacerse en especie y no en dinero, el ente de control no centró los cargos en ese punto y más bien lo avaló al argumentar "En atención a lo anterior, solo puede concebirse como daño fiscal al erario la suma de $33.232.228, que representa el pago de los interés de mora; ya que no se puede concluir como lesión el pago del aporte social en valor de $98.7171.787 efectuado por el Departamento por cuanto el mismo se hizo impidiendo como se explicó, el decrecimiento de la participación accionaria de la entidad territorial y en procura de mantener las condiciones en que inicialmente fue pactada su participación en la empresa de energía; y que en todo caso atendía al cumplimiento de los fines esenciales de/Estado frente a su administrados, como es la de proporcionar directa y de manera eficiente el servicio público de energía en el Departamento Archipiélago ante la ausencia de una empresa de energía de carácter público que cumpliera con la prestación de este servicio."17, en ese orden, la Sala enmarcará su estudio conforme al fundamento legal que adoptó el fallo con responsabilidad fiscal, pues aun cuando advierte tal situación, no es materia de debate en el presente proceso.18 Pasando a la valoración de las pruebas, en el sub examine, se encuentra que mediante Escritura Pública No. 1697 del 03 de diciembre de 2009, se constituyó la Empresa de Energía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina 17 Auto de Apertura de la Investigación Fiscal No. 0005— Visible en CD fi. 144 del expediente 18 La Sala advierte, sin embargo, que el aporte debía realizarse en especie y nunca en dinero en efectivo, tal como se acordó en el numeral 8.4 de la escritura Pública No. 1697 de 03 de diciembre de 2009, que resalta, "La transferencia y cesión de los activos se hace a título de aporte en especie y, en consecuencia dicha trasferencia y cesión quedan ejecutadas y perfeccionadas con la firma del presente instrumento público, ( )" En efecto, de acuerdo con la Ordenanza No. 016 de noviembre de 30 de 2007, la Asamblea Departamental autorizó al Gobernador del Departamento Archipiélago para conformar la nueva empresa de energía de la isla, asimismo, lo autorizó para aportar los montos que resultaran de la capitalización de las obras que hacen parte del proyecto PLANIEP y el circuito de San Luis de propiedad de la entidad territorial, empero, se itera, nunca se estipuló en dicho acto que podrían capitalizarse acciones en recursos del erario público Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA — EEDAS S.A E.S.P, sociedad en la que figura como accionista el Departamento de San Andrés, con una participación accionaria del 32,94611%.

De conformidad con lo estipulado en el Capítulo II artículo 6 numeral 8.2 de la escritura pública en mención, el aporte del Departamento, debía realizarse en especie, consistente en la transferencia de dominio y cesión de activos eléctricos del sistema de distribución de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, cuyo valor se fijó por los accionistas, en la suma de catorce mil millones de pesos ($14.000.000.000) M/cte.

Dicho aporte, resultó del avaluó aprobado por los socios constituidos en la asamblea preliminar de accionistas fundadores con el voto de las dos terceras partes de los accionistas, en virtud de lo estipulado en el numeral 8.2.2 de la escritura pública de constitución de la nueva sociedad de energía.. En cuanto a los bienes que el Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, aportaría en especie a la empresa EEDAS S.A, según la Escritura Pública No. 1679 del 29 de noviembre de 2007, estos estaban avaluados en $13.279.788.218, lo cual correspondía a una suma inferior a la aprobada por los accionistas en la escritura pública No. 1697 de 03 de diciembre 2007, presentándose así una diferencia de $720.211.782; diferencia que fue compensada en parte, con la entrega de obras ejecutadas en las redes eléctricas de San Luís, avaluadas en $621.500.000, generándose una faltante en aportes en especie de $98.717.787.

Por lo anterior, la Empresa de Energía EEDAS S.A. E.S.P, requirió al Departamento la diferencia patrimonial que se causó entre el valor aprobado al momento de la constitución de la sociedad, esto es, $14.000.000.000 y el que realmente se aportó en especie, el cual correspondía en total a la suma de $13.901.282.213, arrojando como aporte social faltante el de $98.717.787.

Mediante Oficio No. 01957 de diciembre de 07 de 2009, la empresa EEDAS S.A E.S.P, informó formalmente a la Gobernación Archipiélago de San Andrés Providencia y Santa Catalina, la existencia de una cuenta de acciones suscritas y no pagadas, por valor de noventa y ocho millones setecientos diecisiete mil setecientos ochenta y siete pesos ($98.717.787), como diferencia de los aportes Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA realizados por la Gobernación del Departamento de San Andrés de acuerdo a lo estipulado en la escritura Publica 1697 de diciembre de 2007.19 Posteriormente, el señor Everth Julio Hawkins Sjogreen, en este caso el demandante, fue nombrado y posesionado como Secretario de Hacienda de la Gobernación Departamental, tomando posesión del cargo el 09 de noviembre de 2009, mediante Acta No. 077, encontrando que para la fecha, la empresa de energía EDDAS S.A., remitió varios oficios dando cuenta de los intereses de mora que se estaban generando por el no pago de las acciones suscritas por parte de la Gobernación Departamental, razón por la cual, el actor presentó en dos (2) oportunidades proyecto de ordenanza para que la Asamblea Departamental adicionara el presupuesto del año 2010, con el fin de saldar la deuda.

Empero, los proyectos de ordenanza presentados por el señor Hawkins Sjogreen, no fueron aprobados por parte de la Asamblea Departamental, habida consideración, que la autorización dada al gobernador del Departamento, mediante la Ordenanza No. 16 de 30 de noviembre de 2007, nunca autorizó el pago de los aportes suscritos en efectivo, sino que dichos aportes sólo se podían efectuar en especie, expresamente establecidos.29 Para la época huelga recordar, que el Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, se encontraba bajo la Ley 550 de 1999, esto es, en un Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, momento en el cual, se incluyó la obligación suscrita entre el Departamento y la empresa EEDAS S.A en la segunda modificación del acuerdo, ingresando la deuda al rubro de contingencias y cuentas de investigación administrativa.

En esa media, el señor Hawkins Sjogreen, llevó el asunto al Comité de Vigilancia de los Acuerdo de Reestructuración de Pasivos, en la cual se logró aprobar el pago de la deuda suscrita por el Departamento, ordenándose la cancelación de la deuda mediante la Orden de Pago No. 601 de 24 de febrero de 2011, por valor de $98.7173787 M/te correspondiente a los aportes suscritos y no pagados desde el año 2007, y la Orden de Pago No. 602 de la misma fecha, por concepto de intereses que ascendían a la suma de $33.232.228 M/te. 19 Visible en CD fl. 144 del expediente — ARCHIVO PDF HALLAZGO FISCAL C. PRINCIPAL — folio 39. 'Ver SUSTENTACION DEL PROYECTO EEDAS — NO VOTO DEL PROYECTO — Por Oscar Bowie, Visible en CD fi. 144 del expediente — ARCHIVO PDF HALLAZGO FISCAL C. PRINCIPAL — folio 15-16.

Cargo 1. "El demandante nunca sostuvo que la entidad fuese privada, sino que, aun siendo pública, se regía por el derecho privado y por esa razón era procedente el pago de intereses." Tal como se anunció arriba, el debate planteado en la demanda acerca del régimen aplicable a la sociedad EEDAS S.A., argumentando que es el de derecho privado, y siguiendo ese enfoque, el a quo al abordar el estudio de su naturaleza jurídica, llega a la conclusión de que aquella es una sociedad de economía mixta regida por las normas de las empresas industriales y comerciales del Estado por encontrar que los aportes públicos de su capital es superior al 90%, sin embargo, esta Sala considera, que en la actualidad, la discusión de si las empresas de servicios públicos domiciliarios mixtas, son de naturaleza pública o privada y si su régimen jurídico pertenece al derecho público o privado ha perdido relevancia, pues desde la expedición de la Constitución Política de Colombia de 1991 hasta el año 2007, las Altas Cortes y en particular, el órgano de cierre constitucional, no presentaba una postura suficientemente clara que permitiera tener certeza y seguridad jurídica del sentido de sus decisiones cuando se trataba de una de estas entidades y era ambigua la pertenencia del régimen jurídico público o privado, empero, la sentencia C-736 de 2007 cierra ese debate con una nueva postura que seguidamente pasa a analizarse.

Y como se dijo, la discusión de pública o privada ha perdido relevancia, habida consideración que con la expedición de la sentencia C-736 de 2007, se adopta una nueva postura frente a la cual quedan sin fundamento las discusiones del régimen público o privado, y sienta como nuevo precedente jurisprudencial, el postulado bajo el cual las empresas de servicios públicos mixtas tienen una naturaleza y régimen jurídico especial, postulado que se conserva en la actualidad y que hacen que no se pueda pregonar un régimen completamente público o privado.

Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Como se ha mencionado previamente, a partir del pronunciamiento de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-736/07, se reconoce una naturaleza y régimen jurídico especial para los prestadores de servicios públicos mixtos en cuanto se encuentran constituidos por acciones y su actividad tiene una regulación específica en la que no pueden catalogarse exclusivamente como públicos o privados ni pueden ser concebidos como sociedades de economía mixta ni mucho menos como empresas industriales y comerciales del estado, cuando la participación accionaria del estado sea mayoritaria frente a la participación de las personas naturales o jurídicas de derecho privado; pues la categoría de empresas industriales y comerciales del estado, es una consecuencia lógica de que al momento de entrar en vigencia la ley 142 de 1994, existían este tipo de empresas prestando servicios públicos domiciliarios y se les dejó en libertad de continuar esta modalidad empresarial si no querían cambiarse a una sociedad por acciones, cosa diferente, es que si el prestador de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta tiene una participación accionaria estatal mayoritaria sea una empresa industrial y comercial del estado, lo cual no es cierto porque, la Corte Constitucional expresamente ha excluido a las empresas de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta del régimen de las sociedades de economía mixta y consecuencialmente, de las empresas industriales y comerciales del estado.21 2i Sentencia C-736/07 - Referencia: expedientes D-6675 y D-6688 acumulados - Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 1° (parcial) del Decreto Ley 128 de 1976, los artículos 38 numeral 2° literal d) (parcial), 68 (parcial) y 102 (parcial) de la Ley 489 de 1998, y el artículo14 numerales 6 y 7 de la Ley 142 de 1994.

(Expediente D-6688) Magistrado Ponente: Dr. MARCO GERARD() MONROY CABRA, Bogotá D. C., Diecinueve (19) De Septiembre De Dos Mil Siete (2007) 5.2. Las empresas de servicios públicos en las cuales haya cualquier porcentaje de capital público en concurrencia con cualquier porcentaje de capital privado no deben ser consideradas como sociedades de economía mixta. 5.2.1 Según se dijo ad supra, esta Corporación definió que el elemento determinante del concepto de sociedad de economía mixta es la participación económica tanto del Estado como de los particulares, en cualquier proporción, en la conformación del capital de una sociedad.

En este sentido, como se recordó anteriormente, la Corte ha afirmado que "esta naturaleza jurídica surge siempre que la composición del capital sea en parte de propiedad de un ente estatal y en parte por aportes o acciones de los particulares ".f581 Yen el mismo orden de ideas, en la misma providencia en cita agregó que "lo que le da esa categoría de "mixta" (a la sociedad) es, justamente, que su capital social se forme por aportes del Estado y de los particulares".(Paréntesis fuera del original). 5.2.2 No obstante, después de haber estudiado los conceptos de sociedad de economía mixta y de empresa de servicios públicos, la Corte estima que la naturaleza y el régimen jurídico especial de la prestación de los servicios públicos dispuesto por el constituyente en el artículo 365 de la Carta impiden considerar que las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales concurran en cualquier proporción el capital público y el privado, sean "sociedades de economía mixta".

A juicio de la Corporación, y por lo dicho anteriormente, se trata de entidades de tipología especial expresamente definida por el legislador en desarrollo de las normas superiores antes mencionadas, que señalan las particularidades de esta actividad. Ahora bien, dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada "empresa de servicios públicos", resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la jOrma de sociedades por acciones.

Estas diferencias de régimen están constitucionalmente justificadas, en cuanto hacen posibles las condiciones jurídicas que favorecen la asociación de los particulares con el Estado a fin a lograr la adecuada prestación de los servicios públicos. Ciertamente, el legislador puede regular de manera d1Ñrente situaciones de hecho también distintas, más cuando este trato jurídico diverso permite cumplir Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Los planteamientos de las Altas Cortes frente a la naturaleza y régimen especial de las empresas de servicios públicos domiciliarios, encuentra sus principales postulados en lo siguiente: Dentro de esa categoría especial diseñada por el legislador y llamada "empresa de servicios públicos", resulta obvio que la ley puede establecer diferencias de regulación que atiendan a distintos factores o criterios de distinción, uno de los cuales puede ser el porcentaje de la participación accionaria pública presente en las empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones.

Corte Constitucional, 2007). El fundamento de tales empresas es la necesidad de procurar la adecuada prestación de los servicios públicos, como inherente a la finalidad social del Estado. Por lo tanto, aunque en las empresas cuyo ese objetivo superior de eficiencia en la prestación de los servicios públicos, que la propia Constitución Política en su artículo 365 define que corno vinculado a "a la finalidad social del Estado".

Es de suponer que cuando los particulares se asocian con el Estado para la prestación de servicios públicos, persiguen intereses igualmente particulares; en especial, buscan un lucro legítimo que tratan de obtener en un esquema de libre competencia económica. Dentro de este escenario, el legislador debe propiciar las condiciones jurídicas para que esa asociación no encuentre obstáculos que no se presentarían si el socio de los particulares no tuviera naturaleza pública.

Por esta razón, según lo señala el artículo 365 superior, le está permitido señalar el régimen jurídico aplicable a este tipo de empresas, y al hacerlo puede tener en cuenta las características diferenciales de cada tipo de entidad. Tratándose de empresas de servicios públicos constituidas bajo la forma de sociedades por acciones, en las cuales caben distintos porcentajes de participación pública, el legislador puede establecer regímenes de mayor autonomía para aquellos casos en los cuales la participación accionaria privada supera una cierta proporción, en especial cuando supera el cincuenta por ciento (50%) del capital social.

Obviamente, la mayor o menor autonomía concedida por el régimen jurídico y la mayor o menor aplicabilidad de controles derivados de la naturaleza pública, privada o mixta de una institución deben guardar una relación de proporcionalidad directa con la mayor o menor participación pública en la composición accionara de la sociedad A menor participación pública, el régimen jurídico debe permitir una mayor autonomía, y viceversa. 5.2.3 En cualquier caso, esta mayor o menor autonomía no puede obviar algunas limitaciones que emanan de la propia Constitución. En especial, la Corte llama la atención en lo relativo a la vigencia permanente del control fiscal que por disposición de la Carta recae siempre sobre las entidades que manejan recursos públicos, conforme lo prescribe el artículo 267 de la Carta, " Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA objeto sea prestar estos servicios confluya capital privado y público en cualquier proporción, el régimen jurídico particular impide que se les pueda tener como sociedades de economía mixta, lo que no obsta para que hagan parte del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva (Colombia.

Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, 2014). Resulta oportuno anotar que las empresas de servicios públicos mixtas vienen a ser una nueva categoría de entidades descentralizadas que se diferencian de las sociedades de economía mixta, y no constituyen tampoco una especie dentro del género de éstas, como lo ha expresado la Sala en los Conceptos Nos. 1141 y 1171 del 11 de septiembre de 1998 y el 28 de enero de 1999, respectivamente.

Es así como las sociedades de economía mixta revisten tal naturaleza por el simple hecho de que haya accionistas particulares y estatales en la composición de su capital, y no se requiere determinada proporción de participación de las entidades públicas, de acuerdo con el texto actual del artículo 97 de la ley 489 de 1998 y la sentencia C-953 de 1999 de la Corte Constitucional.

Por el contrario, en las empresas de servicios públicos mixtas sí se requiere que los aportes de entidades públicas sean iguales o superiores al 50%, pudiendo el resto pertenecer a los particulares.22 De acuerdo con lo expuesto, se evidencia que el elemento común entre las sociedades de economía mixta y las prestadoras de servicios públicos es la existencia de aportes públicos y privados, sin que por ello pueda confundirse una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios con una sociedad de economía mixta; puesto que la Corte Constitucional lo ha diferenciado en forma expresa, de donde deriva que los prestadores de servicios públicos domiciliarios de naturaleza mixta, se rijan por el derecho privado para los aspectos en que ha sido señalado por el Legislador a pesar de ser entidades descentralizadas de la rama ejecutiva del poder público, posición a la cual se ha venido acogiendo el Consejo de Estado — Sección Tercera, la cual per se, no significa la ausencia de inspección, vigilancia y control; las cuales pueden resultar incluso más exigentes que para una sociedad de economía mixta, de hecho obsérvese a título de eiemplo que las E.S.P.D. tienen control conforme a su competencia por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, Superintendencia de Industria y Comercio, las 22 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, 2007.

La composición accionaria público — privada tanto en el ámbito económico, jurídico y social, generó mayor permisividad en la prestación del servicio pero ha intensificado y ampliado el margen de regulación por las normas de derecho público sin posibilidad de evasión, en cuanto el servicio es un fin social del estado que acarrea responsabilidades, fe de ello puede dar la aplicación de los principios de la función pública contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia, el estatuto anticorrupción (ley 1474 de 2011), la ley de transparencia (ley 1712 de 2014), protección de datos (ley 1581 de 2012 y decreto 1377 de 2013), entre otros.

En efecto, el control fiscal, es ejercido por parte de la Contraloría General de la República y las Contralorías Departamentales a los prestadores de servicios públicos domiciliarios oficiales y mixtos; lo cual conlleva a que dichos prestadores de servicios públicos, sean objeto de hallazgos administrativos, de responsabilidad disciplinaria vio fiscal.

Régimen de contratación de derecho privado, salvo las excepciones establecidas en la ley 142 de 1994; al cual se aplicará la ley 80 de 1993 y sus decretos reglamentarios. Sobre el particular, el artículo 267 Superior, dispone: "ARTICULO 267. "El control fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nación. (Subrayas fuera de texto) La Corte Constitucional en Sentencia C-736 de 2007, sobre el mencionado control expresó: Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA "Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley.

Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas colombianas escogidas por concurso público de méritos, y contratadas previo concepto del Consejo de Estado. La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.

En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad territorial." "Véase como de/tenor literal de la disposición superior transcrita se desprende que la vigilancia de la gestión fiscal recae sobre las "entidades que manejen fondos o bienes de la Nación". Por lo tanto, recae sobre cualquier clase de entidad que maneje tales fondos o bienes y no solamente sobre las sociedades de economía mixta.

En tal virtud, si la Empresas de Servicios Públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenqa relevancia la calificación sobre su naturaleza jurídica." (Subrayas y negrillas fuera de texto) De acuerdo a lo expuesto en precedencia, la Contraloría en ejercicio de su función fiscalizadora, encontró que el pago de sumas por concepto de intereses de mora entre entidades u organismos públicos derivados de la conducta dolosa o gravemente culposa del gestor fiscal, se cataloga como un gasto injustificado por el incumplimiento de sus funciones, lo cual conlleva a una disminución o merma de los recursos asignados a la entidad u organismo al cual debe responder, sin embargo, la Sala considera que el hallazgo responde a un verdadero detrimento al erario público Departamental, siendo que el secretario de Hacienda en calidad de gestor fiscal del ente territorial, se encontraba en la obligación de evitar menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, o deterioro de los bienes o recursos públicos, o a los intereses patrimoniales del Departamento, habida cuenta que su gestión, en este caso, resultó antieconómica, ineficaz, ineficiente, toda vez que debió cuestionar la acreencia que se le ponía de presente y más aún cuando la Asamblea Departamental había dejado de aprobar sendos proyectos con esa Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA finalidad, expresando claramente los motivos por los cuales se abstenía de dar vía al pago de la deuda en esas condiciones.

Por lo tanto, como se puede apreciar, aquí no se trata de que la Sociedad EEDAS S.A., esté sometida al derecho privado, ni que por la cuantía de sus aportes se le aplique el derecho público, sino como lo señala la Corte Constitucional, la vigilancia de la gestión fiscal recae sobre cualquier clase de entidad que maneje fondos o bienes públicos, " En tal virtud, si la Empresas de Servicios Públicos manejan fondos o bienes de la nación, en cualquier proporción, igualmente quedan sometidas a este control fiscal, sin que tenga relevancia la calificación sobre su naturaleza jurídica." En consideración de esta Corporación, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Cargo 2. "Aun aceptando en gracia de discusión que esta entidad pública no se rige por el derecho privado y por ello no procedía el pago de intereses, lo cierto es que no existió un análisis subjetivo del proceder de mi representado que demostrará que hubo en su psiquis una culpa grave, pues lo que resultó evidente en todo el proceso es que él actuó bajo la absoluta convicción de estar procediendo con apego irrestricto en la ley y todo parecía darle razón." Ante el vacío de la Ley 610 de 2000, en cuanto a la culpa grave, la Ley 678 de 03 de agosto de 2001 "Por medio de la cual se reglamenta la determinación de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a través del ejercicio de la acción de repetición o de llamamiento en garantía con fines de repetición", dispone la definición, en su artículo 6°, así: "ARTÍCULO 6°.

Culpa grave. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. (Resalta la Sala en esta oportunidad) Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho.

Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018 Expediente: 88-001-33-33-001-2016-00244-01 Demandante: Everth Julio Hawkins Sjogreen Demandado: Nación - Contraloría General de la República Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho SIGCMA Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable.

Violar manifiesta e inexcusablemente el debido proceso en lo referente a detenciones arbitrarias y dilación en los términos procesales con detención física o corporal. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-455 de 2002:23 Se observa en el plenario, que la Contraloría mediante Fallo Fiscal No. 002 de 2015, declaró solidariamente responsable fiscal al aquí demandante a título de culpa grave, como quiera, que en su calidad de gestor fiscal - Secretario de Hacienda desde el año 2009, y para la época en que sucedieron los hechos, fue quien estuvo al frente de la orientación de la política fiscal y financiera del Departamento y la eficaz dirección de sus finanzas.

De los hechos de la demanda, el mismo actor afirma, que hizo todas las diligencias para pagar la deuda de los aportes suscritos y no pagados, tanto así que adelantó la gestión administrativa que conllevó al reconocimiento de la deuda y por ende la autorización de pago por parte del Comité de Vigilancia del proceso de reestructuración de pasivos, tal como consta al final de su correspondiente firma en el acta levantada, lo que demuestra que efectivamente se canceló la acreencia. En el presente asunto, se reprocha que no medió discusión sobre la naturaleza de la obligación fuente del reclamo, para que la Administración procediera a dar por cierta, clara y exigible la deuda, omitiendo lo preceptuado en los estatutos y los principios de la gestión fiscal inmersos en el artículo 3° de la Ley 610 de 200024. 23 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 68001-23-31-000-2010-00706-01 Actor: CLARA BIBIANA OREJARENA DÍAZ Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. 24 ARTICULO 3o.

GESTION FISCAL. Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestión fiscal el conjunto de actividades económicas, jurídicas y tecnológicas, que realizan los servidores públicos y las personas de derecho privado que manejen o administren recursos o fondos públicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisición, planeación, conservación, administración, custodia, explotación, enajenación, consumo, adjudicación, gasto, inversión y disposición de los bienes públicos, así como a la recaudación, manejo e inversión de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujeción a los principios de legalidad, eficiencia, economía, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoración de los costos ambientales.

En este caso, contrario a lo que alega el apelante, en el asunto en referencia, el actor asumió una conducta no suficientemente cuidadosa, pues, no manejó los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas poco diligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Por lo anterior, la Sala considera que los actos demandados se ajustan a derecho en lo que a la imputación corresponde, comoquiera que no se obró con la diligencia adecuada para adelantar oportunamente el proceso de depuración de la acreencia presentada por la empresa de energía EEDAS S.A. En este orden de ideas, el presente cargo tampoco prospera.

En conclusión, para esta Corporación, es evidente el nexo causal que existió entre la conducta del actor en su calidad de Secretario de Hacienda del Departamento y el daño patrimonial causado a los recursos públicos de propiedad del Departamento. Probados como están los elementos de la responsabilidad fiscal en cabeza del actor, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia adiada el cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, pero con fundamento en las razones expuestas en la presente providencia. - COSTAS La Sala se abstendrá de condenar en costas a la parte demandante, habida consideración que hecha la evaluación que ordena el artículo 171 del CCA, modificado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se encuentra conducta que lo amerite.

Consecuencialmente, se le declara separada del conocimiento del presente proceso.

SEGUNDO: CONFÍRMESE la sentencia de fecha cinco (05) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: No hay lugar a condena en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE E MARÍA MOW HER (Impedida) NOEMÍ CARREÑO CORPUS JESÚS MO GUE ERO NZÁLEZ Código: FCA-SAI-06 Versión: 01 Fecha: 14/08/2018