CADUCIDAD - Computo desde el cual debe operar la caducidad / DAÑO ANTIJURÍDICO – Imponer a los padres adoptivos una carga que no tenían la obligación de soportar. Se expone en el proceso que los accionantes al no tener la facultad de procrear acudieron al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para iniciar un proceso de adopción, luego de una serie de trámites y estudios de rigor, fueron colocados en lista de espera para la asignación de un menor.
Así las cosas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF de Ocaña, mediante acta de entrega de fecha 16 de julio de 1999, transfiere la custodia de la menor, en un supuesto buen estado de salud certificado por medicina legal. Éste proceso de adopción se tramita posteriormente ante un Juzgado de familia el cual profiere sentencia decretando la adopción. Desde el mismo momento en que fue recibida la pequeña, sus padres observaron una limitación psicomotora, que le dificultaba mantener erguida su cabeza y le imposibilitaba gatear, voltearse, balbucear etc.
En virtud de lo anterior, el día 02 de marzo de 2000, mediante examen especializado, se le detectó un cuadro clínico compatible con ESQUIZENCEFALIA CERRADA BILATERAL, razón por la cual la Sala, al momento de estudiar la excepción de caducidad planteada, determinó que el término de caducidad debía contabilizarse a partir del momento en que los padres de la menor tienen conocimiento del daño sufrido y su irreversibilidad.
Así mismo, al analizar los hechos, encuentra la Sala la existencia de un daño, que a todas luces tiene la característica de ser antijurídico, es decir, un daño que los padres adoptivos de la menor no tenían la obligación de soportar, en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos que acuden a la adopción de un hijo.
DAÑO ESPECIAL - Perjuicios inesperados y desproporcionados en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos La pequeña padece ESQUIZENCEFALIA CERRADA BILATERAL, enfermedad que genera un retraso sicomotor y de leguaje severo, con cuadriparesia espástica y ceguera total, lo que conlleva a un tratamiento con terapia física, ocupacional y de lenguaje, por tiempo indeterminado según la evolución en el neurodesarrollo de la menor, igualmente requiere adaptación en su lugar de habitación ya que para sus desplazamientos necesita el uso de una silla de ruedas, espacios amplios en dormitorio y baño para facilitar sus actividades básicas.
Su especial condición tal y como se registra en la pruebas obrantes dentro del proceso afecta la vida social y familiar, de los padres adoptantes, pues la menor requiere cuidado constante dada su discapacidad que según la Junta Regional de Calificación de Invalidez, es del 97.4%. Para la Sala es claro que quienes acuden a un proceso de adopción aunque lo hacen con el fin de darle un hogar a un menor en estado de abandono o peligro, pretenden también darle un hijo a su hogar, si bien el hecho de procrear un hijo genera un riesgo de que al nacer pueda éste padecer alguna enfermedad, malformación o discapacidad, y que éste riesgo obviamente debe ser asumido por sus padres, para el presente caso, que resulta excepcional, se generó a los padres adoptantes una serie de perjuicios totalmente inesperados y desproporcionados en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en idéntica situación, daños causados que se entiende son fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por tanto la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad dentro del contexto del Estado Social de Derecho, debe equilibrar las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad, razón por la cual en aplicación de la teoría del daño especial se declara responsable al Estado del pago de la indemnización de perjuicios y la protección y atención de la menor a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, que es el ente encargado de la protección de los niños y fue quien entregó a la menor en adopción. PERJUICIOS - Indemnización Las pruebas obrantes dentro del proceso acreditan las relaciones de parentesco de la menor con los demandantes, así como las consecuencias de los hechos objeto del presente proceso, pues tal como lo señalan los declarantes los accionantes vieron afectada su vida social y familiar lo que resulta suficiente para deducir el daño moral y a la vida en relación que se reclama, indemnizando éste último en suma mayor a la madre pues conforme a los testimonios rendidos durante el trámite del presente proceso, la vida matrimonial de la pareja terminó y fue precisamente ella quien quedó a cargo de la menor.
Respecto a los perjuicios materiales se condena en abstracto, para ello la parte actora debe tener en cuenta dos períodos de indemnización: 1º Desde la fecha en que fue entregada la menor por parte del ICBF hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, y se deberá liquidar conforme a las pautas establecidas en el fallo; y el 2º período se contará a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia, y será permanente mientras la menor viva, lo anterior en aras de preservar su calidad de vida, que es el bien más importante a proteger a criterio de la Sala.
Para el efecto, a partir de la ejecutoria de la sentencia cada 6 meses deberá el comité señalado determinar el tratamiento y acciones a seguir en relación con el cumplimiento de la sentencia. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER San José de Cúcuta cuatro (4) de septiembre de dos mil trece (2013) Magistrada ponente: MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ Ref: REPARACION DIRECTA Rad: 54-001-33-31-000-2002-00173-01 Actor: CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS Y OTRO Demandado: DIRECTOR GENERAL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR- INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES.
El Tribunal procede a dictar sentencia dentro del proceso de referencia, previo recuento de antecedentes: 1.- ACCION Decide la Sala sobre la acción de Reparación Directa, interpuesta por los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS, en contra del INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- y del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, mediante lo cual pretende: 1.2.
DECLARACIONES Y CONDENAS “1. Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- y el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, son administrativamente y patrimonialmente responsables de los perjuicios ocasionados a los demandantes con ocasión del hallazgo de ESQUIZENCEFALIA DEL LABIO ABIERTO BILATERAL EN REGIONES PARIETALES, TABIQUE INTERVENTRICULAR INCOMPLETO, en la menor adoptada LINA MARIA ANGULO CUELLAR, en virtud del T.A.C del cráneo simple practicado el día 2 de marzo de 2000. 2.
Que como consecuencia de lo anterior condénese al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- y el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES a pagar: 2.1 A CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS (padre adoptivo) y SANDRA CUELLAS SUS (madre adoptiva), el valor de los perjuicios morales, equivalente a CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES, para cada uno de ellos; en total en este rubro es de DOSCIENTOS (200) SALARIOS MINIMOS MENSUALES.
Los CIEN (100) SALARIOS MINIMOS MENSUALES, solicitados para cada uno de los demandantes que a la fecha de la presente demanda equivalen a ($28.600.000) deberán cubrirse por supuesto con el valor del salario mínimo mensual vigente a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada. 2.2 A CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS (padre adoptivo) y SANDRA CUELLAR SUS (madre adoptiva) de la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR el valor de los perjuicios por el DAÑO A LA VIDA EN RELACION, equivalente a QUINIENTOS (500) SALARIOS MINIMOS MENSUALES, para cada uno de ellos, de conformidad con el artículo 16 de la ley 446 de 1998, atendiendo los principios de “ REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD”; el valor en este rubro es de MIL (1.000) SALARIOS MINIMOS MENSUALES.
Los QUINIENTOS (500) SALARIOS MINIMOS MENSUALES, solicitados para cada uno de los demandantes,, equivalen la fecha de la presentación de la demanda a CIENTO CUARENTA Y TRES MILLONES DE PESOS ($143.000.000), pero deberán cubrirse por supuesto con el valor del salario mínimo mensual que rija la ley a la fecha de la sentencia debidamente ejecutoriada. 2.3 En la regulación de los prejuicios materiales se distinguirán dos periodos de indemnización: la debida hasta la fecha probable del fallo y futura.
Además se actualizara su valor tomando en consideración en índice de precios al consumidor (IPC), según certifique el Departamento Nacional de Estadística, DANE, para compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda, conforme al artículo 178 del C.C.A. 2.4 Los intereses moratorios sobre las cantidades que resulten a favor de los citados, desde la fecha en que deba hacerse el pago hasta aquella en que efectivamente se realice.
En lo demás deberá darse cumplimiento a los aportantes del artículo 177 del C.C.A que se encuentren vigentes. 2.5 Para determinar el valor de los perjuicios morales subjetivos deberá tenerse en cuenta la reiterada jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, relativa a la regulación de dichos perjuicios. 2.6 En caso que dentro del proceso no quedar establecido el valor de los perjuicios, se ordenara el tramite incidental autorizado en los artículos 172 modificado por el artículo 56 de la ley 446 de 1998 y 178 del C.C.A, respectivamente y del artículo 137 del C. de P.C 2.7 Que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF- y el INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, debe dar cumplimiento a la sentencia que se dicte a instancias de esta demanda, dentro del término señalado en el artículo 176 del C.C.A” 1.3.- HECHOS Los fundamentos de hecho sustento de la pretensión son, en síntesis, los siguientes: Los actores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS Y SANDRA CUELLAR SUS, contrajeron matrimonio el día 22 de marzo de 1997, en la ciudad de Cúcuta, departamento Norte de Santander, según registro en la Notaria Primera de ese círculo.
Ante la imposibilidad de procrear, los esposos ANGULO CUELLAR, recurrieron a la institución diseñada para hacer efectivo el derecho a tener una familia como lo es la adopción. En la solicitud de adopción los esposos ANGULO CUELLAR, hacían énfasis como condición SINE QUA NON, que la menor dada la adopción, estuviese en excelente estado de salud, tal y como consta en la documentación que dio origen al tramite respectivo.
Al advertir el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar-ICBF- que la familia Angulo Cuellar era suficientemente idónea y reunía las condiciones éticas, emocionales, morales y demás requisitos legales previstos para garantizar el adecuado desarrollo integral de un niño o una niña y refrendando el querer de los esposos Angulo Cuellar, en cuanto al estado Completamente sano de la menor a adoptar, mediante oficio de fecha 25 de junio de 1999 se les responde: “(..) En nombre del comité de adopciones de la Regional Norte de Santander del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, me es grato comunicarles que en reunión efectuada el pasado 17 de junio de (acta 011) se les aprobó la solicitud de Adopción en consideración a que reúnen los requisitos legales establecidos.
Queda pendiente hacerles la asignación de rigor entrando entonces en lista de espera, dado que en los actuales momentos no tiene el comité a disposición menores con las características por ustedes indicadas, novedad que se les dará a conocer tan pronto de produzca. (..) Así las cosas, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF de Ocaña, mediante acta de entrega de fecha 16 de julio de 1999, transfiere la custodia de la menor VALENTINA LUNA SANGUINO (hoy LINA MARIA ANGULO CUELLAR) a CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS Y SANDRA CUELLAR SUS, con la advertencia de que deben tramitar el respectivo proceso de Adopción Plena ante el respectivo juzgado de familia.
Efectivamente, el proceso de ADOPCION Rad- No. 0307 de 1999 se adelantó ante el Juzgado Primero de Familia, habiéndose proferido dentro del mismo la sentencia de fecha 9 de septiembre de 1999. Resultaba claro para el ICBF que el propósito de los esposos Angulo Cuellar, era adoptar un niño CLINICAMENTE SANO. Al momento de recibir a la menor adoptada, el ICBF entregó un certificado expedido por la Regional NOR-ORIENTE de Medicina Legal y Ciencias Forenses (reconocimiento No. 194), cuyo contenido es el siguiente: “(..) Examinada hoy a las 11:40 horas para determinar estado de salud y edad PESO: 3.20 Gr.
MIDE: 50 Cms P.C: 33 Cms P.T 35 Cms P.A 37 Cms CARDIOPULMONAR NORMAL ABDOMEN NORMAL REFLEJOS: NORMAL SISTEMA NERVIOSO CENTRAL: NORMAL Por los datos anteriores podemos concluir que tiene una edad de 08 días, y un estado de salud bueno ( )” Sin embargo, desde el mismo momento en que fue recibida la pequeña se observó en LINA MARIA una limitación Psico Motora, que le dificultaba mantener erguida su cabeza y que le imposibilitaba gatear, voltearse, balbucear etc.
En virtud de los antecedentes arriba planteados el día 02 de marzo de 2000, mediante TAC se le detectó a la menor LINA MARIA, un cuadro clínico compatible con ESQUIZENCEFALIA CERRADA BILATERAL, el cual debía precisarse con resonancia magnética. El cual no efectúa la seccional del ISS. A pesar de las dificultades económicas la madre de la menor debió trasladarse a la ciudad de Bogotá D.C, donde fue valorada por el NEUROPEDIATRA el 15 de marzo de 2000, cuyo resultado confirmó el hallazgo compatible con ESQUIZENCEFALIA DEL LABIO ABIERTO BILATERAL EN REGIONES PARIETALES TABIQUE INTERVENTRICULAR INCOMPLETO.
Dicho diagnostico ocasiona en LINA MARIA una insuficiencia muscular por su daño cerebral que limita seriamente su desarrollo psicomotor. Previamente, el día 14 de marzo de 2000, la menor LINA MARIA es valorada por el fisiatra Dr. Cuenca, quien ordenó una serie de terapias de lenguaje, física y ocupacional en forma permanente. El día 11 de agosto de 2000, fue valorada LINA MARIA, por el Dr. Fernando Hello Yamhure, Ortopedista Infantil, quien ordeno rayos X de cadera, mostrando un diagnóstico IA Normales pero con tendencia al volgo o alteración en caderas, para lo cual formuló férula de migran nocturna.
A su vez, el Dr. Fernando Hakim Daccach, al valorarla determinó que el daño de LINA MARIA era estructural, el cual no podía ser corregido por cirugía. El 25 de Octubre de 2001, mediante examen practicado por los doctores Giovanna Rozo y F. Ortiz, se establece que LINA MARIA, sufre de CEGUERA TOTAL. En suma, parece claro los errores que se presentaron en los exámenes médicos practicados a la menor LINA MARIA por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, llevaron a que la familia Angulo Cuellar, recibieran a la menor LINA MARIA con el convencimiento de que se trataba de una menor complemente sana.
De lo contrario ellos hubieran rechazado de plano recibir en adopción a la menor en dichas condiciones. Realidades como la que se deja transcrita deben llevar sin ninguna duda al fallador al convencimiento de que en el trámite de adopción de la menor LINA MARIA, hubo demasiada negligencia de los funcionarios encargados de valorarla clínicamente.
Es así, como en virtud de la ley 7 de 1979 donde en el artículo 12 el cual menciona que el ICBF presta “un servicio público a cargo del Estado” de ahí que no puede justificarse como una entidad como el ICBF, encargada del programa de adopción, no tenga los medios médicos, científicos, técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento de dicho programa sin errores de esta naturaleza.
Señala que como es obvio, se produjeron perjuicios morales consistentes en los profundos traumatismos psíquicos, las tensiones, además de la aflicción, la tristeza y la angustia que experimentan los demandantes y los distintos miembros de la familia ANGULO CUELLAR. Asevera que los cónyugues sufrieron perjuicios por el DAÑO A LA VIDA EN RELACION que se traduce en un perjuicio extra patrimonial que de acuerdo a la jurisprudencia puede ser sufrido por la victima directa del daño o por otras personas cercanas a ella. 1.2.-Normas violadas y Concepto de Violación Constitución Nacional artículos 2, 6, 11, 12, 13, 42 y 90.
Ley 153 de 1887 artículo 8º. Código Civil artículo 1613 a 1615 y demás disposiciones concordantes del mismo (Artículos 2341 2342 y 2356). Ley 23 de 1981 artículos 10 y 13. Ley 446 de 1998 artículos 10 y 56. Código Contencioso administrativo artículo 86. Señala que el artículo 90 de la Constitución Nacional desarrolla la responsabilidad del estado, señala jurisprudencia del Consejo de Estado referente a dicha responsabilidad y deberá darse aplicación al principio IURA NOVIT CURIA. 2.- ACTUACIÓN 2.1.- Posición de la entidad demandada 2.1.1 INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Se opone a las pretensiones de la demanda.
Considera que el ICBF, no es responsable de los quebrantos de salud que padece la menor, por lo tanto, no está obligado a resarcir un daño que no se ha causado por la acción u omisión de uno de sus agentes o de una responsabilidad civil extracontractual, ya que no se dan sus elementos la culpa, el daño y la relación de causalidad. La ley no le impone al ICBF que para culminar un proceso de adopción se le practiquen al menor examen especializado, cuando a criterio de los profesionales de los servicios de salud ellos no son necesarios y se abstienen de ordenarlos, desvirtuando con esta apreciación el nexo de responsabilidad de la Administración. Expone además que en el presente caso la menor mientras estuvo a cargo de ICBF (3 meses de vida), no presentó síntomas que hicieren prever las enfermedades diagnosticadas 1 año después de estar en firme la sentencia de adopción. Por lo tanto no existe Responsabilidad Patrimonial del Estado a través de uno de sus agentes, en consecuencia no hay daño patrimonial, y moral que pueda inferirse como consecuencia de la acción omisiva de alguno de sus agentes.
Otro aspecto que señala el ICBF debe ser examinado es el de la causales exonerativa de toda la responsabilidad, conforme lo consagra el artículo 2347 del Código Civil como es la culpa de un tercero, ya que fueron las valoraciones médicas tanto del hospital EMIRO QUINTERO CAÑIZARES, como la del INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, las que pudieron generar la omisión de realizar estudios especializados a la menor; conllevando esta culpa de un tercero a la exoneración de responsabilidad.
Igualmente la parte demandada propone la excepción de caducidad de la acción, por las siguientes razones: la menor fue entregada a los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS Y SANDRA CUELLAR, el 16 de julio de 1999 para que fuera adoptada por ellos, obteniendo la sentencia respectiva del 9 de septiembre de 1999, es decir, que el computo del término de caducidad de la acción debía hacerse desde esta ultima fecha, (ya que hasta ese día la niña estuvo por cuenta del ICBF), hasta el 10 de septiembre del año 2001, no obstante la demanda se presento el 19 de septiembre de 2001, es decir, tres meses después de haber operado la caducidad. 2.1.2 INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES Se opone a las pretensiones de la demanda, en síntesis porque los exámenes practicados en la Unidad Local de Medicina Legal de Ocaña, son los rutinarios y científicamente aceptados por la ciencia médica moderna para dictaminar el ESTADO GENERAL DE SALUD de un niña de escasos 8 días de nacida, de quien no se conocían datos de historia clínica, antecedentes familiares, ni personales, ni de la madre biológica, del periodo de embarazo, ni del parto.
Así que, la enfermedad padecida por la pequeña es poco frecuente y esta codificada como “enfermedad rara”, es de escaso dominio por la ciencia médica moderna. Y requiere de conocimientos altamente especializados para su tratamiento; luego su descubrimiento y diagnóstico, resulta imposible durante los primeros días de vida sin la práctica de una resonancia magnética nuclear o tomografía computarizada.
Los estudios especializados se realizaron cuando ya para los padres eran evidentes las dificultades en el desarrollo neurológico. Ya que cuando fue evaluada y diagnosticada contaba con más de un año de edad. 2.2.- Alegatos de conclusión. 2.2.1.- De la parte demandante Conforme a los argumentos de la demanda y las pruebas practicadas en el presente proceso es evidente que el titulo de imputación adecuado al caso es el de falla del servicio, ya que es claro que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, al ser poco diligentes y cuidadosos en el proceso de adopción de la menor LINA MARIA.
Se tiene así que el ICBF faltó a la verdad con dicha valoración médica puesto que desde el mismo momento en que fue recibida la menor por sus respectivos padres adoptivos se observó en LINA MARIA una limitación psicomotora que le dificultaba mantener erguida su cabeza y que le imposibilitaba voltearse etc. De acuerdo a todo lo mencionado anteriormente no queda duda de la falla de la administración que se presentó, debido a las irregularidades que se dieron en el proceso de adopción. Reitera lo expuesto en la demanda y da una explicación del acervo probatorio. 2.2.2.- De la parte demandada INSTITUO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR-ICBF.
No presentó alegatos. INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES La entidad presenta un estudio o parámetros clínicos y paraclínicos llamado “guía para el dictamen de edad” [1] donde concluye lo siguiente: Que era un neonato y por tanto, apenas despuntaba su primer trimestre de vida, donde se colige que era clínicamente imposible siquiera sospechar a existencia de alguna anomalía. Que además el ICBF no aportó ninguna información que le permitiera al perito forense contextualizar o partir de premisas que le permitieran construir una anamnesis clínica, al menos incipiente; tampoco se ordenó exámen paraclínico alguno. En cuanto al desarrollo de las manifestaciones clínicas, los niños pueden permanecer pseudoasintomáticos durante el período neonatal y los primeros síntomas detectarse entre el 2° y tercer trimestre de vida.
Y finaliza concluyendo que el 92% de los casos presentaban el perímetro cefálico dentro de límites normales. 2.2.3.- Del Ministerio Público La procuraduría 24 judicial II en lo administrativo de Cúcuta dentro del término legal emite su concepto en primera instancia[2] en el cual solicita no se acceda a las pretensiones de la demanda que pretende declarar administrativa y patrimonialmente responsable al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ya que no existe un agente determinado que haya causado el daño, bien por acción o por omisión, existen si unos pronunciamientos de las entidades estatales, pero estos no conllevan al daño que tenia o que sufrió posteriormente la hija en adopción y por ende si no están demostrados los elementos anteriores no podemos hablar de nexo causal.
Finaliza concluyendo que no existe prueba alguna que conduzca a demostrar el daño antijurídico al actor causado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar con la adopción de su hija menor, quien lamentablemente presenta una patología altamente desfavorable. 3. CONSIDERACIONES 3.1.
Cuestión Previa 3.2 Competencia y régimen de transición Este Tribunal tiene competencia para decidir la siguiente reparación directa en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 numeral 6º del C.C.A y de las pretensiones señaladas en la demanda, ya que excede los quinientos (500) salarios mínimos mensuales: “ARTÍCULO 132.
Los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: 6. De los de reparación directa cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales.” (..) De otra parte como el presente proceso se encontraba adelantándose antes del 2 de julio de 2012, su trámite y decisión se rigen por el régimen jurídico anterior, tal como se regula en el art. 308 de la ley 1437 de 2011. 3.3.
Excepciones Respecto a la excepción de caducidad propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- encuentra la Sala para el caso de estudio el termino de caducidad deberá contabilizarse a partir del momento en que se tiene conocimiento por parte de los padres de la menor LINA MARIA, los señores, CALIXTO EDUARDO ANGULO CUELLAR y SANDRA CUELLAR SUS, del daño sufrido.
Si bien es cierto el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, en la contestación de la demanda propone la excepción de caducidad de la acción, señalando como fecha de inicio el 9 de septiembre de 1999 que es en la cual se entrega en adopción la menor LINA MARIA, mediante Sentencia No. 0337 del Juzgado Primero de Familia a los aquí demandantes, plazo que se vencía el 10 de septiembre de 2001 ya que hasta esta fecha podía interponerse la acción de reparación directa por haberse cumplido el término de dos años.
No obstante la demanda se presentó el 19 de diciembre de 2001, es decir tres meses después de haber operado la caducidad. Mas sin embargo, tal como lo ha reiterado el Honorable Consejo de Estado mediante Sentencia 00814 del 29/01/04. C.P: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ[3] menciona el computo desde el cual debe operar la caducidad para casos como el del presente estudio, y que es aquélla en la cual se tiene conocimiento del hecho o causa que origina el daño. Teniendo así, la fecha que se debe tener en cuenta es el 02 de marzo de 2000, fecha en la cual los accionantes, mediante TAC DE CRANEO SIMPLE determina lo siguiente: “IDx: El hallazgo en relación con esquizoencefalia cerrada bilateral.
Este hallazgo se precisa con RM.” [4] -Diagnostico: el Dr. Carlos Villamizar (Radiólogo) Por tanto es allí donde los accionantes tienen conocimiento del daño y su irreversibilidad. Siendo así, la fecha de caducidad de la acción iría hasta marzo de 2002. Conforme lo anterior no prospera la excepción propuesta por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. 3.4.
Asunto a resolver La parte demandante considera que, conforme a los argumentos de la demanda y las pruebas practicadas en el presente proceso, es evidente la falla del servicio, ya que es claro que el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR Y EL INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, al ser poco diligentes y cuidadosos en el proceso de adopción de la menor LINA MARIA.
Por su parte Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se opone a las pretensiones de la demanda, pues no se configuran los elementos de imperativo legal de responsabilidad civil extracontractual por omisión ya que no se dan elementos: la culpa, el daño y la relación de causalidad. Consideran que al no evidenciarse al momento de la entrega de la menor que ésta padecía de una grave discapacidad, no era necesario practicar exámenes especializados.
El Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses Se opone a las pretensiones de la demanda, en síntesis los exámenes practicados en la Unidad Local de Medicina Legal de Ocaña, son los rutinarios y científicamente aceptados por la ciencia médica moderna para dictaminar el ESTADO GENERAL DE SALUD de un niña de escasos 8 días de nacida, de quien no se conocían datos de historia clínica, antecedentes familiares, ni personales, ni de la madre biológica, del periodo de embarazo, ni del parto. 3.5.
Problema jurídico ¿Es viable la reparación a titulo de daño patrimonial por parte de la entidad que aprueba la adopción de un infante y a quien posteriormente se le detecta una grave discapacidad? 3.6. Tesis de las partes Las tesis de las partes fueron expuestas en el numeral 3.3. asunto a resolver, por lo que no se hace necesario volver a repetirlas. 3.7.
Tesis del Tribunal La Sala considera deberá declararse la responsabilidad del Instituto de Bienestar familiar (ICBF) por los perjuicios ocasionados a los accionantes, pero no porque se hubiere configurado falla en el servicio de alguna de las entidades demandadas, como lo plantea la parte actora, sino en aplicación del título de imputación del daño especial, conforme se analizará en la presente providencia. Como la condena que se impondrá no tiene origen en falla del servicio sino que se impone al Estado que es el obligado constitucionalmente, a través del ICBF institución que a nombre del mismo está en la obligación legal de protección a los menores, se absolverá al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES, y por la misma razón se hace innecesario entrar en análisis de la causal exonerativa que plantea el ICBF, de la culpa de tercero que endilga al citado Instituto. 3.7 Decisión del Tribunal Acorde con la tesis de la Sala las súplicas de la demanda están llamadas a prosperar. 3.8.- Hechos Probados ✓ Que el señor CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y la señora SANDRA CUELLAR SUS, contrajeron matrimonio el día 07 de abril de 1999, según registro civil de matrimonio según folio 28 de c.p.1. ✓ Según registro Civil de Nacimiento consta que nació el día 8 de abril de 1999 la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR, en el municipio de Ocaña. ✓ Que según oficio de fecha junio 25 de 1999, expedido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, aprobó la adopción y quedan en lista de espera los esposos Angulo Cuellar.
Folio 31 cp1. ✓ Que mediante examen médico realizado a la menor VALENTINA en el que se dictamina, bajo gravedad de juramento, que la menor tiene 08 días de nacida y que su estado de salud es bueno. folio 39 cp1. ✓ Que la menor se entregó el 16 de julio de 1999 a los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS Y SANDRA CUELLAR SUS, para que sea adoptada mediante el proceso judicial, vista a folio 40 cp1. ✓ Exámenes realizados por los padres a la menor LINA MARIA e historia clínica de la misma, en donde se dictamina las enfermedades padecidas por la menor.
A folio 41 a 48 cp1. ✓ Se encuentran las diligencias de declaración dentro del proceso de reparación directa realizadas de las señoras, PATRICIA HELENA RODRIGUEZ GARCIA, MARTHA TERESA CALDERON CASTILLA, DALGIE ESPERANZA, TORRADO DE JIMENEZ, CLAUDIA FERNANDA VILLAMIZAR VARGAS. A folio 204 a 217 cp1. ✓ A folio 286 a 295 cp1, se encuentra exámenes de optometría realizados a la menor LINA MARIA, expedidos por la Clínica Barraquer en el cual se dictaminó que la menor sufre ceguera total. ✓ A folio 310 a 311 cp 2, declaración testimonial de la Dra. FELISA BEATRIZ CARVAJALINO CALLE en la que declara que ella fue la que atendió a la menor y da el dictamen de buen estado de salud. ✓ A folio 349 cp 2, copia de sentencia de fecha 9 de septiembre de 1999, en la cual el Juzgado Primero de Familia bajo radicación 0307 resuelve decretar la adopción de la menor LINA MARIA, a favor de los esposos CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS Y SANDRA CUELLAR SUS. ✓ Informe pericial presentado durante el proceso por la médico Fisiatra DEYANIRA PAIPILLA MONROY (FL. 319) 4.- CASO CONCRETO Conforme a los anteriores documentos, en el proceso quedó establecido que los accionantes recurrieron ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar para iniciar proceso de adopción, y el ICBF mediante acta de entrega de fecha 16 de julio de 1999 transfiere custodia de la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR en un supuesto buen estado de salud, éste proceso de adopción es tramitado posteriormente ante el Juzgado Primero de familia habiéndose proferido sentencia Nº 0337 del 9 de septiembre de 1999, mediante la cual decretó la adopción de la menor por parte de los accionantes.
Que posteriormente el día 2 de marzo de 2000 mediante TAC se le detectó a la menor cuadro clínico compatible con ESQUICENZEFALIA CERRADA BILATERAL, posteriormente fueron practicados una serie de exámenes a la menor que sostuvieron de manera unánime que la pequeña padece dicha enfermedad. Lo que le generó un retraso sicomotor y de leguaje severo, con cuadriparesia espástica y ceguera total.
De acuerdo con el testimonio de las señoras DELGIE ESPERANZA TORRADO DE JIMENEZ y CLAUDIA FERNANDA VILLAMIZAR VARGAS, los padres adoptantes han sufrido grandes perjuicios tantos morales como materiales. E igualmente conforme al material probatorio allegado al proceso se denota la cantidad de trámites que los padres de la menor han debido realizar en razón de la enfermedad que ésta padece.
Conforme el dictamen pericial practicado durante el presente proceso a la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR (fl. 319), se señala que ésta presenta un retraso sicomotor y de leguaje severo, con cuadriparesia espástica lo que conlleva a un tratamiento con terapia física, ocupacional y de lenguaje, por un tiempo indeterminado según la evolución en el neurodesarrollo del paciente; además del manejo de la espasticidad para evitar deformidades mayores a las presentes actualmente.
Igualmente se señala que la menor por su discapacidad requiere de un cuidador permanente, no necesariamente enfermera, en cuanto a la fisioterapia por ahora la requiere permanente y la necesitará de acuerdo a la evolución del neurodesarrollo y al control que se tenga de la espasticidad. También indica que la menor no requiere adaptación de ningún tipo de prótesis, ya que no presenta ninguna amputación en sus extremidades.
Que si requiere adaptación de ORTESIS. Elementos que ayuden al manejo de las deformidades en miembros inferiores y miembro superior derecho causado por la espasticidad o aumento de tono muscular. También señala que requiere de otros aditamentos para ayudar al control del tronco el cual no ha logrado y el control de la cabeza muy regular actualmente, e igualmente que requiere adaptación en su lugar de habitación ya que la paciente para sus desplazamientos necesita el uso de una silla de ruedas, espacios amplios en dormitorio y baño para facilitar sus actividades básicas cotidianas con ayuda de varios aditamentos como sillas de sedastación, ortesis.
El análisis de los hechos arroja como resultado la ocurrencia de un daño, que a todas luces tiene la característica de ser antijurídico, es decir, un daño que los señores Calixto Eduardo Angulo Burgos y Sandra Cuellar padres adoptivos de la menor no tenían la obligación de soportar, en cuanto les impuso una carga claramente desigual respecto de la que asumen comúnmente los ciudadanos que acuden a la adopción de un hijo.
Resulta evidente que los padres adoptantes incurren en una serie de trámites y procesos para poder lograr la adopción de un menor, ya que para el presente caso los demandantes no tenían la facultad de procrear y por ello acudieron al Instituto de Bienestar Familiar con el fin de brindarle un hogar y amor a la menor, siendo que dicho proceso conlleva una serie de estudios a los posibles padres e igualmente tiempo y disposición para estos.
Los señores Calixto Eduardo Angulo Burgos y la Señora Sandra Cuellar Sus, acudieron al Instituto de Bienestar Familiar e iniciaron una solicitud de Adopción, con el fin de brindarle a un menor un hogar y hacerse cargo de éste en su calidad de padres. Se sometieron a una serie de estudios de rigor para que se les fuera asignado uno de ellos y estuvo en lista de espera por un tiempo, hasta el día de adopción de la menor LINA MARIA. 4.1 Sobre las responsabilidades derivadas del proceso de adopción. Encuentra la Sala que, según lo establecía el Artículo 88 del código del menor (Hoy Código de Infancia y Adolescencia Ley 1098 de 2006 Artículo 61), se conceptualiza la adopción de la siguiente manera: “Artículo 88: La adopción es, principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno- filial entre personas que no la tienen por naturaleza.” (Subrayado fuera del texto) Para la Sala es claro que quienes acuden a un proceso de adopción aunque lo hacen con el fin de darle un hogar a un menor en estado de abandono o peligro, pretenden también darle un hijo a su hogar, tal como lo es para el caso de padres que no pueden procrear, situación en la que se encontraban los padres de LINA MARIA, todo esto para poder de brindarle afecto, amor, educación y apoyo y cumplir con sus deberes de padres de ésta menor.
No desconoce esta Sala que si bien el hecho de procrear un hijo genera un riesgo de que al nacer pueda éste padecer alguna enfermedad, malformación o discapacidad, y que éste riesgo obviamente debe ser asumido por sus padres. No obstante para el presente caso, que resulta excepcional, se generó a los padres adoptantes una serie de perjuicios totalmente inesperados, pues estos acudieron no solo con el fin de satisfacer un interés propio de brindar un hogar y criar un hijo, que es algo distinto del interés con contenido obligacional del Instituto de Bienestar Familiar, a la luz de la norma transcrita, ya que a la entidad demandada además de estar obligada a ejercer la suprema vigilancia le asiste un interés de carácter general en representación del Estado y la sociedad, como es la de la protección a los menores en estado de abandono o peligro, así de esta manera un fin que conlleva un interés general generó para los aquí accionantes una serie de perjuicios que se entienden desproporcionados en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en idéntica situación, pues del material probatorio arrimado al proceso son claras y contundentes las circunstancias que han padecido los señores Calixto Eduardo Angulo Burgos y Sandra Cuellar Sus.
Se concluye de lo anterior, que si bien respecto de los padres adoptantes se establece una relación paterno-filial de naturaleza irrevocable que genera las obligaciones de cuidado, manutención, protección trato amoroso, etc. No es menos cierto, que la inesperada condición de discapacidad de la menor LINA MARIA, además de no cumplir con la expectativa de llenar el vacío del hijo anhelado en el cual realizar a plenitud su condición de padres, les ha generado unos costos desproporcionados en todas las esferas de la vida de los demandantes. 4.2 Derechos fundamentales de los menores de edad y de los discapacitados.
Lo expuesto anteriormente tiene que ver con la perspectiva vista desde el lado de los padres adoptantes. Sin embargo, de manera especialmente contundente nuestra Constitución Política se ubica desde la perspectiva de los niños, estableciendo una primordial y especial prevalencia de sus derechos respecto de los de las demás personas. En su jurisprudencia la Corte Constitucional siempre pone de presente la citada regla constitucional.
Ha dicho la alta Corte: “Sentencia T-557/11 PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DEL NIÑO-Desarrollo del principio del interés superior del menor De conformidad con nuestra Carta Política los derechos de los niños prevalecen sobre los de los demás. Este contenido normativo denota la intención del constituyente de colocar a los niños en un lugar primordial en el que deben ser especialmente protegidos, dada su particular vulnerabilidad al ser sujetos que empiezan la vida y que se encuentran en situación de indefensión, que requieren de especial atención por parte de la familia, la sociedad y el Estado y sin cuya asistencia no podrían alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad.
Son la familia, la sociedad y el Estado quienes están obligados a asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, siempre orientados por el criterio primordial de la prevalencia del interés superior del menor. INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Criterios jurídicos para determinarlo La jurisprudencia de esta Corporación ha establecido unos criterios jurídicos relevantes a la hora de determinar el interés superior del menor en caso de que sus derechos o intereses se encuentren en conflicto con los de sus padres u otras personas que de alguna manera se vean involucradas.
El principio del interés superior del menor opera como el criterio orientador de la interpretación y aplicación de las normas de protección de la infancia que hacen parte del bloque de constitucionalidad y del Código de la Infancia y la Adolescencia.” Hay que tener en cuenta que en el presente caso se trata de una niña que debe ser sujeto de una doble de protección constitucional.
La primera por su condición de menor de edad, conforme a lo dispuesto en el artículo 44, de donde se genera una obligación compartida entre la familia, la Sociedad y el Estado de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. La segunda condición sujeta a protección constitucional deriva de su discapacidad, la que en el presente caso es absolutamente evidente ya que según la Junta Regional de Calificación de Invalidez, la misma es del 97.4% (Fol. 80 y 81 cuaderno ppal.
No. 1), ésta última genera una obligación especial que corresponde al Estado Colombiano quien por virtud del artículo 47 de la Constitución Política, deberá adelantar políticas de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos “(…) a quienes se prestará la atención especializada que requieran” 4.3 Título de imputación. En el presente caso la imputación de responsabilidad se realiza con fundamento en el daño especial, que, como se extrae de lo antes expuesto, asienta su validez en valores y principios constitucionales que han sido aplicados en reiteradas y variadas ocasiones por la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado para casos similares al presente, en los cuales no obstante la presencia de factores externos, no puede desligarse a la entidad pública de la producción del mismo, señaló lo siguiente[5]: “El resarcimiento de los perjuicios, en aplicación de los principios de igualdad y solidaridad, debe correr a cargo del Estado, pues fue como producto de su actividad legal y legítima que Angélica M. Osorio sufrió el daño. Daño que se entiende desproporcionado en relación con las cargas que normalmente deben asumir otros ciudadanos que se encuentran en su situación y que, por consiguiente, arroja como resultado la necesidad de reequilibrar las cargas públicas.
En adición, debe establecerse con total claridad que para el caso no resulta relevante que la granada, de acuerdo con el único testigo que observó la acción, fuera lanzada por los sujetos al margen de la ley y no por los miembros de la Policía Nacional, pues la rigurosidad debida en el análisis jurídico impone a la Sección la obligación de apreciar la situación en contexto[6].
Así, una visión desarticulada de lo ocurrido podría guiar a la conclusión de que se trata de un daño fruto del hecho de un tercero; sin embargo, esta posición asimilaría situaciones completamente diferentes para efectos de determinar la responsabilidad del Estado; verbigracia, tendrían la misma consecuencia el hecho que nos ocupa y aquella situación en donde un particular con intención de dañar a otro particular, y sin que medie en el más mínimo detalle la acción del Estado, lanza una granada al interior de la casa o pone un bomba al frente de ésta.
En este caso se sufre un daño antijurídico, que por consiguiente debe ser resarcido, pero el título de imputación no conduce al Estado, pues es claro que este evento no contó con su intervención. Por el contrario, el análisis de la situación planteada hace imposible obviar que el daño es consecuencia de la operación policial que se estaba desarrollando, haciendo que el resultado de la imputación cambie respecto del ejemplo propuesto.
No podría contraponerse el argumento del hecho de un tercero o de la causa extraña, pues un análisis funcional de lo ocurrido exige situar el lanzamiento de la granada por parte del sujeto al margen de la ley dentro de la acción de persecución y enfrentamiento de la delincuencia realizada por los agentes de la Policía Nacional, es decir, dentro del funcionamiento del servicio.
Lo hasta ahora expresado tiene como presupuesto la distinción entre la actividad del Estado, entendida como manifestación o ejecución de una función pública, y las acciones realizadas por sus agentes.” La Asamblea Nacional Constituyente, al reflexionar sobre el texto y sentido del que finalmente sería el art. 90 Const., hizo esta distinción, oportunidad donde expresó: “La noción de daño en este caso, parte de la base de que el Estado es el guardián de los derechos y garantías sociales y que debe, por lo tanto, reparar la lesión que sufre la víctima de un daño causado por su gestión, porque ella no se encuentra en el deber jurídico de soportarlo.
“La responsabilidad se deriva del efecto de la acción administrativa y no de la actuación del agente de la Administración causante material del daño, es decir, se basa en la posición jurídica de la víctima y no sobre la conducta del actor del daño, que es el presupuesto de la responsabilidad entre particulares. “Esta figura tal como está consagrada en la norma propuesta, comprende las teorías desarrolladas por el Consejo de Estado sobre responsabilidad extracontractual por falta o falla del servicio, daño especial o riesgo.” (subrayas no originales)[7] Lo enunciado confirma que el análisis jurídico funcional de una situación exige la distinción entre la actividad estatal, como ejecución de una función pública, y la acción concreta del agente del Estado; y, en este sentido, ratifica la relación entre daño y actividad del Estado en el presente caso y, por tanto, el fundamento del título de imputación empleado.
En la Sentencia del Consejo de Estado referenciada anteriormente[8] se determinó lo siguiente: “Por lo que queda dicho, la concreción del principio de igualdad a través de la acción estatal fundada en la solidaridad no puede ser entendida como una dádiva que el Estado otorga a sus asociados en casos como el que ocupa a la Sala, que, por ende, parezca ser una de las tantas opciones interpretativas que permite el ordenamiento, de lo que se derivaría un presunto carácter facultativo.
Nada más lejos de una interpretación integral del ordenamiento constitucional[9]. En situaciones como la estudiada el principio constitucional de solidaridad adquiere eficacia indirecta,[10] en cuanto sirve como inspirador de la lectura y concretización de las funciones estatales, así como eficacia directa, pues funge como fundamento primordial del criterio de imputación del caso en estudio.
De esta forma, la idea de solidaridad, en cuanto principio constitucional que sirve como fundamento del daño especial, debe inspirar una lectura del mismo que cumpla con el contenido que se deriva de un Estado Social, esto es, que aplique criterios de igualdad real y justicia material en sus distintas instituciones, entre ellas la de la responsabilidad estatal.
En resumen, el utilizar el daño especial como criterio de imputación en el presente caso implica la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrió la niña Angélica María Osorio; que asuma que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se debe entender como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por consiguiente, concluya que es tarea de la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad interpretado dentro del contexto del Estado Social de Derecho, equilibrar nuevamente las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.
Contrario sensu, otros regímenes de responsabilidad se denotan como inadecuados para abordar el caso en estudio. No se aplica la falla del servicio por la incontestable evidencia de que en el funcionamiento administrativo no se presentó error alguno que fuera determinante en la ocurrencia del daño. Tampoco se aplica la teoría del riesgo excepcional en virtud de lo incierta y subjetiva que resulta para la determinación de la responsabilidad del Estado en asuntos como el que ocupa a la Sala.
“ Lo anterior confirma la conveniencia de emplear la teoría del daño especial en casos como el que nos ocupa, no solamente porque brinda una explicación mucho más clara y objetiva sobre el fundamento de la responsabilidad estatal; sino, además, por su gran basamento constitucional, que impregna de contenido de justicia la solución que en estos casos otorga la jurisdicción contencioso administrativa, pues conforme lo previsto anteriormente el daño especial debe cumplir con el contenido del Estado Social de derecho es decir una igualdad real y justicia material conforme a la solidaridad como principio constitucional y especialmente frente a la responsabilidad del estado.
Concluye la Sala que el utilizar el daño especial como titulo de imputación implica la realización de un análisis que, acorde con el art. 90 Const., tome como punto de partida el daño antijurídico que sufrieron los padres de la menor LINA MARIA; que asume que el daño causado, desde un punto de vista jurídico y no simplemente de las leyes causales de la naturaleza, se entiende como fruto de la actividad lícita del Estado; y, que, por tanto la administración pública, con fundamento en el principio de solidaridad dentro del contexto del Estado Social de Derecho, debe equilibrar las cargas que, como fruto de su actividad, soporta en forma excesiva uno de sus asociados, alcanzando así una concreción real el principio de igualdad.
Aunado a lo anterior, respecto de la protección a la menor adoptada que se ordenará en la presente sentencia, se precisa que deviene no solo del criterio de solidaridad que debe tener la sociedad en general y el Estado en particular, sino que se concretiza aún más en la utilización en su favor del contenido obligacional del Estado que se deriva de los artículos 44 y 47, que consagran la prevalencia de los derechos de los menores y la protección a discapacitados, a fin de hacer efectivo el Estado Social de Derecho.
Por estas razones, en aplicación de la teoría del daño especial ya que no se evidencia una falla del servicio, se declarará responsable al Estado del pago de la indemnización de perjuicios y la protección y atención de la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR, a través del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, que es el ente encargado de la protección de los niños y fue quien entregó a la menor en adopción. 4.
Los perjuicios demostrados y el monto de la indemnización 5.1. Perjuicios Morales Los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS son los padres de la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR, de acuerdo con los certificados de registro civil de nacimiento de la notaria segunda del Círculo de Ocaña folios 29. Así mismo obran las declaraciones de la señora Patricia Elena Rodríguez y Marta Teresa Calderón Mancilla (Fl. 204 a 209), que dan cuenta de cómo afectó la vida de los padres “su vida social, cultural y emocional”, señalaron igualmente la gran aflicción de los padres al tener conocimientos del estado de salud de su menor hija, y las consecuencias que han tenido que vivir frente a esta situación. Las anteriores pruebas demuestran las relaciones de parentesco de la menor LINA MARIA con los demandantes citados, así como las consecuencias de los hechos objeto del presente proceso, lo que resulta suficiente para deducir el daño moral que se reclama.
Conforme a lo expresado en sentencia del seis (6) de septiembre de 2001, esta Sala ha abandonado el criterio según el cual se consideraba procedente la aplicación analógica del artículo 106 del Código Penal de 1980, para establecer el valor de la condena por concepto de perjuicio moral; ha considerado que la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador en cada caso según su prudente juicio, y ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales, en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado[11].
Para el presente caso se concederá a los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS, en calidad de padres de la menor LINA MARIA por concepto de perjuicios morales la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, para cada uno de ellos. 5.2. DAÑO A LA VIDA EN RELACION Respecto a este perjuicio en Honorable Consejo de Estado ha señalado lo siguiente[12]: “La Sala ha optado por denominar a dicho perjuicio como daño a la vida de relación, por considerar que esta denominación es más comprensiva de lo que se pretende reparar a través de este concepto: “A partir de la sentencia proferida el 6 de mayo de 1993[13], el Consejo de Estado ha reconocido la existencia de una forma de perjuicio extrapatrimonial, distinto del moral, denominado - en éste y en otros fallos posteriores - perjuicio fisiológico o a la vida de relación. Se dijo, en aquella ocasión, citando al profesor Javier Tamayo Jaramillo, que dicho perjuicio estaba referido a la ‘pérdida de la posibilidad de realizar otras actividades vitales, que aunque no producen rendimiento patrimonial, hacen agradable la existencia’.
Debe insistirse ahora, entonces, con mayor énfasis, en que el daño extrapatrimonial denominado en los fallos mencionados “daño a la vida de relación”, corresponde a un concepto mucho más comprensivo, por lo cual resulta ciertamente inadecuado el uso de la expresión perjuicio fisiológico, que, en realidad, no podría ser sinónima de aquélla, ni siquiera en los casos en que este daño extrapatrimonial - distinto del moral - es consecuencia de una lesión física o corporal.
Por esta razón, debe la Sala desechar definitivamente su utilización. En efecto, el perjuicio aludido no consiste en la lesión en sí misma, sino en las consecuencias que, en razón de ella, se producen en la vida de relación de quien la sufre. Para designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada.
No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él. Tal vez por esta razón se explica la confusión que se ha presentado en el derecho francés, en algunos eventos, entre este tipo de perjuicio y el perjuicio material, tema al que se refiere ampliamente el profesor Henao Pérez, en el texto citado.[14] De acuerdo con lo anterior, resulta, sin duda, más adecuada la expresión daño a la vida de relación, utilizada por la doctrina italiana, la cual acoge plenamente esta Corporación. Se advierte, sin embargo, que, en opinión de la Sala, no se trata simplemente de la afectación sufrida por la persona en su relación con los seres que la rodean.
Este perjuicio extrapatrimonial puede afectar muchos otros actos de su vida, aun los de carácter individual, pero externos, y su relación, en general, con las cosas del mundo. En efecto, se trata, en realidad, de un daño extrapatrimonial a la vida exterior; aquél que afecta directamente la vida interior sería siempre un daño moral”[15].
En consecuencia, se reconocerá a favor de la menor Carmen Margarita Suárez Valerio, la suma de $25.837.320, como indemnización por el daño causado a la vida de relación….” Considera la Sala que el daño a la vida de relación es aquel que rebasa la parte individual o íntima de la persona y además le afecta el área social, es decir su relación con el mundo exterior; por ello se califica en razón al plano afectado: la vida de relación. Para el caso de estudio y conforme a las declaraciones recaudas durante el proceso se pudo establecer el daño a la vida en relación de los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS con ocasión de adopción de la menor LINA MARIA quien padece ESQUIZENCEFALIA DEL LABIO ABIERTO BILATERAL EN REGIONES PARIETALES, TABIQUE INTERVENTRICULAR INCOMPLETO, lo cual generó una serie de perjuicios que afectaron su vida social y familiar, pues tal como lo señalan los declarantes han vivido momentos de angustia y preocupación por el grave estado de salud de la menor, problemas en la parte laboral, y la parte social, pues la menor requiere cuidado constante.(fl. 212 a 217), privándose igualmente de esta manera de disfrutar las acciones que como padre pudiesen disfrutar con un niño sano, tal como fue su propósito al momento de acudir a la adopción de la menor, circunstancia que revistió tal afectación que hasta su relación de pareja y el entorno se vio alterada.
Quedando de esta manera demostrado la afectación a la vida en relación de los aquí accionantes. Visto lo anterior para el presente caso por concepto de DAÑO A LA VIDA EN RELACIÓN se concederá al señor CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS en calidad de padre de la menor LINA MARÍA la suma de CIEN (100) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la ejecutoria de ésta providencia y para la señora SANDRA CUELLAR SUS en calidad de madre de la menor LINA MARÍA la suma de CIENTO CINCUENTA (150) SALARIOS MINIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.
La anterior diferencia se sustenta en que conforme a los testimonios rendidos durante el trámite del presente proceso (Fls.204 a 207, 212 a 217), la vida matrimonial de la pareja terminó y quien quedó a cargo de la menor LINA MARÍA fue la madre adoptante señora SANDRA CUELLAR SUS, lo que dificulta más a ésta última relacionarse con su entorno social. 5.3.
Perjuicios Materiales: Respecto de los perjuicios materiales señalados por la parte actora vistos a folio 70, encuentra la Sala que muy a pesar que la parte allegó los exámenes, y tratamientos que ha practicado a la menor LINA MARIA, no está plenamente establecido los gastos en que los padres han incurrido en razón a la enfermedad que padece la menor, lo anterior con el fin de determinar los perjuicios materiales en la modalidad de la indemnización debida.
Así las cosas, considera la Sala que la parte demandante deberá probar los gastos en que ha incurrido en razón a la enfermedad que padece la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR, por tal razón se proferirá condena en abstracto respecto de los perjuicios materiales; tal como se señaló anteriormente, deben demostrar los perjuicios causados, en razón a la enfermedad detectada en su menor hija, bajo las siguientes pautas: Se deberá acreditar con prueba documental idónea y de ser del caso testimonial, los siguientes gastos en los cuales hayan incurrido los aquí demandantes señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS, hasta la fecha de realización del incidente de liquidación, en el tratamiento y manejo de la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR por los ítems: - Educación especial - Adecuación de habitaciones para vivienda y desplazamiento de la menor dentro de la casa en la cual reside. - Si contrataron enfermera o cuidador de manera permanente. - Si requirieron ayuda de personal especializado para sus desplazamientos. - Sillas de ruedas y adaptación de aparatos ortopédicos de acuerdo al crecimiento de la menor, siempre y cuando guarden relación con las lesiones que padece desde su nacimiento. - Uso de pañales de manera permanente. - Cualquier otro gasto que tenga estrecha relación con el estado de discapacidad de la menor.
Se tienen en cuenta dos períodos de indemnización: 1º Desde la fecha en que fue entregada la menor por parte del ICBF hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia, y se liquidará conforme a las anteriores pautas; y el 2º período se contará a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia, y será permanente mientras la menor viva.
En este segundo período a indemnizar, que si bien corresponde a una indemnización futura no se hará de la forma habitual en los procesos de reparación directa por no ser posible determinar de manera exacta los gastos en que incurrirá la menor y también para preservarle la calidad de vida que es el bien más importante a proteger en éste proceso; en consecuencia con dicho propósito se condenará al demandado INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”, a asumir los costos que implique su tratamiento, para el efecto se tendrá en cuenta, entre otros, el informe pericial presentado durante el proceso por la médico Fisiatra DEYANIRA PAIPILLA MONROY (FL. 319), sin que signifique exclusión de otros tratamientos o acondicionamientos que sean necesarios, tales como costos de tratamientos de rehabilitación que debe seguir la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR, en todos sus componentes tales como: cuidador, terapias, tratamientos ortopédicos, de fisiatría, pañales, medicamentos etc. que resulten necesarios para mejorar su calidad de vida, y que no estén incluidos en su plan de salud.
Para el efecto, a partir de la ejecutoria de la presente providente y cada seis (6) meses deberá reunirse un comité integrado por el Director Regional del ICBF, un médico fisiatra y un fisioterapeuta cuyo costo estará a cargo del ICBF, un representante de la Procuraduría Delegada ante la Jurisdicción de Familia, y los padres de la menor, quienes de manera conjunta determinaran el tratamiento y acciones a seguir en relación con el cumplimiento de la presente providencia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander - Sala de Escritural No. 1-, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA.- PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de CADUCIDAD de la acción propuesta por el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF”.
SEGUNDO: ABSOLVER de responsabilidad al INSTITUTO NACIONAL DE MEDICINA LEGAL Y CIENCIAS FORENSES.
TERCERO: DECLARAR responsable al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” administrativa y patrimonialmente de los perjuicios sufridos por CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS como consecuencia del Daño Especial sufrido con motivo de la adopción de la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR quien padece ESQUIZENCEFALIA DEL LABIO ABIERTO BILATERAL EN REGIONES PARIETALES LO QUE LE GENERÓ UN RETRASO SICOMOTOR Y DE LEGUAJE SEVERO, CON CUADRIPARESIA ESPÁSTICA Y CEGUERA TOTAL, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
CUARTO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” a pagar por concepto de perjuicios morales a los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS el valor de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para la fecha de ejecutoria de la presente providencia para cada uno de ellos.
Así mismo, por concepto de Daño a la vida en relación a los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS el valor de CIEN (100) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES y a la señora SANDRA CUELLAR SUS el valor de CIENTO CINCUENTA (150) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES, en ambos casos para la fecha de ejecutoria de la presente providencia, conforme a lo expuesto en la presente providencia.
QUINTO: CONDENESE EN ABSTRACTO al INSTITUTO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” a pagar los gastos realizados entre la fecha en que fue entregada la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR a los señores CALIXTO EDUARDO ANGULO BURGOS y SANDRA CUELLAR SUS en la suma que resulte liquidada en trámite incidental, teniendo en cuenta las pautas señaladas en la parte motivada de la providencia, dicho período comprenderá hasta la fecha de ejecutoria de la presente providencia.
SEXTO: CONDENAR al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR “ICBF” a partir de la ejecutoria de la presente providencia de manera permanente, esto es, mientras viva, a RECONOCER Y PAGAR a la menor LINA MARIA ANGULO CUELLAR, los tratamientos médicos, fisioterapéuticos, fisiatría, ortopedia, etc. necesarios para garantizar su calidad de vida.
Para el efecto, a partir de la ejecutoria de la presente providente y cada seis (6) meses deberá reunirse un comité integrado por el Director Regional del ICBF, un médico fisiatra y un fisioterapeuta cuyo costo estará a cargo del ICBF, un representante de la Procuraduría Delegada ante la Jurisdicción de Familia, y los padres de la menor, quienes de manera conjunta determinaran el tratamiento y acciones a seguir en relación con el cumplimiento de la presente providencia.
SÉPTIMO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.
OCTAVO: DEVOLVER a la parte demandante el remanente de los dineros consignados para los gastos ordinarios del proceso.
NOVENO: A la anterior condena la entidad demandada dará cumplimiento dentro de los términos y en la forma señalada en los artículo 176 y 177 del Código Contencioso administrativo y los valores liquidados deberán actualizarlos en la forma dispuesta en el articulo 178 ibidem. Expídase copia que preste mérito ejecutivo al apoderado de los demandantes que ha venido actuando en el presente proceso.
DÉCIMO: Una vez en firme la presente archívese el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. DÉCIMOPRIMERO: En caso se no ser apelada la presente providencia será enviada en CONSULTA de manera conjunta con el auto de liquidación de la condena en abstracto.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Discutido y aprobado en Sala escritural Nº 1 del 6 de junio de 2013) MARIA JOSEFINA IBARRA RODRIGUEZ Magistrada ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ JORGE E. RIVERA PRADA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Ver folio 416 [2] Ver folios 431 al 434 [3] Consejo de Estado -Sentencia 00814 del 29 de enero de 2004.C.P: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ “No obstante, esta Corporación ha expresado, en diferentes ocasiones, que si bien el término de caducidad empieza a correr a partir de la ocurrencia del hecho o la omisión, cuando no puede conocerse, en el mismo momento, cuáles son las consecuencias de éstos, debe tenerse en cuenta la fecha en la que se determina que el perjuicio de que se trata es irreversible y el paciente tiene conocimiento de ello.
Con mayor razón, entonces, debe entenderse que el término de caducidad no puede comenzar a contarse desde una fecha anterior a aquélla en que el daño ha sido efectivamente advertido. (..)” [4] Ver folio 41 [5] Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Sent. 3 mayo de 2007, Rad. 1991-06081-0 [6] Interpretación en contexto que supera el simple análisis de causalidad material, y aborda el título de imputación en cuanto reelaboración gnoseológica jurídica sobre la causalidad.
En este sentido, GIL BOTERO Enrique, Temas de responsabilidad extracontractual del Estado, Ed. Comlibros, 3ª. Ed, Bogotá, Medellín, 2006, p. 223. [7] Augusto Ramírez Ocampo. "Ponencia para segundo debate de la nueva Constitución Política de Colombia" en Gaceta Constitucional No 112, 3 de julio de 1991, pp 7 y 8. Citado por CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C – 899 de 2003, M.p. Marco Gerardo Monroy Cabra. [8] [9] Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Enrique Gil Botero, Sent. 3 mayo de 2007, Rad. 1991-06081 [10] Idea que confirma Altamira no sólo para casos como el que decide la Sala sino, más aún, al reflexionar sobre el fundamento de toda la institución de la responsabilidad estatal.
En este sentido expresa: “Los cimientos de la doctrina de la responsabilidad, deben buscarse en el principio de la solidaridad humana, que es precisamente el que informa e impone ayuda recíproca a todos los individuos que constituyen la colectividad. Sus fuentes no deben buscarse en la moral ni en la caridad, sino en un acto de justicia distributiva que la sociedad está obligada a realizar para con aquellas personas que por hechos que no le son imputables se encuentran de pronto y por un acontecimiento ajeno a su voluntad, en situación de inferioridad para cumplir con su fin individual, y social, y siendo el Estado el órgano por el cual la sociedad realiza esta obra de solidaridad, ya que por su enorme magnitud escapa al poder del individuo, es quien debe afrontar este problema y resarcir.” ALTAMIRA Pedro Guillermo, Responsabilidad extracontractual del Estado, Córdoba, 1941, p. 10; citado en ALTAMIRA GIGENA Julio I, Responsabilidad del Estado, Ed. Astea, Buenos Aires, 1973, p. 86 y 87. [11] ARAGÓN REYES Manuel, Constitución y democracia, Ed. Tecnos, Madrid, 1989, p. 93. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 6 de septiembre de 2001, expediente 13.232-15.646. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, C.P. Ricardo Hoyos Duque, 15 de agosto de 2002, exp.(14357) [14] Consejo de Estado, S.C.A., Sección Tercera, Expediente 7428. [15] Ibid. p.p. 252 a 263. [16] Sentencia del 19 de julio de 2000, exp: 11.842.