EMPLEOS DE CARRERA – Su vacancia debe ser provista en forma provisional En primera instancia el a-quo negó las suplicas de la demanda, al considerar que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la señora María Fernanda Rondón Vega y ordenó reintegrar a la señora Clara Elena Meneses Ramón en el cargo de Comisaria de Familia, estuvo debidamente motivado, además de no existir desviación de poder al no demostrarse el tinte político que propició la desvinculación. Se tiene que la demandante fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Comisario de Familia en el año 2009, cargo que ocupó por 4 años, hasta su desvinculación mediante Resolución 069 del 2014, emitida por el Alcalde Municipal, la cual estuvo basada en fallo judicial emitido por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, mediante el cual se ordena un reintegro como Comisaria de Familia.
Hecho distinto es que la beneficiada con dicho fallo haya optado por renunciar al reintegro, y que por ello la ahora aquí demandante, pretenda volver al cargo que ostentaba. En su artículo 25 la Ley 909 de 2002 estipula para la provisión de empleos que se encuentren en vacancia el nombramiento en provisionalidad, por lo que el nominador a discrecionalidad suya bien podía elegir a la persona que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo en vacancia, pues haber ocupado el cargo con anterioridad no coloca a la demandante en mejor derecho.
Concluyendo la Sala conforme a las pruebas allegadas al proceso, la normatividad y jurisprudencia vigente, que la decisión del A-.quo estuvo ajustada a derecho TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado ponente CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ San José de Cúcuta, seis (06) de junio de dos mil diecinueve (2019) Ref. Radicado: N° 54-518-33-33-001-2014-00472-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: María Fernanda Rondón Vega Demandado: Municipio de Chinácota Sea lo primero advertir que el Doctor Robiel Amed Vargas González Magistrado de esta Corporación e integrante de esta Sala de Decisión Oral No. 003, manifiesta encontrarse impedido por estar incurso en la causal 9ª de impedimento prevista en el artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que entre el apoderado de la parte demandada y él existe un vínculo de amistad, razón suficiente para declarar fundado el impedimento por él propuesto, y como consecuencia de ello, se le separará del conocimiento del presente asunto.
De esta manera, el Magistrado Robiel Amed Vargas González no conformará la presente Sala de Decisión. Visto el informe secretarial que antecede (fl. 286), procede entonces la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el día 17 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona. 1.
ANTECEDENTES 1.1. En primera instancia La sentencia apelada El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona, mediante sentencia proferida el del día 17 de mayo de 2017 resolvió: “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: CONDÉNESE en COSTAS en esta instancia a la parte demandante, en los términos señalados en la motivación. Tásense por Secretaría.
TERCERO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso su remanente, si lo hubiere, así mismo ejecutoriada esta providencia ARCHIVESE el expediente.” La anterior decisión la fundamentó el a-quo conforme a lo siguiente: Que el cargo de comisario de familia del Municipio de Chinácota en el cual se encontraba la demandante enviste la categoría de servidor público de carrera administrativa en provisionalidad, por lo que el acto que retira del servicio a los empleados de carrera, incluidos aquellos que se desempeñan de manera provisional, debe estar motivado, lo que sucede en el caso concreto, ya que se tiene que la Resolución No. 069 de 2014, por la cual se retira del cargo de Comisario de Familia a la señora María Fernanda Rondón Vega, suscrita por el Alcalde Municipal de Chinácota estuvo debidamente motivada, al ser clara la Resolución en esbozar que la desvinculación devino por una orden judicial dictada por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, pues según esta, se ordenó reintegrar a la señora Clara Elena Meneses Ramón en el cargo de Comisaria de Familia.
Así mismo indica que el despacho no puede inobservar el hecho de que a la actora se le garantizó en su momento su estabilidad laboral, debido al estado de gravidez en el que se encontraba, incluso, postergando el cumplimiento de un fallo judicial, luego, si su continuidad se hizo por dicha estabilidad reforzada, pasada la misma, resulta más que procedente su desvinculación. En cuanto a la desviación de poder aducida por la demandante, indica el a-quo que según el Manual Especifico de Funciones y Competencias Laborales para los empleados de la Planta de Personal de la Alcaldía Municipal de Chinácota, para desempeñar el cargo de Comisario de Familia Código y Categoría 202-01, debe ostentar el título de abogado y especializado en derecho de familia, requisitos que cumplen tanto la señora María Fernanda Rondón Vega (desvinculada) como la señora Beyanira Rincón Flórez (vinculada), lo que implica que tanto la demandante como quien la reemplazó cumplen con los requisitos exigidos para el desempeño del cargo.
Por otra parte, señala que si la demandante quería demostrar que con posterioridad a la desvinculación de la actora se desmejoró el servicio, resulta inexistente la prueba que demuestre dicho cometido, como quiera que la parte demandante se abstuvo de probar con indistinto medio de prueba, que con la vinculación de la señora Beyanira Rincón Flórez en el cargo de Comisaria de Familia se desmejoró el servicio, o como mínimo demostrar que su gestión en la Comisaría resultaba más eficiente que la de la señora Beyanira.
Finalmente expresa que la parte demandante nunca demostró el tinte político que propició la desvinculación de la señora María Fernanda Rondón Vega, y por el contrario se encontró que existieron una razones de índole constitucional-jurisdiccional que conllevaron a la desvinculación de la actora en el cargo de Comisaria de Familia, motivo y justificación que se encuentra plasmada en la Resolución 069 de 2014, con lo cual se acredita que la medida tomada por el ente demandado fue razonable y debidamente justificada.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante, interpuso recurso de apelación en contra de la referida sentencia, solicitando que se revoque la providencia objeto del recurso y que en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo siguiente: Señala que sí se dieron los presupuestos para la declaratoria de la nulidad de las resoluciones demandadas por desviación de poder, toda vez que el Alcalde pese a la petición de la demandante de ser reintegrada al cargo de Comisario de Familia del Municipio de Chinácota, al ser conocedora de la decisión de la señora Clara Elena Meneses Ramón de renunciar al derecho amparado por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, el señor Alcalde haciendo uso de su facultad discrecional adoleciendo de transparencia y objetividad, desestimó la experiencia de la señora María Fernanda Rondón Vega, la cual venía ejerciendo por más de cuatro años el cargo de comisario de familia en el Municipio de Chinácota de forma eficiente, y expide la Resolución 023 del 26 de mayo del 2014 donde se nombra a la señora Beyanira Rincón Flórez en el cargo de Comisario de Familia.
Que si bien es cierto la declaratoria de insubsistencia de la señora María Fernanda Rondón Vega fue debidamente motivada y justificada, no se puede perder de vista que la misma no se materializó, y las razones que motivaron el acto administrativo de desvinculación en ese momento, quedaron en el aire, habida cuenta que el derecho a reintegrarse de la señora Meneses Ramón cesaba con su renuncia voluntaria para reintegrarse al cargo, por lo que al renunciar al mismo y al no haber concurso de méritos donde se pueda ocupar la plaza con quien haya ocupado el primer puesto o que este haya obedecido al mejoramiento de la prestación del servicio, quien ostentaba el mejor derecho al cargo de Comisario de Familia era la accionante y no la señora Beyanira Rincón Flórez, en virtud de la experiencia que ya tenía la demandante en el cargo.
Expresa que el a-quo no apreció en conjunto las pruebas allegadas por la parte actora, en donde se encuentran los testimonios de las señoras Mónica Rocío Gil Silva y Erika Nataly Camargo, quienes dan cuenta que sobre la señora María Fernanda Rondón Vega se ejercía una presión política debido a que no era de la filiación política del mandatario local.
Dentro de los testimonios resalta lo expresado por la señora Erika cuando aduce que: “…el señor Alcalde decía que tenían que salir todas las personas que estaban de la antigua administración, que era del señor Andrés Delgado, entonces ahí pues empezaron a sacar a las personas de sus despachos, de sus lugares de trabajo…” así como que: “en algunos casos nombraba que necesitaba que salieran las personas de la antigua administración, para que ingresara el personal nuevo”.
Que por los apartes transcritos se vislumbra el tinte político inexistente para el a-quo, y por ende la desviación del poder en que incurrió el señor Alcalde, ya que sin asomo de dudas la declaratoria de insubsistencia de la accionante, obedeció a un capricho meramente político, máxime cuando tal declaratoria de insubsistencia no obedeció al mejoramiento de la prestación del servicio.
Por ultimo solita que de ser desestimado el recurso de apelación, se revoque la condena en costas de primera instancia. 1.2. En segunda instancia 1.2.1. Admisión del recurso Con auto del veinte (20) de octubre de 2017 (fl. 265), se admite el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, de fecha 17 de mayo de 2017.
La anterior providencia fue notificada por estado el día veinticuatro (24) de octubre de 2017, tal y como se observa en el sello de Secretaria impuesto en la parte inferior del auto de admisión (fl. 265), además de la notificación electrónica realizada a las partes el mismo día a las 07:41 a.m. (fl. 266) y al Procurador 24 Judicial para Asuntos Administrativos el día 06 de diciembre de 2017 (fl. 268). 1.2.2.
Alegatos de Conclusión El Magistrado Ponente, por considerar innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, mediante auto del 17 de julio del 2018 (fl. 270) dispuso correr traslado por el término de diez (10) días para que las partes presentaran por escrito sus alegatos de conclusión; y así mismo, una vez vencido dicho término, se surtiera el traslado al Procurador Judicial, por el mismo período, sin retiro del expediente.
Dicho auto fue notificado por estado el día 18 de julio del 2018 (fl. 270) y al correo electrónico de las partes y del agente del Ministerio Público, el mismo día, a las 07:30 a.m., conforme a la constancia vista a folio 271 del expediente. De la parte demandante El apoderado de la parte demandante allega escrito de alegatos de conclusión el día 01 de agosto de 2018, en donde reitera los argumentos expuestos en el recurso de apelación expresando, que existió desviación de poder al momento en que se profirieron las dos resoluciones que desvinculan a la señora María Fernanda Rondón Vega del cargo de Comisario de Familia, toda vez que el Alcalde de Chinácota, no tuvo en cuenta la petición de la actora de ser reintegrada en el puesto que venía ocupando, cuando la señora Clara Elena Meneses Ramón renunció a su derecho amparado por sentencia judicial, y en vez de ello nombró en el cargo de Comisario de Familia de Chinácota a la señora Beyanira Rincón Flórez, la cual aunque es apta para el mismo no tiene la experiencia de 4 años que si tiene la demandante.
A su vez reitera que no se tuvieron en cuenta dentro de la decisión tomada por el a-quo, los testimonios rendidos en la audiencia pruebas por las señoras Mónica Rocío Gil Silva y Erika Nataly Camargo, con las cuales se demuestra que si hubo tinte político dentro de la declaración de insubsistencia del cargo Comisario de familia que ostentaba la demandante.
De la parte demandada El apoderado del Municipio de Chinácota, allegó memorial de alegatos de conclusión el día 03 de agosto del 2018, mediante el cual expuso que no se encuentra probado dentro del expediente que la motivación vertida en el acto administrativo de desvinculación de la señora María Fernanda, haya sido distinta a las circunstancias fácticas que motivaron su expedición, por el contrario si resulta probado que la señora Clara Elena Meneses Ramón, declinó su derecho de reintegró al cargo al que fue reintegrada, manifestación que hizo mediante oficio del 01 de abril de 2014, es decir con posterioridad a la desvinculación de que fue objeto la accionante, y por ende no existe ninguna causalidad entre la decisión tomada por quien debía ser reintegrada y el acto administrativo de desvinculación de la accionante, por ser este anterior a la manifestación de voluntad de la señora Clara Elena Meneses Ramón. Señala que la demandante tenía una vinculación precaria con la administración, no teniendo a su favor derecho de estabilidad alguno, y por lo tanto una vez conocida la decisión posterior de la señora Clara Meneses, no le asistía derecho alguno de ser preferida en la designación del cargo que venía desempeñando, pues no hay norma alguna que respalde un derecho de preferencia en una situación como la presentada.
Por lo anterior aduce que al momento de proferir el acto administrativo acusado, no existían circunstancias diferentes que permitieran a la entidad municipal actuar de manera distinta, pues lo hizo para dar cumplimiento a una orden judicial, máxime si resulta probado, que el municipio en aras de garantizar la protección a la maternidad de la señora María Fernanda Rondón, mantuvo su vinculación hasta un poco más de tres meses subsiguientes a la licencia de maternidad cumplida el 17 de octubre de 2013, sobrepasando dicho fuero, hasta el 20 de marzo de 2014. 2.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos de su jurisdicción. 2.2. Problema Jurídico Considera la Sala, que el problema jurídico en el presente caso, se contrae a determinar ¿si la sentencia proferida el día 17 de mayo de 2017, por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona debe ser confirmada, o por el contrario, debe ser revocada o modificada? 2.3.- Decisión del Tribunal Para esta Sala, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Pamplona, de fecha 17 de mayo de 2017, debe ser confirmada, puesto que la misma estuvo ajustada a los parámetros normativos y jurisprudenciales como se indicará a continuación. 2.3.1.
Argumentos de la decisión: Hechos relevantes probados en el proceso En el proceso se encuentran probados los siguientes hechos relevantes: Del ingreso y retiro de los funcionarios públicos en empleos de carácter provisional. La Constitución Política de 1991 en su artículo 125 prevé el sistema de carrera para ocupar cargos en el sector público al cual se accede por medio de concurso público de méritos.
Mismo artículo enmarca las excepciones al régimen de carrera estableciendo así la posibilidad de que el legislador determine cuales cargos pueden ser provistos por la Administración de manera temporal y sin perjuicio de lo que la normatividad determine para los empleos de carrera administrativa, es por ello que la Ley 909 de 2004 por medio de la cual “se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”, define los cargos de carrera administrativa, los de libre nombramiento y remoción, los empleos por periodos fijos y los temporales, dejando entrever los nombramientos en provisionalidad en su artículo 25 mediante el cual se prevé: “Artículo 25.
Provisión de los empleos por vacancia temporal. Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” Los cargos de carrera entonces ocasionalmente pueden ser ocupados en provisionalidad cuando se presente una vacante temporal o definitiva, mientras se pone fin a la situación que generó la vacancia o se abre un concurso de méritos para proveer como lo determina la Ley, a una persona que cumpla con los requisitos para acceder al empleo.
Ahora bien, el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005, dispone que el nombramiento provisional efectuado o su prórroga podrá darse por terminado a cargo del nominador contratante mediante acto administrativo motivado. En razón a ello la Corte Constitucional mediante Sentencia de unificación 556 del 2014, preceptuó que los empleos de carácter provisional por ser previstos para ocupar una vacante generada por un trabajador con un cargo en carrera administrativa, debían regirse por la normatividad determinada para los cargos de carrera, por cuanto, aunque el nombramiento en provisionalidad es temporal y se crea para suplir una necesidad, no cambia su naturaleza, es decir, sigue siendo de carrera administrativa, y por ello cuando se va a retirar del cargo a un empleado que se encuentra en provisionalidad deben cumplirse los requisitos establecidos en el inciso 5 del artículo 125 constitucional, los cuales son: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
Así mismo, las causales previstas para el retiro del servicio de empleados de carrera se encuentran en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de la siguiente manera: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) INEXEQUIBLE.
Reglamentado por el Decreto Nacional 3543 de 2004 Por razones de buen servicio, para los empleados de carrera administrativa, mediante resolución motivada; Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez; Declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-501 de 2005, en el entendido de que no se pueda dar por terminada la relación laboral sin que se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados correspondiente. f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo;
Literal declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1189 de 2005, en el entendido que para aplicar esta causal, es requisito indispensable que se dé cumplimiento al procedimiento establecido en el inciso primero del artículo 35 del Código Contencioso Administrativo para la expedición de cualquier acto administrativo de carácter particular y concreto, esto es, que se permita al afectado el ejercicio de su derecho de defensa, previa la expedición del acto administrativo que declare el retiro del servicio. j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
Parágrafo 1º. INEXEQUIBLE. Se entenderá que hay razones de buen servicio cuando el incumplimiento grave de una o algunas funciones asignadas al funcionario afecten directamente la prestación de los servicios que debe ofrecer la entidad, caso en el cual se procederá al retiro del empleado, mediante resolución motivada que incluya la descripción del incumplimiento de la función y el nexo causal entre este y la afectación del servicio; contra la cual procederán los recursos del Código Contencioso Administrativo.
El uso indebido o arbitrario por parte del nominador de esta facultad acarreará las sanciones contempladas en el Código Unico Disciplinario. Sentencia de la Corte Constitucional C-501 de 2005 Parágrafo 2º. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado.
La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado” (Subraya y resalta la Sala) Así mismo el H. Consejo de Estado sobre la falta de motivación y la falsa motivación de los actos administrativos, mediante sentencia de fecha veintiséis (26) de julio de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 11001-03-27-000-2018 00006-00 (22326), que: “Sobre la falsa motivación, la Sección Cuarta ha precisado que esta "causal autónoma e independiente se relaciona directamente con el principio de legalidad de los actos y con el control de los hechos determinantes de la decisión administrativa.
Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación, la Sala ha señalado que "es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente".
Por su parte, en cuanto a la falta o ausencia de motivación, la Sección Cuarta ha señalado lo siguiente: "La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica y debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable; los motivos en que se instituye el acto deben ser ciertos, claros y objetivos.
Los motivos del acto administrativo deben ser de tal índole, que determinen no sólo n la expedición de un acto administrativo sino su contenido y alcance; la motivación debe ser clara, puntual y suficiente, hasta tal punto que justifique la expedición de los actos y que suministre al destinatario las razones de hecho y de derecho que: inspiraron la producción de los mismos.
En cuanto a la falta de motivación, la Sala recuerda que este cargo se denomina técnicamente expedición en forma irregular del acto. En efecto, cuando la Constitución o la ley mandan que ciertos actos se dicten de forma motivada y que esa motivación conste, al menos en forma sumaria, en el texto del acto administrativo, se está condicionando la forme del acto administrativo, el modo de expedirse.
Si la Administración desatiende esos mandatos normativos, incurre en vicio de expedición irregular y, por ende, so configura la nulidad del acto administrativo. En efecto, la expresión de los motivos por los cuales se profiere un acto administrativo de carácter particular y concreto es indispensable, pues es a partir de los mismos que el administrado puede controvertir aquellos aspectos de hecho y de derecho que considera no pueden ser el soporte de la decisión, pero cuando se prescinde de la motivación se impide que el particular afectado con la decisión pueda ejercitar cabalmente su derecho de defensa y contradicción".
(Subraya y resalta la Sala). Igualmente el H. Consejo de Estado, sobre el deber del nominador de motivar el acto de insubsistencia de los empleados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa, ha expresado: “(…) La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO, de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleados que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos de produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado.” Así las cosas, cabe señalar que de la normatividad y la jurisprudencia anteriormente expuesta, se deduce que el nombramiento de un empleado público en provisionalidad, se realiza por el nominador y para su desvinculación, debe ser por una causa justificada y mediante acto administrativo motivado, de lo contrario tal despido acarreara la nulidad del acto y el reintegro de la persona desvinculada con las demás prerrogativas que manda la ley y la jurisprudencia. 2.4.
El caso en concreto En el presente caso se tiene que la accionante a través del presente medio de control, pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 069 del 20 de marzo de 2014, mediante la cual se retira del cargo de Comisario de Familia código y categoría 202-01 a la Doctora María Fernanda Rondón Vega, y el Decreto 023 del 26 de mayo de 2014, mediante el cual se nombra en el cargo de Comisario de Familia código y categoría 202-01 del municipio de Chinácota a la Doctora Beyanira Rincón Flórez, y a título de restablecimiento de derecho se reintegre en el cargo de comisario de familia a la demandante y le sean reconocidos y pagados los salarios y demás emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación. La demandante señala como argumentos de la demanda y del recurso apelación, que si bien su desvinculación obedeció a una orden judicial, la misma no fue cumplida, debido a que la señora Clara Elena Meneses Ramón renunció de manera voluntaria al cargo de Comisario de Familia, razón por la que la accionante debía ser reintegrada y no debía nombrarse a otra persona en su lugar, como lo realizó el Alcalde de Chinácota al nombrar a la señora Beyanira Rincón Flórez en el cargo que venía desempeñando la demandante, es decir Comisario de Familia, y más aún cuando su desvinculación obedeció a desviación del poder del mandatario municipal debido a que la señora María Fernanda no era de su filiación política y por tanto tenía que salir del puesto ocupado, además que el Alcalde no tuvo en cuenta la petición realizada por la señora María Fernanda para su reintegro, ni los 4 años de experiencia que ella ostentaba en el cargo.
Seguidamente en el fallo de primera instancia el a-quo negó las suplicas de la demanda, al considerar que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la señora María Fernanda Rondón Vega estuvo debidamente motivado conforme al fallo judicial emitido por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, que ordenó reintegrar a la señora Clara Elena Meneses Ramón en el cargo de Comisaria de Familia, además de no existir desviación de poder al no demostrar la parte demandante mediante elementos materiales probatorios allegados al expediente, el tinte político que propició su desvinculación. Ahora bien, la Sala conforme a las pruebas allegadas al proceso, la normatividad y jurisprudencia anteriormente citada, considera que la decisión del A-.quo estuvo ajustada a derecho, toda vez que la señora María Fernanda fue nombrada en provisionalidad en el cargo de Comisario de Familia código y categoría 202-01 en Chinácota en el año 2009, durando cuatro años en el mismo, hasta su desvinculación mediante la Resolución 069 del 2014 emitida por el Alcalde Municipal de Chinácota, la cual estuvo como bien lo afirma la demandante debidamente motivada y justificada, pues la misma se basó en un fallo judicial emitido por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona, mediante el cual se ordena reintegrar a la señora Clara Elena Meneses Ramón al cargo que desempeñaba la demandante como Comisaria de Familia, es decir que el acto administrativo que declaró insubsistente a la demandante conserva su presunción de legalidad, sin que puedan ser de recibo los argumentos de la apelante al expresar que debido a que ella llevaba más de cuatro años ejerciendo el cargo debía ser reintegrada, pues la misma no ostentaba una estabilidad laboral que la mantuviera en el cargo de manera permanente, ni tampoco la experiencia aducida es óbice para que fuera reintegrada, debido a que el nominador, en este caso el Alcalde de Chinácota, por medio de su facultad discrecional podía decidir si nombraba o no a otra persona diferente en el cargo de Comisaria de Familia que cumpliera con los requisitos exigidos para el mismo, como sucedió en el presente caso.
Ahora bien respecto a que la desvinculación de la señora María Fernanda Rondón Vega obedeció a que la misma no pertenecía a la filiación política del Alcalde de la época, y que el a-quo no tuvo en cuenta los testimonios dentro de su decisión, rendidos por las señoras Rocío Gil Silva y Erika Nataly Camargo en la audiencia de pruebas realizada el día 17 de noviembre de 2016, debe expresar la Sala, que si bien los testimonios hacen referencia a que existía un renuente hostigamiento por parte del Alcalde de Chinácota en referencia a que el mismo manifestaba que las personas que no eran de su corriente política debían salir de los cargos que ostentaban en la Alcaldía, no puede esta Corporación basarse en tales afirmaciones para decir que por motivos políticos la señora María Fernanda fue declarada insubsistente de su cargo de Comisario de Familia código y categoría 202-01, debido a que el objeto del debate en el presente medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho es analizar si los actos administrativos demandados adolecen de legalidad por ser contrarios a derecho, lo que como se dijo en el párrafo anterior no se encuentra probado.
Encontrándose plenamente demostrado con la sentencia emitida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pamplona de fecha 14 de septiembre de 2012, en donde ordena tácitamente que la señora Clara Elena debía ocupar el cargo de Comisario Familia en la Alcaldía de Chinácota, que fue por una orden judicial la desvinculación de su cargo.
Hecho distinto es que la tutelada haya optado por renunciar al cargo en donde se ordenaba su reintegro, y que por ello pretenda la demandante volver al cargo que ostentaba peticionando tal presupuesto ante la administración y luego ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pretensión que la Ley 909 del 2002 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones” no prevé, ya que la misma en su artículo 25 lo que estipula es que se nombre a una persona en provisionalidad que cumpla con los requisitos del empleo vacante, mientras el titular del empleo de carrera se encuentre en una situación administrativa que implique su separación temporal, razón por la que el nominador a discrecionalidad suya puede elegir a la persona que cumpla con los requisitos para ocupar el cargo en vacancia, ello sin que existan preferencias como en el presente caso lo pretende la demandante, al afirmar que ella debía ser reintegrada por haber laborado cuatro años como Comisaria de Familia, lo que implicaría que la accionante tiene un derecho adquirido sobre la vacante y que ninguna otra persona puede opcionar para el cargo, lo que va en contravía del principio de objetividad de la Administración. Por lo anterior, concluye la Sala que no existió falta de motivación del acto administrativo ni desviación del poder por parte del mandatario de Chinácota para desvincular de su cargo en provisionalidad a la señora María Fernanda Rondón Vega, razón por la que será confirmada la sentencia emitida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona de fecha 17 de mayo del 2017. 2.5.
Condena en costas en segunda instancia La Sala hará referencia a las costas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA y los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. Entonces, teniendo en cuenta que en el presente caso se resuelve de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sería del caso condenarla en las costas de segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 1º y 2º del artículo 365 del CGP, no obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que en esta instancia no se encuentra probada su causación la Sala se abstiene de realizar tal condena, de conformidad con lo establecido en el artículo 8 ibídem.
Ahora bien, encuentra la Sala que en la sentencia de primera instancia el A-quo condenó en costas y agencias en derecho a la parte demandante, no obstante lo anterior, se procederá a revocar las mismas en virtud de lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 365 del CGP, que señala que sólo habrá lugar a condena cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En mérito de lo anteriormente expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander administrando justicia en nombre de La República y por autoridad de La Ley, FALLA PRIMERO: ACEPTASE el impedimento del Magistrado Robiel Amed Vargas González, para ser parte de la presente Sala de decisión, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: REVOCAR la condena en costas fijadas en primera instancia a la parte demandada y ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de fecha 17 de mayo del 2017, proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de Pamplona, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión Nº 003 del 06 de junio de 2019) CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Magistrado HERNANDO AYALA PEÑARANDA Magistrado