COSA JUZGADA - Diferencias existentes entre las causas y objetos en la acción electoral y la Pérdida de Investidura. En el presente asunto se demandó la pérdida de investidura del señor José Luis Enrique Duarte Gómez como diputado, según la parte demandante existe inhabilidad al encontrarse el citado en primer grado de consanguinidad con funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa en una entidad del orden nacional con sede en el Departamento Norte de Santander.
Por su parte al contestarse la demanda, se proponen las excepciones denominadas “cosa juzgada, prohibición de non bis in ídem” e inepta demanda, la primera por existir ya un pronunciamiento en la Corporación en relación con las mismas circunstancias fácticas dentro del medio de control de nulidad electoral y la segunda por existir deficiencia en el concepto de violación. La Sala consideró que en el caso no se configuró el fenómeno de la cosa juzgada, ni se violó el principio de non bis in ídem, para ello acogió los señalamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, pues resulta claro que en tratándose de los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura, aunque pueden fundamentarse en las mismas causales y afectar a una misma persona, ello no implica que se trate de medios de control que versen sobre un mismo objeto y causa, toda vez que tienen particularidades especiales y persiguen finalidades diversas, lo que impide la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada o vulneración del principio de non bis in ídem.
Así mismo, teniendo en cuenta que los requisitos que debe contener la solicitud de pérdida de investidura, son (i) la invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y (ii) su debida explicación, como quiera que no se trata de un concepto de violación propiamente dicho, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad la excepción de inepta demanda, toda vez que examinada la misma se advierte que el demandante consignó las causales de inhabilidad por las cuales solicitó la pérdida de investidura.
PERDIDA DE INVESTIDURA – Violación al régimen de inhabilidades / CONFIGURACIÓN DE LA INHABILIDAD - Deben concurrir todos los requisitos descritos por la Ley Entiende la Sala que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, así la Ley 617 de 2000 en su artículo 48 no hubiera contemplado como causal de pérdida de investidura para diputados, la violación del régimen de inhabilidades; de conformidad con la Constitución Política en su Artículo 299 en concordancia con el 183-1 de la misma Carta, es procedente decretarla en los casos en que se incurra en violación del mismo.
Al entrar en materia se observa que la Calidad de Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019 del señor JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ, se encuentra debidamente acreditada, existen igualmente prueba del vínculo del parentesco en primer grado entre el demandado José Luis Enrique Duarte Gómez y el señor José Luis Duarte Contreras, siendo claro para la Sala que de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia, para la configuración de la inhabilidad en el caso de Diputados deben concurrir todos los requisitos descritos por la Ley, de manera que la falta de una desestimaría las pretensiones de la demanda, entró a analizar uno a uno los demás presupuestos en los que pudo incurrir el demandado.
En efecto José Luis Duarte Contreras ocupó el cargo de Profesional Universitario 2044-07 en la Territorial Centro Oriental – Subsede Cúcuta del DANE hasta el día 29 de octubre de 2015, esto es dentro del período inhabilitante, para las elecciones llevadas a cabo el 25 de octubre de 2015. En consecuencia, se procedió a determinar si las funciones ejercidas por el citado implicaban el ejercicio de autoridad civil o administrativa y de acuerdo al tipo de funciones asignadas y al grado de autonomía en la toma de decisiones, encontró la Sala que el cargo en cita es de aquellos que no implican autoridad civil, ni administrativa, pues la naturaleza de sus funciones es de simple acompañamiento que de ninguna manera encierra potestad de poder o mando, ni facultades correccionales, disciplinarias o sanciones sobre actos o personas controladas, así como tampoco, implica la potestad de nombrar y remover libremente a los empleados de su dependencia. Advierte igualmente la Sala que al plenario no se allegó prueba alguna que acreditara que el DANE delegó al señor José Luis Duarte Contreras la función de supervisor de contratos, pues únicamente se aportaron oficios en los que se denota únicamente los datos de la entidad y el nombre del Supervisor (José Luis Duarte Contreras), documentos que a juicio de la Sala no acreditan la delegación endilgada, menos aún el desarrollo de la misma.
Ahora bien, analizado el contenido completo de los deberes el supervisor no es el encargado, de imponer las sanciones o multas al contratista, pues su potestad simplemente se dirige a recomendar la aplicación de dichos correctivos. Ahora bien, dentro del alcance de la competencia de la vigilancia y control, asignada a los supervisores y/o interventores, en el Manual de Contratación, se indica que los mismos, no tienen la capacidad legal para alterar las obligaciones, los plazos, la naturaleza ni el objeto contractual y por lo tanto, no pueden comprometer al DANE ni al FONDANE con obligaciones que no estén contenidas en el contrato o convenio, ni podrán adoptar decisiones reservadas por la ley al Director del Departamento, Representante Legal o al Ordenador del Gasto, según el caso.
Razón por la cual concluye la Sala Plena de esta Corporación que no habiéndose probado que las funciones cumplidas por el señor José Luis Duarte Contreras, en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, así como las asignadas por el Director Territorial del DANE, implican el ejercicio de autoridad civil, ni administrativa, no hay lugar a declarar la pérdida de investidura del Diputado de la Asamblea del Departamento Norte de Santander José Luis Enrique Duarte Gómez.
Radicado: 54-001-23-33-000-2016-00419-00 Actor: José Fuentes Contreras Demandado: José Luis Enrique Duarte Gómez Medio de control: Pérdida de investidura El señor JOSÉ FUENTES CONTRERAS en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura, promueve demanda contra el señor JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ, como Diputado de la Asamblea de Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019, de acuerdo con lo siguiente. 1.
ACCIÓN 1.1 El demandante obrando en nombre propio, solicita se decrete la pérdida de investidura del Diputado JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ elegido por el período constitucional 2016-2019, pretendiendo que el Tribunal acceda a: 1.2 Declaraciones: “3.1.- DECLÁRESE que JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ C.C. No. 5.435.222 Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016- 2019, incurrió en la transgresión de los artículos 48 numeral 1 – 6 y artículo 33 numeral 5 de la Ley 617 del 2000, artículo 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 299 de la Constitución Política por violación a las conductas prohibidas en dichos artículos, vigentes para la época de su desempeño de funciones públicas a que hace referencia el período constitucional 2016-2019. 3.2.- DECLÁRESE como consecuencia del pronunciamiento anterior, LA PÉRDIDA DE INVESTIDURA como Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Norte de Santander de JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ C.C. No. 5.435.222, para el período constitucional 2016- 2019 y su inhabilidad y/o inelegibilidad permanente para ocupar cargos por elección popular. 3.3.-ORDÉNESE como consecuencia de las anteriores declaraciones y de la inhabilidad y/o inhabilidad (sic), permanente para ocupar cargos por elección popular la cancelación de la(s) credencial(es) que actualmente se encuentren vigentes que hayan sido expedida(s) por la Organización Electoral – Registraduría Nacional del Estado Civil y si fuera conducente y pertinente, ofíciese a esta última entidad para que se llame a ocupar la curul vacante a quien ocupa el renglón siguiente en orden descendente de la lista que integrare el accionado para el período constitucional de 2016-2019, si ocupare cargos en corporaciones de elección popular al momento de expedirse la sentencia y quedar debidamente ejecutoriada. 3.3.1.- ORDÉNESE la expedición de las comunicaciones respectivas al Consejo Nacional Electoral, a la Registraduría Nacional del Estado Civil, a la Gobernación del Departamento Norte de Santander y a la Asamblea Departamental del Norte de Santander, al Senado de la República para lo de su competencia.” 1.3 Hechos: En resumen de la Sala, se concretan en los siguientes: Señala que el señor José Luis Enrique Duarte Gómez, se inscribió el 24 de julio del año 2015, por el partido Opción Ciudadana como candidato a la Asamblea Departamental de Norte de Santander para el período constitucional 2016-2019, siendo elegido el 25 de octubre de 2015, declarado electo por la Comisión Escrutadora Departamental el 05 de noviembre del año 2015 y posesionado como Diputado el día 2 de enero de 2016.
Aduce que el citado, dentro del ejercicio de funciones públicas como Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander en el período constitucional 2016-2019, incurrió en la trasgresión de las conductas prohibidas por los artículos 48 numeral 1 – 6 y artículo 33 numeral 5 de la Ley 617 de 2000, artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 299 de la Constitución Política.
Sostiene que el demandado es el padre de José Luis Duarte Contreras, quien desempeñaba el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, en provisionalidad en el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE Territorial Centro Oriental, Sub-sede Cúcuta, nombrado el 20 de marzo de 2013 y posesionado el 4 de abril de 2013, desempeñando dicho cargo hasta el 29 de octubre de 2015.
Que, en el desempeño del citado cargo el señor José Luis Duarte Contreras, cumplió funciones de Autoridad Civil y Administrativa, inhabilitando a su padre el hoy demandado, para ser candidato a la Asamblea Departamental de Norte de Santander, por encontrarse en el primer grado de consanguinidad con un funcionario que ejerce autoridad civil y administrativa.
Cita las funciones desempeñadas por el señor Duarte Contreras en dicho cargo, y concluye que las mismas inhabilitaban al demandado para inscribirse, ser elegido y posesionarse como Diputado del Departamento Norte de Santander, tal y como lo ha establecido la jurisprudencia de las Secciones Primera y Quinta del Consejo de Estado. Agrega que mediante función asignada por el Director Territorial Centro Oriente del DANE, el señor DUARTE CONTRERAS, cumplió la supervisión del Contrato No. 371 de fecha 22 de mayo de 2015, con registro presupuestal expedido el 22 de mayo de 2015, el cual se llevó a cabo por tres días, esto es, desde el 22 al 26 de mayo de 2015.
Señala que también el señor Duarte Contreras ejerció la supervisión de los Contratos Nos. 479 del 6 de octubre de 2014, por el término de dos meses, contados desde la citada fecha hasta el 6 de diciembre de 2014, y 483 suscrito el 22 de octubre de 2014, iniciando su ejecución en dicha fecha hasta el 30 de diciembre de 2014. En relación con el cargo de supervisores y/o interventores, cita el procedimiento para la designación, la forma de ejercicio, las facultades, deberes y obligaciones, administrativas y legales, el alcance de la competencia de la vigilancia, control, responsabilidades y sanciones, concluyendo que al ejercer la supervisión por asignación del Director Territorial Centro Oriental DANE para los contratos citados, el señor Duarte Conteras, ejerció funciones de inspección, vigilancia y control sobre los mismos dentro del término que constituyen ejercicio de autoridad civil y administrativa, inhabilitando a su padre José Luis Enrique Duarte Gómez para ser inscrito, elegido y posesionado como Diputado del Departamento Norte de Santander.
Cita extensos apartes de sentencias proferidas por el Consejo de Estado, dentro de los Radicados Nos. 68001-23-31-000-2011-00967-01 del 13 de marzo de 2013, 54001-23-31-000-2007-00376-01, 17001-23-31-000-2011-00637-01 y 76001-23-31-000-2004-00456-01. Señala que el en caso bajo estudio, la causal que se invoca debe estudiarse solo en relación con el vínculo por consanguinidad, al estar plenamente demostrado que José Luis Duarte Contreras, quien desempeñaba el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, en provisionalidad del Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE Territorial Centro Oriental, Sub-Sede Cúcuta, desde el 4 de abril de 2013 hasta el 29 de octubre de 2015, es hijo del candidato a la Asamblea del Departamento Norte de Santander José Luis Enrique Duarte Gómez, quien fue elegido el 25 de octubre de 2015.
Concluye que el señor José Luis Enrique Duarte Gómez, violó el régimen de inhabilidades por cuanto su hijo José Luis Duarte Contreras, quien se desempeñó en el ya citado cargo hasta el 25 de octubre de 2015, tanto en sus funciones misionales como en sus funciones de asignación, ejerció autoridad civil y administrativa. 2. ACTUACIÓN 2.1 Auto admisorio.
Por reunir los requisitos formales de ley, el día 22 de septiembre de 2016 se admitió la demanda de pérdida de investidura del Diputado José Luis Enrique Duarte Gómez y se ordenó notificar personalmente al demandado[1]. 2.2 Contestación de la demanda A través de apoderado, el señor José Luis Enrique Duarte Gómez manifiesta que se opone a la prosperidad de las pretensiones, al considerar que el demandante pretende endilgarle al citado, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades indicando que se encuentra en inhabilidad por el hecho de que a quien menciona como hijo se desempeñó en un cargo de nivel nacional, en la ciudad de Cúcuta, sin que de las funciones desempeñadas pueda decirse que se traten de funciones que impliquen autoridad civil y administrativa en el respectivo departamento, cuando es evidente que las funciones desempeñadas fueron de un cargo de nivel profesional, que no comporta este tipo de autoridad inhabilitante.
Propone como excepciones, las que denominó (i) cosa juzgada, prohibición de non bis in ídem, e (ii) inepta demanda. Sobre la excepción denominada “cosa juzgada, prohibición de non bis in ídem”, señala que esta Corporación en pronunciamiento del 12 de mayo del año en curso, en relación con las mismas circunstancias fácticas dentro del medio de control de nulidad electoral radicada bajo el No. 54001-23-33-000- 2016-00008-00, decidió denegar las pretensiones de la demanda al considerar que el señor Jesús (sic) Duarte Contreras no cumplía con funciones de autoridad civil, política o administrativa, en aplicación del criterio orgánico, pues su cargo no corresponde a los descritos en los artículos 188 al 190 de la Ley 136 de 1994.
Asimismo, sostiene que el citado pronunciamiento, fue confirmado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de fecha 04 de agosto de 2016, por lo cual se configura la cosa juzgada, debido a que ya se surtió una demanda bajo el rigorismo del medio de control de nulidad electoral, que pretendía precisamente que se declarara la nulidad de la elección del señor José Luis Enrique Duarte Gómez.
Agrega que el derecho fundamental a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, pretende asegurar que los conflictos sociales que involucran consecuencias de tipo sancionatorio no se prolonguen de manera indefinida, además de evitar que un mismo asunto obtenga más de una respuesta de diferentes autoridades judiciales, en procesos que tengan identidad de sujeto, objeto y causa, siendo su finalidad última la de racionalizar el ejercicio del poder sancionatorio en general, y especialmente el poder punitivo.
Indica que la Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente el concepto de non bis in ídem, manifestando que dicho principio de rango constitucional se encuentra reconocido en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ratificado por Colombia el 29 de octubre de 1969. Manifiesta que no se puede adelantar una nueva investigación o someter a un nuevo juicio a una persona que ya había sido absuelta mediante una decisión judicial en firme, por los mismos hechos.
En relación con la excepción de inepta demanda, señala que existe deficiencia del concepto de violación, toda vez que el demandante solo se limitó a señalar las normas constitucionales y legales, sin desarrollar o exponer de manera al menos sucinta, el concepto de violación de las citadas normas. Agrega que el numeral 4º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, estableció la exigencia procesal en la que se debe consignar la invocación normativa y la sustentación de los cargos, por lo que cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos y necesaria la subsanación. Frente a las pretensiones de la demanda, señala que después de analizadas las funciones descritas en el Manual de Funciones del DANE, se llega a la conclusión que al ejercer las funciones del cargo de Profesional Universitario Grado 7 por parte del señor José Luis Duarte Contreras, no se denota la condición de autoridad civil, política o administrativa, por lo que no representa ninguna inhabilidad para ejercer el cargo de Diputado de Norte de Santander por parte del demandado José Luis Enrique Duarte Gómez.
Asimismo, señala que en relación con la designación del señor José Luis Duarte Contreras como supervisor en los Contratos No. 371 del 22 de mayo de 2015, suscrito entre el Cuerpo de Bomberos de Cúcuta y el DANE; el No. 479 del 06 de octubre de 2014, suscrito entre Comfanorte y el DANE; y No. 483 del 22 de octubre de 2014, suscrito entre Patiño y Contreras CIA S.A.S y el DANE, no se configura una función de supervisión, vigilancia y control propia de una autoridad administrativa.
Sostiene que cuando se trata del ejercicio de autoridad administrativa, el legislador ha querido darle 2 connotaciones para efectos de su configuración, la primera corresponde a un criterio orgánico, esto es, la disposición de que ciertos cargos, por el solo hecho de ejercerlos conllevan el ejercicio de autoridad administrativa, cargos tales como los de Alcalde, los Secretarios de la Alcaldía, los Jefes de Departamento Administrativo, los Gerentes o Jefes de Departamento Administrativo y los Gerentes o Jefes de las entidades descentralizadas; y la segunda, corresponde a un criterio funcional, para los casos de los cargos no citados anteriormente, por lo que se debe establecer por el operador judicial, si los funcionarios correspondientes se encuentran autorizados para celebrar contratos o convenios, pueden ordenar gastos con cargos a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones, suspender vacaciones, trasladar horizontal y verticalmente funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario, fijar nueva sede al personal de planta, y además si tienen funciones disciplinarias.
Señala que el cargo desempeñado por el señor José Luis Duarte, esto es, Profesional Universitario 2044 Grado 07 del DANE, no representa autoridad civil por no ejercer poder o mando, dirección e imposición sobre las personas; y como autoridad administrativa, en relación con la función de supervisión sobre los ya referidos contratos, no ejerció función de inspección, verificación de información y documentos sobre entidades sujetas a control, asimismo, no realizó seguimiento y evaluación sobre las actividades de las autoridades vigiladas, ni mucho menos, instauró medidas coercitivas o correctivos que permitieran sancionar a las entidades, pues la designación de supervisor de los referidos contratos, solo implica evaluación e intermediación durante el desarrollo del proceso para evitar conflictos posteriores por el indebido desarrollo del objeto contractual.
Agrega que para que el ejercicio de la actividad interventora desarrollada por José Luis Duarte Contreras, como Profesional Universitario del DANE, configure la potestad de ejercer autoridad civil, era necesario que le hubiesen delegado la facultad de imponer multas, declarar la terminación unilateral o la caducidad del contrato, o la facultad de la compulsión o de coacción por medio de la fuerza pública, aspectos que no se dieron en el ejercicio de la actividad administrativa desarrollada en la vigilancia de los contratos. 2.3 Auto que abrió el proceso a pruebas y fijación de audiencia. Con auto de fecha uno (01) de noviembre de dos mil dieciséis (2016) se abrió el proceso a pruebas, se dispuso tener como pruebas los documentos anexos con la demanda y con la contestación de la misma, asimismo, se decretó la práctica de unas pruebas documentales solicitadas por el demandado y se fijó como fecha para la realización audiencia pública, el día 11 de noviembre de 2016, la cual fue reprogramada nuevamente para el día 18 de noviembre del año en curso, debido a solicitud de aplazamiento presentada por el apoderado del demandado.
3. AUDIENCIA PÚBLICA Se celebró el día 18 de noviembre de 2016, con la presencia de los Magistrados de esta Corporación[2], el apoderado del demandado y el Agente del Ministerio Público. En la referida audiencia el apoderado del demandado y el Procurador 23 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta intervinieron rindiendo sus respectivas alegaciones, tal como consta en el acta levantada en dicha diligencia y la respectiva grabación de audio y video de la misma (Fls. 243-244 y 250).
Asimismo, previo a la citada audiencia pública el demandante presentó por escrito sus alegatos, los cuales fueron incorporados al expediente, (Fls. 228 al 238). Se sintetizan a continuación sus alegaciones: 3.2 Alegatos del demandante El accionante reiteró por escrito[3] los argumentos que ya habían sido expuestos en el libelo introductorio, el cual contiene un recuento de los hechos y sustentación de las causales de inhabilidad expuestas en la demanda.
Como conclusiones, indica que las funciones del cargo Profesional Universitario Código 2044 Grado 07 desempeñadas por el hijo del demandado, inhabilitan al demandado para inscribirse, elegirse y posesionarse como Diputado de la Asamblea de Norte de Santander, por lo cual solicita que se decrete su pérdida de investidura. 1. Alegatos del demandado: El apoderado del demandado de manera oral, señaló que es evidente que la Corte Constitucional ha dispuesto que se puede presentar los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura por los mismos hechos.
Agrega que esta Corporación decidió una demanda de nulidad electoral instaurada por los mismos hechos y sustentada en las mismas causales de inhabilidad, en la cual se resolvió negar las súplicas de la demanda, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado. Indicó que el demandante no probó que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE, le hubiese comunicado al señor José Luis Duarte Contreras la delegación de la función de supervisión de los contratos a que alude en la demanda, pues según se advierte de los folios 67 al 72 del expediente, solo se aportó con la demanda los oficios de comunicación de aceptación de los contratos por parte del DANE, en donde se indicó como datos de la entidad el supuesto nombre del Supervisor José Luis Duarte Contreras, sin acreditarse si este efectivamente aceptó dicha función o que haya desarrollado alguna actividad como Supervisor.
No obstante lo anterior, agrega que si en gracia de discusión se aceptara que el señor José Luis Duarte Contreras realizó la actividad de Supervisor de los contratos referidos en la demanda, el demandante pretende equiparar la función de supervisor a una actividad de inspección, vigilancia y control. 2. Concepto del Ministerio Público El Procurador 23 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta, luego de hacer un recuento de los hechos de la demanda y de las causales de inhabilidad invocadas en la misma, solicita no acoger la solicitud de pérdida de la investidura presentada por el demandante contra el Diputado José Luis Enrique Duarte Gómez.
Señaló que no obstante se dan algunos requisitos contemplados en las normas correspondientes, esto es, haber desempeñado el cargo de Diputado, estar dentro del primer grado de consanguinidad con quien dentro de los doce meses anteriores a la elección desempeñaba cargo de Profesional Universitario en una entidad nacional con sede en el Departamento Norte de Santander, lo cierto es que el cargo que desempeñaba ese familiar no constituye el ejercicio de autoridad civil, política o administrativa, por lo tanto, no se concreta la totalidad de los requisitos exigidos para configurar la causal de pérdida de investidura contemplada en los numerales 1 y 6 del artículo 48 y artículo 33 de la Ley 617 de 2000, como se plantea en la demanda.
II CONSIDERACIONES: 1. Competencia: Es competente la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Norte de Santander para asumir el conocimiento de este asunto, en aplicación de lo preceptuado por el parágrafo 2º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y del numeral 15 del artículo 152 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Cuestión previa Corresponde a la Sala decidir las excepciones denominadas “cosa juzgada, prohibición de non bis in ídem”, e “inepta demanda”, propuestas por el apoderado del demandado en la contestación de la demanda. 1. Cosa juzgada – prohibición de nos bis in ídem. Sobre la excepción denominada “cosa juzgada, prohibición de non bis in ídem”, señala que la misma se configura debido a que esta Corporación en pronunciamiento del 12 de mayo del año en curso, en relación con las mismas circunstancias fácticas dentro del medio de control de nulidad electoral radicada bajo el No. 54001-23-33-000-2016-00008-00, decidió denegar las pretensiones de la demanda al considerar que el señor Duarte Contreras no cumplía con funciones de autoridad civil, política o administrativa, en aplicación del criterio orgánico, pues su cargo no corresponde a los descritos en los artículos 188 al 190 de la Ley 136 de 1994.
Asimismo, sostiene que el citado pronunciamiento, fue confirmado por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de fecha 04 de agosto de 2016, es decir, ya se surtió una demanda bajo el rigorismo del medio de control de nulidad electoral, que pretendía precisamente que se declarara la nulidad de la elección del señor José Luis Enrique Duarte Gómez.
En relación con la citada excepción, considera la Sala que en el caso bajo estudio no se configura el fenómeno de la cosa juzgada, ni se viola el principio de non bis in ídem, por el hecho de que, de forma previa, esta Corporación con ponencia del Magistrado Carlos Mario Peña Díaz en sentencia del 12 de mayo de 2016 dentro del Radicado No. 54001-23-33-000-2016-00008- 00, decidiera el medio de control de nulidad de la elección del Diputado José Luis Enrique Duarte Gómez, impetrada con base en la misma causal de inhabilidad que ahora se estudia en sede de la acción pública de pérdida de investidura, toda vez que tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la acción electoral y la pérdida de investidura tienen objetos, finalidades y ciertas particularidades especiales que las diferencian, a pesar de que puedan afectar a una misma persona.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo con ponencia de la Consejera María Claudia Rojas Lasso, en providencia del 21 de julio de 2015, proferida dentro del Radicado No. 11001-03-15-000-2012-00059-00(PI), en relación con el tema, sostuvo: “En efecto, la Sala considera que el fenómeno de la cosa juzgada no se configura en el caso concreto pues, como lo han puesto de presente tanto esta Corporación como la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, el objeto de la acción de pérdida de investidura es esencialmente distinto al que fue abordado en la aludida sentencia, de modo que así resulten coincidentes las causales que fundamentan ambos medios de control, lo cierto es que las referidas acciones –la de nulidad electoral y la de pérdida de investidura– son distintas en cuanto al objeto del que se ocupan y las finalidades que persiguen, circunstancia que impide la configuración de la cosa juzgada.
La Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de precisar las diferencias que existen entre la acción de nulidad electoral y la acción de pérdida de investidura en relación, precisamente, con su causa y objeto. Así, ha dicho que mientras en la primera el objeto es la revisión de la validez del correspondiente acto administrativo electoral, y la protección del ordenamiento jurídico su causa; en la segunda se busca, en contraste, establecer la viabilidad de un juicio sobre las inhabilidades, las incompatibilidades y los comportamientos de quienes ejercen la labor de congresistas –lo que constituye su objeto– con miras a salvaguardar la integridad de las corporaciones públicas –que es su causa–.
Al respecto se dijo en la sentencia del 8 de febrero de 2011: “A juicio del actor… la declaración de nulidad del acto de elección se equipara a la declaración de pérdida de investidura y, por lo mismo, se convierte en la causal de inhabilidad materia de examen, en la medida en que ambas tienen como efecto el que el congresista deje de ejercer su cargo.
En otros términos, asimila el objeto, fines y efectos del juicio electoral con los del de pérdida de investidura, para concluir que el señor… estaba inhabilitado al momento de postularse como congresista, por habérsele declarado la nulidad de su elección como Diputado a la Asamblea Departamental del Tolima. Para la Sala tal argumentación jurídica no resulta acertada, pues desconoce claramente el objeto, los fines y los efectos de estos dos medios de control judicial, que determinan que la declaratoria de nulidad del acto electoral no implica per se que la persona afectada con esa decisión pierda la investidura del cargo materia de la elección anulada.
En tratándose de los congresistas -e incluso de otros servidores elegidos por voto popular- es cierto que algunas de las causales de pérdida de investidura de las mismas enumeradas en el artículo 183 de la Constitución Política -o en las leyes en relación con esos servidores-, son también causales de nulidad de los actos administrativos de carácter electoral (arts. 223 y 228 C.C.A.), pero no por ello puede decirse válidamente que el juicio electoral y el de pérdida de investidura persigan fines iguales.
De ahí que esta Corporación ha manifestado que por los mismos hechos, situaciones o circunstancias constitutivas de las inhabilidades indicadas en el artículo 179 de la Carta Política “… es posible adelantar procesos de nulidad de la elección y de pérdida de investidura, pues los dos, dadas sus diferencias, finalidades, los procedimientos consagrados para el uno y el otro, los jueces competentes para adelantarlos, no se excluyen entre sí…”15.
En efecto, en el proceso de nulidad electoral se enjuicia la validez del acto de elección para preservar la legalidad y la pureza del sufragio y, por ende, busca su desaparición en caso de que no se encuentre conforme a la Constitución y a la ley. En otros términos, se cuestiona la legalidad del acto que permitió el acceso a la dignidad de parlamentario, acto que mientras no haya decisión judicial en contrario, está revestido de la presunción de validez.
A su turno, en el proceso de pérdida de investidura, por ejemplo, de los congresistas, se juzga su conducta de acuerdo con determinadas causales establecidas en la Carta Política para exigir su responsabilidad y lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes vayan a ingresar o se encuentren desempeñando el cargo.
Es decir, consiste en verificar si el congresista se encuentra o no incurso en una de aquellas conductas reprobadas por el constituyente para ejercer el cargo y en consecuencia, determinar si se le despoja de esa calidad con efectos intemporales y permanentes, de manera que el objeto, su petitum y los efectos del pronunciamiento son diferentes a los del proceso de nulidad del acto electoral.
Así, en jurisprudencia reiterada, la Corporación ha señalado que la pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del congresista que lo priva de esa condición, mientras que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de congresista son legítimas o, si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son legítimas [16]17.
En términos coincidentes se ha pronunciado la Corte Constitucional, quien ha precisado que, aunque la acción de pérdida de investidura puede fundamentarse en las mismas causales que eventualmente se aleguen como sustento de la acción de nulidad electoral, ello no implica que se trate de medios de control que versen sobre un mismo objeto y causa, pues lo cierto es que persiguen finalidades diversas, lo que impide la configuración del fenómeno de cosa juzgada entre ellas.
Particularmente ilustrativa resulta la sentencia SU-399/12 (M.P. Humberto Sierra Porto) en la cual la Sala Plena de la Corte Constitucional consignó un minucioso y detallado estudio acerca de esta temática que por su relevancia para el caso presente, resulta pertinente transcribir, como sigue: “…la acción electoral y la pérdida de investidura de congresistas tienen objetos, finalidades y ciertas particularidades especiales que las diferencian, a pesar de que pueden afectar a una misma persona o miembro del Congreso de la República.
En efecto, mientras que la acción electoral se orienta a preservar la pureza del sufragio y al mantenimiento de la legalidad de los actos de elección de los congresistas, mediante la imposición de unos requisitos que debe cumplir quien pretenda ser elegido en el órgano legislativo, que actúan como causales de inelegibilidad, la acción de pérdida de investidura, tiene como finalidad sancionar al elegido por la incursión en conductas que contrarían su investidura, como lo son la trasgresión del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y conflicto de intereses.
Ahora bien, la acción electoral tiene una caducidad de 20 días y la acción de pérdida de investidura no tiene término de caducidad. La acción electoral se tramita por el proceso previsto en los artículos 223 y siguientes del C.C.A. y la pérdida de investidura sigue el trámite regulado en la Ley 144 de 1994. Del mismo modo, de configurarse la causal que originó la acción electoral, la Sección Quinta del Consejo de Estado en un proceso que se surte en única instancia decreta la nulidad del acto de elección del miembro del Congreso de la República.
De configurarse igualmente la causal que fundamentó la acción de pérdida de investidura, la Sala Plena del Consejo de Estado en un proceso de única instancia, declara la pérdida de investidura del Senador o del Representante a la Cámara. La nulidad del acto de elección del congresista tiene efectos retroactivos, es decir, desde el propio acto de elección, lo que no es óbice para que la persona a quien se le anuló la elección, pueda volver a presentarse como candidato a la Cámara de Representantes o al Senado de la República, lo que no ocurre cuando se ha declarado la pérdida de investidura, en razón a que queda imposibilitado definitivamente para presentarse como candidato y en consecuencia para ser elegido miembro del Congreso de la República en calidad de Representante a la Cámara o Senador de la República.
En suma, las diferencias notorias entre una y otra acción, empezando por el objeto, la finalidad, el trámite que sigue el proceso, el juez natural encargado de definirlas y las consecuencias y efectos especiales, muestran, la independencia y autonomía de la acción electoral, frente a la acción de pérdida de investidura de congresistas.
Ahora bien, al verificar el contenido de los artículos 179 y 183-1 de la Constitución, se advierte que coinciden algunas de las causales que pueden fundamentar una solicitud de nulidad del acto de elección de un congresista, con las causales de pérdida de investidura del mismo. Por esta razón, enseguida pasa la Sala a verificar el alcance del contenido de las disposiciones a ese respecto, con la finalidad de establecer si pueden producir efectos de manera independiente dos fallos emitidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado al definir una acción electoral y, por la Sala Plena de esa Corporación al resolver una acción de pérdida de investidura, las cuales pueden fundamentarse, se insiste, en idéntica causal de inhabilidad y presentarse por el mismo demandante, en contra del mismo demandado.
Además, si la autonomía de los efectos de los fallos así adoptados, está supeditada a la aplicación de la institución de la cosa juzgada. 5.4. La autonomía e independencia de las acciones electorales y la pérdida de investidura de los Congresistas, hace que los fallos proferidos tengan sus propios efectos, a pesar de que dichas acciones puedan fundarse en la misma causal de inhabilidad (arts. 179 y 183 C.P.) En el artículo del 179 de la Constitución se establecen las causales de inhabilidad o de inelegibilidad de los congresistas.
En el numeral 3º de la citada normativa, se dispone que no podrán ser congresistas “Quienes hayan intervenido en gestión de negocios ante entidades públicas, o en la celebración de contratos con ellas en interés propio, o en el de terceros, o hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos o contribuciones parafiscales, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.
Por su parte, en el artículo 183 de la misma normativa constitucional, se regulan las causales de pérdida de investidura, dentro de las cuales se estipulan la violación del “régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses (…)”. De los anteriores preceptos se infiere que las inhabilidades que constituyen el fundamento para impugnar los actos de elección de los congresistas mediante la acción electoral, también constituyen causales de pérdida de investidura de los miembros del Congreso de la República.
En consecuencia, puede presentarse acción electoral contra el acto de elección de un Representante a la Cámara o de un Senador de la República con base en la trasgresión del régimen de inhabilidades dispuesto para esta clase de servidores públicos de elección popular, y al mismo tiempo acudirse en acción de pérdida de investidura con fundamento en la vulneración de dicho régimen.
Surgen entonces las cuestiones relacionadas con la garantía del non bis in ídem, los efectos de la cosa juzgada e incluso la eventual prejudicialidad entre los procesos de nulidad electoral y de pérdida de investidura, cuando se adelantan contra un mismo sujeto por una idéntica causal de inhabilidad, respecto de los cuales ya se ha pronunciado esta Corporación. En efecto, mediante la sentencia C-507 de 1994 se ejerció control de constitucionalidad por vía de demanda ciudadana sobre apartes de los artículos 227 y 228 del Decreto Ley 01 de 1984 (C.C.A.) que en sentir del actor desconocían lo dispuesto en los artículos 29, 183-1 y 184 de la Constitución. En opinión del demandante la violación del régimen de inhabilidades debía fungir exclusivamente como causal de pérdida de investidura de congresistas, por lo tanto al estar prevista en los apartes demandados como causales de nulidad electoral se trasgredía los artículos 183-1 y 184 constitucionales.
Por estas mismas razones, a juicio del actor, se vulneraba también la garantía de non bis in ídem (art. 29 C.P.) porque una misma persona podía ser juzgada dos veces por los mismos hechos, en un proceso de nulidad electoral y en un proceso de pérdida de investidura. La Sala Plena de esta Corporación desestimó los cargos y en consecuencia los apartes demandados fueron declarados exequibles, con fundamento en las siguientes razones: “Tercera.- No se trata realmente de dos juicios idénticos Lo primero que cabe observar es la diferencia prevista entre la acción encaminada a conseguir la declaración de nulidad de la elección y el proceso en el cual se pide que se decrete la pérdida de la investidura, con fundamento en el artículo 184 de la Constitución. Tal diferencia está explicada en la jurisprudencia del H. Consejo de Estado citada por el Procurador General de la Nación, cuya tesis la Corte comparte: "La Sala considera, en acuerdo con la distinguida Procuradora Delegada, que no son, el juicio que se adelanta para decretar la pérdida de investidura de un congresista -con fundamento en el artículo 184 de la Carta- y el juicio electoral que pretende la nulidad de su elección- aunque se refieran a una misma persona- juicios idénticos, fundados en los mismos hechos y con igualdad de causa.
En efecto la pérdida de investidura implica en el fondo una sanción por conductas asumidas por la persona del Congresista que lo priva de esa condición que una vez fue poseída por él; al paso que el juicio electoral lo que pretende es definir si la elección y la condición de Congresista son legítimas, o si por el contrario, en el caso de que existan motivos para su anulación, son ilegítimas.
Quiere decir lo anterior que en el primer caso, lo que se juzga es la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, elemento fundamental de la democracia representativa; cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración, a veces implícita, de no estar incurso en causal de inhabilidad, que impida su elección; si tal declaración no resulta cierta, el elegido, en este caso el Congresista, viola dicho pacto político, caso en el cual procede, por mandato de la Constitución, la pérdida de la investidura cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política, sin perjuicio de las consecuencias personales que el decreto de la medida acarrea de conformidad con el artículo 179, numeral 4 de la Constitución Política.
En el segundo caso, en cambio, se cuestiona la legalidad de los actos que permitieron el acceso del congresista a esa condición y si estos se declaran nulos, ello equivale a que nunca se tuvo acceso legítimamente a la referida investidura". (Cfr. Sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena, septiembre 8 de 1992). No sobra advertir que la acción de nulidad consagrada por las normas demandadas, tienen sustento en los siguientes artículos de la Constitución, en principio: 40, numeral 6; 89; 236; 237, numeral 1; y, 238.
Finalmente, debe recordarse que las sentencias correspondientes a los dos procesos, tienen efectos diferentes”. En este orden, de acuerdo a la sentencia citada, la acción electoral y la pérdida de investidura, a pesar de poderse iniciar en contra de la misma persona, con base en la misma causal de inhabilidad, tienen autonomía e independencia, habida cuenta que no se trata de juicios idénticos, fundados en la misma situación fáctica y con igualdad de causa.
Fue por ello que en la aludida sentencia, respecto del cargo relacionado con la vulneración de la garantía dispuesta en el artículo 29 Constitucional, que prohíbe juzgar a una persona dos veces por el mismo hecho (non bis in idem), con la posibilidad que se tiene de acudir a las citadas acciones con base en idéntica causal para buscar, tanto el examen de la legalidad del acto de elección, así como el examen de la actuación del congresista, la Corte Constitucional sostuvo que esa garantía constitucional no se vulnera.
De acuerdo a lo anotado, la autonomía e independencia como criterios originados en que los juicios no son idénticos, basados en hechos similares y con igualdad de causa, así como en los diferentes efectos de los fallos emitidos, hacen que la acción electoral y la acción de pérdida de investidura contra congresistas puedan fundarse en la misma causal de inhabilidad (arts. 179 y 183-1 C.P), sin que se vulnere el non bis in idem o prohibición de juzgamiento de una persona por los mismos hechos, pues esta garantía constitucional integrante del debido proceso, se salvaguarda, aplicando la institución de la cosa juzgada, siguiendo las aludidas reglas jurisprudenciales.
Cabe tener en cuenta que se trata además de órganos distintos, pues la sentencia de nulidad electoral es proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado y la de pérdida de investidura por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la misma Corporación, los cuales realizan juicios diferentes sobre los mismos hechos, uno sobre la legalidad de la elección y otro de carácter sancionatorio sobre la conducta desplegada por el congresista.
Por lo tanto la falta de identidad en torno a la interpretación de la causal de inhabilidad y sobre la calificación de los hechos sometidos a análisis judicial no conduce ineludiblemente a que la decisión que sea menos favorable a los intereses del congresista o ex congresista haya incurrido en defectos que puedan ser atacados en sede de tutela.” Así las cosas, en razón de las diferencias existentes entre las causas y objetos de ambas acciones, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que no se configura el fenómeno de la cosa juzgada –ni se viola el principio de non bis in idem– cuando, en sede de la acción de pérdida de investidura, se analiza el caso relacionado con un congresista cuya elección ya fue demandada y juzgada por la Sección Quinta en sede de la acción de nulidad electoral, sin que para el efecto sea relevante el hecho de que en ambos casos – en la nulidad y en la pérdida de investidura– el análisis de juridicidad se haga con base en las mismas causales de inhabilidad.” (Negrillas del Tribunal) Con fundamento en lo anterior, para la Sala es claro que en tratándose de los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura, aunque pueden fundamentarse en las mismas causales, ello no implica que se trate de medios de control que versen sobre un mismo objeto y causa, toda vez que persiguen finalidades diversas, lo que impide la configuración del fenómeno jurídico de la cosa juzgada o vulneración del principio de non bis in ídem.
En consecuencia, la citada excepción no está llamada a prosperar, y así será declarada en la parte resolutiva de la presente providencia. 2.2.2 Inepta demanda En relación con la citada excepción, sostiene el apoderado del demandado que la misma está llamada a prosperar al considerar que existe deficiencia del concepto de violación, toda vez que el demandante solo se limitó a señalar las normas constitucionales y legales, sin desarrollar o exponer de manera al menos sucinta, el concepto de violación de las citadas normas.
Sobre este aspecto, encuentra la Sala que el artículo 4° de la Ley 144 de 1994 “por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los congresistas”, establece los requisitos que debe contener la solicitud de pérdida de investidura, entre los que se encuentra en el literal c) el de “la invocación de la causal por la cual se solicita la pérdida de la investidura y; su debida explicación, luego entonces no se trata de un concepto de violación propiamente dicho al que alude el numeral 4º del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, pues dicha norma refiere a la impugnación de un acto administrativo, caso que no es el que nos ocupa en la presente providencia. Una vez hecha la anterior precisión, para la Sala tampoco tiene vocación de prosperidad la citada excepción toda vez que una vez examinado el libelo demandatorio se advierte que el demandante consignó las causales de inhabilidad por las cuales solicitó la pérdida de investidura del señor José Luis Enrique Duarte Gómez como Diputado del Departamento Norte de Santander para el período constitucional 2016 - 2019, explicando a su vez por qué considera que las mismas deben prosperar.
Además, tal y como lo ha dicho el Consejo de Estado[4] en reiterada jurisprudencia, solamente en ausencia total de este requisito o cuando adolezca de la enunciación normativa sin la correspondiente sustentación, a contrario sensu, se entenderá defectuosa la demanda por carencia de uno de sus presupuestos. En consecuencia, se declarará no probada la excepción de inepta demanda propuesta por el apoderado del demandado, 2.3 Naturaleza jurídica y finalidad del medio de control de pérdida de investidura En el caso concreto el accionante solicita se decrete la Pérdida de Investidura del señor JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ como Diputado de la Asamblea del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019, bajo la consideración de que se encuentra incurso en violación a régimen de inhabilidades consagrados en el artículo 48, numerales 1-6; y artículo 33 numeral 5 de la Ley 617 de 2000 y artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el artículo 299 de la Constitución Política.
El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha definido la acción de Pérdida de Investidura en los siguientes términos: “Se trata de una acción ciudadana de rango constitucional, prevista en el artículo 184 de la Carta de 1991, cuya titularidad para su ejercicio la tiene todo ciudadano, pero, igualmente puede ser ejercida por la Mesa Directiva de la Cámara a la que pertenezca el respectivo congresista, o por el Procurador General de la Nación, bien por sí mismo o por medio de sus delegados, y que tiene por finalidad, en el caso de los miembros del Congreso de la República, deducir, a través de un debate de carácter jurisdiccional ante el Consejo de Estado, responsabilidad de naturaleza ética y política, sancionable con la imposición de una máxima sanción de orden disciplinario, consistente en despojar al congresista de su investidura o condición de tal, adquirida en las urnas por decisión del cuerpo electoral, en razón de la comisión o configuración de una cualquiera de las causales previstas para el efecto en los artículos 183 de la Constitución Política, en concordancia con las señaladas igualmente en el artículo 110 de la misma.
Por tanto, la finalidad de dicho mecanismo de control, no es otro que servir de medio de contención y de aplicación de responsabilidad política-disciplinaria a los miembros del Congreso, por su acción u omisión en el ejercicio de sus funciones, por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades o de conflicto de intereses a ellos aplicable, de conformidad con las precisas y taxativas causales previstas en las normas constitucionales antes citadas, como instrumento de preservación de la dignidad, transparencia, probidad y credibilidad de esa institución, sobre la base de exaltar las responsabilidades y funciones de cada uno de sus integrantes y las de la corporación en su conjunto, como elemento esencial y representativo que es del sistema democrático bajo el cual se encuentra diseñado el Estado colombiano. Todo lo anterior, en orden a procurar y garantizar en el interior de la organización y funcionamiento del Estado, el grado de legitimidad y respetabilidad que le corresponden y que deben caracterizar siempre a esa institución.”[5] 2.4 Problema jurídico: Se debe establecer si ¿es procedente declarar la pérdida de investidura del señor JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ, como Diputado de la Asamblea del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019, por encontrarse incurso en la causal de pérdida de investidura consagrada en los numerales 1º y 6º del artículo 48 y numeral 5 del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, en concordancia con los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 299 de la Constitución Política, al presuntamente haber violado el régimen de inhabilidades por haber ejercido su hijo José Luis Duarte Contreras el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07 en el DANE desde el 04 de abril de 2013 al 29 de octubre de 2015, cumpliendo tanto funciones de asignación, como funciones misionales? Para ello debe determinarse los siguientes presupuestos: (i) Si es procedente decretar la pérdida de investidura a un diputado, por estar incurso en la causal de violación del régimen de inhabilidades, no obstante que no existe norma que la consagre de manera expresa como causal para ello, (ii) la calidad de Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019 del señor José Luis Enrique Duarte Gómez, (iii) la relación de parentesco de primer grado de consanguinidad que se alega como existente entre el diputado demandado y el señor José Luis Duarte Contreras, (iv) si el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07 en el DANE que ostentaba el citado desde el 4 de abril de 2013 hasta el 29 de octubre de 2015, así como las funciones por asignación, implicaron el ejercicio de autoridad civil o administrativa en el Departamento Norte de Santander.
Se procederá a analizar los fundamentos fácticos y jurídicos atinentes a la resolución de los problemas jurídicos accesorios, en su orden: 3. Pérdida de investidura de diputados por estar incursos en causales de inhabilidad. Hasta la expedición de la Ley 617 de 2000, no existía una reglamentación legal respecto de la aplicación de la pérdida de investidura a los Diputados de las Asambleas Departamentales.
No obstante, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, con ponencia de la Magistrada Ponente doctora María Elena Giraldo Gómez, sostuvo la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los Diputados más riguroso, en comparación con el de los Congresistas debe acudirse al de éstos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los Congresistas, en lo que corresponda.
Así las cosas, en los procesos relativos a pérdida de investidura de Diputados cursados antes de la expedición de la citada Ley 617 de 2000 se aplicó la anterior teoría. De manera similar también se aplicó después de su expedición, respecto de los diputados elegidos en el mes de octubre del año 2000, ya que la citada ley en su artículo 86 estableció que el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, sólo se aplicaría a las elecciones llevadas a cabo a partir del año 2001.
Surge nuevamente la duda sobre la aplicación de la figura, en cuanto hace referencia a los diputados a las Asambleas Departamentales, al entrar en vigencia la Ley 617 de 2000, ya que esta última no contempló de manera expresa la violación del régimen de inhabilidades como causal de pérdida de investidura. Señala el Artículo 48 de la Ley 617 de 2000: “Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1.
Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses. No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general. 2. Por la inasistencia en un mismo período de sesiones a cinco (5) reuniones plenarias o de comisión en las que se voten proyectos de ordenanza o acuerdo, según el caso. 3.
Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueren llamados a posesionarse. 4. Por indebida destinación de dineros públicos. 5. Por tráfico de influencias debidamente comprobado. 6. Por las demás causales expresamente previstas en la ley.” (Resaltado por la Sala) La posición de la Sección Primera del Consejo de Estado[6], que es la que conoce de la Segunda instancia de la pérdida de investidura del nivel territorial, ha dicho al respecto: “De tal manera que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los Diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas[7] lo es también para aquéllos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional.”.
La anotada posición jurisprudencial de la Sección Primera, también fue reiterada en sentencia del 15 de mayo de 2003, expediente núm. 8707, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual concluye que “Trasladadas las anteriores apreciaciones jurídicas (refiriéndose a las del fallo de 23 de abril de 2002 de Sala Plena antes citado) al caso de lo diputados a las asambleas departamentales, encuentra la Sala que no existe razón alguna para considerar que la violación al régimen de inhabilidades no constituya causal de Pérdida de la Investidura para estos servidores públicos.” (Texto entre paréntesis es de la Sala) Así mismo, acogiendo lo dicho en las anteriores providencias, la misma Sección en sentencia del 24 de agosto de 2006[8], dijo: “Síguese de lo expuesto que el ordenamiento jurídico vigente prevé como causal de pérdida de la investidura de diputados la violación del régimen de el inhabilidades de los mismos, y, por ende, la violación de la inhabilidad invocada en el sub lite es aplicable como tal.” De igual manera, sobre la causal de pérdida de investidura de diputados por violación al régimen de inhabilidades, en providencia del 24 de mayo de 2012, el Consejo de Estado[9], dijo: “(…) En cuanto a los diputados, esta Sección, en sentencia suya, dijo: “De tal manera que no obstante que el artículo 48 de la Ley 617, en lo que toca con los diputados no consagró expresamente como causal de pérdida de investidura la violación al régimen de inhabilidades, como la violación de dicho régimen sí constituye causal de pérdida de investidura para los Congresistas[10] lo es también para aquéllos en la medida en que comparten dicho régimen, por la remisión que hace el artículo 299 constitucional.”.
Lo anterior se sustenta en lo expresado en la sentencia S-140 de 2008, en el sentido de que: “Tal norma constitucional permitió que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 8 de agosto de 2000, expediente núm. S-140, con ponencia de la Consejera doctora María Elena Giraldo Gómez, sostuviera la tesis según la cual mientras el legislador no dictara un régimen especial de inhabilidades e incompatibilidades para los diputados más riguroso, en comparación con el de los Congresistas debe acudirse al de éstos, por el reenvío que hace la Constitución al régimen de los Congresistas, en lo que corresponda.” La anotada posición jurisprudencial de la Sala Plena fue reiterada en sentencia de esta Sección, de 15 de mayo de 2003, expediente núm. 8707, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero, en la cual concluye que: “Trasladadas las anteriores apreciaciones jurídicas (refiriéndose a las del fallo de 23 de julio de 2002 de Sala Plena, Exp. núm. 7177) al caso de los diputados a las asambleas departamentales, encuentra la Sala que no existe razón alguna para considerar que la violación al régimen de inhabilidades no constituya causal de Pérdida de la Investidura para estos servidores públicos.” Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado por la Sección Primera en pronunciamientos posteriores, contenidos, entre otros, en las sentencias de 24 de agosto de 2006 (Exp. 2005-01477, C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta); 3 de julio de 2008 (Exp. 2008-00017, C.P. Dr. Marco Antonio Velilla Moreno); 22 de abril de 2009 (Exp. 2008 00132, C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta); 18 de junio de 2009 (Exp. 2008-01399, C.P. Dra. Martha Sofía Sanz Tobón); y 2 de diciembre de 2010 (Exp. 2010-0165, C.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso y Exp. 2010 00006, C.P. Dr. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta).
Síguese de lo expuesto que el ordenamiento jurídico vigente prevé como causal de pérdida de la investidura de diputados la violación del régimen de inhabilidades de los mismos, tal como en forma uniforme y reiterada lo ha entendido la jurisprudencia de lo contencioso administrativo, de la que hacen parte algunos de los pronunciamientos precisamente citados como precedente por el a quo en la sentencia apelada.
En consecuencia, la violación de la inhabilidad invocada en el sub lite es aplicable como tal. (…)” En conclusión, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado antes reseñada, así la Ley 617 de 2000 en su artículo 48 no hubiera contemplado como causal de pérdida de investidura para diputados, la violación del régimen de inhabilidades; de conformidad con la Constitución Política en su Artículo 299 en concordancia con el 183-1 de la misma Carta, es procedente decretarla en los casos en que se incurra en violación del mismo. 4.
Caso concreto 4.1 La calidad de Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019 del señor José Luis Enrique Duarte Gómez. Sobre este aspecto, encuentra la Sala que la Calidad de Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander por el período constitucional 2016-2019 del señor JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ, se encuentra debidamente acreditada en el proceso con la copia del Acta de Escrutinio de los Votos para Asamblea Elecciones octubre de 2015, de fecha 05 de noviembre de 2015, vista a folios 44 al 51 del expediente.
Asimismo, advierte la Sala que dicha calidad se encuentra probada con la copia del Acta No. 01 del 02 de enero de 2016, suscrita por la Asamblea Departamental de Norte de Santander, por medio de la cual se indica, quienes son los Diputados del Norte de Santander para el período constitucional 2016-2019, vista a folios 53 al 60 del expediente.
Incluso dicha calidad no es objeto de controversia. 4.2. De la causal de inhabilidad alegada El demandante, alega como causal de inhabilidad para solicitar que se decrete la pérdida de investidura del señor José Luis Enrique Duarte Gómez como Diputado a la Asamblea por la Circunscripción Electoral del Departamento Norte de Santander, por el período constitucional 2016-2019, la contenida en el numeral 5º del artículo 33 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “ARTICULO
33. DE LAS INHABILIDADES DE LOS DIPUTADOS. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido diputado: (…) “5. <Aparte tachado INEXEQUIBLE, sustituido por el aparte entre <>> Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad <tercer grado de consanguinidad>, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo departamento; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del tercer grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo departamento en la misma fecha.” Aparte 'segundo grado de consanguinidad' declarado INEXEQUIBLE, sustituido éste por 'tercer grado de consanguinidad' por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-325-09 de 13 de mayo de 2009, Magistrado Ponente Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Respecto de la causal de inhabilidad el Consejo de Estado en sentencia de fecha 17 de octubre de 2013, con ponencia del Consejero Alberto Yepes Barreiro Radicación número: 19001-33-31-006-2011-00442-01, señaló: “3.2. Para que se configure la referida causal de inhabilidad, se requiere que: (i) exista vínculo de parentesco dentro de los grados señalados por la norma, o vínculo por matrimonio, o unión permanente entre el demandado y un funcionario público;
(ii) el vínculo se predique respecto de funcionarios que hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar; (iii) la autoridad se haya ejercido durante los 12 meses anteriores a la elección del diputado y; (iv) se haya ejercido en el respectivo departamento[11]. Los supuestos enunciados son concurrentes, de modo que si falta alguno de ellos no se configura la inhabilidad.
En consecuencia, a continuación se realiza el análisis de cada uno de ellos.” Para la Sala de decisión es claro que de conformidad con la normatividad y la jurisprudencia, para la configuración de la inhabilidad en el caso de Diputados deben concurrir todos los requisitos descritos por la Ley, de manera que la falta de una desestimaría las pretensiones de la demanda, en ese orden deben analizarse uno a uno la posible incursión del demandado en los citados tópicos. 4.3.
Prueba del parentesco del primer grado de consanguinidad entre el señor JOSE LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ, en calidad de diputado y el señor JOSÉ LUIS DUARTE CONTRERAS, en calidad de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07 del Departamento Administrativo de Estadística. A continuación, deberá establecerse si es procedente aplicar la pérdida de investidura por estar incurso en la causal de parentesco en primer grado con funcionarios que ejerzan autoridad civil o administrativa, para ello deberá determinarse el grado de consanguinidad entre el demandado señor JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ y el señor JOSÉ LUIS DUARTE CONTRERAS.
Pues bien, advierte la Sala que al plenario se allegó copia del Registro Civil de Nacimiento No. 16570708 de José Luis Duarte Contreras, del cual se encuentra que efectivamente el demandado José Luis Enrique Duarte Gómez, es su padre. (Fl. 65 del expediente). En consecuencia, existiendo prueba sobre el vínculo del parentesco en primer grado entre el demandado José Luis Enrique Duarte Gómez y el señor José Luis Duarte Contreras, se procederá al estudio de los demás presupuestos. 4.
¿El cargo que ostentaba el señor José Luis Duarte Contreras de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07 en el período comprendido entre el 04 de abril de 2013 al 29 de octubre de 2015, implicó el ejercicio de autoridad civil o administrativa en el Departamento Norte de Santander? Con fundamento en lo anterior, la Sala entrará a estudiar el último presupuesto para determinar si el señor José Luis Duarte Contreras dentro del año inmediatamente anterior a la elección del señor José Luis Enrique Duarte Gómez como Diputado, y si las funciones ejercidas en dicho cargo implicaron el ejercicio de autoridad civil o administrativa en el Departamento Norte de Santander.
Como las elecciones para el período 2016-2019 se llevaron a cabo el 25 de octubre de 2015[12], el período inhabilitante estaba comprendido entre el 25 de octubre de 2014 y el 25 de octubre de 2015. Sobre este aspecto encuentra la Sala que mediante la Resolución No. 399 del 20 de marzo de 2013, el Director del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, nombró con carácter provisional, al señor José Luis Duarte Contreras en el caro de Profesional Universitario 2044-07 en la Territorial Centro Oriental –Subsede Cúcuta.
(Ver folio 61 del expediente). Que el citado tomó posesión de dicho cargo el día 4 de abril de 2013, ante la Directora Territorial de la Entidad. (Ver folio 62 del expediente). Que de conformidad con la constancia de fecha 17 de noviembre de 2015, suscrita por el Coordinador del Área de Gestión Humana del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, laboró en dicho cargo hasta el día 29 de octubre de 2015.
(Ver folio 64 del expediente). Visto lo anterior, advierte la Sala que el señor José Luis Duarte Contreras laboró en dicho cargo dentro del período inhabilitante, para las elecciones llevadas a cabo el 25 de octubre de 2015. En consecuencia, se procede a determinar si las funciones ejercidas por el citado en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, implican el ejercicio de autoridad civil o administrativa, tal y como es alegado por el demandante en el sub examine.
De conformidad con certificación de fecha 13 de noviembre de 2015, suscrita por el Coordinador del Área de gestión humana del DANE, el señor José Luis Duarte Contreras desempeñó las siguientes funciones: “1. Participar en los procesos administrativos a cargo de la Dirección Territorial y tramitar los diferentes requerimientos solicitados. 2.
Participar en el diseño, formulación y desarrollo de planes y proyectos para lo optimización de los recursos físicos de la Dirección Territorial. 3. Participar en el proceso de selección y contratación de servicios personales adelantados en la Dirección territorial así como los planes y programas relacionados con el Talento Humano. 4.
Implementar los procedimientos para la administración de documentos recibidos y enviados a la Dirección Territorial que se han definido en el Secretaría General del DANE. 5. Participar en la administración de bienes a cargo de la Dirección Territorial y aquellos que han sido asignados. 6. Efectuar los trámites de cotización que se deban gestionar para los procesos de adquisición de bienes y/o servicios para el funcionamiento de la Dirección Territorial. 7.
Atender a los usuarios internos y externos del Departamento, orientando y gestionando soluciones efectivas acorde con los procedimientos establecidos por la organización. 8. Participar en los grupos de trabajo que conforme la Entidad para la formulación y ejecución de proyectos que generen alternativas de innovación, y que cumplan con eficacia y eficiencia la misión institucional. 9.
Implementar las normas técnicas de calidad establecidas por la institución en los procesos, procedimientos y actividades asignadas, con el fin de garantizar la eficiente prestación del servicio. 10. Las demás funciones asignadas por la autoridad competente, de acuerdo con el nivel, la naturaleza y el área de desempeño del cargo.” (Negrillas fuera del texto original) Sobre el ejercicio de autoridad civil y administrativa, la Ley 136 de 1994, “por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, los artículos 188 y 190, disponen: “ARTÍCULO 188.
AUTORIDAD CIVIL. Para efectos de lo previsto en esta Ley, se entiende por autoridad civil la capacidad legal y reglamentaria que ostenta un empleado oficial para cualquiera de las siguientes atribuciones: 1. Ejercer el poder público en función de mando para una finalidad prevista en esta Ley, que obliga al acatamiento de los particulares y en caso de desobediencia, con facultad de la compulsión o de la coacción por medio de la fuerza pública. 2.
Nombrar y remover libremente los empleados de su dependencia, por si o por delegación. 3. Sancionar a los empleados con suspensiones, multas o destituciones.
ARTÍCULO 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.” Por su parte, el Consejo de Estado[13], sobre el concepto de autoridad, ha dicho: “(…) En primer lugar, esta Corporación ha entendido por autoridad "el ejercicio del poder público en poder de mando, que, por consiguiente, ubica en un extremo a los particulares obligados a obedecer, aún por medio de la fuerza pública: que permite nombrar y remover libremente empleados subordinados, aun por medio de delegación: y que autoriza sancionar a los empleados con suspensiones, multas y destituciones (….)” Asimismo, el Consejo de Estado[14], ha definido el concepto de autoridad civil y administrativa, en los siguientes términos: "La autoridad civil confiada a un servidor público por razón de sus funciones consiste en la potestad de mando, de imposición, de dirección que se ejerce sobre la generalidad de las personas.
Su expresión puede ser diversa y puede consistir en competencias reglamentarias, o de designación y remoción de los empleados, o en potestades correccionales o disciplinarias o de imposición de sanciones distintas, o de control que comporte poder de decisión sobre los actos o sobre las personas controladas. Por lo tanto, la determinación en cada caso concreto de si un servidor público ejerce o no autoridad civil, debe partir del análisis del contenido funcional que tenga su cargo y así se podrá establecer el tipo de poderes que ejerce y las sujeciones a las cuales quedan sometidos los particulares.
Si dichas potestades revisten una naturaleza tal que su ejercicio permita tener influencia en el electorado, las mismas configuran la "autoridad civil" que reclama la Constitución para la estructuración de la causal de inhabilidad de que se trata. Con esta perspectiva, el concepto de autoridad civil no resulta excluyente sino comprensivo de la autoridad administrativa que relacionada con las potestades del servidor público investido de función administrativa, bien puede ser, y por lo general es, al mismo tiempo autoridad civil.
En otros términos, si bien los conceptos de autoridad militar y jurisdiccional tienen contornos precisos, los linderos se dificultan tratándose de la autoridad política, civil y administrativa. Entendida la primera como la que atañe al manejo del Estado y se reserva al Gobierno (art. 115 C.P.) y al Congreso (art. 150 ibídem) en el nivel nacional, no queda duda de que la autoridad civil es comprensiva de la autoridad administrativa sin que se identifique con ella, pues entre las dos existirá una diferencia de género a especie.
Una apreciación distinta conduciría a vaciar completamente el contenido del concepto autoridad civil, pues si ella excluye lo que se debe entender por autoridad militar, jurisdiccional, política y administrativa no restaría prácticamente ninguna función para atribuirle la condición de autoridad civil" (resalta la Sala) (…) A diferencia del concepto de autoridad civil, el de autoridad administrativa no fue definido expresamente por el legislador-.
Sin embargo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha dicho que ''es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, departamental y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad. La autoridad administrativa, comprende, entonces, las funciones administrativas de una connotación como la descrita y excluye las demás que no alcanzan a tener esa importancia”[15] (Negrillas del Tribunal) Asimismo, el Consejo de Estado[16], ha sostenido que corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos.
De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo, o dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que, si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad civil.
De igual manera, el Consejo de Estado en reciente providencia de fecha 10 de marzo de 2016 Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicado No. 54001-23-31-000-2012-00001-03, reiteró: “2.5.2 En relación con el ejercicio de autoridad civil y administrativa, esta Sección se pronunció mediante sentencia de 9 de septiembre de 2005[17].
En aquella oportunidad, se refirió a ellas como una relación de mando obediencia, que se impone, incluso, a través de medidas coercitivas. En ese momento, dejó en claro que la autoridad civil constituye un concepto genérico que abarca el de autoridad administrativa. En todo caso, para dilucidar el alcance de la primera, en un asunto como el de la referencia, acudió a lo prescrito por el artículo 188 de la misma Ley 136 de 1994, que a la letra otra: “(…) Y concretó la autoridad administrativa, en el desempeño de dirección administrativa, definida por el nivel de autonomía con el que se ejerce o por las funciones encaminadas a satisfacer sus objetivos.
Para desarrollar la idea, acudió a la introducción de un criterio orgánico y otro funcional, que buscó explicar esa especie de autoridad, asimilándola a los contenidos del artículo 190 ejusdem: “(…) A manera de conclusión, en la citada providencia, que constituye un parámetro hermenéutico significativo para la Sección, se indicó: De lo anteriormente expuesto se concluye que el ejercicio de autoridad administrativa como hecho que configura la inhabilidad prevista en el artículo 37, numeral 2, de la Ley 617 de 2000, se refiere al desempeño de un cargo público que otorga a su titular poder de mando, facultad decisoria y dirección de asuntos propios de la función administrativa que se dirigen al funcionamiento del aparato administrativo.
Es claro, entonces, que para establecer si el ejercicio de determinado cargo público implica el ejercicio de autoridad administrativa, puede acudirse, o bien a un criterio orgánico, o bien a un criterio funcional. En virtud del primero, es posible entender que el ejercicio de determinado cargo conlleva el ejercicio de autoridad administrativa por tratarse de aquellos que, de conformidad con la ley, implican dirección administrativa, por ser ésta es una manifestación de dicha autoridad.
Y, acudiendo al segundo, será posible concluir que las funciones propias de un determinado cargo implican el ejercicio de dicha autoridad, en atención al análisis que de dichas atribuciones haga el juzgador en el caso concreto. Ahora bien, en este punto, debe existir total claridad en que no todo tipo de cargo, por autónomo que sea en la estructura orgánica de la administración, conlleva el ejercicio de autoridad administrativa.
(…) En todo caso, los aludidos parámetros de caracterización de la autoridad civil y administrativa, contenidos en la mencionada sentencia de 2005, han sufrido algunos variaciones, pues, aunque la Sala Plena de la Corporación había reconocido la utilidad de tales esfuerzos argumentativos por definir la autoridad civil y la administrativa, ella misma, en providencia de 15 de febrero de 2011[18], puso de manifiesto que (i) la autoridad civil no podía asimilarse como simple antítesis de la militar;
(ii) la autoridad administrativa no puede entenderse como una especie de la civil; y (iii) lo descrito en el artículo 188 de la Ley 136 de 1994, es una muestra de lo que, por lo menos, es autoridad civil, mas no su entero universo. Esta forma matizada de entender el ejercicio de autoridad civil, fue acogida por esta Sección, en sentencia de 19 de febrero de 2015[19], de la cual se extrae: “Sea lo primero advertir, que la noción de autoridad civil ha sufrido grandes trasformaciones, pues a lo largo del tiempo la jurisprudencia del Consejo de Estado ha dotado con diverso contenido a esta acepción. No obstante lo anterior, en el año 2011 la Sala Plena de esta Corporación zanjó la discusión existente y señaló que: “Estima la Corporación que la autoridad civil, para los efectos del artículo 179.5 CP., es una especie de la autoridad pública –como lo es la jurisdiccional, la política, la militar, la administrativa, entre otras-, y consiste en el ejercicio de actos de poder y mando, que se desarrollan mediante típicos actos de autoridad, así como a través de la definición de la orientación de una organización pública, y de sus objetivos y tareas, la cual ejerce un servidor público o un particular que cumple función pública; poder que se expresa tanto sobre los ciudadanos y la comunidad en general -expresión exógena de la autoridad civil- como al interior de la organización estatal -expresión endógena de la autoridad civil.”[20] (Subrayas fuera de texto) En otras palabras, la autoridad civil implica la posibilidad de tomar decisiones en materia de policía administrativa, materializadas en actos administrativos, y de hacerlas cumplir incluso en contra de la voluntad de los destinatarios[21]”.
Con la misma orientación, se pronunció también la Sección, en sentencia 23 de septiembre de 2013[22], respecto del ejercicio de autoridad administrativa, tal y como se sigue: “…no sobra recordar que en cuanto a la autoridad administrativa el artículo 190 de la Ley 136 de 1994 establece un criterio orgánico y uno funcional para determinar en qué casos se configura este tipo de dirección. Con el primer criterio los alcaldes, los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y de unidades administrativas especiales son los servidores a los que se les atribuye autoridad administrativa.
Con el segundo criterio los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos, conferir comisiones, licencias, vacaciones, trasladar funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijar nueva sede de trabajo son también servidores que ejercen autoridad administrativa..:”[23] En ese contexto, queda suficientemente ilustrado el criterio que, de manera reiterada y pacífica ha decantado esta Sección en torno al ejercicio de autoridad civil y administrativa, que con los matices y variantes que ha tenido a lo largo del tiempo, sigue teniendo como eje medular la existencia de una relación de mando - obediencia que se impone incluso por la fuerza.” (Negrilla fuera del texto original) Todo lo anterior, pone de manifiesto que el cargo desempeñado por el señor José Luis Duarte Contreras, esto es, Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, es de aquellos que no implican autoridad civil, ni administrativa, pues la naturaleza de sus funciones, no implica potestad de poder o mando, ni potestades correccionales, disciplinarias o sanciones sobre actos o personas controladas, así como tampoco, implica la potestad de nombrar y remover libremente a los empleados de su dependencia. En efecto, encuentra la Sala que las funciones relacionadas en la certificación de fecha 13 de noviembre de 2015, suscrita por el Coordinador del Área de gestión humana del DANE, no implican potestad alguna de mando que afecte a las personas, pues participar en los procesos administrativos a cargo de la Dirección Territorial y tramitar requerimientos efectuados, participar en el diseño, formulación y desarrollo de planes y proyectos para la optimización de recursos, participar en el proceso de selección y contratación de servicios personales, efectuar trámites de cotización, atender usuarios, implementar procedimientos para la administración de documentos recibidos y normas técnicas de calidad, son facultades de simple acompañamiento que de ninguna manera atribuyen funciones de subordinación sobre las personas que los pueda obligar al acatamiento de órdenes, tampoco hacen referencia a facultades de poder nombrar y remover libremente a los empleados de su dependencia. Es claro tal y como se señaló en el acápite de cuestión previa al resolver la excepción de cosa juzgada, que existen diferencias en relación con los medios de control de nulidad electoral y pérdida de investidura, en cuanto al objeto del que se ocupan y las finalidades que persiguen, no obstante, sobre este aspecto, vale la pena mencionar tal y como en sus oportunidades lo sostuvieron tanto el apoderado del demandado como el Agente del Ministerio Público, que la Sección Quinta del Consejo de Estado en proveído del 4 de agosto de 2016, confirmó la sentencia proferida por esta Corporación que negó las súplicas de la demanda dentro del medio de control de nulidad electoral radicada con el número 54001-23-33-000-2016-00008-00, por los mismos hechos y causales de inhabilidad invocadas en el proceso de la referencia. En dicha sentencia el Consejo de Estado, sostuvo: “…El recurso de apelación está soportado básicamente en que con el cumplimiento de las funciones consignadas en los numerales 3, 5 y 6, el señor Duarte Contreras habría ejercido autoridad administrativa en la medida en que tendría la potestad de decidir[24] sobre la selección y contratación de los servicios personales al interior de la territorial; administrar[25] los bienes a cargo de la dirección y de imponer su decisión dentro del proceso de cotización para la adquisición de bienes.
El actor también puso de presente que la función consignada en el numeral 10 también constituye un ejemplo del ejercicio de autoridad. Al respecto, la Sala señala que en la sustentación de recurso se debía cumplir una carga mínima de argumentación. El demandante debía explicar en qué medida las funciones de los numerales 3, 5, 6 y 10 referidas a partir del Manual correspondiente implicaron el ejercicio de autoridad, y no lo hizo, ni lo demostró. Al contrario, como se verá más adelante, lo que se evidencia es que, en principio, quien ostenta el poder decisorio dentro de la territorial es principalmente el Director Regional respectivo.
La interpretación del actor se desvirtúa con el análisis jurídico por parte de la Sala de las funciones asignadas al hijo del demandado. En efecto, se evidencia que el impugnante no tiene en cuenta el contexto dentro del cual ejerce sus funciones un empleo del nivel profesional dentro de la administración pública y específicamente dentro del desempeño de la entidad[26].
Para esta Sala la participación en los procesos relacionados en la certificación referida, no conlleva a que el profesional universitario sea el líder del asunto, que expida directrices o decisiones, o que tome la última palabra en la administración de los bienes o la contratación de los servicios personales de la Dirección Territorial.
Es más, contrario a lo afirmado por el apelante, la regla de la experiencia y los términos normativos demuestran que la elaboración de las cotizaciones constituye uno de los procedimientos puntales dentro de los muchos pasos contenidos en la ley para la contratación pública y que, por tanto, el funcionario con capacidad para firmar el contrato estatal es quien realmente impone la decisión sobre este aspecto[27].
Para delimitar los alcances de las funciones desempeñadas por el profesional universitario dentro de la Dirección Territorial del DANE, es útil remitirse al manual específico de funciones y competencias laborales dentro del que se relacionan los deberes del Director Territorial de la siguiente manera: “1. Administrar y ejecutar oportunamente los recursos asignados para atender el desarrollo de las investigaciones estadísticas a nivel territorial. 2.
Atender los lineamientos para el levantamiento de la información estadística que debe generarse a nivel territorial, con el fin de contribuir al cumplimiento de la misión institucional. 3. Adelantar los operativos de campo de las diferentes investigaciones y divulgar la información que le sea suministrada a nivel territorial, de acuerdo con los compromisos misionales. 4.
Promover la divulgación y acompañar a los Departamentos y Municipios en el análisis de la información estadística a nivel territorial, en cumplimiento de la misión institucional. 5. Validar la calidad de la información estadística a nivel territorial a través de los bancos de datos. 6. Gestionar la celebración de convenios con Entidades públicas o privadas en su ámbito territorial, con el fin de desarrollar los objetivos y funciones de la Entidad a nivel territorial. 7.
Asistir en representación de la Entidad a las reuniones de los consejos, juntas, comités y demás cuerpos en que tenga asiento la Entidad, o a los eventos nacionales e internacionales cuando sea convocado o delegado. 8. Presentar los informes solicitados con relación a la gestión y resultados alcanzados en proyectos asignados, con el fin de hacer el seguimiento y control a los compromisos de la Entidad en cumplimiento de la misión institucional. 9.
Participar en los grupos de trabajo que conforme la Entidad para la formulación y ejecución de proyectos tendientes a cumplir con eficacia y eficiencia la misión institucional. 10. Aplicar las normas técnicas de calidad implementada por la institución en los procesos, procedimientos actividades asignadas, con el fin de garantizar la eficiente prestación del servicio.”[28] Es fácil identificar que de acuerdo al modelo de gestión institucional del DANE, el líder de los procesos a nivel regional es el Director Territorial quien, entre otros, administra y ejecuta los recursos de la dirección, representa a la entidad en algunos escenarios, etc.
Así mismo, debe tenerse en cuenta que el encargado de “Nombrar, remover y administrar el personal, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes” es el Director del Departamento. Así pues, teniendo en cuenta las restricciones adscritas a la interpretación de las inhabilidades para ser elegido, la Sala deduce que ninguna de las funciones relacionadas por el apelante tiene el alcance suficiente para inferir el ejercicio de una forma de autoridad en los términos de la Ley 136 de 1994, artículos 188 a 190, y de la jurisprudencia que ha sido relacionada en esta providencia. En otras palabras, analizadas en su conjunto las diferentes funciones adscritas al profesional universitario código 2044, grado 07 del DANE, esta Sección no encuentra ningún poder del que se infiera una relación de mando - obediencia que pueda imponerse incluso por la fuerza.” Conforme lo anterior, para la Sala el señor José Luis Duarte Contreras no desarrolló funciones de autoridad civil o administrativa, pues en aplicación del criterio orgánico, su cargo no corresponde a los descritos en los artículos 188 y 190 de la Ley 136 de 1994, de manera que el ejercicio como Profesional Universitario no implicaba dirección administrativa o poder de decisión dentro de la estructura de la entidad; menos aún en aplicación del criterio funcional, pues tal y como fue analizado, de las funciones desempeñadas acreditadas por la entidad, de ninguna se desprende el ejercicio de autoridad, esto en la medida que no se infiere la existencia de una relación de mando- obediencia en razón del cargo.
Es así como, el ejercicio de las funciones que desempeñaba como Profesional Universitario el señor José Luis Duarte Contreras dentro del DANE no revelan la condición de autoridad civil o administrativa, por lo que de contera, para el caso, no inhabilitan al demandado José Luis Enrique Duarte Gómez para el ejercicio del cargo para el que fue electo como Diputado del Departamento Norte de Santander.
También señala el demandante como argumentos para solicitar la pérdida de investidura del Diputado José Luis Enrique Duarte Gómez, que dentro del período en que el señor José Luis Duarte Contreras se desempeñó como Profesional Universitario le fue asignada por parte del Director Territorial Centro Oriental del DANE, la función de supervisión de los siguientes contratos: - Contrato No. 371 suscrito el 22 de mayo de 2015 por el término de 3 días, esto es, el 22, 25 y 26 de mayo de 2015. - Contrato No. 479 del 06 de octubre de 2014, por el término de 2 meses, los cuales concluyeron el 06 de diciembre de 2014. - Contrato No. 483 del 22 de octubre de 2014, iniciando el 22 de octubre de 2014 hasta el 30 de diciembre de 2014.
Alude que al ejercer la supervisión por asignación del Director Territorial Centro Oriental del DANE, para los contratos enunciados, el señor Duarte Contreras ejerció funciones de inspección, vigilancia y control sobre los contratos mencionados dentro del término inhabilitante que constituyen ejercicio de autoridad civil y administrativa por parte del señor Duarte Contreras, inhabilitando a su padre para ser inscrito, elegido y posesionado.
Pues bien, advierte la Sala que al plenario no se allegó prueba alguna que acredite que el DANE le hubiese delegado al señor José Luis Duarte Contreras la función de supervisor de los referidos contratos, solo se aportó al expediente 3 oficios de comunicación de aceptación suscritos por el Director Territorial Centro Oriental del DANE y dirigidos al Cuerpo de Bomberos Voluntarios de Cúcuta, a la Caja de Compensación Familiar del Norte de Santander –COMFANORTE-, y Patiño y Contreras CIA S.A.S, en los que en los dos primeros oficios, se indicó sobre los datos de la entidad, como nombre del Supervisor el de José Luis Duarte Contreras, documentos que a juicio de la Sala no acreditan que efectivamente al citado se le hubiesen delegado dicha función y menos que este las hubiese desarrollado.
No desconoce la Sala que el apoderado del demandado al contestar la demanda en ningún momento refutó que al señor Duarte Contreras le hubiesen delegado la función de la supervisión de los referidos contratos, sin embargo, esta confesión la desconoció en la audiencia pública celebrada el día 18 de noviembre de 2016. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera el hecho de que el hijo del demandado desempeñó la función de supervisión de los contratos suscritos por el DANE con el Cuerpo de Bomberos Voluntario de Cúcuta, COMFANORTE y Patiño y Contreras CIA S.A.S., advierte la Sala que de conformidad con los deberes y obligaciones del supervisor vistas a folios 109 al 113 del Manual de Contratación del DANE aportado por el demandante, en principio podría pensarse que las mismas implican una potestad de mando, por contener el verbo evaluar, no obstante y al analizar el contenido completo de los deberes, encontramos que no hacen referencia a una potestad que se ejerza sobre las personas, pues de lo contrario implicaría que las personas a quienes se les pueda evaluar su desempeño en la dependencia, se encuentran subordinadas.
Dicho verbo hace referencia a evaluar que se esté cumpliendo el objeto contratado, sin que se pueda inferir competencia de mando, ni de subordinación, pues de ninguna manera aluden a potestades correccionales, disciplinarias o de imposición de sanciones sobre actos o personas controladas. Por el contrario, se advierte que uno de los deberes alude a requerir por escrito al contratista cuando se presente incumplimientos, con el objeto de conminarlo a que cumpla, en las condiciones y término pactados en el contrato, pudiendo recomendar la aplicación de multas o sanciones, lo que deja entrever que en este caso el supervisor no es el encargado, de imponer las sanciones o multas al contratista, pues su potestad simplemente se dirige a recomendar la aplicación de dichos correctivos.
De igual manera, advierte la Sala que dentro del alcance de la competencia de la vigilancia y control, asignada a los supervisores y/o interventores, en el Manual de Contratación, se indicó que los mismos, no tienen la capacidad legal para alterar las obligaciones, los plazos, la naturaleza ni el objeto contractual y por lo tanto, no pueden comprometer al DANE ni al FONDANE con obligaciones que no estén contenidas en el contrato o convenio, ni podrán adoptar decisiones reservadas por la ley al Director del Departamento, Representante Legal o al Ordenador del Gastos delegados, según el caso.
En estas condiciones, concluye la Sala Plena de esta Corporación, que no habiéndose probado que las funciones cumplidas por el señor José Luis Duarte Contreras, en el cargo de Profesional Universitario Código 2044 Grado 07, así como las asignadas por el Director Territorial del DANE, implican el ejercicio de autoridad civil, ni administrativa, no hay lugar a declarar la pérdida de investidura del Diputado de la Asamblea del Departamento Norte de Santander José Luis Enrique Duarte Gómez, razón por la cual, se negará la solicitud de pérdida de investidura.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de Cosa juzgada – prohibición de nos bis in ídem e inepta demanda, propuestas por el apoderado del demandado en la contestación de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: NEGAR la solicitud de pérdida de investidura del Diputado de la Asamblea del Departamento Norte de Santander JOSÉ LUIS ENRIQUE DUARTE GÓMEZ, para el período constitucional 2016-2019, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
TERCERO: Una vez en firme la presente decisión, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Esta providencia fue discutida y aprobada en Sala Plena del 25 de noviembre de 2016) HERNANDO AYALA PEÑARANDA Magistrado EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI Magistrado MARIA JOSEFINA IBARRA RODRIGUEZ Magistrada CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Magistrado ----------------------- [1] Ver folio 122 del expediente. [2] A excepción del Magistrado Robiel Amed Vargas González, a quien le fue aceptado un impedimento por el planteado para conocer del presente proceso. [3] Ver folios 228 al 238 del expediente. [4] Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, providencia del 7 de diciembre de 2011, proferida con la ponencia del Consejo Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del Radicado No. 11001- 03-24-000-2009-00354-00(2069-09). [5] Sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil (2000).
C.P. Dr. GERMAN RODRIGUEZ VILLAMIZAR, Radicación número: AC-9877, Actor: EMILIO SANCHEZ ALSINA [6] Sentencia de 24 de abril de 2003; radicación número: 2002-01067- 01(8705), consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. [7] Según el artículo 183 Constitucional: “Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses ”. [8] M.P. Dr. Rafael Ousteau de Lafont Planeta.
Rad. [9] Consejo de Estado – Sección Primera, MP: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno (E), sentencia del 24 de mayo de 2012, Radicado No. 44001-23-31-000- 2011-00173-01(PI) [10] Según el artículo 183 Constitucional: “Los congresistas perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflicto de intereses ”. [11] “(…) en la actualidad la inhabilidad se configura cuando se demuestra el parentesco con funcionario que ejerza autoridad en el respectivo departamento, lo que debe interpretarse como que puede ser en la totalidad o en alguna de sus partes, esto es en alguno de sus municipios o distritos”.
Sentencia de 3 de febrero de 2006, Rad. 13001-23-31-000-2004- 90011-01(3877). [12] Según Acta de Escrutinio de los votos para Asamblea, vista a folios 44 al 51 del expediente. [13] Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia del 3 de diciembre de 1999, expediente No. 2334 [14] Consejo de Estado, sentencia del 1º de febrero de 2000, expediente AC- 7974 [15] Consejo de Estado, sentencia del 27 de agosto de 2002, expediente PI- 025 [16] Consejo de Estado, sentencia del 28 de febrero de 2002, expediente 2804 [17] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, C. P. Darío Quiñones Pinilla, exp. 41001-23-31-000-2003-01299- 02(3657). [18] C. P. Enrique Gil Botero, exp.
No. 11001-03-15-000-2010-01055-00(PI), actor: Asdrúbal González Zuluaga, demandado: Noel Ricardo Valencia Giraldo. [19] C. P. Alberto Yepes Barreiro (E), exp. No. 11001-03-28-000-2014-00045- 00, actor: José Julio Arboleda Sierra, demandado: Oscar de Jesús Hurtado Pérez. [20] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de febrero de 2008, exp. 11001-03-15-000-2007-00287-00- CP Enrique Gil Botero, reiterado en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de febrero de 2011, exp. 11001-03-15-000- 2010-01055-00 (PI)- CP Enrique Gil Botero. [21] Esta Corporación en sentencia del 15 de febrero 2011 radicado nº11001- 03-15-000-2010-01055-00 (PI)- señaló que no es cualquier clase de decisión la que configura la autoridad civil, sino solamente aquellas que “determinan el obrar mismo del Estado” y que su ejecución o puesta en práctica demuestra el control que se ejerce sobre la administración, los ciudadanos y los demás funcionarios. [22] C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp.
No. 41001-23-31-000-2012- 00048-01, demandado: Personero de Neiva. [23] Sentencia de 23 de septiembre de 2013, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, exp. No. 41001-23-31-000-2012-00048-01, demandado: Personero de Neiva. [24] De acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el verbo participar tiene las siguientes acepciones: 1. tr.
Formar juicio resolutorio sobre algo dudoso o contestable.(…) 2. tr. Formar el propósito de hacer algo (…) 3. tr. Hacer que alguien forme el propósito de hacer algo. 4. tr. Determinar el resultado de algo. (…). 5. prnl. Formar el propósito de hacer algo tras una reflexión. (…) 6. prnl. Hacer una elección tras reflexionar sobre ella. Consultado en www.rae.es. http://dle.rae.es/?id=BwLsxjt.
Fecha: 29 de julio de 2016. [25] Las acepciones compatibles con esta acción de acuerdo al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española son: 1. tr. Gobernar, ejercer la autoridad o el mando sobre un territorio y sobre laspersonas que lo habitan. 2. tr. Dirigir una institución. 3. tr. Ordenar, disponer, organizar, en especial la hacienda o los bienes.
Consultado en www.rae.es http://dle.rae.es/?id=0mFlSCm Fecha: 29 de julio de 2016. [26] Véase la Resolución 1470 de 2015, “Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal del Departamento Administrativo Nacional de Estadística – DANE”· [27] Solo para citar un ejemplo, téngase en cuenta la sentencia del 7 de marzo de 2008, dictada por la Sección Segunda, Rad: 25000-23-25-000-2001- 11811-01. [28] Este manual puede ser consultado en la página de internet del DANE, en la siguiente link: http://www.dane.gov.co/files/acerca/Normatividad/MANUAL_DE_FUNCIONES_CONSOLI DADO_DANE_PLANTA_03032015.pdf.
Consultado el 29 de julio de 2016.