FALTA DE LA LEGITIMACIÓN POR PASIVA – No hay injerencia en los hechos y pretensiones de la demanda. En el presente asunto SERVIEMPLEOS Ltda. solicitó se declarara el incumplimiento de un contrato de arrendamiento celebrado el 6 de Abril de 2001 en virtud del convenio N° 1006 del 10 de noviembre de 2000 y como consecuencia de ello se ordene a los demandados Municipio de Cúcuta, EIS Cúcuta EPS, Superintendencia de Servicios Públicos restituir los inmuebles arrendados y pagar los perjuicios correspondientes.
En primera medida observa la Sala que le asiste razón la E.I.S. Cúcuta E.S.P. en proponer la excepción de falta de la legitimación por pasiva, pues ciertamente no celebró el contrato de arrendamiento cuya declaratoria de incumplimiento se pretende en el presente proceso, pues el mismo fue celebrado por le parte actora con el municipio de San José de Cúcuta, además que frente a los presuntos actos administrativos cuya nulidad se pretende tampoco fueron proferidos por la E.I.S. Cúcuta E.S.P., los cuales fueron expedidos por el municipio de San José de Cúcuta, por tales razones no tiene ninguna injerencia la EIS Cúcuta E.S.P., ni en el contrato, ni en los actos que fundamentan los hechos y pretensiones de la demanda, la misma situación acontece con la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, razón por la cual en forma oficiosa se declara probada esta excepción, razón por la cual se continuó con el estudio de la materia litigiosa, sin tener en cuenta estas entidades demandadas.
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Se concede el derecho personal de uso y goce de la cosa a cambio de una contraprestación económica por ese goce / PLAZA DE MERCADO - constituye un servicio público del orden municipal, tanto por determinación de la Ley como por reconocimiento jurisprudencial / CONTRATO DE CONCESIÓN – La persona pública confía la misión de gestionar un servicio público bajo su control.
Sin alejarse la Sala del modelo jurisprudencial de la sentencia del 18 de marzo de 2010 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, en proceso radicado con el Nº 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), de lo fundamentado en la demanda como en la respuesta a la misma, lo probado dentro del proceso, del exhaustivo examen al clausulado del contrato suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno - cuyo objeto consiste en un presunto arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda. y atendiendo el estudio de los tipos contractuales del arrendamiento y la concesión, se concluye que el contrato acá demandado es un contrato de concesión y no uno de arrendamiento, como indebidamente lo denominaron, toda vez que incorpora los elementos que permiten identificar la especial función económico-social que está llamado a cumplir el contrato de concesión y no el de arrendamiento, además de la primerísima razón que nace de la naturaleza jurídica que poseen los inmuebles objeto del contrato que por el servicio al que están destinados y por la propiedad de carácter estatal u oficial tienen la calidad de bienes de uso público y como tal están revestidos de los atributos propios de dichos bienes, como lo son: la inembargabilidad, la inenajenabilidad y la imprescriptibilidad.
Respecto al tipo de contrato se observa que la Secretaria de Gobierno del municipio de Cúcuta solo contrató con Serviempleos fue la administración de las plazas de mercado cuyos puestos o locales estaban arrendados a terceros, locales o puestos de los cuales la demandante no podía ni siquiera disponer porque el uso y el goce de cada uno de ellos se encontraban en cabeza de los usuarios, inquilinos a arrendatarios, adicionalmente la cláusula DECIMA SEGUNDA del referido contrato se convino que en caso que la administración municipal reorganice los mercados, decida trasladar o reubicar los usuarios de dichos inmuebles a otro sitio diferente o la construcción de un mercado municipal, dará aviso al Arrendatario con un mes de antelación, quien deberá trasladarse a dichos lugares junto con sus subarrendatarios que voluntariamente así lo quieran y en caso necesario se reducirá el canon de arrendamiento en el porcentaje que represente la disminución, de acuerdo al informe de recaudo económico de las plazas de mercado.
Estipulación extraña al contrato de arrendamiento que la hace muy propia de la administración de un servicio o de otro contrato como el de concesión puesto que dentro de los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, esta que el arrendador conceda al arrendatario el derecho personal de uso y goce de la cosa arrendada recibiendo en contraprestación y como pago del goce el precio determinado, lo que en efecto aquí no ocurrió. Así mismo, del convenio Nº 1006 de 2000 concluye la Sala que la E.I.S. Cúcuta E.S.P., le otorgó el uso, goce, operación y administración de las plazas de mercado de la ciudad al municipio de Cúcuta, y el ente territorial administró directamente dicho servicio como le venía realizando hasta el día 06 de abril de 2001, fecha en la cual el Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta celebró el contrato denominado de arrendamiento con la sociedad demandante, sin que en el contrato se mencione o considere acto de delegación alguno del representante del municipio (Alcalde) para dicho servidor, presentándose una falta de competencia para la celebración del mencionado contrato.
Ahora bien siguiendo con el citado convenio de administración de las plazas de mercado, por medio del cual el municipio de Cúcuta se obligó a pagar el 60% de lo recaudado de dicha administración a la E.I.S. Cúcuta E.S.P., es claro que en él no se pactó canon de arrendamiento, sino un porcentaje de participación de lo recaudado por el servicio de mercado.
De contrato de arrendamiento en este convenio, únicamente se refirió en la parte en que la E.I.S. Cúcuta E.S.P., autorizó al municipio de Cúcuta para arrendarlas plazas de mercado dadas en administración a “CENABASTOS o a cualquier otra entidad pública o privada afín” frente a lo cual la Sala encuentra que la sociedad demandante no es la sociedad de economía mixta denominada de Central de Abastos de Cúcuta S.A., CENABASTOS S.A., ni tampoco es otra entidad pública ni privada afín a CENABASTOS, por lo que se actuó por fuera de lo autorizado, excediéndose en las facultades y obligaciones convenidas en dicho acuerdo, puesto que el objeto principal de CENABASTOS S.A.es otorgar apoyo a la comercialización de productos básicos de la canasta familiar, especialmente los de origen agropecuario y pesquero en el área metropolitana de Cúcuta y SERVIEMPLEOS tiene como objeto social principal la prestación de servicios temporales a terceros beneficiarios, adicionado en el año 2001 en lo referido a la explotación económica de la actividad inmobiliaria en los que incluye la administración de mercados, dar y recibir en concesión privada o pública.
Retomando el hecho de que las partes celebraron un contrato de concesión que contiene prestaciones propias tanto de una concesión de un servicio público, el de las plazas de mercado, y de una concesión para la explotación de unos bienes de uso público cuya administración y manejo se encuentra normativamente encomendada a los municipios, clase de contrato que requiere para la selección del contratista, su celebración y perfeccionamiento de la licitación o concurso público en virtud del principio de transparencia consagrado en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que se omitió en el presente caso, celebrando el mismo contra expresa prohibición legal y con desviación o abuso de poder, lo que origina nulidad absoluta en el contrato de arrendamiento de conformidad al artículo 44 del estatuto contractual vigente y que la Sala como lo permiten los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 87 del Código Contencioso Administrativo declaró de oficio.
Finalmente sostiene la Sala que pese a que el contrato celebrado el día 6 de Abril de 2001 entre el municipio de Cúcuta por medio de la Secretaría de Gobierno con la sociedad SERVIEMPLEOS Ltda se encuentra afectado de nulidad absoluta, no proceden las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda establecer la actividad pública desarrolla o los trabajos de mantenimiento realizados a los bienes inmuebles objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento.
Nota de Relatoria: Se encuentra trámite del recurso de apelación en el Consejo de Estado, M.P. Martha Nubia Velásquez Rico. [pic] Tribunal Administrativo de Norte de Santander San José de Cúcuta, Febrero veinte (20) de dos mil doce (2012).- Magistrado Ponente: Edgar Enrique Bernal Jáuregui Rad.: 54-001-23-31-000- 2004-00936-00 Acción: Contractual Actor: SERVIEMPLEOS LTDA. Demandado: Municipio de Cúcuta, EIS Cúcuta EPS, Superintendencia de Servicios Públicos Procede la Sala a proferir la decisión que en derecho corresponda, dentro de la presente Acción Contractual, formulada por la Sociedad Serviempleos Ltda, en contra del Municipio de Cúcuta EIS Cúcuta ESP y la Superintendencia de Servicios Públicos.
I.
ANTECEDENTES 1.1 HECHOS RELEVANTES La Sala los sintetiza así: En el relato de los hechos contenido en el libelo de la demanda en la cual manifiesta que por medio de convenio N° 1006 del 10 de noviembre de 2000 celebrado entre representante de la EIS Cúcuta E.S.P. (Delegada por la Superintendencia de Servicios Públicos) y el municipio de Cúcuta representado por alcalde, por el cual nació un contrato de representación de conformidad al artículo 832 del Código de Comercio, y en virtud de este convenio, el municipio de Cúcuta por medio del Secretario de Gobierno el día 6 de Abril de 2001 celebró contrato de arrendamiento con la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., por un periodo inicial de un año, el cual fue prorrogado primeramente por dos meses, y el día 30 de mayo se prorrogó por un año más hasta el 7 de Junio de 2003.
Periodo de tiempo que sobrepasó los dos años de ejecución, quedando prorrogado a termino indefinido con derechos especiales por efecto del artículo 518 del C. Cio., la cual el municipio aceptó tácitamente pues siguió recibiendo los cánones de arrendamiento y los oficio que continuamente la empresa accionante les hacia llegar, en especial el Oficio No. 1084 del 22 de Agosto de 2003.
Los actos ejecutados por la Secretaria de Gobierno en contra de la empresa accionante, se notificaron por medio de oficios de fechas 01y 07 de Abril de 2004, a la EIS ESP.,y la Superintendencia de Servicios Públicos lo anterior como precedente de mala fe, que luego no podrán desconocer, ya que tuvieron conocimiento de los hechos y guardaron silencio, lo cual se puede interpretar como una aceptación tacita, pues es una manera de aprobar lo actuado, porque de no autorizar dichos hechos debió manifestarse revocando las actuaciones realizada en contra de SERVIEMPLEOS Ltda. Y como la norma expresa que se solicita por parte de SERVIEMPLEOS LIMITADA.
El municipio de Cúcuta por los actos administrativos manifiestan que van a administrar directamente los inmuebles que son objeto del contrato, acción que no pueden realizar, pues estaría contratando consigo mismo, además si bien el convenio con la EIS le autorizaba a celebrar contratos con terceros, como el celebrado con la parte accionante, no autorizó en ningún momento a ejecutar los actos que se realizaron en contra del accionante, pues debía contar con la autorización expresa por parte de la EIS - Cúcuta y de la Superintendencia de Servicios Públicos.
El Secretario de Gobierno Municipal mediante acto administrativo contenido en la circular sin numero de fecha abril 2 de 2004 y en el oficio Nº 0352 del 1 de Abril de 2004 informando a los vendedores de los mercados públicos cuyos inmuebles se encuentran arrendados a SERVIEMPLEOS LTDA.,que a partir del 7 de abril de 2004 la Secretaria de Gobierno municipal asumirá la administración de los inmuebles que ocupan, determinación tomada en forma unilateral la cual dada la naturaleza bilateral del contrato, no puede, ni debe producir efecto alguno. Además un contrato es un acuerdo de voluntades y su terminación o modificación solo surte efectos cuando se han agostado los procedimientos legalmente establecidos y a la empresa accionante no se le notificó la terminación de este contrato parten como parte del mismo.
SERVIEMPLEOS LTDA., en forma escrita solicitó la renovación del contrato para el periodo 2004 a 2005, prorrogándose así año a año, por lo tanto el derecho de la empresa debía ser respetado por la Secretaria de Gobierno, derecho que ostentaba al haber ocupado por no menos de 2 años los inmuebles en cuestión y su caso no encuadra en ninguna de las excepciones que la ley prevé para que no se haga valida la renovación. Cabe anotar que SERVIEMPLEOS tenía un contrato vigente porque tenia pólizas validas hasta el 8 de Septiembre de 2004, de manera que la actuación de la Secretaria de Gobierno le causa graves perjuicios materiales y morales al accionante.
Insiste la parte actora que tenia un contrato renovado automáticamente con pólizas renovadas, es decir, con contrato vigente que debió respetarse y que aunque no deje sin efecto el vinculo contractual si se les ocasiona graves perjuicios materiales y morales, concretamente un daño antijurídico de conformidad al artículo 90 de la Carta Política en concordancia con el articulo 65 de la Ley 27 de 1996, determinado por la conducta del Secretario de Gobierno, que es dolosa y gravemente culposa, por ser el Secretario abogado, profesión que le permite conocer que esos contratos no se rigen por la ley de contratación sino por las normas de contrato de arrendamiento como lo son el Código de Comercio y el Código Civil.
El oficio Nº 871 de fecha 2 de Julio de 2003, expedido por el Secretario de Gobierno, municipal no produce efecto jurídico alguno porque va en contra de los artículos 518 a 523 del Código de Comercio. Igualmente la decisión contenida en oficio SGMCSC 0352 del 01 de abril de 2004, por fundamentarse en el oficio 871 y utilizar argumentos falsos y repetir un acto que es ilegal carece de validez alguna.
En segundo lugar el oficio de la Secretaría de Gobierno tiene una falsa motivación dado que en la actualidad no tiene ningún plan de desarrollo urbanístico. En tal caso la Secretaría de Gobierno Municipal, ni el Municipio de Cúcuta pueden ejecutar la demolición porque no son los propietarios de los predios, ya que el dueño es la EIS Cúcuta, y que el ente demandado no los desaloja para demoler, sino para desarrollar la misma actividad comercial, como se anotó antes, contradiciendo lo dispuesto en los artículos 518 a 523 del Código de Comercio.
Que el argumento utilizado de la cláusula excepcional de terminación del contrato estipulada en el mismo, la cual es ilegal y no produce efectos jurídicos, ya que no pueden violar lo dispuesto en el Código de Comercio como el denominado desahucio, estatuto que es aplicable en virtud de lo establecido en el artículo 8º del decreto 679 de 1994 que consagra que lo no estipulado en la Ley 80 de 1993 se debe remitir a lo regulado en las disposiciones civiles y comerciales.
El Gobierno Municipal busca continuar con las actividades comerciales pero a su cargo, para lo cual emite oficio Nº 994 del 31 de julio de 2003 con una decisión totalmente diferente apoyándose en los oficios emitidos anteriormente. No se puede tomar como una terminación unilateral, porque el desahucio es un trámite previo a proceso judicial.
Plantea la parte actora, que el ente demandado no se encuentra demoliendo las construcciones existentes, sino lo que hizo fue desalojarla y de manera directa ejercer la actividad comercial que ella realiza estando debidamente prohibido sin la debida indemnización de conformidad con la ley comercial, hecho que no puede tenerse como una terminación unilateral del contrato.
El día 2 de Abril de 2004 el Secretario de Gobierno dio la orden a funcionarios de su dependencia a que realizaran un censo, tanto subarrendatarios como a empleados de los negocios de SEVIEMPLEOS LTDA., manifestándoles que a partir del día 6 de Abril de 2004 no le pagara a la empresa accionante sino al municipio que serian ellos quienes realizarían el cobro ya que SERVIEMPLEOS había sido desalojada; ese mismo día el Municipio emite un oficio en el cual notifica que a partir del 7 de abril de 2004 el municipio asumiría directamente la administración de los inmuebles referidos.
Mediante el ofició Nº 0352 de abril 1 de 2004 señala que: a) La alcaldía ya había hecho el desahucio, lo cual no es cierto, la prueba es que con posterioridad a ese oficio se siguió recibiendo el pago del canon de arrendamiento, y se expidió el oficio Nº 1084 del 22 de Agosto de 2003. b) Los inmuebles son bienes de utilidad publica e interés social por lo tanto es necesario un proceso administrativo de “expropiación“ contra los dueños, que en este caso la EIS Cúcuta y serviempleos Ltda., como arrendatario, quienes deben ser oídos y vencidos en juicio y se les indemniza de acuerdo a su calidad de propietario. c) Y se le pagan los perjuicios al arrendatario. d) La Secretaria de Gobierno Municipal no tiene sustento, ya que con su decisión está suplantando la autoridad judicial, está omitiendo el proceso judicial y ha violado los derechos de defensa y el debido proceso Continua el actor afirmando que en la cláusula décimo segunda del contrato señala que en el caso tal de que vaya a presentar un cambio de plaza se le debía comunicar con un mes antes a la empresa SERVIEMPLEOS para que se traslade junto con los subarrendatarios, de modo que el hecho de que se trasladaran los puesto de mercado a CENABASTOS no es de ninguna manera razón, ni legal ni contractual para el desalojo.
Manifiesta la demandante que está sometida a la quiebra, pues tiene trabajadores sin hacer nada pagando salarios y seguridad social generando día a día la quiebra de la empresa, lo que configura un daño emergente y a su vez, un lucro cesante porque a su vez, los dineros invertidos en las mejoras no les están produciendo utilidades ni les han sido indemnizados.
A su vez, la empresa accionante adelantaba procesos ante los Jueces civiles municipales por los cánones de arrendamiento adeudados por sus arrendatarios pero ahora estos procesos no van a tener validez pues no pueden reclamar la restitución del inmueble arrendado que ya no esta a su nombre sino del Municipio de Cúcuta, por lo que dichos dineros se perderán. Al coexistir a favor el demandante legitimación por activa, en dicho tramite judicial se causaron graves perjuicios como lo fueron entre otros, el pago de honorarios al abogado.
Los subarrendatarios de SERVIEMPLEOS LTDA., fueron visitados por funcionarios de la Alcaldía Municipal, prometiéndoles mejores condiciones de las que ofrecía la empresa y luego fueron objeto de los diferentes oficios emitidos por la Secretaria de Gobierno, relacionados ya anteriormente, de modo pues que fueron convencidos de no reconocer más a SERVIEMPLEOS como tenedores de los inmuebles.
De lo anterior se concluye que la administración por medio de vías de hecho logro su situación jurídica, usurpando la actividad comercial y laboral de SERVIEMPLEOS LTDA. 1.2. PRETENSIONES El actor pretende las siguientes declaraciones: 1. “Que se declare el incumplimiento por parte de la arrendadora del Contrato de Arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta-Secretaria de Gobierno-cuyo objeto consiste en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda. Inmueble 1- LA VICTORIA, Avenida 6 Nº 5- 08 y/o Calle 5Nº 6-17 centro; 2.- LAS ANGUSTIAS, en la calle 22 Nº 19 – 67; 3.- LA CABRERA Calle 18 Nº 4 – 45; 4.- EL CONTENTO Calle 13 Nº 12–49; 5.- SEVILLA, Avenida 7 con calle 2° Norte; 6. – ALMACENES POPULARES calle 12 Avenidas 5 y 6 Centro; 7- ALMACENES ECONOMICOS Calle 11° Avenidas 6 y 7 Centro; 8.- ANTIGUOS CUARTELES Avenida 6 Nº 6 – 33-35-41-45 centro; 9.- ALMACENES UNIDOS, Avenida 6 calles 4y 5; 10- ENCERRADOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 11- CENTRAL, Avenida 5° Nº 6-65-71-81-83 Centro; 12.-.
LA SEXTA, avenida 6 Nº 5 – 41, Centro. 2. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos definitivos contenidos así: - Oficio SGMCSC 0352 del01 de Abril de 2004. - Oficio # 0367 de abril 5 de 2004. - Circular sin número de abril 2 de 2004 y demás actos administrativos que en los mismos términos hubiere expedido la Secretaria de Gobierno Municipal de Cúcuta frente al contrato de arrendamiento suscrito con la Empresa SERVIEMPLEOS LIMITADA sobre los inmuebles donde funcionan las plazas de mercado de Cúcuta. - Los actos de Tramite del desahucio desistido tácitamente contenidos en el Oficio # 871 del 02 de Julio de 2003, del Oficio # 994 del 31 de Julio de.2003 y del Oficio # 1084 del 22 de Agosto de 2003. 3.
Que se condene al MUNICIPIO DE CUCUTA, Secretaria de Gobierno, Convivencia y Seguridad Ciudadana, EIS - CUCUTA ESP EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA ESP. Identificada con NIT. # 890.500.529-9 Y LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS; a restablecer, restituir los inmuebles arrendados y preservar la situación que existía en el momento en que se produjo la primera perturbación el día 01 de Abril de 2004 y adoptar las medidas necesarias para lograr que los efectos producidos por la conducta inicial cesen, que las cosas vuelvan a su estado anterior, la suspensión de todos los actos perturbatorios y en general no perturbar el derecho de mera tenencia y de arrendatario que la Sociedad SERVIEMPLEOS LTDA., ostenta sobre los inmuebles donde funcionan las plazas de Mercado.
En caso de haberse realizado el traslado a la nueva plaza de mercado se ordene la desocupación y entrega de los inmuebles sustitutivos de acuerdo a lo pactado en el contrato de arrendamiento 4. Que se condene al Municipio de San José de Cúcuta, Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta EIS ESP y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, a pagar a SERVIEMPLEOS LIMITADA, el valor de los perjuicios de orden material y morales, reparación del daño causado, daño emergente y lucro cesante que le fueron ocasionados, Los previstos en el articulo 522 del Código de Comercio, en la estimación de los perjuicios se incluirán, además del lucro cesante sufrido por el comerciante, los gastos indispensables para la nueva instalación, las indemnizaciones de los trabajadores despedidos con ocasión de clausura o traslado útiles que hubiera hecho en los locales arrebatados, los cuales se detallan en un capitulo de esa demanda, el valor de la cláusula décimo primero penal, de conformidad con lo que resulta probado en el proceso, monto que ha de ser actualizado en su valor conforme a lo previsto en el articulo 178 del C.C.A. 5.
Que se condene al MUNICIPIO DE CUCUTA Secretaria de Gobierno Convivencia y Seguridad Ciudadana EIS CUCUTA ESP EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DE CUCUTA ESP. Identificada con NIT # 890.500.529-9 Y LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS, al pago de costas, agencias en derecho y demás gastos del proceso. 6. A la sentencia que le ponga fin al proceso se le dará cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.” 1.3 Normas violadas y concepto de violación - Constitución Política de Colombia, artículos 2, 6, 25, 29, 83 y 124.
La entidad accionada violó los postulados de imparcialidad y buena fe como también desconoció los fines esénciales del Estado extralimitándose en el ejercicio de sus atribuciones infringiendo el derecho al trabajo de la entidad accionante, expidiendo actos arbitrarios. Art. 50 y 51 Ley 80 de 1993: En el caso en particular dicha injusticia y arbitrariedad generaron un perjuicio que debe ser reparado por el Estado. - Artículos 9º numeral 9º, 18 por aplicación indebida,23, 26 numerales 1º, 2º y 4º, 28, 50 y 51 de la Ley 80 de 1993: Considera que no hubo incumplimiento por parte de SERVIEMPLEOS LTDA., en ninguna de sus obligaciones contractuales como lo es el pago de los cánones de arrendamiento, situación con la cual no se presentó ninguna anomalía, de modo que la terminación unilateral no fue producto de un balance real y objetivo, ni de un prudente juicio acorde con las causales cualificadas. - Artículos 1602 y 1613 del Código Civil: El contrato debió haber sido terminado con el consentimiento de las partes, de modo contrario se causó un daño emergente y un lucro cesante que debe ser indemnizado. - Responsabilidad Patrimonial del Estado: Art. 90 de la Constitución Nacional, el Estado responde por todo daño antijurídico que ocasione.
Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera 8 de marzo de 1995. Expediente 8118 M. P Juan de Dios Montes Hernández Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera de 13 de Julio de 1993. Expediente 8163 M.P. Juan de Dios Montes Hernández. Art. 522 del Código de Comercio: En este caso se deberá reparar por la indemnización de los trabajadores despedidos y demás perjuicios causados por el traslado del establecimiento, el inmueble queda afectado a la indemnización por no haber dado el uso adecuado al no iniciar obras según las cuales solicito el inmueble de modo que quedara sujeto a demanda para reclamar el dominio de los inmuebles Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil sent., Sep 29/78 M.P. José María Esquerra Samper.) Sentencia de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sent.
Julio 27/2001.Exp. 5860 M. P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. Art. 1613 del Código Civil: Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Enero 26 de 1967. SENTENCIA Corte Suprema de Justicia Sala de Casación civil Octubre 8 de 1975. Art. 1614 Código Civil. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Mayo 3 de 1977.
Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Julio 9 de 1979. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Marzo 14 de 1996. Exp. 4738 M.P. Pedro Lafont Pianetta. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Junio 24 de 1996 Exp. 4424 M.P. José Fernando Ramírez Gómez. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Junio 13 de 1997 Exp. 4471 M.P. Nicolás Bechara Simancas.
Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Marzo 4 de 1998 Exp. 4921 M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. Arts. 1615 y 1616 del Código Civil Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Agosto 30 de 2001 Exp. 5791 M.P. Nicolás Bechara Simancas. Art. 19 de Ley 56 de 1985: Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Septiembre 29 de 1978 MP.
José María Esguerra Samper. Sentencia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, Julio 27 de 2001, Exp. 5860. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles.
1.4. POSICION DE LOS DEMANDADOS
1.4.1. MUNICIPIO SAN JOSE DE CUCUTA Frente a las pretensiones manifiesta que se opone a las mismas por la falta de derechos que reclama la demandante En lo relacionado a los hechos de la demanda, manifiesta que no le consta unos, a otros los reconoce como ciertos o parcialmente ciertos, en el sentido de que afirma el ente territorial por su apoderado de que si bien se celebró un contrato denominado de arrendamiento, en su esencia se perfeccionó un contrato atípico, cuyo objeto era la administración de unos bienes, y como tal no corresponde a uno de arrendamiento.
Señala que el clausulado del convenio interadministrativo Nº 1006 de 2002 no se desprende prohibición alguna para que el ente administrara los inmuebles y que efectivamente se le informó a la demandante el día 02 de julio de 2003 la decisión de dar por terminado el contrato celebrado, sin ser necesario la aplicación de la normativa traída por la parte actora, siendo esta una facultad que tiene la administración. Afirma sobre los hechos narrados en la demanda que propiamente no lo son, sino que obedecen a interpretaciones o criterios jurídicos sobre normas que no son aplicables al caso, las cuales deben ser interpretadas por el juez respectivo.
En lo que tiene que ver con el censo realizado fue para identificar a los arrendatarios sin ejercer coacción a ninguno para los actos referidos por la actora, es decir, no existió abuso de autoridad o arbitrariedad, como tampoco el empleo de la fuerza, y sobre los perjuicios se deben demostrar, como igualmente los procesos judiciales que dice existir.
En desarrollo de lo anterior propone las siguientes excepciones: 1.4.1.1. Indebida acumulación de pretensiones: El demandante solicita como pretensiones principales que se declare la responsabilidad contractual de la administración de igual modo que solicita la mera nulidad lo que constituye una indebida formulación pues la acción a invocar era la de nulidad y restablecimiento del derecho, resultan estas excluyentes en la medida que en este caso estamos hablando de derecho privado que afecta a un individuo alejado del derecho Publio de interés común. La pretensión de declara incumplido el contrato al realizar una terminación unilateral se contrapone con la posibilidad jurídica de ejercer un control de legalidad por parte de la administración al tomarlos como actos administrativos de carácter particular y no de bien común como realmente lo son.
La pretensión de ordenar que el demandado restituya el bien, es contrario al objeto de la norma que fue creada en busca de que se restituya el inmueble de manso del arrendatario al arrendador no viceversa. 1.4.1.2. Carencia del derecho demandado por no tener el demandante la calidad de arrendatario con la que comparece al proceso: En su intervención anota que no desconoce las normas vinculantes tanto de derecho privado como comercial que son aplicables según a la naturaleza de dicha convención, existe muy poca legislación al respecto como lo es el articulo 1973 del código civil, de cuyo texto extraemos los elementos esenciales del contrato de arrendamiento como lo son: la cosa, ejecutar una obra o prestar un servicio, el precio y el consentimiento, y de no encontrarse seria inexistente o perfeccionaría otro tipo de contrato, Destaca en su escrito cláusulas del contrato como: “SEXTA: ADEMINISTRACION DEL CONDOMINIO: El arrendatario administra directamente el condominio de las plazas de mercado.
(..)” “NOVENO: ENTREGA. El arrendador se obliga a entregar al arrendatario de las plazas de mercado junto con los elementos que lo integran y la información completa para seguir recaudando los valores de los subarriendos, los que se decretaran en escrito separado firmados por los contratantes, el cual se considera parte integral de este contrato.
(..) “DECIMA TERCERA. El arrendatario recaudara la cartera vencida a favor del municipio la momento de la legalización de este contrato, de conformidad con al relación que entregue al arrendador. (..) (El subrayado es mío). El objeto del convenio Inter-administrativo No. 1006 del 10 de Noviembre de 2000, es que la EIS ESP, dio el uso, goce, operación y administración de las plazas de mercado al municipio de Cúcuta.
De manera que analizando los apartes del contrato y el convenio notamos que la empresa demandante solo tenía un contrato de arrendamiento donde se le concedió fue la administración de las plazas de mercado, más nunca el uso y goce de las mismas, por lo tanto el contrato de arrendamiento no se perfecciono al faltar un elemento como lo es, el de ejecutar una obra o prestar un servicio, de modo tal que el hecho que las partes le hayan dado dicha denominación al contrato, no significa que exista este per se como tal, ya que los contratos no se reputan por la declaración de sus contratantes sino por el cumplimiento de sus elementos esenciales, los cuales en este caso no se reúnen en su totalidad para ser declarado un contrato de arrendamiento. 1.4.1.3.
Inexistencia de la obligación de indemnizar por no tener el demandante el derecho reconocido en el artículo 518 del Código de Comercio: A partir de la anterior excepción a simple vista no existe la obligación de indemnizar al no cumplirse en este caso los requisitos contenidos en el artículo 518 del Código de Comercio que son:1. La calidad de comerciante del arrendatario, 2.
La existencia de un contrato de arrendamiento y; 3. La ocupación del inmueble por parte del comerciante arrendatario con un mismo establecimiento de Comercio por un termino de dos años; los cuales deben concurrir, pues de no estar presente alguno de ellos no se adquiere el derecho. De lo anterior no se constatan a lo menos dos de los requisitos como lo son la existencia de un contrato de arrendamiento, la ocupación del inmueble por parte de un comerciante arrendatario con un mismo establecimiento de comercio por un término de dos años.
Respecto a este último cabe aclarar que no ocupo el inmueble con un mismo establecimiento por un término de dos años ya que en los inmuebles se encontraban ya arrendados a otras personas no determinadas que se dedicaban por su cuenta y riesgo a otra actividad diversa del objeto social de la persona moral del demandante. 1.4.1.4. Inexigibilidad de las obligaciones demandadas por terminación del contrato al vencimiento del término pactado: La cláusula 8º del contrato ordena a restituir al demandado los inmuebles a la terminación del contrato sin que se pactara en forma expresa la forma en que se comunicaría tal determinación, aunque la entidad accionada comunicó por escrito y mediante oficio la terminación de la vigencia del contrato, por lo tanto no debe generar a favor del accionante indemnización alguna por la culminación del contrato. 1.4.1.5.
La Innominada: Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 164 y 267 del Código Contencioso Administrativo en concordancia con el 306 del Código de Procedimiento Civil, respetuosamente solicita a esta Sala declarar probado cualquier hecho que constituye excepción. 1.4.1.6. Pronunciamiento expreso sobre la estimación de la indemnización de perjuicios efectuada por el demandante: Asevera que sin reconocer la existencia del contrato de arrendamiento pero en el caso de que el Tribunal encuentre prosperas las pretensiones de la demandante, se opone a la estimación de los perjuicios por las siguientes razones: 1.
No se deben reconocer las mejoras pues no fueron autorizadas por el municipio como se pactó en el inciso 8º del contrato. 2. El valor de los cánones de arrendamientos adeudados pueden seguirlos cobrando en virtud del contrato celebrado, por lo que no se deben reconocer. 3. El valor de las agencias en derecho de cada uno de los procesos son independientes a la administración de los inmuebles. 4.
El valor de la prima se debe establecer a través de peritos y se debe pagar al arrendatario. 5. La parte demandante nunca ocupó los inmuebles administrados para el desarrollo de su objeto social. 6. Debe demostrarse el vínculo laboral de cada uno de los empleados para con la demandante. 7. Las ganancias futuras deben probarse de acuerdo al término restante para la finalización del contrato en el evento en que se considere que este terminó sin causa justificada puesto que no es un contrato indefinido. 8.
Es indeterminado e intangible por lo tanto no es susceptible de una tasación subjetiva 9. Debo probarse que la terminación del contrato generó un perjuicio contra el buen nombre de la sociedad demandante. 10. No hay lugar al pago de cláusula penal ya que se terminó por el vencimiento del plazo contractual. 11. La determinación del lucro cesante debe hacerse bajo la proyección del término contratado ya que la administración no podía contratar más allá del término del contrato Inter administrativo. 12.
No hay cabida a perjuicios morales pues es una persona jurídica y este tipo de personas no son beneficiarias de dicho tipo de perjuicios. 1.4.2. Contestación por parte de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P.: Se opone a los hechos y pretensiones en cuanto a que no se dan los supuestos de hecho necesarios para que la EIS Cúcuta restituya los inmuebles, y lograr que las cosas vuelvan a un estado anterior, argumentando su defensa en la siguiente forma: Inicia su argumentación trayendo a colación el convenio interadministrativo celebrado entre esta entidad y el Municipio de San José de Cúcuta, respecto del cual manifiesta que trasladó toda responsabilidad sobre el uso y administración de la plaza de mercado, por lo que la actuación de la entidad territorial es de su única y exclusiva potestad e independiente de la EIS ESP CUCUTA, quien no es parte en el contrato ni de su terminación, mucho menos cuando la causa de dicha terminación fue el plan de ordenamiento territorial POT que nada tiene que ver con dicho contrato de arrendamiento, ni con el convenio interadministrativo celebrado con la EIS ESP Cúcuta.
Esta empresa al ser notificada se pronuncia sobre los hechos de la administración municipal de los cuales no se hace responsable, pues no hace parte de sus funciones, además al intervenir estaría violando el convenio pactado entre ella y el Municipio, incurriría en una extralimitación de las funciones legales como empresa prestadora de servicios públicos, en este caso de acueducto y alcantarillado, servicios a los cuales se ha limitado a prestar y en virtud de dicha limitación realizó el convenio N° 1006 con el Municipio de San José de Cúcuta.
Señala que el convenio N° 1006 no es ningún acto de apoderamiento como lo quiere hacer ver la parte demandante y que carece de las formalidades requeridas para esto como lo señala el art. 836 del C.Co. y si bien establece el Código de Comercio en su articulo 825 que existe la solidaridad en cuanto a los deudores, en este caso la EIS ESP CUCUTA no es ni deudora ni arrendadora como lo quiere hacer ver la accionante, pues con tal objetivo, cedió el goce y uso de dichos inmuebles, por lo tanto no es parte en tal contrato de arrendamiento, quedando delimitadas las partes en cada uno de los contratos como el de arrendamiento que son, el MUNICIPIO Y SERVIEMPLEOS, como del convenio No. 1006 la EIS ESP Y EL MUNICIPIO DE CUCUTA, por lo tanto no tiene la EIS Cúcuta por qué responder solidariamente de un contrato del que no hace parte.
En cuanto a lo que respecta a las prerrogativas que según la accionante les confiere el artículo 518 del C. Co., no es cierto que haya ocupado el inmueble por mas de dos años bajo la misma actividad comercial pues su actividad comercial es arrendar a pequeños comerciantes o puesteros los locales de las plazas de mercado, tanto es así que el certificado de la Cámara de Comercio señala como establecimiento de comercio una dirección diferente a la del inmueble arrendado, y a su vez se evidencia que en su objeto social no contempla la posibilidad de ser minorista o mayorista en la comercialización de alimentos, que es la actividad principal de las plazas de mercado, en cambio entre sus funciones si se encuentra entre otras el subarriendo y la administración de inmuebles, por lo tanto la terminación del contrato no afecta a la empresa pues sus actividades las realiza en la Av.
OA No.12-05 Oficina 301 del Edificio Ingrid y no en las plazas de mercado del municipio de Cúcuta. Para sustentar lo anteriormente expuesto se permiten formular las siguientes excepciones: 1.4.2.1. Falta de Legitimación por pasiva: Al demandarse a la EIS Cúcuta ESP por un contrato de arrendamiento que no celebró y que no es parte en virtud de que cedió el uso y goce de dichos inmuebles, y demandarse actos administrativos proferidos por el Municipio de San José de Cúcuta en los cuales no tiene ninguna injerencia la EIS Cúcuta ESP., no se encuentra legitimado para ser parte demandada, reitera que no tiene relación con los hechos que sirven de fundamento en la demanda ni con los daños que se reclaman. 1.4.2.2.
Inepta demanda por indebida acumulación de pretensiones: Se pide en el libelo de la demanda que se declare el incumplimiento contractual del municipio de Cúcuta, y además la restitución del inmueble mas el pago de los perjuicios, pretensiones no se pueden acumular ya que no tiene relación entre si, en caso tal para que se condene el pago de daños y perjuicios seria necesario comprobar el incumplimiento por parte de la EIS CUCUTA ESP, y este no existió en cuanto la EIS CUCUTA no hizo parte de dicho contrato de arrendamiento.
En cuanto a lo relacionado a la indebida acumularon de pretensiones relaciona cita jurisprudencial, del Consejo de Estado mediante auto de la Sección tercera, Consejero Ponente ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ de fecha 2 de febrero de dos mil uno (2001) Radicación numero 73001-23-31-000- 1999-1419-01(18983). No puede ser la EIS Cúcuta condenada a la restitución del inmueble y al pago de los perjuicios porque estas pretensiones dependen de la declaración de incumplimiento, que en este caso solo se solicitó para el Municipio mas no para la EIS CÚCUTA ESP.
Además anota que tanto la restitución del inmueble y la indemnización de conformidad al Art. 522 del C.co., se excluyen entre si. 1.4.2.3. Indebido agotamiento de la vía gubernativa: No se agotó la vía gubernativa pues no existe medio alguno que pruebe dicho agotamiento bien sea de forma expresa o por el silencio administrativo. 1.4.2.4.
Falta de la constancia de notificación de los actos demandados: No existe en el expediente las constancias de notificación de ninguno de los actos de los cuales se pide nulidad. 1.4.2.5. Falta de un anexo obligatorio de la demanda: Según Art. 139 del CCA se debió inadmitir la demanda, pues no trae consigo el anexo correspondiente a la resolución de nombramiento del representante legal de una entidad pública de orden municipal como lo es la EIS ESP. 1.4.2.6.
Falta de personería adjetiva por pasiva: En el poder conferido al apoderado judicial el accionante lo faculta para pedir responsabilidad en cabeza de la EIS CUCUTA ESP Y LA SUPERITENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS, cuando es claro que de parte de estas personas no puede recaer dicha responsabilidad porque no suscribieron tal contrato y no son parte del mismo. 1.4.2.7.
Improcedencia del reconocimiento de daños morales a personas jurídicas. No se puede condenar el pago de los perjuicios morales a favor de SERVIEMPLEOS LTDA., pues ésta es una persona jurídica sin sentimientos de congoja, tristeza o dolor, de modo tal que tal petición es totalmente improcedente. 1.4.2.8. Inepta demanda por falta de uno de sus requisitos formales Según Art. 137 numeral 6 es requisito de la demanda “La estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesario para determinar la competencia”.
Si bien en este caso hubo una estimación, esta no fue razonada, ni tiene fundamento alguno pidiendo por el daño emergente y el lucro cesante la suma de $6.414.375.730,35, pues algunos de los valores fueron causados con posterioridad a la presentación de la demanda. Además se confunde el concepto de daño moral con el del Good Will, el cual se estimó en $500.000.000.oo pero dicho monto se incluyó en el daño emergente, posteriormente se solicita indemnización de los perjuicios morales teniendo en cuenta la afectación al good will futuro, es decir, pidiendo dos veces indemnización por lo mismo, dicho error trae consigo no asignar con certeza la competencia del proceso. 1.4.2.9.
Inoponibilidad de las presuntas mejoras realizadas a los inmuebles por parte de SERVIEMPLEOS LTDA. De haber realizado las mejoras que SERVIEMPLEOS LTDA, en los inmuebles serian inoponibles a la EIS Cúcuta ESP, por cuanto el convenio No. 1006 estableció que, “no se realizaran mejoras y si estas se realizaran quedaran a favor de la EIS ESP “, luego no puede reclamarle a la EIS Cúcuta ESP por el incumplimiento de dicho convenio por parte del municipio que es quien debe realizar el pago de las citadas mejoras teniendo en cuenta la cláusula contractual. 1.4.2.10.
Inoponibilidad de los presuntos daños y condenas causado a SERVIEMPLEOS LTDA, por el presunto incumplimiento del contrato de arrendamiento con el MUNICIPIO DE SAN JOSE DE CÚCUTA. En el precitado convenio Nº 1006, la EIS CÚCUTA ESP se obligó por medio del numeral 1) de la cláusula cuarta, a no intervenir en la administración, uso, goce y administración de los inmuebles, es decir la EIS CÚCUTA ESP, y a su vez el municipio de Cúcuta a restituir los inmuebles, sin obligarse en su administración, por lo que al no intervenir no pudo causar daño alguno, mucho menos tener que pagar por presuntos daños ocasionados. 1.4.2.11.
Inaplicación de los artículos 518 y 522 del C.Cio., para la situación fáctica de SERVIEMPLEOS LTDA. SERVIEMPLEOS LTDA, considera que el municipio DE SAN JOSE DE CUCUTA, al invocar como causal de terminación del contrato de arrendamiento faltó a la verdad y por lo tanto debe ser indemnizado de conformidad con el art. 522 del Código de Comercio.
Para acceder a dicha indemnización se debe probar que cumplió con la situación fáctica establecida en el art. 518 del C.Cio. Cita jurisprudencia al respecto, Corte Suprema de Justicia Sentencia de casación de fecha 24 de Septiembre de 2001, Expediente No. 5876. MP José Fernando Ramírez Gómez. En este caso particular no se cumplen dos de los requisitos como lo son;
“que a titulo de arrendamiento se haya ocupado un inmueble para la explotación de un establecimiento de comercio” y “que durante ese lapso siempre haya sido explotado un mismo establecimiento”. Esto es evidente pues la misma razón social de SERVIEMPLEOS LTDA, permitió el goce y uso de los inmuebles por terceros que son los que pueden invocar los derechos de la norma del estatuto comercial.
Concluye señalando que cada una de las pretensiones carece de fundamentos de derecho y deben ser las entidades demandadas absueltas de todas las pretensiones, a su vez solicita que el despacho en virtud del articulo 164 del C.C.A. declare de oficio las excepciones que encuentre probadas.
1.4.3. CONTESTACION POR PARTE DE LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS: Presentó escrito de respuesta a la demanda por fuera del término de fijación en lista, por lo que se tiene como no presentado.
1.5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1.5.1. De la parte actora Reitera los hechos y argumentos que hicieron parte del libelo de la demanda, complementando con las siguientes consideraciones: Argumenta que el Municipio de Cúcuta alega que no existe un contrato de arrendamiento como tal, sino uno de administración, y en caso tal cabe aclarar que dicha actividad se encuentra reglada por el Articulo 2.158 del Código Civil en el que se establece las facultades del mandatario como son para las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo uno y otros al giro administrativo ordinario, y contratar las reparaciones de las cosas que administra, una vez el articulo 2.188 del Código Civil concede el derecho de retención a favor del mandatario de modo que existió un abuso por parte del municipio de San José de Cúcuta, al arrebatarle por medio de una vía de hecho el inmueble a SERVIEMPLEOS Ltda., desconociendo el derecho de retención que poseía al ser un simple mandatario como el municipio lo quiere hacer ver.
En cuanto a lo referente a las reparaciones en el ámbito contractual es claro que en la cláusula quinta dice que las reparaciones estarán sujetas a liquidación y el plan de recuperación de planta física que haga la Secretaría de modo que acepta la posibilidad de hacer reparaciones y en la cláusula octava dice que, se debe restituir el inmueble con todas las mejoras para el correcto funcionamiento de las plazas de mercado, de lo cual se deduce que al momento de la restitución las mejoras deben estar liquidadas y pagadas para que queden a nombre de el Municipio.
Pero por el contrario el municipio despojó a la fuerza a SERVIEMPLEOS LTDA, de los inmuebles por medio de vías de hecho sin indemnizar perjuicios, ni liquidar, ni pagar dichas mejoras. Por el simple hecho de no reconocer, liquidar y pagar las reparaciones y mejoras hechas a los inmuebles correspondientes a las plazas de mercado, el municipio estaría incurriendo en un enriquecimiento sin causa, esto queda probado pues hasta los mismos testigos del municipio aceptan la realización de las mejoras en los inmuebles, manifiesta que la Honorable Corte Suprema sostiene que en un caso paralelo al de marras, ”el propietario elige la restitución del bien, a cambio de pagar por supuesto las mejoras del caso”, de lo anterior se concluye que el propietarios al que se le restituye el inmueble y no paga la indemnización por las mejoras realizadas incurren en un enriquecimiento sin causa, que genera un detrimento patrimonial para el mejorante, de modo que esta facultado el accionante a reclama la satisfacción por las mejoras tal como lo señala el Articulo 739 del Código Civil.
En cuanto al enriquecimiento sin causa destaca la jurisprudencia y legislación como lo son: -Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil Sentencia Marzo 31 de 1998 Exp. 4674 M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. -Art. 831 del Código Civil. -Corte Suprema de Justicia Casación civil, Sent. Abril 14 de 1937 MP. Liborio Escallon. Por otra parte, afirma que el municipio manifiesta que en cuanto a los procesos que se adelantan en contra de los subarrendatarios por los cánones arrendados que los cobre, pero resulta que son procesos de restitución y al haber sido desalojada SERVIEMPLEOS LTDA, por medio de la violencia y constituyendo vías de hecho sin procedimiento legal alguno, quedó sin propiedad, de modo tal que a la sociedad actora no se le pueden restituir pues ya carece de ese derecho; por otra parte cabe aclarar que el municipio convenció a los subarrendatarios de no seguir reconociendo como arrendatario a SERVIEMPLEOS LTDA., por el contrario el pagar los arriendos al municipio de Cúcuta y entregando los dineros de dichos cánones a un particular como lo es el señor LUIS ALEXANDER PINZON VILLAMIZAR Las anteriores actuaciones le quitan a la accionante toda posibilidad de reclamar los cánones que se le adeudan, monto que asciende a la suma de $ 1.428.168.000.oo, por medio de peritazgo que dicho sea de paso no fue objetado por el municipio y si se tiene en cuenta que aceptó la existencia de un contrato de administración como que los cánones le pertenecen a SERVIEMPLEOS Ltda. De la misma manera se presume que es responsable por la indemnización derivada de la perdida del derecho para reclamar tales sumas, como loe s el pago de los honorarios de abogado y los costos generados por los procesos civiles iniciados.
Cabe aclarar que bien sea por un contrato de arrendamiento o de mandato de administración como lo quiera denominar el municipio las sumas canceladas al abogado es de $357.042.000.oo y por gastos procesales $ 327.375.730,oo es decir en total serian $ 684.417.730 sumas que se deben pagar con la correspondiente indexación, entre otros gastos estimados ya en el texto de la demanda.
En lo correspondiente a determinar si SERVIEMPLEOS LTDA., al momento del desalojo por parte del Municipio era tenedor del bien inmueble, la apoderada de la accionante con relación a testimonios aportados por el municipio donde afirman que si existió la calidad de arrendatario por parte de SERVIEMPLEOS LTDA. Como también de las afirmaciones equivocas hechas por parte de testigos en lo que atañe a la fecha de celebración del contrato, como del número de usuarios de SERVIEMPLEOS LTDA. Argumentan que con estos testimonios en vez de perjudicar, se beneficia y acredita a la sociedad accionante en cuanto a su calidad y desempeño como arrendador de los distintos puestos de las plazas de mercado, cuyo número de arrendatarios aumentó significativamente durante la administración de SERVIEMPLEOS LTDA. Así quedó demostrado por el representante de ASIDEMOS (Asociación sindical de inquilinos de Mercados oficiales de Cúcuta) el señor ANTONIO VILLAMIZAR ORTIZ, quien manifestó que al inicio de la administración de SERVIEMPLEOS LTDA., solo habían 250 subarrendatarios y como es bien sabido por las demás pruebas testimóniales en el año 2004 a la terminación del contrato de arrendamiento existían 2.000 subarrendatarios, dicha cifra de usuarios al inicio del contrato se puede verificar en el texto del contrato donde se señala dicha cantidad.
De modo tal que se logró subarrendar alrededor de 1.750 locales comerciales de usuarios nuevos. Ahora bien en cuanto a las consideraciones de las partes que para mantener la tenencia era necesario que el arrendatario atendiera el menudeo es totalmente falso y no concuerda con la normatividad comercial existente a ese respecto y el mismo acuerdo contractual contempla la actividad del subarriendo.
Al mismo tiempo contrapone la afirmación de que no hace parte la venta de alimentos el objeto social de la empresa, manifiesta que es totalmente falso pues si lo es ya que existe un acápite que dice: ”Producción comercialización y transformación primaria de productos agropecuarios y pesqueros” por lo que cabe aclarar que si existe el establecimiento de comercio por parte de SERVIEMPLEOS LTDA., ya que el artículo 515 del Código de Comercio lo define como el conjunto de bienes organizado por el empresario para desempeñar su actividad central, de ningún modo se debe solicitar permiso alguno para instalar un bien inmueble que continúe con el desarrollo de la sociedad.
Una vez comprobada la validez de contrato se descarta toda posibilidad de tenencia, pues tenía subarrendatarios, lo que significa que dicha tenencia no existió, y que en su lugar existió una posesión porque se arrendaron locales dentro de los 250 y se debe destacar que en su labor a los locales vacíos se les consiguió subarrendatarios, siendo la empresa accionante responsable y respetuosa en cuanto a la cláusula de estabilidad del contrato, negando todo desalojo de los poseedores de las plazas de mercado.
En particular queda claro que no fue la empresa accionante una simple administradora, porque entre las características se encuentra el rendimiento de cuentas a la administración y en este caso sus funciones se limitan al cobro de cánones de arrendamiento. De los inmuebles subarrendados como los 1.750 inmuebles conseguidos por su cuenta sobre los cuales reclaman indemnización, ya que la adquisición de dichos arrendatarios hace parte de un trabajo por parte de la accionante que incluyó gastos en personal publicidad entre otros que significaron prestamos de libre inversión para el plante y otros conceptos.
El fundamento de las excepciones son incongruentes la 1 y 2, por ejemplo dice que no se señala en la demanda de qué incumplimiento se debe declarar responsable a la EIS CUCUTA ESP, entonces no se puede condenar a dicha entidad por los perjuicios causados a esta entidad, por otro lado sostiene que no se puede demandar perjuicios por parte de la entidad, ya que esta empresa no es parte en el contrato, por lo anterior vemos que los dos argumentos se excluyen entre si, pues la demanda estuvo bien redactada ya que se solicita el cumplimiento del municipio quien es el demandante pero a su vez se reconoce la calidad de mandante de la EIS ESP,.
Que el municipio de Cúcuta, en la contestación de la demanda afirma que no existió el contrato de arrendamiento, situación lesiva para las instituciones y beneficioso para la entidad accionante por cuanto el grueso de las indemnizaciones se solicitan en virtud del contrato bien sea de arrendamiento o de cualquier otra denominación, y en lo que atañe al cobro de cánones adeudados por los subarrendatarios, cuyos procesos se adelantaban porque el contrato facultaba a SERVIEMPLEOS LTDA, para realizar el cobro judicial de dichos montos, mientras que el apoderado del municipio de forma irresponsable manifiesta que se pueden seguir cobrando, con lo cual acepta que las acciones se generaron en virtud del contrato y por ende deben ser pagados, tanto los honorarios causados como las pérdidas causadas.
Para la terminación unilateral no existió un acto administrativo con una parte resolutiva definida, solamente una decisión contenida en el oficio S.G.M.C.S.C. 0352 DEL 01 de 2004 en donde se hace una falsa motivación, demostrándose que no le asiste al municipio un fin serio y legitimo en su proceder. 1. En oficio 871 del 2 de Julio de 2003 se manifiesta que todos los mercados son demolidos lo cual es totalmente falso porque seis de las plazas de mercado siguieron funcionando en los mismos lugares. 2.
En oficio S.G.M.C.S.C. 0352 del 1 de abril de 2004, fueron citados solo cinco plazas de mercado cuando en realidad existen seis, se sustentan en Acuerdo del Concejo Municipal y en la actualidad cinco de ellas funcionan, solo la sexta fue parcialmente demolida. 3. El Municipio siguió recaudando los dineros correspondientes, a los cánones de arrendamiento de los locales de los cinco mercados que continuaron con su actividad comercial, obrantes de folio 628 a 648, y se le confirió al Señor Luís Alexander Pinzon Villamizar, quien sin haber hecho ninguna inversión, ni conseguir ningún cliente estaba sacando provecho del trabajo de SERVIEMPLEOS LTDA, 4.
Se comprobó con el listado de arrendatarios del año 2004 a 2007 que el municipio siguió ejerciendo la actividad comercial de SERVIEMPLEOS LTDA, por lo tanto los mercados no fueron ni trasladados ni demolidos. 5. El abogado que reemplazó a SERVIEMPLEOS LTDA, sigue cobrando y usufructuando la actividad de la empresa accionante, aun en el caso de los locales de CENABASTOS, cuando en este caso ya se había pactado que seria SERVIEMPLEOS quien ejercería dichas funciones una vez se llevara a cabo el traslado Destaca en su alegación la parte actora que el municipio manifiesta que no celebró un contrato de arrendamiento sino uno de administración, pero igualmente dicho contrato nos remite a las normas de contrato de arrendamiento, pues en el caso de revocar el mandato tienen derecho a indemnizaciones entre otros derechos identificables con el contrato de arrendamiento.
El municipio confiesa que arrebató por medio de la fuerza publica los inmuebles considerando que la simple terminación unilateral bastaba sin darle tramite al recurso de apelación, porque a la fecha no se arrimado acto administrativo en el que se resuelva dicho recurso, solo allegó un escrito sin firmas que carece de validez, mientras SERVIEMPLEOS LTDA, si arrimó al expediente la copia de recibido de manera que debían esperar por lo menos dos meses después de tal acontecimiento para que por silencio administrativo negativo se negaran las suplicas del recurso, en dicho caso que tuviera el municipio la facultad de arrebatarle los inmuebles considera que es necesario la indemnización por los perjuicios ocasionados.
Anexa fotografías de los inmuebles de fecha 01de noviembre de 2008, en las cuales se corroboran que las plazas de mercado no fueron trasladas, y que en la actualidad continúan en funcionamiento de su actividad comercial. Al respecto el municipio manifestó que el traslado de las plazas se llevaría a cabo porque en los inmuebles no se podía ejercer ninguna actividad comercial lo cual resulta falso porque en el terreno de la plaza de mercado al Sexta, se construyó un parqueadero para uso comercial que recibió el nombre de “Nueva Sexta”.
Finalmente solicita que de acuerdo a las anteriores razones y de conformidad con la legislación, acogiendo el dictamen pericial se sirva a dictar sentencia a favor de SERVIEMPLEOS LTDA., en las cuantías y valores arrojados en el dictamen pericial, accediendo de esta manera a las pretensiones demandadas. 2. Superintendencia de Servicios Públicos: Presenta sus alegatos solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda pues no quedó comprobada la responsabilidad de la Superintendencia, dichos argumentos que sustenta bajo las siguientes consideraciones; * El actor no probó ninguno de los elementos de la responsabilidad contractual en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Desarrollado el trámite procesal y agotada la etapa probatoria se concluye que el actor no ha probado los elementos estructurales de la responsabilidad contractual frente a la superintendencia, por lo que no puede proceder a la declaratoria de incumplimiento del contrato a su cargo. Para que exista responsabilidad contractual, se necesita que se reúna los siguientes requisitos: a) Que exista un contrato válidamente celebrado, b) Que el daño sea causado por la inejecución, la ejecución imperfecta o tardía del contrato celebrado y c) Que el daño sea causado por el deudor y acreedor contractual.
El contrato solo vincula a las partes que lo celebran que en este caso es el municipio de San José de Cúcuta y la sociedad SERVIEMPLEOS LTDA, por lo que es a ellos y solo a ellos que el contrato vincula, y como la Superintendencia no es parte, no recae sobre ella responsabilidad alguna, lo cual se puede corroborar en el texto de la demanda pretensión 1, en el folio 67 del expediente, reposa el contrato de arrendamiento.
Manifiesta que el accionante no probó en el transcurso del proceso la participación directa o indirecta de la Superintendencia en la celebración de dicho contrato, por lo cual realizó un listado de las pruebas que sustentan su argumentación. Dentro del proceso se demostró que las únicas partes contractuales son el municipio de Cúcuta y SERVIEMPLEOS LTDA, De lo anterior se deduce que: a) La Superintendencia de Servicios Públicos no es parte dentro del contrato de arrendamiento de fecha 6 de abril de 2001. b) La Superintendecia no tiene ninguna obligación frente a dicho contrato y c) No se le puede endilgar responsabilidad a la Superintendencia, ya que esta no prestó su consentimiento para su formación, ni participó en su celebración, ni en su ejecución, terminación y no tuvo interés alguno sin realizar erogación de ninguna naturaleza y d) sin recibir, tampoco ninguna contraprestación * El actor no probó la existencia de una relación de causalidad entre la conducta de la Superintendencia de Servicios Públicos y el daño que establece como causado - tanto el contrato como los demás actos contractuales no pertenecen a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
Ante la insistencia del accionante de vincular a la Superintendencia a pesar de haberse demostrado que no participó en ninguno de los elementos generadores del daño antijurídico invocado, es necesario aclarar que la única actividad en la que intervino la Superintendencia en el relato de la demanda fue en lo que atañe a el decreto de la medida en la que tomó posesión de la Empresa Industrial y Comercial del municipio de Cúcuta, conforme a las normas legales designar al agente especial.
Sobre el particular deja ver claro varios aspectos: 1. La toma de posesión no implica la perdida de la personalidad jurídica de la entidad sometida a la medida, y en consecuencia aquella conserva los atributos que la misma otorga al ente moral, es decir, su capacidad jurídica especifica, relacionada con la posibilidad de detentar derechos y contraer obligaciones. 2.
En consecuencia la entidad sujeta a la medida administrativa es autónoma en sus decisiones. 3. El agente especial ejerce funciones públicas en el desarrollo de su función, pero sin perjuicio de la aplicabilidad de las reglas del derecho privado a los actos que ejecuten en nombre de la entidad objeto de posesión. 4. El agente especial lleva la representación legal de la entidad sujeta a toma de posesión, pero de ninguna manera es un representante del gobierno nacional o de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 5.
Los agentes son autónomos y realizan sus acciones bajo su responsabilidad, de manera que ninguna responsabilidad recae sobre la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Señala como sustento normativo el artículo 79 de la Ley 142 de 1994 reformado por la Ley 689 de 2001 que señala en su numeral 10° la toma de posesión de los representantes de las empresas de Servicios Públicos, y del mismo artículo se desprende el hecho de que es independiente en sus decisiones y la Superintendencia no tiene ninguna inferencia en ellas.
A pesar de lo anterior el actor confunde la Superintendencia con la EIS y esta ultima a su vez con el municipio de Cúcuta que fue en realidad quien suscribió dicho contrato. En lo que respecta a lo anterior reúne las siguientes conclusiones: a) No es parte en el contrato presuntamente incumplido. b) No tenía obligaciones contractuales por atender ni obligaciones que pudiera incumplir. c) Por lo anterior no existe nexo de causalidad entre su conducta y el daño que hubiera podido sufrir el acreedor dentro de un contrato en el que insiste la Superintendencia no fue parte. * Los actos contractuales cuya nulidad se demanda no fueron expedidos por la Superintendencia de Servicios Públicos, en consecuencia ninguna responsabilidad le atañe a esta entidad por los perjuicios causados por aquellos.
En ninguno de los oficios expedidos por el municipio, como en las demás actuaciones existió intervención alguna de la Superintendencia de Servicios Públicos, por lo que no puede existir responsabilidad alguna en su contra por no existir fundamento para tal declaratoria. A modo de conclusión de los alegatos presentados por la Superintendencia de Servicios Públicos solicita ante este Tribunal, que por no tener ni participación ni responsabilidad en el incumplimiento del contrato que da lugar al presente litigio, se declaren no probadas las pretensiones de la demanda en contra de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 3.
Por parte del Municipio San José de Cúcuta Guardo Silencio. 1.5.4. Por parte de al EIS Cúcuta ESP. Guardo Silencio. 5. Del Ministerio Público Guardo Silencio.
5. PRUEBAS RELEVANTES DENTRO DEL PROCESO. Como pruebas relevantes tenemos las siguientes: 1.6.1. Fotocopia simple del convenio suscrito entre la EIS CUCUTA E.S.P. y el municipio de San José de Cúcuta. (Folios 63 a 66 C. Ppal). 1.6.2. Fotocopia autentica tomada de copia al carbón del contrato de arrendamiento de las plazas de mercado de San José de Cúcuta celebrado entre el municipio de Cúcuta y la SERVIEMPLEOS LTDA, sin los anexos que hacen parte del contrato mismo, como el que identifica los bienes inmuebles dados en arrendamiento en sus direcciones, linderos y especificaciones de los mismos estipulado en el objeto del contrato.
Igual el señalado en la cláusula novena de contrato como parte integral del negocio y lo consagrado en la cláusula décima sexta referida al acta. (Folios 69 a 72 C. Ppal). 1.6.3. Copia al carbón del otrosí de prórroga en tiempo del contrato de arrendamiento de las plazas de mercado de San José de Cúcuta celebrado entre el municipio de Cúcuta y la SERVIEMPLEOS LTDA. (Folios 76 y 77 C. Ppal). 1.6.4.
Fotocopia autentica de prórroga del contrato de arrendamiento de las plazas de mercado de San José de Cúcuta celebrado entre el municipio de Cúcuta y SERVIEMPLEOS LTDA, sin los anexos que identifique los bienes inmuebles dados en arrendamiento en sus direcciones, linderos y especificaciones de los mismos estipulado en el objeto del contrato.
(Folios 82 a 85 C. Ppal). 1.6.5. Escrito de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta manifestándole que ejerce el derecho a la renovación del contrato de arrendamiento consagrado en el artículo 518 del código de comercio, recibido el día 07 de mayo de 2003. (Folios 90 y 91 C. Ppal). 1.6.6. Escrito derecho de petición de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta manifestándole que ejerce el derecho a la renovación del contrato de arrendamiento consagrado en el artículo 518 del código de comercio, recibido el día 03 de junio de 2003, acompañado de la póliza única de cumplimiento.
(Folios 92 y 93 C. Ppal). 1.6.7. Oficio N° 871 de julio 02 de 2003 del municipio de Cúcuta dirigido a la demandante donde se le comunica la decisión de dar por terminado el contrato de arrendamiento de conformidad a lo señalado en el acápite denominada vigencia del contrato principal. (Folio 102 C. Ppal). 1.6.8. Escrito de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta respondiendo al oficio N° 871 de julio 02 de 2003, recibido el día 14 de mayo de 2003.
(Folios 103 a 111 C. Ppal). 1.6.9. Oficio N° 994 de julio 31 de 2003 del municipio de Cúcuta dirigido a la demandante por el cual le da respuesta al oficio recibido el día 14 de mayo de 2003. (Folios 112 y 113 C. Ppal). 1.6.10. Escritos de reiteración del derecho de petición de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta, recibido el día 08 de agosto de 2003.
(Folios 115 a 124 C. Ppal). 1.6.11. Oficio N° 1084 de agosto 22 de 2003 del municipio de Cúcuta dirigido a la demandante por el cual le da respuesta al oficio recibido el día 08 de agosto de 2003. (Folios 127 y 128 C. Ppal). 1.6.12. Escrito de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta interponiendo recursos ordinarios sin especificar el acto administrativo objeto de los mismos, recibido el día 05 de abril de 2004.
(Folios 139 a 168 C. Ppal). 1.6.13. Escrito de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta interponiendo recursos ordinarios contra el Oficio SGMCSC N° 0367 de abril 05 de 2004, recibido el día 06 de abril de 2004. (Folios 170 a 175 C. Ppal). 1.6.14. Escrito de la sociedad demandante dirigido al Secretario de Gobierno Municipal de Cúcuta solicitando la revocatoria directa del Oficio N° 871 de julio 02 de 2003, Oficio N° 994 de julio 31 de 2003,Oficio SGMCSC N° 0352 de abril 01de 2004, Oficio N° 0367 de abril 05 de 2004 y de la circular sin número del 02 de abril de 2004, y de los demás actos administrativos expedidos por el despacho, recibido el día 12 de abril de 2004.
(Folios 176 a 208 C. Ppal). 1.6.15. Oficio N° SGMCSC N° 0352 de abril 01de 2004 del municipio de Cúcuta dirigido a la demandante. (Folios 211 y 212 C. Ppal). 1.6.16. Copia simple de la Circular informativa del 02 de abril 01de 2004 del municipio de Cúcuta. (Folio 213 C. Ppal). 1.6.17. Oficio SGMCSC N° 0367 de abril 05 de 2004, en el cual se resuelven los recursos interpuestos contra el Oficio N° SGMCSC 0352 de abril 01de 2004.
(Folios 219 y 220 C. Ppal). 1.6.18. Oficio N° 0395 de abril 20 de 2004, en el cual se resuelve la solicitud de revocatoria directa. (Folios 221 C. Ppal). 1.6.19. Escrito de la sociedad demandante dirigido a la gerencia de la EIS CUCUTA, informándole de las actuaciones relacionadas con el contrato objeto de la presente acción con fecha del día 01 de abril de 2004.
(Folios 222 a 264 C. Ppal). 1.6.20. Escrito de la sociedad demandante dirigido a la Superintendencia de Servicios Públicos, informándole de las actuaciones relacionadas con el contrato objeto de la presente acción con fecha del día 01 de abril de 2004. (Folios 266 a 307 C. Ppal). 1.6.21. Declaraciones extraprocesales sin ratificar dentro del proceso allegadas con la demanda.
(Folios 310 a 319 C. Ppal). 1.6.22. Anexo de páginas del periódico local de Cúcuta sin autenticar. (Folios 324 a 327 C. Ppal). 1.6.23. Certificado de la Cámara de Comercio de Cúcuta de existencia y representación de la parte actora. (Folios 328 a 330 del C. Ppal). 1.6.24. Declaraciones procesales. (Folios 492 a 495 C. Ppal. del 503 a 509 y 704 a 708 del C2.
Ppal). 1.6.25. Diligencia de interrogatorio de parte. (Folios 497 a 499 C. Ppal.). II. CONSIDERACIONES
2.1. TEMA CENTRAL DEL DEBATE. Con fundamento en lo que se ha dejado expuesto, para la Sala es importante centrar los puntos a resolver en consideración a los planteamientos fácticos y jurídicos de la demanda, como a las pretensiones que dieron inicio al presente proceso, y a la respuesta dada por todos y cada uno de los demandados, para lo cual es imperativo plantear y resolver los siguientes problemas jurídicos, previo pronunciamiento sobre los medios exceptivos propuestos por los demandados y del análisis de los elementos probatorios recaudados y su valor procesal. 2.1.1.
Establecer cuál es la naturaleza jurídica de los bienes inmuebles que son el objeto material del Contrato de Arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno, cuyo objeto consiste en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda. Inmuebles: 1- LA VICTORIA, Avenida 6 Nº 5-08 y/o Calle 5 Nº 6-17 centro; 2.- LAS ANGUSTIAS, en la calle 22 Nº 19 – 67; 3.- LA CABRERA Calle 18 Nº 4 – 45; 4.- EL CONTENTO Calle 13 Nº 12 – 49; 5.- SEVILLA, Avenida 7 con calle 2° Norte; 6. – ALMACENES POPULARES calle 12 Avenidas 5 y 6 Centro; 7- ALMACENES ECONOMICOS Calle 11° Avenidas 6 y 7 Centro; 8.- ANTIGUOS CUARTELES Avenida 6 Nº 6 – 33-35-41-45 centro; 9.- ALMACENES UNIDOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 10- ENCERRADOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 11- CENTRAL, Avenida 5° Nº 6-65-71-81-83 Centro; 12.-.
LA SEXTA, avenida 6 Nº 5 – 41, Centro., con fundamento en la distinción entre los bienes de uso público y los bienes fiscales como elementos integrantes del patrimonio a cargo de las entidades estatales, en el presente caso del municipio de San José de Cúcuta. 2.1.2. Establecer cuál es la naturaleza jurídica del contrato objeto de la presente acción teniendo en cuenta primeramente la naturaleza jurídica de los bienes a los que se refiere el negocio, y seguidamente analizar la denominación dada por las partes con relación a la presencia o ausencia de aquellos requisitos que hayan de catalogarse como elementos constitutivos del respectivo tipo contractual y, de otro lado, clarificar cuáles son los aludidos elementos que permiten caracterizar tanto al contrato de arrendamiento como otro tipo diferente, más precisamente al contrato de concesión. Punto en que se estudiara la capacidad o competencia de las partes para la celebración del contrato. 2.1.3.
Con fundamento en las conclusiones de los planteamientos anteriores se deberá si es del caso, examinar la legalidad de los actos administrativos demandados y del contrato mismo, por encontrarlo incurso en la causal de nulidad absoluta prevista en el ordinal segundo del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, cuya terminación unilateral fue dispuesta en las resoluciones atacadas, así como estudiar y disponer las consecuencias que deben derivarse del resultado del análisis en torno a la conformidad a derecho tanto de los actos, como del contrato antes aludidos. 2.2.
Cuestiones previas. 2.2.1. Propuestas por la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P. Falta de Legitimación por pasiva: Fundamenta la empresa demandada este medio exceptivo en el hecho de que no celebró el contrato de arrendamiento cuya declaratoria de incumplimiento se pretende en el presente proceso, el cual fue celebrado por le parte actora con el municipio de San José de Cúcuta, además que frente a los presuntos actos administrativos cuya nulidad se pretende tampoco fueron proferidos por la E.I.S. Cúcuta E.S.P., los cuales fueron expedidos por el municipio de San José de Cúcuta, por tales razones no tiene ninguna injerencia la EIS Cúcuta E.S.P., ni en el contrato, ni en los actos que fundamentan los hechos y pretensiones de la demanda, de tal modo que no se configura la legitimación por pasiva pues el demandado no tiene relación con los hechos que se reclaman.
Frente a la legitimación en la causa -legitimatio ad causam- hay que señalar que se trata de la posición sustancial que tiene uno de los sujetos en la situación fáctica o relación jurídica de la que surge la controversia o litigio que se plantea en el proceso y de la cual según la ley se desprenden o no derechos u obligaciones o se les desconocen los primeros o se les exonera de las segundas.
En términos procesales, la legitimación en la causa se entiende como la calidad que tiene una persona para intervenir en el proceso y formular o contradecir las pretensiones contenidas en la demanda, por ser sujeto activo o pasivo de la relación jurídica sustancial debatida y objeto de la decisión del Juez, de manera que se trata de un presupuesto de fondo para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al demandado.
Según CHIOVENDA en su obra Instituciones de Derecho Procesal, I 185, La legitimatio ad causam “Consiste en el identidad de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva)”. Esta especial calidad de los sujetos procesales se debe tener como requisito esencial de previa verificación en la sentencia, entendiendo que si no se han hecho presente los que verdaderamente están llamados por la ley para invocar una pretensión o para resistirla, no puede definirse el pretendido litigio o controversia jurídica, razón por la cual le corresponde al Juez fallador, aun de oficio y como deber legal, declarar tal situación. La E.I.S. Cúcuta E.S.P., quien es una de las demandadas, esgrimió una especie de la indebida conformación de la parte demandada al habérsele vinculado cuando los hechos recaen únicamente sobre actuaciones del municipio de San José de Cúcuta, en las que la Empresa no participó ni en la elaboración y firma del contrato, ni en la expedición de los presuntos actos administrativos demandados en nulidad.
Para la Sala es claro que la legitimación “ad procesum” varía de acuerdo con la acción ejercitada. Es así como el legislador en algunos casos ha extendido la titularidad de las acciones aún en relación con particulares ajenos a la relación jurídica sustancial debatida, la cual como señaló el tratadista Hugo Rocco generalmente obedece al interés que detenta éste, en la realización de dicha relación jurídica.
Concretamente con el contencioso contractual, las normas procesales administrativas aplicables en este caso enseñan, que sólo las partes contratantes o sus causahabientes están legitimados por activa para reclamar la titularidad del derecho a ser resarcido y por pasiva, para que le sea exigido la obligación correlativa de indemnizar, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato, de nulidad de los actos administrativos de terminación, modificación, caducidad, excepto en lo que refiere a la nulidad absoluta del contrato donde también se encuentran legitimados por activa el Ministerio Público y cualquier persona (arts. 87 C.C.A. en armonía con lo dispuesto en los arts 32, 45 inciso 2. y 77 inciso 2º de la Ley 80 de 1993).
Partiendo de las pretensiones formuladas en la demanda que acá se definen y que están dirigidas a la declaratoria del incumplimiento por parte de la arrendadora del contrato de arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno - cuyo objeto consiste en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., en donde nada tuvo que ver La E.I.S. Cúcuta E.S.P., además de la pretendida nulidad de unos presuntos actos administrativos proferidos con relación al contrato mencionado, proferidos por el municipio de San José de Cúcuta, y la correspondiente indemnización de perjuicios por los mismos (Contrato de arrendamiento y presuntos actos administrativos), es claro que la E.I.S. Cúcuta E.S.P., es una de las entidades demandadas, quien carece de legitimación en la causa material por pasiva, toda vez que no fue parte en el contrato objeto del presente litigio, ni expidió los presuntos actos administrativos demandados, ni hizo parte en la formación de cada uno de ellos, por lo mismo, no le son oponibles los reclamos judiciales formulados en su contra, porque ante la ley no tiene la vocación jurídica para responder en el presente caso, por lo que se declarará la prosperidad de la presente excepción absteniéndose de pronunciarse sobre las demás excepciones propuestas por la parte demandada llamada Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P., de conformidad al numeral 7º del artículo 99 del Código de Procedimiento Civil y inciso final del artículo 97 ibidem, como al articulo 164 del Código Contencioso Administrativo.
Por economía procesal igual suerte debe correr la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, quien dio respuesta a la demanda por fuera del término de fijación en lista, por lo que se tiene como no presentado el escrito de contestación de la demanda, y en el que dentro del acápite de excepciones invoca esta misma excepción, la Sala en forma oficiosa y por las mismas razones que se exponen para la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P., se declara probada esta excepción, continuándose enseguida con el estudio de la materia litigiosa que acá nos ocupa, sin tener en cuenta estas entidades demandadas. 2.2.2.
El Municipio de San José de Cúcuta El ente territorial demandado y parte del contrato objeto de la presente acción plantea como medios exceptivos los siguientes: 2.2.2.1. Indebida acumulación de pretensiones: Desarrolla el ente demandado este medio exceptivo con fundamento en que la actora solicita como pretensiones principales, que se declare conjunta e indistintamente la responsabilidad contractual de los demandados y la mera nulidad de unos actos administrativos, lo que constituye una indebida formulación, pues la acción a invocar era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pretensiones que al parecer del municipio resultan estas excluyentes en la medida que en este caso se fundamenta en una relación de derecho privado que lo hace incuestionable por la vía del control de legalidad que se ejerce en esta jurisdicción. La pretensión de declarar incumplido el contrato al realizar una terminación unilateral se contrapone con la posibilidad jurídica de ejercer un control de legalidad por parte de la administración al tomarlos como actos administrativos de carácter particular y no de bien común como realmente lo son.
Sostiene que la pretensión de ordenar que el ente territorial demandado restituya el bien, es contrario al objeto del ordenamiento jurídico que creó la acción de restitución del bien inmueble arrendado, ya que ese derecho subjetivo se le otorgó fue al arrendador para recuperar la tenencia de la cosa arrendada fue y no a la viceversa como lo pretende la parte actora.
Se trata entonces de un aspecto procedimental que ataca la acción propuesta para impedir llegar al fondo de las pretensiones propuestas, en consideración a que se pretende indistintamente la declaratoria de la responsabilidad por parte de los demandados por el incumplimiento del contrato arrendamiento objeto de la acción, propia de la vía procesal de las controversias contractuales, a la cual acude igualmente para obtener la declaratoria de nulidad de actos administrativos proferidos por el ente territorial en desarrollo de su actividad contractual y con posterioridad a la celebración del mismo contrato que correspondería a las vías propias de la anulación de actos administrativos consagradas en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo, cuestión que conduce a la Sala a la necesidad de precisar, apoyado en la normatividad aplicable y en la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Este tema ha sido objeto de constantes cambios tanto normativos como jurisprudenciales en cuanto tiene que ver con precisar el trámite procesal adecuado para controvertir los actos administrativos expedidos antes, durante o después de la celebración y la ejecución de los contratos estatales, ya que en algunos momentos se ha considerado que las procedentes son las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que en otros se ha indicado que el medio de control judicial adecuado para desvirtuar la presunción de legalidad de dichos actos es la acción denominada de controversias contractuales.
La controversia vino a definirse con la Ley 446 de 1998, cuyo artículo 32 modificó el artículo 87 del C.C.A., estableciendo positivamente la distinción entre los actos administrativos proferidos antes de la celebración del contrato y con ocasión de la actividad previa a dicho instante, por una parte y por la otra, las decisiones unilaterales proferidas durante la ejecución o la liquidación del contrato, igualmente con ocasión de la actividad contractual; estableciendo que para los primeros las acciones pertinentes para examinar su legalidad por el Juez competente son las de nulidad y de nulidad y restablecimiento de derecho, las cuales podrán intentarse dentro de un término especial de caducidad de treinta (30) días hábiles contados a partir de la comunicación, notificación o publicación del acto cuestionado; ahora en cuanto atañe a los segundos, su impugnación solamente podrá llevarse a cabo a través de la instauración de la acción contractual[1].
Así lo ha reiterado la jurisprudencia[2] y esta última es la normatividad vigente en la materia. Frente a los actos administrativos cuya nulidad acá se pretende, los cuales fueron expedidos con posterioridad a la celebración del contrato que definieron precisamente la terminación unilateral del mismo, entonces podemos destacar que se tratan de presuntos actos administrativos contractuales propiamente dichos, a los que si les corresponde su control jurisdiccional por el medio establecido el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo denominado de las controversias contractuales, por lo establecido en el Decreto 2304 de 1989, como en el inciso segundo del artículo 77 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente:
ARTÍCULO
77. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE EN LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS. En cuanto sean compatibles con la finalidad y los principios de esta ley, las normas que rigen los procedimientos y actuaciones en la función administrativa serán aplicables en las actuaciones contractuales. A falta de éstas, regirán las disposiciones del Código de Procedimiento Civil.
Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 1 o. El acto de adjudicación no tendrá recursos por la vía gubernativa. Este podrá impugnarse mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según las reglas del Código Contencioso administrativo.
PARÁGRAFO 2 o. Para el ejercicio de las acciones contra los actos administrativos de la actividad contractual no es necesario demandar el contrato que los origina. En consecuencia, observa la Sala que la acción de controversias contractuales es la pertinente para obtener la nulidad del acto de terminación de un contrato y su declaratoria de incumplimiento y las condenas consecuenciales de estas decisiones, como se pretende en el sub lite.
Así tenemos que es la acción de controversias contractuales es la propia para la revisión de legalidad de los actos acá demandados pero con fundamento en la regla general establecida en el término de 4 meses, por lo cual menos podría predicarse el acaecimiento del fenómeno jurídico de la caducidad en relación con la acción relativa a controversias contractuales por regla general prevista en un término de dos (2) años a partir de la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento, amén de que en el caso de la acción contractual no hace falta cumplir el requisito legalmente exigido para las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho consistente en identificar, en la propia demanda, las normas que se alegan violadas y expresar las razones o el fundamento de tales violaciones, cuestión que no constituye óbice para que en el caso de las acciones contractuales con cuyo ejercicio se persigue la anulación de un acto administrativo contractual sí deba precisarse con total claridad, en las pretensiones de la demanda, aspecto éste que se encuentra suficientemente satisfecho en el caso que ahora se examina, como también lo está el requisito indispensable y connatural a cualquier acción contractual como lo es la acreditación en debida forma de la existencia del correspondiente vínculo contractual.
En efecto, de conformidad con lo señalado acá por la Sala y las pretensiones de la parte actora en la que el daño alegado tiene como causa un acto administrativo contractual, es decir, el pretendido perjuicio tiene como causa el contrato mismo, ya que los actos administrativos fueron dictados por el ente territorial demandado con motivo u ocasión de la actividad contractual, la acción de controversias contractuales es la procedente cuando se pretenda dirimir un litigio derivado del contrato estatal, por lo que la excepción acá tratada esta llamada a su fracaso, por ser procedente las pretensiones planteadas en la demanda por la acción o medio procesal incoado. 2.2.2.2.
Carencia del derecho demandado por no tener el demandante la calidad de arrendatario con la que comparece al proceso: En su intervención el apoderado del ente territorial demandado anota que no desconoce el vinculo negocial que une a las partes como tampoco las normas vinculantes tanto del derecho privado como comercial que son aplicables según la naturaleza de dicha convención, existe muy poca legislación al respecto como lo es el artículo 1.973 del Código Civil, de cuyo texto extraemos los elementos esenciales del contrato de arrendamiento como lo son: la cosa, ejecutar una obra o prestar un servicio, el precio y el consentimiento, y de no encontrarse seria inexistente o perfeccionaría otro tipo de contrato, Destaca en su escrito cláusulas del contrato objeto de la acción como lo son: “SEXTA: ADMINISTRACION DEL CONDOMINIO: El arrendatario administrará directamente el condominio de las plazas de mercado.
(..)” “NOVENO: ENTREGA. El arrendador se obliga a entregar al arrendatario de las plazas de mercado junto con los elementos que lo integran y la información completa para seguir recaudando los valores de los subarriendos, los que se decretaran en escrito separado firmados por los contratantes, el cual se considera parte integral de este contrato.
(..) “DECIMA TERCERA. El arrendatario recaudará la cartera vencida a favor del municipio la momento de la legalización de este contrato, de conformidad con al relación que entregue al arrendador. (..) (El subrayado es mío).“ Para interpretar el fundamento de la excepción nos remite la parte demandada al objeto del convenio Inter-administrativo Nº 1006 del 10 de Noviembre de 2000, que celebró con la E.I.S. CUCUTA E.S.P., en el que ésta le otorgó el uso, goce, operación y administración de las plazas de mercado que hacen referencia el contrato cuya cuestión acá se debate.
De manera que analizando los apartes del convenio se nota el municipio de Cúcuta solo tenia la facultad de administración del condominio de las plazas de mercado y su arrendamiento a terceros, pero no conceder el uso y goce de cosa determinada, por lo que el contrato de arrendamiento no fue perfeccionado por falta de uno de los elementos esenciales, generándose otra clase de contrato.
La certeza de esta afirmación la basa en la confesión de la demandante realizada “en el hecho 23 de la demanda”, en donde sostiene su calidad de administrador, como la de cobrar los arrendamientos a los arrendatarios de los locales de las plazas de mercado y cuya administración se contrató con la demandante, por lo que la denominación dada al contrato cuyo incumpliendo acá se solicita por faltar elementos propios del mismo, no es un contrato de arrendamiento.
Estos argumentos no constituyen propiamente una excepción que resuelva la controversia en debate, ni las afirmaciones dan como para que se resuelvan positivamente, por lo que se tendrá como no probada, pero que si se tendrán en cuenta las razones acá expuestas al entrar a decidir el fondo del asunto. 2.2.2.3. Inexistencia de la obligación de indemnizar por no tener el demandante el derecho reconocido en el artículo 518 del Código de Comercio: Argumenta esta excepción sobre el éxito de la anteriormente planteada, ya que declarada ésta también debe negarse la acá planteada que está dirigida a no reconocer el derecho consagrado en el artículo 518 del Código de Comercio, el cual otorga al comerciante arrendatario que ha ocupado el mismo establecimiento comercial por un termino de dos años en forma consecutiva el derecho a la renovación automática del contrato salvo unas excepciones.
Como no se constatan a lo menos dos de los requisitos, como lo son la existencia de un contrato de arrendamiento y la ocupación del inmueble por parte de un comerciante arrendatario con un mismo establecimiento de comercio por un término de dos años, no puede otorgarse ese derecho a la prorroga automática. Como se aprecia en la denominación del medio exceptivo y en sus argumentos se trata de un tema propio del fondo de la controversia jurídica, por lo que será al decidir el mismo donde se deben estudiar estas argumentaciones y no previamente al mismo, razón suficiente para declarar la no prosperidad de la misma. 2.2.2.4.
Inexigibilidad de las obligaciones demandadas por terminación del contrato al vencimiento del término pactado: Argumenta el excepcionante que en la cláusula 8ª del contrato en cuestión establece la restitución de la administración de los inmuebles a la terminación sin determinar expresamente la forma en que se comunicaría el evento, pero si está probado que el ente demandado comunicó por escrito y mediante oficio de la terminación de la vigencia del contrato, por lo tanto no debe generarse a favor del accionante indemnización alguna por la culminación del contrato.
Igual que los anteriores medios exceptivos planteados por el municipio de Cúcuta, este se refiere a un planteamiento de defensa relacionado al fondo del proceso y es en la sentencia donde se debe estudiar el mismo, por lo anterior se declarará la no prosperidad de esta excepción.
2.3. LOS BIENES DE DOMINIO PÚBLICO Y SU PROTECCIÓN. De conformidad al orden planteado en la cuestión jurídica, entes de desarrollar el tema de la naturaleza jurídica de las plazas de mercado para la Sala es importante hacer referencia a los bienes de dominio público como a continuación lo hacemos siguiendo los parámetros del Consejo de Estado. 2.3.1.
CLASIFICACION La Constitución Nacional, en concordancia con la codificación civil colombiana, distingue genéricamente dos clases de bienes sujetos a regímenes jurídicos diferentes: 1º) Los bienes de dominio privado garantizados por el art. 58 Superior y que por regla general están regulados por las leyes civiles que tratan sobre las relaciones entre particulares.
El dominio sobre los bienes de propiedad privada puede ser individual o colectivo (propiedad asociativa o solidaria) y 2º) los bienes de dominio público3, que constituyen el conjunto de bienes destinados al desarrollo o cumplimiento de los fines del Estado o que se encuentran afectados al uso común, tal como se desprende de los arts. 63, 82, 102 y 332 dela Carta Política.
Ahora según el art. 674 del Código Civil los bienes de dominio público, también denominados "bienes de la Unión" se clasifican, a su vez, en bienes patrimoniales o fiscales y en bienes de uso público. Los primeros, son aquellos que pertenecen a una persona jurídica de derecho público de cualquier naturaleza y que, por lo general, están destinados a la prestación de las funciones públicas o de los servicios públicos; también pueden constituir una reserva patrimonial para fines de utilidad común. La disposición del estatuto civil antes citada los define como aquellos cuyo dominio corresponde a la República, pero "cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes".
El Estado los posee y los administra de manera similar a como lo hacen los particulares con los bienes de su propiedad y los segundos, es decir, los bienes de uso público universal o bienes públicos del territorio son aquellos que, si bien su dominio es igualmente de la República, su uso pertenece a todos los habitantes del territorio y están a su servicio permanente (como el de calles, plazas, parques, puentes, caminos, ejidos, etc.).
Valga decir, que por su propia naturaleza, en general respecto a estos bienes 8ninguna entidad estatal tiene la titularidad de dominio similar a la de un particular, puesto que están destinados al servicio de todos los habitantes. De allí que se ha afirmado que sobre ellos el Estado ejerce fundamentalmente derechos de administración y de policía, en orden a garantizar y proteger precisamente su uso y goce común, por motivos de interés general (art. 1° de la Constitución Nacional). 2.3.2.
TITULARIDAD Y CARACTERÍSTICAS DE LOS BIENES DE USO PÚBLICO. La jurisprudencia y la doctrina han tenido discusiones sobre la titularidad de los bienes de uso público, pues, en tanto unos sostienen que su propietario es el Estado, otros pregonan que su titular es el pueblo, así lo señala el Consejo de Estado, Sección Tercera. En sentencia del 16 febrero 2001.
Radicación Nº 16596. Consejero Dr. ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ. Actor: Personería de Santa Fe de Bogotá D.C. “A respecto la Corte Constitucional ha precisado:"Bienes afectados al Uso Público. Se encuentran en cabeza del Estado u otros entes estatales y se caracterizan por ser bienes usados por la comunidad, la cual los puede aprovechar en forma directa, libre, gratuita, impersonal, individual o colectivamente, generalmente tienen que ver con los intereses vitales de la comunidad.
"Estos bienes no son res nullíus, pero respecto de su titularidad existen dos teorías que vale la pena destacar. Para algunos teóricos, el propietario de los bienes de uso público es el Estado, quien ejerce sobre ellos una reglamentación de uso. Esta posición es la que acoge el artículo 674 del Código Civil, los define como aquellos bienes cuyo "dominio pertenece a la República" y el "uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos ".
Este listado meramente enunciativo se complementa con varias normas, entre las cuales se encuentra la disposición contenida en el artículo 116 del Decreto 2324 de 1984 donde define como bienes de uso público las playas, terrenos de baja mar y las aguas marinas. "La segunda teoría es acogida por varios doctrinantes (entre los cuales se destaca Bielsa, Marienhoff, José J. Gómez) quienes consideran que el titular de estos bienes es la colectividad o el pueblo, de suerte que el Estado ejerce únicamente la administración a través de su poder administrativo regulador y reglamentario.4 (Se destaca).
En la misma sentencia destaca que con la actual Carta Política, se ha superado la controversia doctrinaria, y define el titular del derecho de dominio de los bienes públicos (entre los que se encuentran los afectados al uso público), al prescribir: "Artículo 102. El territorio, con los bienes públicos que de él forman parte, pertenecen a la Nación." Por ser el Estado el representante legítimo de la sociedad política, tiene a su cargo la obligación constitucional y legal de brindar efectiva protección a los bienes de uso público, los cuales forman parte del espacio público, al disponer en el art. 82 Superior: "Es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común, el cual prevalece sobre el interés particular.” "Las entidades públicas participarán en la plusvalía que genere su acción urbanística y regularán la utilización del suelo y del espacio aéreo urbano en defensa del interés común".
Afirma el Consejo de Estado en el fallo citado: “Por consiguiente, el espacio público se encuentra destinado a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas, y por esta razón prevalece sobre el interés individual.” La ley 9ª de 1989, define el espacio público en los siguientes términos: "Artículo 5°. Entiéndase por espacio público el conjunto de inmuebles públicos y los elementos arquitectónicos y naturales de los inmuebles privados destinados por su naturaleza, por su uso o afectación, a la satisfacción de necesidades urbanas colectivas que trascienden, por tanto, los límites de los intereses individuales de los habitantes.
"Así, constituyen el espacio público de la ciudad las áreas requeridas para la circulación, tanto peatonal, como vehicular, las áreas para la recreación pública, activa o pasiva, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos básicos para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones, para la preservación de las obras de interés público y de los elementos históricos, naturales, religiosos, recreativos y artísticos como para la conservación y preservación del paisaje y los elementos naturales del entorno de la ciudad, los necesarios para la preservación y conservación de las playas marinas y fluviales, los terrenos de bajamar, a sí como de sus elementos vegetativos, arenas y corales y, en general, por todas las zonas existentes o debidamente proyectadas en las que el interés colectivo sea manifiesto y conveniente y que constituyen por consiguiente zonas para el uso o el disfrute colectivo" (Se destaca).
La máxima Corporación señala que El decreto ley 2324 de 1984 ya había precisado sobre el carácter de los bienes de uso público, lo siguiente: "Artículo 166. Bienes de uso público: las playas, los terrenos de bajamar y las aguas marítimas, son bienes de uso público, por tanto intransferibles a cualquier título a los particulares, quiénes sólo podrán obtener concesiones, permisos o licencias para su uso y goce de acuerdo a la ley y las disposiciones del presente decreto.
En consecuencia, tales permisos o licencias no confieren título alguno sobre el suelo ni el subsuelo." (Se subraya y resalta). Continúa precisando el Consejo de Estado: “Como lo ha expresado la Corte Constitucional, "El concepto de espacio público, conceptualmente ya no es el mismo de antaño, limitado a los bienes de uso público (calles, plazas, puentes y caminos), según la legislación civil, sino que es mucho más comprensivo, en el sentido de que comprende en general la destinación de todo inmueble bien sea público o privado al uso o a la utilización colectiva, convirtiéndose de este modo en un bien social."5 Es decir, que la caracterización inicial como espacio público presente en el Código Civil (arts. 674 y 678), se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce directo o indirecto por parte de la comunidad (afectación al dominio público).
La Carta Política de 1991 brinda especial protección, entre otros bienes, a los de uso público al prescribir en su art. 63: "Los bienes de uso público, los parques naturales, las tierras comunales de grupos étnicos, las tierras de resguardo, el patrimonio arqueológico de la Nación y los demás bienes que determine la ley, son inalienables, imprescriptibles e inembargables." (Se destaca).
La Corte Constitucional ha precisado el contenido de las anteriores características en los siguientes términos: "a) Inalienables: significa que no se pueden negociar, esto es, vender, donar, permutar, etc. "b) Inembargables: esta característica se desprende de la anterior, pues los bienes de las entidades administrativas no pueden ser objeto de gravámenes hipotecarios, embargos o apremios.
"c) Imprescriptibles: la defensa de la integridad del dominio público frente a usurpaciones de los particulares, que, aplicándoles el régimen común, terminarían por imponerse por el transcurso del tiempo, se ha intentado encontrar, en todas las épocas, con la formulación del dogma de la imprescriptibilidad de tales bienes6. Es contrario a la lógica que bienes que están destinados al uso público de los habitantes puedan ser asiento de derechos privados, es decir, que al lado del uso público pueda prosperar la propiedad particular de alguno o algunos de los asociados."7 Respecto de la inalienabilidad, el profesor ANDRÉ DE LAUBADÉRE expresa: "El dominio público es inalienable y en consecuencia es imprescriptible.
"Para algunos, esta regla exorbitante es la que hace inadmisible la idea de propiedad; pero se ha alegado que la inalienabilidad confirma, por el contrario, la propiedad, puesto que constituye una interdicción de vender, que sería inútil promulgar frente a un no propietario (BONNARD, Précis de droitadministratif, 4ª ed., pág. 549). "La finalidad de la inalienabilidad del dominio público consiste en proteger la afectación del bien y en garantizar que se utilizará conforme a su destino; no existe entonces sino en la medida en que ella es necesaria para garantizar la afectación."8 (Se subraya).
Es oportuno señalar que el Código Civil (expedido en 1887), solamente confirió el carácter de imprescriptibles a los bienes de uso público (art. 2519), de tal manera que era posible usucapir el dominio de los bienes fiscales puesto que, según el art. 2517 del mismo estatuto, las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra de la Nación, del territorio, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones.
Es decir, dichos bienes quedaron sometidos al régimen establecido para los bienes de dominio particular o privado. El Código de Procedimiento Civil, que entró a regir el 1° de julio de 1971, sustrajo de la adquisición por prescripción los bienes de propiedad de las entidades públicas, al disponer en su art. 413, num. 4° que "no procede la declaración de pertenencia si antes de consumarse la prescripción estaba en curso un proceso de división del bien común, ni respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público." Esta disposición fue modificada por el art. 1°, núm. 210 del decreto ley 2282 de 1989, y que corresponde al actual art. 408, núm. 4°, del mismo código que señala: "La declaración de pertenencia no procede respecto de bienes imprescriptibles o de propiedad de las entidades de derecho público."9 Por otra parte, la ley ha establecido un procedimiento administrativo especial y compulsivo (acción restitutoria de carácter policivo), destinado a recuperar los bienes de uso público por la administración municipal, consagrado en el Código Nacional de Policía (decreto ley 1355 de 1970), así: "Artículo 132.
Cuando se trate de la restitución de bienes de uso público, como vías públicas urbanas o rurales o zona para el paso de trenes, los alcaldes, una vez establecido, por los medios que estén a su alcance, el carácter de uso público de la zona o vía ocupada, procederán a dictar la correspondiente resolución de restitución que deberá cumplirse en un plazo no mayor de treinta días.
Contra esta resolución procede recurso de reposición." De tal manera que los alcaldes están investidos de potestad suficiente para disponer, en caso de ocupación, la restitución de bienes de uso público. Y como lo ha expresado la Corte Constitucional "También, tienen competencia para señalar restricciones en lo relativo a su uso por razones de interés común, sin que el razonable ejercicio de esta facultad represente desconocimiento de derechos o garantías constitucionales.
En este sentido es claro que el Código Nacional de Policía dispone que es a los funcionarios de la policía, a quienes corresponde de manera especial, prevenir los atentados contra la integridad de los bienes de uso público y garantizar su adecuada protección."10 Estas consideraciones preliminares permiten deducir las características de los bienes de uso público, así: 1° Son bienes de dominio público que se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, porque su uso y goce pertenecen a la comunidad, por motivos de interés general (art. 1° Superior). 2° El titular del derecho de dominio es la Nación y, en general, las entidades estatales correspondientes ejercen facultades especiales de administración, protección, control y de policía. 3° Se encuentran determinados por la Constitución o por la ley (art. 63 Superior). 4° Están sujetos a un régimen jurídico por virtud del cual gozan de privilegios tales como la inalienabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, que los colocan por fuera del comercio.
La Sala comparte lo expuesto y se resume en que los artículos 674 y 678 del Código Civil y 63 y 82 de la Carta Política, establecen que los bienes de uso público son aquellos cuyo uso lo tienen todos los habitantes del territorio, que el uso y goce de dichos bienes estará sujeto a las disposiciones de ese código y a las demás que sobre la materia contengan las leyes; que los bienes de uso público son inalienables, imprescriptibles e inembargables, y que es deber del Estado velar por su protección, y por lo tanto no pueden ser dados en arrendamiento o administración para la explotación particular o en beneficio de particulares.
Una vez realizado las precisiones sobre la naturaleza de los bienes de dominio público y su protección pasamos a considerar la situación jurídica de los bienes que son objeto de la presente acción que son el punto principal de la presente controversia, es decir, de las plazas de mercado de la ciudad de Cúcuta. 2.3.3. - NATURALEZA JURÍDICA DE LAS PLAZAS DE MERCADO.
Sin entrar en repetición de lo dicho se precisa el artículo 674 del Código Civil, que define los bienes de uso público y los fiscales, así: "Se llaman bienes de la unión aquellos cuyo domino pertenece a la República.” Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de las calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la unión de uso público o bienes públicos del territorio, y los que su uso no pertenece generalmente a los habitantes, se llaman bienes fiscales.
Se ha establecido por la misma jurisprudencia que la diferencia entre los bienes de uso público y los bienes fiscales ha estado tradicionalmente apoyada en el régimen jurídico que ostentan cada una de esas clases de bienes: “el derecho público para los bienes de uso público y el derecho privado para los bienes fiscales, en éste último caso existe una asimilación de la propiedad de las entidades públicas sobre el bien a la propiedad que tienen los particulares sobre sus propios bienes.” El Consejo de Estado, Sección 1ª, Consejero ponente Dr. Marco Antonio Velilla Moreno, del 14 de octubre de 2010.
Radicación número: 50001-23-31- 000-2005-00055-01(AP) Actor: Orlando Hernández Mora. Accionado: municipio de Villavicencio señaló: “Se ha precisado en reiteradas oportunidades(1) que si bien la progresiva ampliación del derecho administrativo ha generado que se pierda la nitidez de la frontera entre el derecho público y el derecho privado como criterio diferenciador de esas dos clases de bienes, también lo es que cada día aumenta la aplicación de normas de derecho público a los bienes de carácter fiscal, resaltando que los bienes de uso público se caracterizan por estar fuera del comercio y por ser inalienables, inembargables e imprescriptibles.” “La jurisprudencia ha sido consecuente con tal consideración desde ya hace más 60 años.
En efecto, la honorable Corte Suprema de Justicia en sentencia de 26 de septiembre de 1940, expuso que “los bienes del Estado son o de uso público o fiscales. Los bienes de uso público lo son por naturaleza o por el destino jurídico; se rigen por normas legales y jurídicas especiales, encaminadas a asegurar cumplida satisfacción en el uso público” Dentro de los bienes que hemos considerado como de uso público están las plazas, las que la jurisprudencia nacional ha entendido que se encuentran las plazas de mercado, como una especie de éstas.
En efecto, la Corte Constitucional en Sentencia T-238 de 1993 sostuvo: "3. La jurisprudencia nacional ha sostenido de tiempo atrás que las plazas de mercado son bienes de uso público (Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia julio 24 de 1990), no por el hecho de su destinación a la prestación de un servicio público sino por pertenecer su uso a todos los habitantes del territorio (C. Civil art. 674 )" Por su parte el Consejo de Estado, Sección Primera, en fallo del 6 de julio de 2000 con radicación No. 5303, manifestó: "Las plazas de mercado se han entendido como una especie de las plazas, previstas como bienes de uso público en los artículos 674 y 1005 del C.C., cuando son de propiedad del Estado, en especial de los municipios.
De modo que el género es la plaza y la especie es la plaza de mercado, por consiguiente, una y otra están revestidas de las características de los bienes de uso público, a saber: Ser de dominio de una entidad estatal, usualmente, de los municipios, y de uso de todos los habitantes del respectivo territorio. Además, se hallan cobijadas por los atributos propios de tales bienes, como son la inajenabilidad, inembargabilidad e imprescriptibilidad, recogidos en los artículos 63 de la Carta y 674 del C.C." (La Sala ha resaltado y subrayado).
Más recientemente el Consejo de Estado, Sección 1ª, Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno, del 14 de octubre de 2010. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00055-01(AP), precisó frente a la naturaleza jurídica de las plazas de mercado de la siguiente manera: “En lo atinente a las plazas de mercado, la Sala estima necesario hacer dos precisiones, la primera relacionada con la naturaleza de la actividad y, la segunda, referente a los bienes en los cuales se presta el servicio. i) La actividad de las plazas es un servicio público Es incuestionable que la actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público del orden municipal, tanto por determinación de la Ley como por reconocimiento jurisprudencial.
Justamente, desde el punto de vista legal, se ha precisado que ello se desprende tanto del numeral 15 del artículo 169 del Código de Régimen Político y Municipal que hoy corresponde al numeral 10 del artículo 93 del Código de Régimen Municipal, como de los artículos 365 y siguientes de la Constitución Política de 1991. Desde el punto de vista jurisprudencial, son múltiples las providencias que lo han reconocido, como es el caso de las siguientes: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.
Expedientes 3026, 9 de noviembre de 1979, Consejero Ponente: Dr. Jacobo Pérez Escobar; 959, 24 de julio de 1990, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez; 3944, 25 de enero de 1996, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza; 5303, 6 de julio de 2000, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa; Corte Constitucional, sentencia de junio 23 de 1993, Rad.
T- 9472, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. ii) Los bienes inmuebles en los cuales se presta el servicio de plaza de mercado son bienes de uso público Como bien se ha señalado, las plazas de mercado se han entendido como una especie de las plazas enunciadas en los artículos 674 y 1005 del Código Civil, esto es, son bienes de uso público cuando son propiedad del Estado, en especial de los municipios.
De modo que el género es la plaza y la especie es la plaza de mercado, por consiguiente una y otra están revestidas de las características de los bienes de uso público, tales como: — Que sea del dominio o propiedad del municipio. — Que exista afectación del mismo al uso público, ya sea formal o de hecho. Además, las mismas se encuentran cobijadas por los atributos propios de dichos bienes, como son la inembargabilidad, inenajenabilidad e imprescriptibilidad, consagrados en el artículo 63 de la Constitución y en el mencionado artículo 674.
Igualmente, se ha sostenido que para que una plaza de mercado pueda considerarse como bien de uso público, debe estar destinada a la realización de actividades de expendio o venta de víveres o productos de primera necesidad, según se deduce de los artículos 1º y 2º del Decreto 929 del 11 de mayo de 1943, y de la interpretación que ha realizado del mismo la Corte Constitucional en diferentes providencia, en especial en el proceso T-238 de 1993.
La forma de institucionalizar un bien como de uso público depende de dos eventos: a) si es natural, como los ríos o las playas, o b) si es artificial, precisamente, como las plazas de mercado, sobre todo cuando se presta el servicio en recintos cerrados o edificios. En este evento, esto es, en el caso de bienes artificiales, que es el que interesa en el sub lite, se tiene que para que adquiera la categoría de bien de uso público, se requiere su afectación al uso público, la cual consiste en la manifestación de voluntad del Estado, a través de la autoridad competente, por medio de la cual incorpora al uso o goce de la comunidad.
Esa declaración de voluntad puede presentaras de manera formal, es decir, a través de un acto jurídico, o de hechos o comportamientos que indiquen de manera inequívoca la decisión de consagrar el bien de uso público, verbigracia la inauguración de una obra y darla como abierta al público. Así, la adscripción de un bien a la prestación de un servicio público no determina por sí misma su calidad de bien de uso público, toda vez que esta última se encuentra ligada fundamentalmente al uso del bien por parte de todos los habitantes de un territorio.
Al respecto, se tiene que si bien otros regímenes jurídicos como el Francés reconocen el carácter de bienes de uso público aquellos afectados a un servicio público, también lo es que en Colombia el legislador adoptó el criterio romano(2), en el sentido de calificar el dominio público por el hecho de la utilización a que están destinados los bienes.
Es así como la plurimencionada disposición —art. 674— dispone que “se llaman bienes de aquéllos cuyo dominio pertenece a la República. Si además su uso pertenece a todos los habitantes de un territorio, como el de calles, plazas, puentes y caminos, se llaman bienes de la Unión o bienes públicos del territorio”. Entonces, la calidad de bien de uso público depende de dos factores: a) que sean construidos en terrenos pertenecientes a una entidad de derecho público y b) que sean destinados al uso común de los habitantes”.
(La Sala ha subrayado). Es que las plazas de mercado son un legado histórico que los Españoles dejaron en la Colonia, como una herencia de sus costumbres entre las que se encuentra, la manera de comercializar los productos agrícolas. Las plazas de mercado han sido por tradición los sitios de encuentro entre vecinos, conservando una memoria cultural alimentaría, rica en tradiciones locales y regionales, base para fortalecer la identidad y la pertenencia en una ciudad plural e incluyente.
Y hoy constituyen espacios populares para intercambiar sabiduría tradicional, fomentar prácticas culturales, incrementar el sentido de pertenencia de comerciantes y vecinos y garantizar la seguridad alimentaría con nutrición a precio justo. Mercar en las plazas es comprarle al campesino colombiano, reviviendo y renovando gustos y costumbres gastronómicas, conociendo la utilidad medicinal de plantas y alimentos y acercando a las nuevas generaciones a la sabiduría popular vertida en refranes, modismos, hablas y saberes, trasmitidos por los comerciantes de generación en generación4.
Por lo anterior es que se afirma que las Plazas de Mercado son bienes de dominio público que se caracterizan por poseer un uso y goce perteneciente a la comunidad por motivo de interés general, tal como lo expresa el Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera en el expediente No. 959 del 24 de julio de 1990: (…)"La actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público del orden municipal, tanto por determinación de la ley como por reconocimiento jurisprudencias.
El inmueble en el cual se presta el servicio público de mercado es un bien de uso público. Siendo una característica fundamental de los bienes de uso público la de ser inalienables, y constituyendo la Plaza de Mercado Sur de Bucaramanga un bien de uso público, el Consejo(sic) Municipal de esa ciudad no podía autorizar su venta a través del sistema de propiedad horizontal ni a través de ningún otro sistema, ya que con ello está privando a la comunidad de un bien cuya propiedad aparecía formalmente en cabeza de las empresas Públicas de Bucaramanga, pero que en realidad pertenece a todos los habitantes mientras este destinado al servicio de mercado público.(…)" Indudablemente podemos afirmar entonces que la actividad de las plazas de mercado como lo ha expuesto la jurisprudencia, es de servicio público del orden municipal o territorial, tal como lo establece el numeral 10 del artículo 93 del Código de Régimen Municipal, el cual se debe prestar eficientemente para concretar la finalidad social del Estado, en razón a la relación consustancial que mantiene con la misma y al deber del Estado de suministrarlos a todos los habitantes del territorio nacional (C.P., art.365), norma que resulta necesaria para el tema, como lo expuesto por la Corte Constitucional, en donde se profundiza en el concepto de servicios públicos: Sentencia C-075/97.
Magistrado Ponente: Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. Del 20 de febrero 1997. "Se busca a través de los servicios públicos satisfacer necesidades de interés general en forma regular y continua. Son además, el medio por el cual el Estado realiza los fines esenciales de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes constitucionales.
La razón de ser de los poderes constituidos es el servicio a la comunidad, la satisfacción de sus necesidades y la protección de los derechos individuales de sus miembros. En este sentido los servicios públicos deben mantener un nivel de eficiencia aceptable para dar respuesta a las necesidades sociales, en orden a la realización de los fines esenciales del Estado, a la justicia social y a promover la igualdad en forma real y efectiva.
Habiéndose dado al Estado colombiano por parte del constituyente de 1991 un carácter social, se hace indispensable que éste acometa acciones positivas en favor de la comunidad. En este contexto, la prestación de los servicios públicos para asegurar en forma igualitaria y sin interrupción el cumplimiento de actividades encaminadas a la realización de derechos fundamentales de los individuos que hacen parte de la comunidad, es una de las actuaciones positivas a las que está obligado el Estado colombiano. El carácter solidario de los servicios públicos se suma a la necesidad de que estos sean prestados ininterrumpidamente: es decir, que los inconvenientes particulares no tengan como efecto la suspensión en la prestación del servicio." De esta forma los bienes inmuebles en los cuales se presta el servicio público de plazas de mercado son bienes de uso público y es en este sentido que la legislación colombiana enmarca el concepto de dominio público, es decir por el hecho de la utilización a que están destinados los bienes.
Ya que el titular del derecho de dominio de las plazas de mercado es la Nación y en general de las entidades territoriales correspondientes, como para el caso particular de San José de Cúcuta y la EIS - Cúcuta en calidad de persona jurídica y entidad de derecho público con la competencia especial de administración de las plazas de mercado del municipio quienes tiene el derecho de dominio de las mismas.
Así las cosas, tenemos que jurisprudencialmente hay unanimidad en el sentido de que las plazas de mercado son bienes de uso público, siempre y cuando sean de dominio de los municipios y de uso de los habitantes del respectivo territorio, tal como lo son los bienes inmuebles que son el objeto materia del Contrato de Arrendamiento cuya declaratoria de incumplimiento se pretende en el presente proceso que son de propiedad de la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P., empresa del municipio San José de Cúcuta y que son: 1- LA VICTORIA, Avenida 6 Nº 5- 08 y/o Calle 5 Nº 6-17 centro; 2.- LAS ANGUSTIAS, en la calle 22 Nº 19 – 67; 3.- LA CABRERA Calle 18 Nº 4 – 45; 4.- EL CONTENTO Calle 13 Nº 12 – 49; 5.- SEVILLA, Avenida 7 con calle 2° Norte; 6. – ALMACENES POPULARES calle 12 Avenidas 5 y 6 Centro; 7- ALMACENES ECONOMICOS Calle 11° Avenidas 6 y 7 Centro; 8.- ANTIGUOS CUARTELES Avenida 6 Nº 6 – 33-35-41-45 centro; 9.- ALMACENES UNIDOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 10- ENCERRADOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 11- CENTRAL, Avenida 5° Nº 6-65-71-81-83 Centro; 12.-.
LA SEXTA, avenida 6 Nº 5 – 41, Centro.
2.3.4. LA NATURALEZA JURÍDICA DE LOS INMUEBLES OBJETO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO SUSCRITO EL DÍA 6 DE ABRIL DEL AÑO 2001, ENTRE EL MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - SECRETARIA DE GOBIERNO - CUYO OBJETO CONSISTE EN EL ARRENDAMIENTO DE LOS INMUEBLES DONDE FUNCIONABAN O FUNCIONAN LAS PLAZAS DE MERCADO DE LA CIUDAD DE CÚCUTA A LA SOCIEDAD SERVIEMPLEOS LTDA. Procederá la Sala con fundamento en los planteamientos efectuados en las consideraciones precedentes, a determinar cuál es la naturaleza jurídica de los inmuebles sobre los cuales recae el objeto material del contrato sin número celebrado el día 06 de abril de 2001 de 1994, entre la Sociedad actora y el municipio de San José de Cúcuta, teniendo en cuenta la importancia que para esta clase de acciones y de contratos estatales reviste la calidad jurídica de los bienes para establecer los requisitos de celebración, perfeccionamiento y ejecución de estos negocios de conformidad al estatuto de contratación estatal y especialmente del principio de transparencia establecido en el artículo 24 de la Ley 80 de 1993, como los consagrados en el articulo 209 de la Carta Política, que por demás nos permite determinar que la naturaleza real del contrato o negocio celebrado bien si se trata de un arrendamiento o de otro de conformidad a su condición de uso público o fiscal, y su destinación a un servicio de naturaleza publica.
El ente demandado en la contestación de la demanda sostiene, que si bien al contrato en cuestión se le dio la denominación de arrendamiento, “.. en su esencia se perfeccionó un contrato atípico, cuyo objeto era la administración de los bienes que quedaron comprendidos en el mismo….”. Sigue respondiendo: “En cuanto a la naturaleza del contrato no corresponde en su esencia a uno de arrendamiento”.
(Folio 395 primer cuaderno). “. la sociedad demandante no tiene la calidad de arrendataria del municipio.” (Folio 397 primer cuaderno). Lo anterior con ánimo de sostener que el contrato celebrado no fue precisamente el de arrendamiento. En la misma contestación al plantear la excepción que el ente demandado denominó: “Carencia del derecho demandado por no tener el demandante la calidad de arrendatario con la que comparece al proceso” vista al folio 401 del primer cuaderno y en la que partiendo de unas cláusulas del mismo contrato, como la que establece el objeto contractual, la administración del condominio y la del recaudo de cartera vencida a favor del municipio, dan para afirmar y concluir que se trata de un contrato diferente al de arrendamiento: Igualmente se refiere al convenio interadministrativo Nº 1006 del 10 de noviembre de 2000 celebrado entre el Municipio de Cúcuta y la EIS Cúcuta ESP para el uso, goce, operación y administración de las plazas de mercado que acá hemos venido señalando, que le permitió a la Secretaria de Gobierno celebrar el contrato en cuestión y que permite concluir que el municipio de Cúcuta solo contrató con la demandante “la administración del condominio de las plazas de mercado y su arrendamiento a terceros” más nunca concederle el uso y goce de una cosa determinada, o ejecutar una obra o prestar un servicio, supuestos estos del contrato de arrendamiento y que en el acá nos ocupa se encuentran ausentes, por lo que lo hace devenir en otra clase de contrato, es decir no reúnen los elementos del contrato de arrendamiento.
Apoyado en este mismo argumento plantea la parte actora otro medio exceptivo que llamó, “Inexistencia de la obligación de indemnizar por no tener el demandante el derecho reconocido en el artículo 518 del Código de Comercio.”, pues simplemente dice, que al desconocer la existencia del contrato de arrendamiento entre las partes finalmente acá enfrentadas no es posible aplicar la citada disposición. Estos argumentos son rechazados por la demandante en el escrito de alegaciones de conclusión visto a folios 845 al 881 del segundo cuaderno principal, ya que considera que el municipio de Cúcuta asume esta posición para evadir la responsabilidad contractual, pero que en aras de aceptar que se trata de otro contrato como es el de administración, el cual le da derecho de conformidad al articulo 2188 del código Civil a retener los bienes dados en administración para asegurar las prestaciones a su favor, por lo que el municipio debe responder por las mejoras realizadas de conformidad a la cláusula quinta del contrato las cuales deben entregar con la entrega de los inmuebles al momento de la restitución. Además sostiene que la sociedad actora fue la que subarrendó los locales que en a los que llama usuarios, de los que el municipio escasamente al momento de la entrega de los inmuebles eran 250 y ella contrató con 1.200 a 1.750 subarrendatarios o concesionarios, por lo que ella SERVIEMPLEOS LTDA., si obraba como arrendatario del municipio de Cúcuta, y como subarrendador de los nuevos terceros.
La anterior discusión para observar la importancia de establecer lo acá desarrollado en cuanto a la naturaleza jurídica de los bienes públicos, dentro de los cuales encontramos los de uso público con sus elementos y características en los que se incluyen las plazas de mercado de conformidad a la normatividad y jurisprudencia traída en referencia atrás. En esa discusión no se pone en duda sobre la calidad de plazas de mercado que tienen los inmuebles objeto del contrato celebrado entre las partes SERVIEMPLEOS LTDA., y el municipio de Cúcuta, pero en aras de aprovechar el trabajo de avalúo realizado por la Lonja de Propiedad Raíz del Norte de Santander y Arauca sobre los bienes inmuebles donde funcionan las plazas de mercado de Cúcuta el cual se fundamenta en una información básica en la que se precisa el tipo de inmueble, su ubicación y su destinación, teniendo en cuenta que el mismo es de fecha mayo 15 de 2006, trabajo que se encuentra por la remisión que hiciera la Jefe de la Oficina Jurídica de la EIS Cúcuta ESP al proceso dentro de una carpeta marcada como E 04-96 – Rta oficio E- 2983, carpeta Nº 2 (EIS CÚCUTA ESP), (folio del 1 55) donde se concreta la destinación de los mismos así: 1- Mercado LA VICTORIA, (Carpeta Nº 2 folios 9 a 12), ubicado Avenida 6 Nº 5-08 Barrio La Sexta de Cúcuta.
Tipo de Inmueble: comercial con destinación de plaza de mercado. 2.- Mercado de LAS ANGUSTIAS, (Carpeta Nº 2 folios 34 a 37) ubicado en la calle 22 Nº 19 – 67; Barrio Santander de Cúcuta. Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP. 3.- LA CABRERA (Carpeta Nº 2 folios 29 a 33) con dirección en la Calle 18 Nº 4 – 45;
Barrio La Cabrera de Cúcuta. Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP. 4.-MERCADO EL CONTENTO (Carpeta Nº 2 folios 26 a 29) con dirección en la Calle 13 Nº 13 – 21, Barrio El Contento de Cúcuta. Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP. 5.- MERCADO SEVILLA, (Carpeta Nº 2 folios 38 a 41) ubicado en la Calle 1B Nº 6A-21, Barrio Pescadero - Colpet de Cúcuta.
Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP 6 – ALMACENES POPULARES (Carpeta Nº 2 folios 47 a 50) ubicado en la Avenida 7ª Nº 11ª - 03/07/115 - 66 El Centro de Cúcuta. Tipo de Inmueble: Casona, con destinación de Centro Comercial Popular, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP 7- ALMACENES ECONOMICOS, (Carpeta Nº 2 folios 42 a 46) ubicado en la calle 12 Avenidas Nº 5 - 66 El Centro de Cúcuta.
Tipo de Inmueble: Casona, con destinación de Centro Comercial Popular, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP 8.- ANTIGUOS CUARTELES (Carpeta Nº 2 folios 17 detrás a 21) Avenida 6 Nº 6 – 33-35-41, Barrio La sexta de Cúcuta. Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP, inmueble declarado de utilidad publica por el municipio de Cúcuta por medio del Acuerdo Nº 0055 del 23 de septiembre de 2002 para renovación urbana y provisión de espacio publico (Ver carpeta N º1 folio19); 9. y 10- ALMACENES UNIDOS y MERCADO LOS ENCERRADOS, (Carpeta Nº 2 folios 13 a 16), ubicado en la calle 5 Nº 5-78 Barrio La sexta de Cúcuta.
Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP, inmueble declarado de utilidad publica por el municipio de Cúcuta por medio del Acuerdo Nº 0055 del 23 de septiembre de 2002 para renovación urbana y provisión de espacio publico (Ver carpeta N º1 folio19) 11-MERCADO CENTRAL, (Carpeta Nº 2 folios 22 a 25), con dirección en la Avenida 5° Nº 6-65-71-81-83 Barrio La sexta de Cúcuta.
Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP, inmueble declarado de utilidad publica por el municipio de Cúcuta por medio del Acuerdo Nº 0055 del 23 de septiembre de 2002 para renovación urbana y provisión de espacio publico (Ver carpeta N º1 folio19) 12.-.MERCADO DE LA SEXTA, (Carpeta Nº 2 folios 5 a 8), con dirección en la avenida 6 Nº 5 – 45 y calle 6 Nº 5-74, Barrio La sexta de Cúcuta.
Tipo de Inmueble: Plaza de Mercado con la misma destinación de plaza de mercado, teniendo como propietario a la EIS Cúcuta ESP, inmueble declarado de utilidad publica por el municipio de Cúcuta por medio del Acuerdo Nº 0055 del 23 de septiembre de 2002 para renovación urbana y provisión de espacio publico (Ver carpeta N º1 folio19) De la relación anterior tenemos que ciertamente los inmuebles que son el objeto del contrato cuya declaratoria de incumplimiento acá se pretende, a excepción de los ALMACENES POPULARES y LOS ECONOMICOS que tienen características de centros comerciales populares, los demás son plazas de mercados que desarrollan o desarrollaban tal función o finalidad, es decir prestan o prestaban el servicio público de plazas de mercado, con su naturaleza jurídica antes estudiada y gozan de las características de esas clase de bienes de uso público que el constituyente, legislador y la jurisprudencia les ha otorgado.
De estos bienes de uso público apoyados en las jurisprudencias reseñadas y cuya referencia hace el Código Civil Colombiano poseen una importancia y unos alcances que traspasan la típica alusión que en el artículo 674 de dicho código se realiza respecto de las calles, plazas, puentes y caminos, de manera tal que la referida noción es más amplia y ahora de conformidad a nuestro esquema de la Carta Política concretados en sus artículos 1º, 2º y 63 entre otros, por los que todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce directo o indirecto de la comunidad, en virtud de la idea o principio de afectación al uso público, por motivos de interés general que deben prevalecer respecto de intereses individuales, propósitos que como se ha anotado, la Constitución o la ley atribuyen a tal tipo de bienes se les otorga una serie de privilegios y de garantías orientados a materializar su vocación de destino al uso común como los son: la inalienabilidad, la inembargabilidad, la imprescriptibilidad y la imposibilidad jurídica de desafectación sin el agotamiento de los procedimientos legales y administrativos y sin el lleno de los requisitos a tal efecto exigidos en el ordenamiento jurídico.
La Sala concreta este cuestionamiento inicial relacionado con la naturaleza jurídica de los bienes inmuebles sobre los cuales recayó el objeto del contrato de arrendamiento, esto es, cuestionar si la razón de ser de la existencia de las instalaciones de dichos inmuebles es la prestación de un servicio de carácter público, problema que fue resuelto en consideraciones anteriores con una precisa jurisprudencia del Consejo de Estado el cual fue tajante en afirmar que “Es incuestionable que la actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público del orden municipal, tanto por determinación de la Ley como por reconocimiento jurisprudencial.” Conclusión hecha desde el punto de vista legal, sobre el cual precisó su desprendimiento del numeral 15 del artículo 169 del Código de Régimen Político y Municipal que hoy corresponde al numeral 10 del artículo 93 del Código de Régimen Municipal, como de los artículos 365 y siguientes de la Constitución Política de 1991.
Y desde la jurisprudencia, con un número interesante de providencias que así lo han reconocido, como las del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Expedientes 3026, 9 de noviembre de 1979, Consejero Ponente: Dr. Jacobo Pérez Escobar; 959, 24 de julio de 1990, Consejero Ponente: Dr. Libardo Rodríguez Rodríguez; 3944, 25 de enero de 1996, Consejero Ponente: Dr. Ernesto Rafael Ariza; 5303, 6 de julio de 2000, Consejero Ponente: Dr. Juan Alberto Polo Figueroa;
Corte Constitucional, sentencia de junio 23 de 1993, Rad. T-9472, Magistrado Ponente: Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Así concluye la Sala que las plazas de mercado como las de Cúcuta están y estaban destinadas a la prestación de un servicio publico encomendado a los municipios como entes territoriales, de suerte que el manejo de esos bienes es el fin estatal de servir al uso común, encontrándose afectados al uso público, lo cual significa que el uso y goce de las mismas plazas de mercado pertenece a la colectividad y no exclusivamente a la entidad pública propietaria o administradora de dichos bienes, de conformidad a lo establecido en la Ley 9ª de 1989, que en su artículo 9º determina que los bienes de uso público hacen parte del concepto general de espacio público; igualmente, el artículo 5º ibídem que establece: Entiéndase por espacio público las áreas para la recreación pública, para la seguridad y tranquilidad ciudadana, las franjas de retiro de las edificaciones sobre las vías, fuentes de agua, parques, plazas, zonas verdes y similares, las necesarias para la instalación y mantenimiento de los servicios públicos como para la instalación y uso de los elementos constitutivos del amoblamiento urbano en todas sus expresiones integran el aludido espacio público y el artículo 7º ejusdem preceptúa que los municipios tienen la facultad de crear entidades a las cuales se asigne la responsabilidad de administrar, desarrollar, mantener y apoyar financieramente el espacio público Como se ha afirmado con respaldo jurisprudencial, las Plazas de Mercado se tienen como una especie de las plazas enunciadas en los artículos 674 y 1005 del Código Civil, y por lo tanto, son bienes de uso público cuando son propiedad del Estado, en especial de los municipios, tal como está probado dentro del proceso sobre la propiedad de las Plazas de Mercado de Cúcuta cuya titularidad se encuentra en cabeza de un entidad publica del orden municipal denominada Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P. y se encuentran afectadas para el servicio publico.
De modo que el género es la plaza y la especie es la plaza de mercado, por consiguiente una y otra están revestidas de las características de los bienes de uso público, tales como que sean del dominio o propiedad del municipio y que exista afectación de las mismas al uso público, ya sea formal o de hecho y se encuentran protegidos por los atributos propios de dichos bienes, como son la inembargabilidad, inenajenabilidad e imprescriptibilidad, consagrados en el artículo 63 de la Constitución y en el mencionado artículo 674 del C.C. Como en los inmuebles objeto del contrato que nos ocupa, se ha sostenido, para que las plazas de mercado puedan considerarse como bienes de uso público, deben estar destinadas a la realización de actividades de expendio o venta de víveres o productos de primera necesidad, según se deduce de los artículos 1º y 2º del Decreto 929 del 11 de mayo de 1943, y de la interpretación que ha realizado del mismo la Corte Constitucional en diferentes providencia, en especial en el proceso T-238 de 1993.
Esta conclusión es directa con relación a los inmuebles relacionados en el contrato cuyo declaratoria de incumplimiento acá se pretende, a excepción de los denominados ALMACENES POPULARES y LOS ECONOMICOS que tienen las características de centros comerciales populares, pero que son de propiedad de la misma empresa municipal de servicios públicos, que al igual que los demás bienes cedió la administración al municipio de Cúcuta.
Para la Sala no hay duda de que las denominadas Plazas de Mercado son bienes cuyo uso pertenece a todos los habitantes ocasionales o permanentes del municipio de Cúcuta, quienes pueden acudir a ellos y utilizarlos de conformidad a los reglamentos establecidos por las instancias encargadas de administrar cada una de ellas (inmuebles y servicios), quienes deben propender y garantizar la adecuada conservación, mantenimiento y uso de los inmuebles y la adecuada prestación del servició público encomendado en condiciones de seguridad, salubridad y tranquilidad para toda la comunidad; es decir; de acuerdo a los límites y condiciones que el mismo servicio exige en cuanto a los horarios y restricciones de acceso para los usuarios del servicio de las plazas de mercado como los compradores y para los usuarios de los inmuebles como lo son las personas que ofrecen y venden sus productos denominados también usuarios, quienes también están sometidos al reglamento de la administración, inclusive a las tarifas establecidos por el uso del mismo, sin que la reglamentación le quite la naturaleza jurídica de bien de uso público, tal como suceden con las carreteras que pagan tarifa como los peajes y su uso reglamentado en cuanto a velocidades y demás concretadas en la misma señalización los cuales no originan el cambio de la calidad de bienes de uso público, lo mismo sucede con los puertos o los aeropuertos, respecto de los cuales no se controvierte su calidad de uso público, ya que dicha calidad esta asegurada por la afectación que tenga los mismos, como le el uso y servicio publico, que conlleva necesariamente a limitar el derecho de dominio de dichos bienes por su finalidad publica dirigida al uso de toda la comunidad, de conformidad al concepto moderno dado por la jurisprudencia del Consejo de Estado que le da una connotación que va más allá de las calles, plazas, puentes y caminos y se amplió a todos aquellos bienes públicos destinados al uso y goce directo o indirecto de la comunidad, y como tales no pueden darse en arrendamiento, para su explotación comercial. 2.3.5.
Naturaleza jurídica del contrato suscrito el día 6 de abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno - cuyo objeto consiste en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda. Como consta en el caso sub judice, el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno y la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., se celebró el contrato de arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda. Inmueble 1- LA VICTORIA, Avenida 6 Nº 5-08 y/o Calle 5 Nº 6-17 centro; 2.- LAS ANGUSTIAS, en la calle 22 Nº 19 – 67; 3.- LA CABRERA Calle 18 Nº 4 – 45; 4.- EL CONTENTO Calle 13 Nº 12 – 49; 5.- SEVILLA, Avenida 7 con calle 2° Norte; 6. – ALMACENES POPULARES calle 12 Avenidas 5 y 6 Centro; 7- ALMACENES ECONOMICOS Calle 11° Avenidas 6 y 7 Centro; 8.- ANTIGUOS CUARTELES Avenida 6 Nº 6 – 33-35-41-45 centro; 9.- ALMACENES UNIDOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 10- ENCERRADOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 11- CENTRAL, Avenida 5° Nº 6-65-71-81-83 Centro; 12.-.
LA SEXTA, avenida 6 Nº 5 – 41, Centro, que contiene las cláusulas siguientes: “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO Fecha del Contrato: Ciudad: San José de Cúcuta Arrendador: ALCALDIA MUNICIPAL DE SAN JOSÉ DE CÚCUTA Arrendatario: SERVIEMPLEOS LTDA. NIT. # 807001158-7 Objeto: Arriendo de los inmuebles en donde funcionan las plazas de mercado de la ciudad de San José de Cúcuta denominadas: La Victoria, Las Angustias, La Cabrera;
EL Contento, Sevilla, Almacenes Populares, Almacenes Económicos, Antiguos Cuarteles, Almacenes Unidos, Encerrados, Central y La Sexta, de conformidad con el convenio N. 1006 del 10 de noviembre del 2000, suscrito entre la señora Representante Legal Designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución 001769 del 03 de marzo de 2000 para la Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Cúcuta y el Señor Alcalde de la ciudad.
La dirección, linderos y especificaciones de los inmuebles se determinarán en documento adjunto que hará parte del presente contrato. Precio: La suma de seiscientos dieciocho y ocho millones de pesos ($618.000.000,00) Mcte., pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada periodo mensual al arrendador mediante cheque de gerencia girado a nombre de la Tesorería Municipal de Cúcuta, incrementando anualmente de acuerdo al índice de precios al consumidor (I.P.C.) Vigencia: Un (1) año, contado a partir del momento en que se perfeccione, prorrogable a juicio de la administración por un término igual, reservándose el arrendador la facultad de darlo por terminado en cualquier momento para cumplir con los programas de desarrollo del municipio.
Dicha decisión unilateral no acarreará indemnización a favor del arrendatario. Los servicios públicos de agua, luz, aseo, vigilancia y demás servicios correrán por cuenta de los arrendatarios. Además de las anteriores estipulaciones, el arrendador y el arrendatario convienen las siguientes cláusulas: CLAUSULAS. PRIMERA. PAGO, OPORTUNIDAD Y SITIO.
El arrendatario se obliga a pagar el precio dentro de los plazos previstos, en la ciudad de San José de Cúcuta. SEGUNDA. DESTINACIÓN: El arrendatario se compromete a utilizar los inmuebles objeto de este contrato única y exclusivamente para mercado minorista doméstico, cocinas, venta de flores, misceláneas, venta de comidas y bebidas heladas, venta de ropa, calzado y artículos de cuero y el servicio de baños a usuarios y visitantes.
TERCERA. SUBARRIENDO Y CESIÓN. El arrendatario no podrá ceder el contrato sino de conformidad con los términos del artículo 523 del Código de Comercio. Se autoriza el subarriento (sic) el cual no podrá ser por un término o tiempo superior al estipulado en el presente contrato, debiéndose mantener para los contratos vigentes a la fecha del presente contrato.
El arrendatario solo aumentará el canon de los subarriendos en el porcentaje de índices de precios al consumidor (I.P.C.)
CUARTO: LESIÓN DEL DERECHO DEL ARRENDADOR. Para efectos del cambio de destinación del inmueble y subarriendo, son lesivos de los derechos del arrendador: a) Subarrendar para vivienda; b) Usar el bien arrendado destinándolo a vivienda; c) Usar el bien arrendado destinándolo a bodegas o similares. QUINTA: REPARACIONES.Las reparaciones de las plazas de mercado estarán sujetas a la liquidación y el plan de recuperación de la planta física que haga esta Secretaría. El Arrendatario responderá por todo el daño que realicen directamente sus dependientes a las instalaciones y se obliga a reparar los daños.
SEXTA: ADMINISTRACIÓN DEL CONDOMINIO.El arrendatario administrará directamente el condominio de las plazas de mercado. SEPTIMA: INSPECCIÓN. El arrendatario permitirá en cualquier tiempo las visitas que el arrendador o sus representantes tengan a bien realizar para constatar el estado y conservación del inmueble u otras circunstancias que sean de su interés. OCTAVA: RESTITUCIÓN. El Arrendatario restituirá el inmueble al Arrendador a la terminación del contrato o al momento en que se haga exigible de conformidad a lo establecido en la vigencia de este, con todas las mejoras efectuadas para el correcto funcionamiento de las plazas de mercado.
NOVENO: ENTREGA. El Arrendador se obliga a entregar al arrendatario los inmuebles de las plazas de mercado junto con los elementos que lo integran y la información completa para seguir recaudando los valores de los subarriendos que se detallaran en escrito separado firmado por los contratantes, el cual se considera parte integral de este contrato.
DECIMA: INCUMPLIMIENTO. El incumplimiento de cualquiera de las obligaciones del arrendatario dará derecho al Arrendador para resolver el contrato y exigir la restitución de las plazas de mercado. DECIMA PRIMERA: PENAL. El incumplimiento del Arrendador o del Arrendatario de este contrato constituirá en deudor de la otra parte del contrato en tres veces el valor de un canon mensual a título de pena sin menoscabo de cobro de la renta en el caso del Arrendatario incumplido y los perjuicios que pudieran ocasionarse en el caso del Arrendador incumplido.
DECIMA SEGUNDA: en caso que la organización municipal reorganice los mercados, decida trasladar o reubicar los usuarios de dichos inmuebles otro sitio diferente o la construcción de un mercado municipal, dará aviso al Arrendatario con un mes de antelación, quien deberá trasladarse a dichos lugares junto con sus subarrendatarios que voluntariamente así lo quieran y en caso necesario se reducirá el canon de arrendamiento en el porcentaje que represente la disminución, de acuerdo al informe de recaudo económico de las plazas de mercado.
DECIMO TERCERA: el arrendatario recaudará la cartera vencida a favor del municipio al momento de la legalización de este contrato, de conformidad con la relación que entregue el Arrendador. El municipio reconocerá al contratista el porcentaje fijado en la tabla del factor económico de la tarifa de honorarios profesionales aprobada por el Colegio de Abogados del Norte de Santander, por recaudo efectuado por título de honorarios; hará los cobros judiciales o extrajudiciales con el fin de obtener la respuesta al día de los subarriendos morosos.
DECIMA CUARTA. En caso de disturbios, alteración del orden público, acto de terrorismo, rebelión asonada, violencia generalizada que impida la explotación y funcionamiento normal de las plazas de mercado, alguna o alguno de ellos que hagan imposible el recaudo diario del canon de los subarriendos, previa comprobación de los hechos por parte de la Secretaría de Gobierno Municipal; se descontará del valor del canon mensual la suma que autorice descontar el Arrendador.
DECIMA QUINTA: el Arrendatario prestará póliza de garantía de pago sobre el cien por ciento (100%) de la obligación mensual, de responsabilidad civil sobre un monto del 10% sobre el valor total del contrato, así como de incendio, terremoto y asonada a favor del municipio que cubra la vigencia de este contrato. DECIMA SEXTA.Formará parte de este contrato una (sic) acta firmada entre las partes donde se entregará al día una relación detallada, a corte 6 de abril de 2001, de la cartera morosa y los títulos valores base del recaudo ejecutivo.
Para constancia se firma por las partes el día06 abril 2001 EL ARRENDADOR ALONSO LUIS VELLOJIN BARRIOS Secretario de Gobierno Alcaldía san José de Cúcuta. EL ARRENDATARIO DEICY COROMOTO ROLON SANTAMARIA C.C. #27’697.565 expedida en Durania Representante legal SERVIEMPLEOS LTDA” (Todo lo subrayado es de la Sala) Es entendido que la normatividad aplicable a la actividad contractual que desarrollan los entes territoriales como sus entidades del sector central y descentralizado es la consagrada en el Estatuto General de Contratación Estatal dispuesto en la Ley 80 de 1993, vigente a la fecha de celebración del contrato antes trascrito, tal como nos enseña el literal a) numeral 1º del articulo 2º de dicho estatuto y al cual nos someteremos para realizar el presente estudio a la luz de sus artículos 11, 12, 13, 24 numerales 1º literal e), 8º, 34 numeral 4º, decreto 855 de 1994, como las normas pertinentes del Código Civil y del Código Contencioso Administrativo y demás normas pertinentes.
Para estudiar y desarrollar el punto relacionado a la naturaleza jurídica del contrato específico que acá nos ocupa seguiremos los lineamientos trazados por la jurisprudencia del Consejo de Estado en la sentencia 18 de marzo de 2010 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, en proceso radicado con el Nº 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), siendo parte actora la Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos COINVERPRO LTDA contra la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C. 2.3.5.1.
Elementos determinantes del tipo contractual celebrado: ¿denominación que le asignan las partes o contenido del negocio jurídico? Es necesario para resolver el segundo planteamiento jurídico, clarificar y definir qué tipo de negocio jurídico celebraron el municipio de Cúcuta por medio de la Secretaria de Gobierno y SERVIEMPLEOS LTDA., contenido en el contrato de arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta del 06 de abril del año 2001, porque constituye el extremo importante para desatar la litis del presente debate, toda vez que la declaratoria del incumplimineto se fundamenta en instituciones propias del contrato de arrendamiento (Comercial) y la nulidad de los presuntos actos administrativos demandados que son el medio que utilizó el ente demandado para la terminación unilateral del vínculo contractual en el entendimiento de que el contrato en cuestión tiene una naturaleza jurídica diferente o diversa a la que corresponde a la denominación que al acuerdo le dieron las partes (arrendamiento), el cual igualmente entendió que el contenido de las estipulaciones contractuales es el propio de “la administración de los bienes que quedaron comprendidos en el mismo” como son las plazas de mercado que están destinadas a la prestación de un servicio público, cuestión que para la Sala es de suprema importancia ya que el contrato debe ser entendido por los intérpretes, quienes a pesar del texto escrito, habrán de someterse a la real intención de las partes, como al parecer por la naturaleza jurídica de los bienes y el uso natural y jurídico de los mismos, tal postura difiere radicalmente de la asumida por la sociedad demandante, para quien el aludido negocio hace referencia a un clásico contrato de arrendamiento comercial, conclusión ésta que privaría en el sentir de la demandante, de la presunción de legalidad de los actos administrativos pedidos en nulidad, así como de la fundamentación fáctica como jurídica.
De tal forma es necesario establecer si la naturaleza jurídica del contrato o dicho en otros términos, la identificación del tipo contractual celebrado es una cuestión que depende exclusivamente de la denominación que al respectivo negocio hayan dado las partes o si, por el contrario, resulta menester reparar en la sustancia o el contenido de las correspondientes estipulaciones con el fin de establecer qué modalidad negocial es la que concluyeron las partes y, consecuencialmente, determinar cuál es la normatividad que a la misma le resulta aplicable para su celebración, formación, perfeccionamiento y ejecución. Igual planteamiento debemos resolver con referencia a la eficacia de los negocios jurídicos en función exclusivamente de la voluntad de las partes, de suerte que se limite a los aspectos realmente previstos y queridos por ellas o si, por el contrario una vez se celebra un negocio, el ordenamiento jurídico a la vez que acepta las estipulaciones libremente convenidas por los agentes (autonomía de la voluntad), complementa la voluntad que éstos expresaron y le atribuye al contrato efectos que incluso las partes no buscaron y es más, ni siquiera previeron.
De todo, sustrayéndonos de la teoría de que solamente la voluntad de las partes contratantes constituyen la fuerza creadora de los efectos de los negocios jurídicos, de tal manera que los mismos sólo producirían lo expresado en la intención expresa de sus autores, en la aplicación e interpretación de los acuerdos de voluntades como criterio único, debemos acudir a la necesaria normatividad que somete la voluntad privada a las normas e instituciones jurídicas al punto que son éstas las que reconozcan o desconozcan los efectos de dicha manifestación de voluntad sobre todo en aquellas que están sujetas a normas propias de la contratación estatal como es el caso nuestro, que nos conduce a concluir que en la formación y celebración del contrato estatal como el que acá nos ocupa, la voluntad de las partes no solamente está sometida a la intención de las partes, en obedecimiento del principio de la autonomía de la voluntad, sino que también y necesariamente debe cumplir con las exigencias legales para su validez y eficacia porque una de las partes representa al sector publico (entidades estatales), y estas están sometidas a normas de orden público que de no ser observadas degeneran en vicios que le hacen perder eficacia y por lo tanto anulables, tal como lo estipula el articulo 44 de la ley 80 de 1993.
Es pertinente destacar que el artículo 1501 del Código Civil realiza la distinción entre los elementos esenciales, naturales y accidentales del vínculo contractual, en virtud de la cual se tiene, que las cosas de la esencia se identifican como los requisitos constitutivos del contrato porque se refieren a los elementos necesarios para su existencia o para su perfeccionamiento, y las cosas que son de su naturaleza y como las accidentales que no son la esencia, conciernen a los efectos del contrato; pero de todas maneras, las cosas de la esencia que pueden ser comunes a todo contrato o particulares a determinada especie contractual, sin las cuales el negocio jurídico no produce efecto alguno o degeneran en otro contrato diferente.
Elementos que las partes no pueden por ellas mismas modificarlas, alterarlas, suprimirlas o ignorarlas en el proceso de formación y celebración del contrato, porque si es lo contrario, se genera vicios que impiden su existencia o se convierte en otra clase de negocio. Tenemos entonces que en principio la señalada clasificación de los elementos del contrato, originaria del derecho privado, también resulta aplicable en la contratación estatal por la intervencion misma de las entidades estatales como partes, además por la incorporación que respecto de las disposiciones comerciales y civiles pertinentes que señala el artículo 13 del Estatuto de Contratación de la Administración Pública; los cuales deben incorporarse con las particularidades propias del procedimiento contractual en consideración a la busqueda de los fines del Estado propuestos en el articulo 2º de la Carta Política y que se encuentran dirigidos a que toda la actividad administrativa como lo es la contractual persigan la satisfacción del interés general de conformidad a los limites en cuanto a la capacidad negocial de las entidades públicas y a los servidores públicos que deben ajustar su actividad de conformidad a los principios constitucionales consagrados en el articulo 209 de la norma superior y a los desarrollados en el articulo 23 de la Ley 80 de 1993, como de los requisitos especiales de validez previstos en la ley, que son de aplicación obligatoria para la entidad contratante, salvo las excepciones señaladas por la misma ley, según convenga para la mejor satisfacción del interés público.
Es que la Ley 80 de 1993 otorga autonomía a las entidades estatales en el plano de la escogencia y confección tanto del tipo contractual como de su contenido, pero esta facultad se encuentra limitada por la configuración las normas de orden público del derecho civil que resulten pertinentes en adición al conjunto de principios de derecho público que condicionan, en determinadas circunstancias, la sustancia de las estipulaciones susceptibles de ser incluidas en los contratos o, incluso, la posibilidad de escoger uno u otro tipo contractual para algunos eventos concretos.
De tal manera que ademas de los elementos esenciales, naturales y accidentales de los contratos estatales, se tiene el carácter imperativo de algunas normas de orden público o de los principios y finalidades de derecho público que informan la actividad contractual de las entidades estatales, que no permiten a las partes rehusar el significado, el contenido o los alcances de los elementos naturales de la modalidad contractual que eligieron y a cuyos elementos esenciales se avienen, con la consecuencia que genera la imposibilidad de eludir el contenido inherente a la especie contractual elegida por las repercusiones que ello puede generar en relación con la validez del negocio jurídico.
Asi tenemos que con el fin de dilucidar cuál es el contenido mínimo que debe tener y cumplir un contrato para que surta los efectos que la ley asigna al tipo contractual escogido por las partes, más que la mera voluntad de éstas resulta necesario identificar la función económica que el específico vínculo contractual está llamado a producir, es decir, el tipo de contrato escogido debe obedecer, en primer lugar, a la función económico- social y el tipo elegido por las partes para el contrato interpretado o mejor dicho, la misma naturaleza del contrato escogido, porque de ésta o de la identificación del tipo negocial celebrado no constituye una cuestión que dependa, en exclusiva y ni siquiera principalmente, de la denominación que al convenio decidan otorgar las partes, sino que dicha naturaleza o modalidad derivan, fundamentalmente, de la función económico-social que el acto jurídico esté llamado a cumplir o, en otros términos, de los elementos que permiten configurar el tipo contractual del cual se trate; de ahí que el contrato, como forma específica de negocio jurídico, se califique como la más cotidiana y usual forma de disposición de intereses en procura de cumplir con una finalidad estatal, por lo que el ordenamiento jurídico instituye categorías o tipos de contratos dentro de un esquema fáctico concreto, definitorio de su naturaleza, clase o especie, que para la contratación se encuentran reguladas por el legislador, tal como se encuentra la normatividad de la contratación estatal, que lo diferencian de los contratos típicos y nominados de los atípicos y los innominados, tal como lo ha determinado la doctrina como por la jurisprudencia. En la sentencia referenciada atrás del 18 de marzo de 2010, rdo.
Nº 25000- 23-26-000-1994-00071-01(14390) C.P. Dr. MAURICIO FAJARDO GOMEZ, el Consejo de Estado, concluye "Lo que constituye la esencia o naturaleza de un contrato no es la calificación que le den las partes, sino la que la ley le da de acuerdo con la voluntad de las mismas partes. Aunque los contratantes llamen venta al arrendamiento, posesión al dominio, mandato al depósito, etc., si resulta que la convención celebrada no tiene el carácter jurídico que los contratantes la designan, el contrato a los ojos de la ley y del juez no es ni puede ser otro que el que resulta de los hechos, aunque los interesados, por ignorancia o fines especiales, quieran revestirlo de una calidad que no tiene"[3][106] (énfasis añadido). 2.3.5.2.
Elementos característicos y régimen jurídico de los contratos de arrendamiento y de concesión. Como lo desarrolla el Honorable Consejo de Estado en la sentencia que le sirve a la Sala para lo acá estudiado, se debe a continuación proceder a examinar los elementos que estructuran los tipos contractuales del arrendamiento y de la concesión, a efectos de dilucidar si el contenido de las estipulaciones del contrato de arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta celebrado el 06 de abril del año 2001 por el municipio de Cúcuta por medio de la Secretaria de Gobierno y SERVIEMPLEOS LTDA., permiten encuadrarlo en una u otra de dichas categorías o, incluso, si el referido negocio jurídico concreto supuso la celebración de un contrato atípico y/o innominado, en los términos expuestos antes. 2.3.5.2.1.
El contrato de arrendamiento. El de arrendamiento es un contrato en el cual las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra a pagar por ese goce, obra o servicio un precio determinado, de conformidad lo establecido en el artículo 1973 del Código Civil Colombiano. Nuestra codificación civil otorga a este tipo contractual unos alcances parecidos a los que le eran propios en el derecho romano, en el cual fue entendido como toda locatio conductio, tanto referida a cosas (locatio conductio rei) como a servicios (locatio conductio operarum) o a obras (locatio conductio operis); pero, en el tráfico jurídico moderno el arrendamiento a decir del Honorable Concejo de Estado, se circunscribe solamente a las cosas, pues el régimen jurídico de los demás servicios se ha independizado, tratándose de los que emanan de la fuerza humana, los cuales han abandonado la regulación civilista para ser normados por disposiciones especiales y de orden público o de los demás servicios que también han pasado a ser desarrollados por disposiciones autónomas, como ocurre con los contratos de obra o de transporte, de tal forma que el concepto de arrendamiento ahora sólo comprende la convención por la cual las dos partes se obligan recíprocamente, una de ellas a conceder el goce de una cosa y la otra a pagar por dicho goce un precio determinado, quedando claro que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas, corporales o incorporales, que puedan usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar de conformidad al artículo 1974 Código Civil.
De conformidad a tal posición conceptual, nuestra máxima Corporación en la sentencia antes referenciada del 18 de marzo de 2010 sostiene que: “( ) puede afirmarse que son características del contrato de arrendamiento su bilateralidad, comoquiera que se celebra entre dos sujetos de derecho entre los cuales surgen obligaciones recíprocas que se sirven mutuamente de fundamento: las del arrendador consisten en entregar al arrendatario la cosa arrendada y en procurarle al arrendatario el uso y goce de la misma, mientras que las de éste consisten básicamente en conservar la cosa en el estado en el cual la recibió, pagar los cánones pactados y restituir el objeto material del contrato al término del mismo; su onerosidad, dado que el precio es uno de sus elementos esenciales y en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; su conmutatividad, toda vez que las prestaciones a cargo de cada una de las partes se toma como equivalente de las asumidas por la otra y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo, en la medida en que las obligaciones surgidas del contrato no pueden cumplirse instantáneamente sino que conllevan cierta duración en el tiempo.” De lo anterior, como lo ha manifestado el Consejo de Estado, se infiere que los elementos esenciales del contrato de arrendamiento son los siguientes: (i) el otorgamiento del goce o uso de un bien;
(ii) el precio que se paga por el uso o goce del bien y (iii) el consentimiento de las partes[4][107]; a este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha afirmado lo siguiente: “La definición que del contrato de arrendamiento trae el art. 1973 ibídem indica que son de su esencia, de un lado, una cosa, cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra, y del otro, el precio que se debe pagar por ese goce, obra o servicio.
En el primer caso, que es el que interesa en la litis de que ahora conoce la Corte, la concesión del goce o uso de la cosa y el precio que por ella se paga, amén del consentimiento de las partes que lo celebran, como es obvio, son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de cosas.” En virtud de la obligación de parte del arrendador de garantizar el disfrute de la cosa arrendada sin ninguna perturbación como regla general, obligación de la que nace para el arrendatario la facultad de usar la cosa, la cual es personal, esto es de darle un goce para sí, para las personas señaladas en el contrato y no para terceras personas ajenas a la convención. De tal manera, quien celebra un contrato de arrendamiento, se entiende que es para usarlo directamente él, salvo, obviamente, estipulación en contrario.
Pero al final como lo destaca El Consejo de Estado, y lo importante para el tema que acá nos ocupa, es que,“los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual del arrendamiento son los siguientes: “ (i) la entrega que de un bien efectúa el arrendador al arrendatario, para el goce o uso exclusivo por parte de éste, con la consecuente obligación para aquél de asegurar dicho uso o goce en cabeza del arrendatario, manteniendo la cosa en estado de servir a su destinación natural y libre de perturbaciones originadas en el arrendador mismo o en terceros, de un lado y, de otro, (ii) el pago de un precio por el uso o goce del bien arrendado.” (Ha subrayado la Sala) 2.3.5.2.2.
El contrato de concesión. Sin necesidad de acudir a distintas definiciones que la doctrina y la jurisprudencia ha dado sobre el contrato de concesión para la Sala es suficiente la concretizada por el Consejo de Estado en la sentencia varias veces antes citada del 18 de marzo de 2010 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, en proceso radicado con el Nº 25000-23-26-000-1994-00071- 01(14390), siendo parte actora la Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos COINVERPRO LTDA contra la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C., de la que además hemos sacado su esquema para el desarrollo del presente fallo, en la que señaló: “La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público.” Así la Ley 80 de 1993, (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública), define el contrato de concesión como el que celebran las entidades estatales con una de estas dos finalidades: otorgar a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público, de un lado, o encomendar a dicho concesionario la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso público; en ambos casos, el contrato comprende las actividades necesarias para la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio, siempre por cuenta y riesgo del concesionario y bajo la vigilancia y control de la entidad estatal.
Como contraprestación se reconoce y paga una remuneración, la cual puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue a la entidad estatal en la explotación del bien o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden según las voces del artículo 32, numeral 4° de dicho estatuto.
En la sentencia tantas veces acá citada se afirmó: “En otras palabras y como en precedente ocasión lo ha expresado la Sala[5][119], por virtud de la concesión una entidad de derecho público, llamada concedente, entrega a una persona natural o jurídica, llamada concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes objetivos: prestación de un servicio público, o la construcción de una obra pública, o la explotación de un bien estatal; en la doctrina, asimismo, se han formulado multiplicidad de conceptualizaciones respecto del tipo contractual en comento; entre ellas puede hacerse alusión a la que ofrece Gastón Jèze, para quien “por el contrato de concesión de un servicio público, el concesionario se compromete a hacer funcionar este servicio en la forma establecida por la administración en el acto de concesión”[6][120] o la que al referirse al tema propone Georges Vedel, quien sostiene que “(E)l término “concesión” es uno de los más vagos del derecho administrativo.
Se emplea para designar operaciones que no tienen gran cosa de común entre ellas, excepto la de tener como base una autorización, un permiso de la Administración. De este modo se hablará de concesiones en los cementerios, de concesiones de tierras en los territorios de ultramar, de concesiones de construcción de diques, o de “incrementos futuros” que son simplemente ventas de materiales.
La expresión “concesión de servicio público” que se abrevia a veces con el término “concesión”, tiene, por el contrario, un sentido mucho más preciso. Se trata de un procedimiento mediante el cual una persona pública, llamada autoridad otorgante, confía a una persona física o moral, llamada concesionario, la misión de gestionar un servicio público bajo el control de la autoridad concedente, a cambio de una remuneración que consiste, en la mayoría de los casos, en las tarifas que el concesionario percibirá de los usuarios del servicio”[7][121].” (Lo subrayado es de la sala) Entonces tenemos que las definiciones aluden al menos a dos elementos como propios de este tipo contractual: 1º) La existencia de un régimen legal que de manera previa regula el funcionamiento del servicio concesionado, régimen que puede ser delineado, alterado o definido por la administración y, 2º) Las condiciones en las cuales esta última conviene con el particular la prestación del servicio, la construcción, el mantenimiento, la explotación de la obra, etc.
El Consejo de Estado en cuanto a las características del contrato de concesión en la misma providencia señaló: “Esta Corporación se ha ocupado, en multiplicidad de ocasiones, de señalar cuáles son las principales características del contrato de concesión y, en tal sentido, ha indicado que las mismas son: (I) su celebración por parte de una entidad estatal, que actúa con el carácter de concedente y por una persona natural o jurídica que toma el nombre de concesionario (II) es el concesionario quien asume los riesgos derivados de la explotación o de la prestación del servicio público, a quien le corresponde participar, por ende, en las utilidades y pérdidas a las que hubiere lugar;
(III) hay siempre lugar a una remuneración o contraprestación, la cual se pacta, de diversas maneras, en favor de quien construye la obra o asume la prestación del servicio público[8][124]; de forma más esquemática, se ha efectuado la siguiente caracterización del tipo contractual en comento, con base en la definición del mismo contenida en el antes citado artículo 32-4 de la Ley 80: «a. La entidad estatal asume el carácter de cedente y otorga a un particular quien ostenta la calidad de concesionario, la operación, explotación, gestión, total o parcial de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra pública. b. El particular asume la gestión de un servicio público que corresponde al Estado sustituyendo a este en el cumplimiento de dicha carga. c. El particular asume la construcción y/o mantenimiento de una obra pública. d. El particular obtiene autorización para explotar un bien destinado al servicio o uso público. e. La entidad pública mantiene durante la ejecución del contrato la inspección vigilancia y control de la labor a ejecutar por parte del concesionario. f. El particular a cambio de la operación, explotación, construcción o mantenimiento de la actividad concedida recibe una remuneración que puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien o en general en cualquier otra modalidad de contraprestación. g. El concesionario asume la condición de colaborador de la administración en el cumplimiento de los fines estatales, para la continua y eficiente prestación de los servicios públicos o la debida ejecución de las obras públicas.
Como lo ha sostenido la doctrina, esta definición es omnicomprensiva, puesto que abarca una gran cantidad de diferentes opciones y actividades, tal y como quedó señalado. Además, en este contrato y a diferencia de lo que ocurre con el contrato de obra pública se confiere amplia facultad a las partes para pactar la remuneración que se considera elemento esencial del contrato»[9][125].”(La sala ha resaltado) Nos dice el Honorable Concejo de Estado que la jurisprudencia constitucional tambien ha diseñado las caracteristicas del contrato de concesión, en los siguientes términos: “De acuerdo con la anterior definición, el citado contrato presenta las siguientes características: a) Implica una convención entre un ente estatal -concedente- y otra persona - concesionario-; b) Se refiere a un servicio público o a una obra destinada al servicio o uso público. c) Puede tener por objeto la construcción, explotación o conservación total o parcial de una obra destinadas al servicio o uso público; d) En dicho contrato existe la permanente vigilancia del ente estatal, lo cual se justifica por cuanto se trata de prestar un servicio público o construir o explotar un bien de uso público.
Según la ley, se actúa bajo el control del ente concedente, lo que implica que siempre existirá la facultad del ente público de dar instrucciones en torno a la forma como se explota el bien o se presta el servicio. Esta facultad es de origen constitucional, por cuanto según el artículo 365 de la Carta, el Estado tendrá siempre el control y la regulación de los servicios públicos.
Esto implica que en el contrato de concesión, deben distinguirse los aspectos puramente contractuales (que son objeto del acuerdo de las partes), de los normativos del servicio (que corresponden siempre a la entidad pública). e) El concesionario debe asumir, así sea parcialmente, los riesgos del éxito o fracaso de su gestión, y por ello obra por su cuenta y riesgo.
Al respecto, v.gr., la Ley 105 de 1993 dispone que para recuperar la inversión en un contrato de concesión, se podrán establecer peajes o valorización. Según la misma ley, los ingresos que produzca la obra dada en concesión serán en su totalidad del concesionario, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo establecido en el contrato, el retorno del capital invertido. f) En los contratos de concesión, deben pactarse las cláusulas excepcionales al derecho común, como son las de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad. g) Dada la naturaleza especial del contrato de concesión, existen unas cláusulas que son de la esencia del contrato, como la de reversión, que aunque no se pacten en forma expresa, deben entenderse ínsitas en el mismo contrato.
(…) La reversión implica, pues, por la naturaleza del contrato de concesión, que al finalizar el término de la explotación o concesión, los elementos y bienes directamente afectados a la misma y colocados por el contratista para la explotación o prestación del servicio, se transfieran por parte del concesionario al Estado -que como es obvio, siempre tendrá la calidad de entidad contratante-, sin que por ello ésta deba efectuar compensación alguna.
Terminado el contrato de concesión, todos los elementos muebles e inmuebles que hacen parte de la empresa, pasarán ipso-facto a ser propiedad de la Nación -o de la entidad oficial contratante- como accesorios a ésta y a título de reversión, sin pago de indemnización alguna a favor del contratista. En relación con el contrato de concesión, cuando opera la reversión, no se consolida derecho a compensación alguna en favor del concesionario, existiendo en cabeza de éste una remuneración que se ha ido produciendo en la medida en que el contrato se encuentra en vía de ejecución y desarrollo, lo que le permite amortizar los costos de la inversión”[10][126].
(La sala ha resaltado) Posteriormente en la misma providencia nuestra máxima Corporación concretiza así: “Del conjunto de características referidas, la Sala efectuará algunas precisiones adicionales en relación con tres de ellas, por estimarlas de singular importancia a efectos de desatar el presente litigio: (I) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión;
(II) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales y, finalmente, (III) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, circunstancia ésta que conduce a identificar el de concesión como un auténtico negocio financiero.
En relación con (I) la amplitud del objeto sobre el cual puede versar el contrato de concesión, según se expuso, dicho objeto puede encontrarse referido a la prestación de un servicio público o a la construcción de una obra pública o a la explotación de un bien estatal; la primera modalidad en referencia, esto es, la concesión de servicio público tiene lugar cuando se otorga a una persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o parcial, de un servicio público; la segunda, la concesión de obra pública es la que se configura cuando el contratista tiene a su cargo la construcción, explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien destinados al servicio o uso públicos, contrato que se caracteriza porque el contratista adquiere no sólo la obligación de construir la obra, sino también la de ponerla en funcionamiento, esto es, la de explotarla, obtener ingresos por este concepto y pagarse así lo invertido en la construcción. Así lo dispuso la Ley 105 de 1993, cuyo artículo 30, al disciplinar la concesión de obra pública, previó que “[B]ajo el esquema de concesión, los ingresos que produzca la obra dada en concesión, serán asignados en su totalidad al concesionario privado, hasta tanto éste obtenga dentro del plazo estipulado en el contrato el retorno al (sic) capital invertido”; se ha señalado que el elemento diferencial de este contrato “… no es la construcción de la obra sino la explotación de la misma, que deberá estar asociada al menos a la conservación de ella o a su ampliación o mejoramiento.
Es decir, la concesión de obra pública es concebida hoy por los textos normativos vigentes no solamente como una forma de ejecución y financiamiento de una obra pública, sino además como una forma distinta de gestionar los servicios de infraestructura pública”[11][127]. Y la tercera modalidad de concesión en referencia, la concesión de bien público, tiene por objeto la explotación o conservación, total o parcial, de una obra o bien de dominio público ─sea fiscal o de uso público─, comoquiera que puede “ser objeto de concesión cualquier bien inmueble, cualquiera que sea la finalidad del mismo, pero que permita ser explotado por el sistema de concesión”[12][128].
No obstante lo anterior, la Sala igualmente ha indicado que el contrato de concesión no necesariamente debe circunscribirse, en su objeto, a las tres posibilidades enunciadas, pues así el tipo de actividad a explotar no encaje en la definición de servicio público que trae la ley ─artículo 2º ordinal 3 ley 80 de 1993─, “… la concesión supera el encargo a terceros únicamente de un servicio público y puede acudirse a ella para la construcción de obras o la explotación de bienes del Estado, o para el desarrollo de actividades necesarias para la prestación de un servicio.
En efecto, si bien es cierto la Ley 80 de 1993 tal como lo hacía el derogado decreto ley 222 de 1983, enuncia a partir del artículo 33 una serie de actividades propias del objeto del contrato de concesión, todas ellas de servicios públicos como lo son las referentes a las telecomunicaciones y telefonía de larga distancia, entre otras, no significa que las concesiones de otra especie como la explotación de bienes o actividades que le son propias a una entidad estatal para obtener rentas y destinarlas a un servicio público a que se refieren otras disposiciones legales como lo es en el caso concreto el monopolio sobre los juegos de suerte y azar, sean concesiones distintas aunque si específicas.
En este orden de ideas, el contrato de concesión no sólo se celebra para las prestación de servicios públicos sino también para la explotación de bienes o actividades que constitucional o legalmente se hayan asignado al Estado o cualquiera de las entidades públicas, porque al fin y al cabo cualquiera que sea su naturaleza, siempre tendrá una finalidad de servicio público…”[13][129] (énfasis añadido).
Por cuanto atañe a (II) la especialidad de las facultades de dirección, vigilancia y control que ejerce la entidad concedente respecto del concesionario, en relación con el alcance de esas mismas facultades tratándose de otros tipos contractuales, la Sala ha señalado que las características de estos contratos, que de suyo implican una delegación de las facultades de la Administración Pública al concesionario ─ concesión de servicio público ─ y el otorgamiento de derechos y prerrogativas respecto del uso de bienes públicos ─ concesión de bien público ─, hacen que las facultades administrativas de dirección y control del contrato no sean simplemente las mismas que se ejercen en los demás contratos estatales sino que, tratándose del de concesión, “el especial interés público que involucran, el control del Estado sobre la actividad del concesionario se acrecienta e intensifica no sólo para saber si el contratista cumple, sino también para establecer si puede cumplir mejor, en condiciones de mejoramiento de cantidad, calidad y precio del servicio para los usuarios, en cuyo beneficio se otorga la concesión[14][130]…”[15][131].
Y en lo atinente a (III) la obligación, a cargo del concesionario, de asumir la ejecución del objeto de la concesión por su cuenta y riesgo, se ha indicado que en cuanto, por definición legal al concesionario corresponde actuar por su cuenta y riesgo, ello significa que deberá disponer de y/o conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución de la obra o la prestación del servicio, razón por la cual ha de tener derecho a las utilidades, en igual sentido, deberá asumir las pérdidas derivadas de la gestión del bien, de la actividad o del servicio concesionado e, igualmente, tiene la responsabilidad de retribuir al Estado la explotación que realiza de un bien de propiedad de éste o de un servicio cuya prestación normativamente ha sido asignada a una entidad estatal, con una contraprestación económica; tal consideración es la que permite distinguir, con mayor claridad, la naturaleza jurídica o la función económico social del contrato de concesión, …”.
(Ha resaltado la sala) (…) Lo dicho pone de presente que la concesión, en cualquiera de sus modalidades, es un contrato que se distingue de otros tipos negóciales con los cuales tiene cierta proximidad en punto a su objeto ─ obra pública, servicios públicos, etcétera ─ por razón del factor consistente en quién asume, entre otras responsabilidades, la de la financiación de la ejecución de la obra, de la asunción de la prestación del servicio o de la explotación del bien del cual se trate, toda vez que dicha financiación correrá, en la concesión, por cuenta del concesionario, mientras que el repago de la misma es el que habrá de efectuarse por cuenta del usuario o beneficiario de la obra a largo plazo o por la entidad contratante misma, con el consiguiente margen de riesgo empresarial que asume el concesionario, dado que despliega una gestión directa suya y no a nombre de la entidad concedente; precisamente en la concesión la Administración encarga a un particular, quien se hará cargo de la consecución de los recursos, tanto técnicos como financieros, requeridos para su ejecución, asegurándole el repago de la inversión que él realiza mediante la cesión, por parte de la entidad concedente ─ o autorización de recaudo o pago directo ─ de “derechos, tarifas, tasas, valorización o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual, y en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden”[16][133].
La fuente de los recursos destinados a financiar la ejecución del objeto material de la concesión y particularmente la responsabilidad de su consecución, constituye por tanto, el elemento básico que integra la definición del negocio concesional y, “distingue claramente la concesión del contrato de obra pública, porque en éste la retribución del contratista consiste en un precio”[17][134]; ello da lugar a entender que la concesión se estructura y se caracteriza como un típico negocio financiero en el cual el particular destina a la construcción de una obra pública, a la prestación de un servicio o a la explotación de un bien de dominio público, recursos propios o gestados por él por su propia cuenta y bajo su propia responsabilidad, mientras que el Estado se obliga a las correspondientes prestaciones que permiten al concesionario recuperar su inversión y obtener sus ganancias mediante cualquiera de los mecanismos permitidos por la ley y convenidos en cada caso para obtener el repago de la inversión privada y sus rendimientos.
En ese orden de ideas, la utilidad o ventaja económica que se persigue con la celebración de este contrato por el particular concesionario no surge del “precio” pactado ─ equivalente al valor de la obra ejecutada, para citar el ejemplo del típico contrato de obra,─ sino en el rendimiento de los recursos invertidos para la realización del objeto contractual o, en otros términos, en el retorno de la inversión realizada; dicho retorno constituye, entonces, el móvil que conduce al concesionario a la celebración del convenio; de este modo pueden, entonces, visualizarse las ventajas perseguidas por las partes en el contrato de concesión: el beneficio estatal se concreta en la realización de la obra, en la prestación del servicio o en la explotación del bien de dominio público, sin que para tal fin se haya visto precisado a afectar el presupuesto del Estado, y el del contratista concesionario, a su turno, en los rendimientos del capital invertido.
Consustancial, por consiguiente, al concepto de concesión, resulta que el concesionario tendrá a su cargo la ejecución del objeto del negocio concesional por su cuenta y riesgo, lo cual le adscribe la responsabilidad de la consecución de los recursos técnicos y económicos requeridos a tal fin; como contrapartida, el Estado contratante le otorgará, a más del derecho a construir la obra o explotar el bien o servicio, la remuneración correspondiente, la cual usualmente provendrá de la explotación económica del objeto de la concesión, con exclusión de terceros en esa actividad, a modo de privilegio, por un plazo determinado con el fin exclusivo de que recupere la inversión del capital destinado a la obra y, de esta forma, igualmente se garantice la obtención de las utilidades lícitas que lo movieron a celebrar el contrato, de conformidad con las normas legales que regulan la materia.
Por lo demás, las anteriores aseveraciones se desprenden de la propia definición legal del contrato de concesión ─ artículo 32, numeral 4 de la ley 80 de 1993─, precepto en el cual se dispone con toda claridad que la ejecución del objeto pactado se realizará por “cuenta y riesgo del contratista”, expresión ésta que el Legislador no empleó al hacer alusión a los elementos estructurales de otros contratos de la Administración y que no excluye las estipulaciones que con sujeción al ordenamiento vigente puedan convenir las partes en orden a efectuar la correspondiente asignación de riesgos en la etapa precontractual y sin que la anotada particularidad de la concesión pueda entenderse como un álea abierta o ilimitada de riesgos que se radican en cabeza del concesionario impidiéndole a éste reclamar, frente a cualquier tipo de circunstancias, por la ocurrencia de hechos sobrevivientes, previstos o no, que pudieren afectar la ecuación económica del contrato.
La asunción de riesgos por parte del contratista como elemento esencial del contrato de concesión, entonces, se verá atemperada por la operatividad del principio del equilibrio contractual.” En realidad, los riesgos que por definición legal asume el concesionario en atención a la especial naturaleza del contrato de concesión y a su tipificación, dicen relación, principalmente, con la obligación de conseguir los recursos financieros requeridos para la ejecución del objeto pactado, aunque también se extienden, por vía de ejemplo, en la concesión de obra y cuando el diseño corre por cuenta del concesionario, a la determinación de las cantidades de la misma requeridas para la ejecución del objeto contractual, por manera que constituirán un riesgo a cargo del concesionario las variaciones técnicas o cuantitativas que se verifiquen en el curso de la ejecución del negocio y que eventualmente pudieren causar un mayor costo de construcción. De todas formas, las anteriores premisas deben tomarse en consideración apenas en línea de principio, como punto de partida, sin que devengan inmodificables, se insiste, en la negociación propia de cada contrato de concesión en particular.
En suma, los elementos que permiten identificar la naturaleza jurídica o la especial función económico-social que está llamado a cumplir el tipo contractual de la concesión ─ sin olvidar que la Ley 80 de 1993 concibió tres especies de dicho género contractual, lo cual, además, no es óbice para que en la práctica puedan existir concesiones atípicas, de suerte que los elementos esenciales del contrato de concesión variarán según la modalidad de la cual se trate, aunque sin duda participando de elementos comunes ─ son los siguientes: (I) la concesión se estructura como un negocio financiero en el cual el concesionario ejecuta el objeto contractual por su cuenta y riesgo, en línea de principio;
(II) el cumplimiento del objeto contractual por parte del concesionario debe llevarse a cabo con la continua y especial vigilancia y control ejercidos por la entidad concedente respecto de la correcta ejecución de la obra o del adecuado mantenimiento o funcionamiento del bien o servicio concesionado; (III) el concesionario recuperará la inversión realizada y obtendrá la ganancia esperada con los ingresos que produzca la obra, el bien público o el servicio concedido, los cuales regularmente podrá explotar de manera exclusiva, durante los plazos y en las condiciones fijados en el contrato; la remuneración, entonces, “puede consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra modalidad de contraprestación que las partes acuerden” ─ artículo 32-4 de la Ley 80 de 1993─ y (IV) los bienes construidos o adecuados durante la concesión deben revertirse al Estado, aunque ello no se pacte expresamente en el contrato.” 2.3.5.3.
CONCLUSIÓN: El Contrato denominado como de Arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno - cuyo objeto consistió en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., cuyo incumplimiento se debate en el presente proceso, es un contrato de concesión, en razon a lo expuesto anteriormente como lo es por la naturaleza juridica de los bienes inmuebles sobre los que recae el objeto del contrato y como la clase de servicio prestado en ellos. 2.3.5.3.1.
Análisis de las estipulaciones contenidas en el Contrato de Arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno - cuyo objeto consiste en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda.,a la luz de las conclusiones expuestas en los dos ítems.
Sin alejarse la Sala del modelo jurisprudencial seguido del texto de la sentencia referida varias veces atrás, de lo fundamentado en la demanda como en la respuesta a la misma y lo probado dentro del proceso, obviamente del examen al clausulado del contrato que nos ocupa y atendiendo el estudio de los tipos contractuales del arrendamiento y la concesión desarrollados en los puntos anteriores, nos lleva a concluir que el contrato acá demandado suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta - Secretaria de Gobierno - cuyo objeto consiste en un presunto arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., es un contrato de concesión y no uno de arrendamiento, como indebidamente lo denominaron, toda vez que incorpora los elementos que permiten identificar la especial función económico-social que está llamado a cumplir el contrato de concesión y no el de arrendamiento, además de la primerísima razón que nace de la naturaleza jurídica que poseen los inmuebles objeto del contrato que por el servicio al que están destinados y por la propiedad de carácter estatal u oficial tienen la calidad de bienes de uso publico y como tal están revestidos de los atributos propios de dichos bienes, como lo son: la inembargabilidad, la inenajenabilidad y la imprescriptibilidad consagrados en el articulo 63 de la Constitución Nacional y el articulo 674 del Código Civil, características que hacen evidente el tipo de contrato si se tienen en cuenta el contenido del mismo contrato y que señala la Sala así: A) El objeto del contrato se acordó para el arriendo de los inmuebles en donde funcionan las plazas de mercado de la ciudad de San José de Cúcuta de conformidad con el convenio Nº 1006 del 10 de noviembre del 2000, suscrito entre la señora Representante Legal Designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución 001769 del 03 de marzo de 2000 para la Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Cúcuta y el Señor Alcalde de la ciudad de Cúcuta.
(Folio 69 del primer cuaderno) En el convenio Nº 1006 del 10 de noviembre del 2000 la E.I.S. Cúcuta E.S.P., se consideró la autorización otorgada al ejecutivo municipal por medio del Acuerdo Nº 0020 de 15 de mayo de 2000 para recibir a titulo de administración el matadero municipal y las plazas de mercado, con la cual la empresa de servicios públicos otorgó al municipio de San José de Cúcuta el uso, goce, operación y administración de las plazas de mercado de la ciudad, correspondiendo el ente territorial pagar el 60% de lo que se recaude, ganándose el 40 % restante, porcentaje este del cual el municipio debería pagar el manejo de los mercados por él, o por tercera persona.
Dentro de las obligaciones del Municipio de Cúcuta establecidas en la cláusula quinta de este convenio se estipuló el de “Arrendar las plazas de mercado a CENABASTOS a cualquier otra entidad pública o privada afín.”, como también se obligó “ a no realizar mejoras y si las realizare quedarán a favor de la E.I.S. Cúcuta ESP.” (FOLIO 64). Estipulación final que es propia y natural de los contratos de concesión y que es denominada de la reversión en el artículo 19 de la Ley 80 de 1993.
Recálquese que la administración de las plazas de mercado establecida en el convenio tiene como contraprestación una participación porcentual de los recaudos para la EIS Cúcuta ESP, y el municipio se beneficia del porcentaje restante, del cual debe cancelar el valor correspondiente a la empresa que maneja los mercados, valga decir, no podía entregar el valor de los ingresos (recaudos) a ninguna persona, ni mucho menos el total de los mismos, en razón a que el 60% de los mismos corresponden a la EIS, como participación por la operación del servicio publico de mercado y de la propiedad de los bienes públicos llamadas plazas de mercado.
Situación diferente es la plasmada en el contrato de arrendamiento que analizamos, en donde se estableció un canon mensual fijo a manera de precio del contrato, sin tener en cuenta la limitación en la participación convenida con la EIS Cúcuta, ni la limitación que tienen dichos bienes de uso público para ser objeto de contratos de arrendamiento a pesar de lo reiterado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, como la establecida en sentencia del 16 de febrero de 2001 Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNANDEZ ENRIQUEZ,.
Radicación número: 16596, que señaló lo siguiente: “Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio16, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita17.
Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil.
De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.” Del convenio Nº 1006 de 2000 concluimos que la E.I.S. Cúcuta E.S.P., le otorgó el uso, goce, operación y administración de las plazas de mercado de la ciudad al municipio de Cúcuta, y el ente territorial administró directamente dicho servicio como le venia realizando hasta el día 06 de abril de 2001, fecha en la cual el Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta celebró el contrato denominado de arrendamiento con la sociedad demandante, sin que en el contrato se mencione o considere acto de delegación alguno del representante del municipio (Alcalde) para dicho servidor, presentándose una falta de competencia para la celebración del mencionado contrato por parte del servidor público que celebró y firmó el contrato generando una causal de nulidad adicional a la que primeramente sostiene la Sala, que más adelante se tratará. Siguiendo con el citado convenio de administración de las plazas de mercado, por medio del cual el municipio de Cúcuta se obligó a pagar el 60% de lo recaudado de dicha administración a la E.I.S. Cúcuta E.S.P., es claro que en él no se pactó canon de arrendamiento, sino un porcentaje de participación de lo recaudado por el servicio de mercado.
De contrato de arrendamiento en este convenio, únicamente se refirió en la parte en que la E.I.S. Cúcuta E.S.P., autorizó al municipio de Cúcuta para arrendarlas plazas de mercado dadas en administración a “CENABASTOS o a cualquier otra entidad publica o privada afín” frente a lo cual la Sala encuentra que la sociedad demandante no es la sociedad de economía mixta denominada de Central de Abastos de Cúcuta S.A., CENABASTOS S.A., ni tampoco es otra entidad publica ni privada afín a CENABASTOS, por lo que se actúo por fuera de lo autorizado, excediéndose en las facultades y obligaciones convenidas en dicho acuerdo.
Veamos la naturaleza jurídica y el objeto social de CENABASTOS, según información obtenida en su pagina Web denominada cenabastos.gov.co/, en la que se nos informa que a finales de los años setenta surgió la idea de construir una central de abastos en Cúcuta para ubicar a los comerciantes mayoristas de productos alimenticios perecederos localizados en el sector de la Sexta.
“La iniciativa fue acogida por los comerciantes quienes con el apoyo de las autoridades municipales constituyeron en 1981 mediante Escritura Pública No 3601 de Octubre 2 de 1981 otorgada por la Notaría Tercera del Círculo de Cúcuta, la Sociedad anónima de economía mixta del orden nacional denominada Central de Abastos de Cúcuta S.A., CENABASTOS S.A. vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural.
El objeto principal de la Sociedad, al momento de su constitución fue: la proyección, promoción, creación, ejecución y puesta en funcionamiento de una central de abastecimientos de productos alimenticios para el área metropolitana de Cúcuta. Entre los socios fundadores se destacan: CORABASTOS, FENALCO, CEMENTOS DEL NORTE, MUNICIPIO DE CUCUTA Y EMPRESAS MUNICIPALES DE CUCUTA.
“CENABASTOS S.A. tendrá como objetivo otorgar apoyo a la comercialización de productos básicos de la canasta familiar, especialmente los de origen agropecuario y pesquero, para lo cual podrá realizar las siguientes actividades: 1. La construcción, dotación, explotación y/o venta de Centros de Acopio; Centrales de Abastos Mayoristas y Minoristas;
Plantas Agroindustriales; Centros Comerciales; Supermercados, Tiendas y Cadenas Detallistas y todos los servicios complementarios que estas instalaciones requieran tales como: Terminales de Transporte de Carga o pasajeros, Comercializadoras, Patios de Aduana, Laboratorios Post- cosecha e Institutos de Capacitación Agrícola y Pesquera. 2.
Estimular la creación y fortalecimiento de Centros de Gestión Agroindustrial, empresas comerciales y de transformación primaria de productos, mediante el aporte de capital y asistencia técnica, en asocio con las asociaciones de productores de las distintas regiones en las cuales adelante proyectos, la Gobernación y las Alcaldías. En desarrollo de esta actividad CENABASTOS S.A. podrá vender su participación en dichas empresas a los productores una vez las empresas hayan logrado niveles aceptables de competitividad y solidez económica.” La Sociedad demandante de conformidad al certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta, visto a folios del 328 al 330 del primer cuaderno principal, el objeto social principal lo relaciona con la prestación de servicios temporales a terceros beneficiarios, reformado o adicionado en el año 2001 en lo referido a la explotación económica de la actividad inmobiliaria en los que incluye la administración de mercados, dar y recibir en concesión privada o publica bienes, razón social que para nada es afín, parecido o similar al objeto social de CENABASTOS S.A., por lo que se concluye que se contrató con una persona diferente a la establecida en el convenio Nº 1006 del 10 de noviembre del 2000, suscrito entre la señora Representante Legal Designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución 001769 del 03 de marzo de 2000 para la Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Cúcuta y el Señor Alcalde Cúcuta.
Siguiendo con el análisis del contenido del contrato denominado como de arrendamiento, observamos en su cláusula segunda el arrendatario se compromete a utilizar única y exclusivamente los bienes inmuebles para la prestación del servicio de mercado y otros como alimentos bebidas, ropa y zapatos, que son comunes en las plazas de mercado de nuestro país. También en la cláusula sexta se acordó que la administración del condominio de las plazas de mercado será a cargo del arrendatario, o sea, de la sociedad demandante quién por cuenta del contrato asume la administración de las áreas comunes al interior de cada inmueble o plaza de mercado, ya que éstas están organizadas al interior en locales o espacios físicos de ventas o lo que comúnmente llaman “puestos”, que lo ocupan los usuarios de los mercados, quienes están en calidad como de arrendatarios si serlo propiamente, ya que se encuentran bajo la reglamentación y vigilancia del municipio, cancelan una cuota diaria por la utilización de su puesto o venta de mercado, pero de todas formas sometido a la administración del municipio que para este caso dicha función administrativa se transfiere por esta cláusula sexta a la sociedad demandante por el contrato que acá nos ocupa.
Administración que la Secretaría de Gobierno del municipio de Cúcuta entregó a la sociedad acá demandante, como lo afirma el ex Asesor de Espacio Público de la Secretaría mencionada en declaración vista a folio 492 del cuaderno uno principal, quien nos cuenta que los arrendatarios de las plazas estaban desde hace treinta (30) años, quienes siguieron ocupando los puestos a pesar del contrato celebrado con Serviempleos Ltda., sin que esta Sociedad ocupara los inmuebles de las plazas de mercado, encargándose solamente de cobrar los cánones a dichos usuarios o celebrar los nuevos contratos de arrendamiento.
Afirma que los usuarios (arrendatarios) fueron reubicados por el municipio en los mercados nuevos en el año 2007. La declaración del Secretario de Gobierno de Cúcuta para el año 2007, en el que afirmó que los verdaderos arrendatarios eran las personas que tenían sus puestos de venta, que la Sociedad Serviempleos Ltda., se limitó por el contrato firmado a recaudar el canon de arrendamiento a los arrendatarios.
(Folios 503 a 505 del cuaderno segundo principal). El señor EDGAR ANTONIO VILLAMIZAR ORTIZ, en declaración vista a folios 506 a 508 del cuaderno segundo principal, afirma que fue arrendatario de la las empresas municipales de Cúcuta, que allí estuvo durante 51 años, que primero le pagaban a las Empresas Municipales y después pasó a la Alcaldía y a la Secretaría de Gobierno, quienes designaban a la persona que recibía el pago y luego fue Serviempleos, canon que cancelaban diariamente, que siempre cobraban en la cartulina con el nombre de la secretaria de gobierno, que Serviempleos lo que hacia era cobrar.
Sostiene que nunca supo del contrato de arrendamiento entre el municipio de Cúcuta y la demandante. Nos comenta a renglón seguido que los inquilinos de los mercados oficiales de Cúcuta conformaron una asociación sindical denominada “ASIDEMOS” que presidió por 20 años de los cuales inicialmente fueron 800 afiliados pero al final 250 y todos eran arrendatarios de las Empresas Municipales y de la Alcaldía. A folios 704 a 709 del cuaderno segundo principal tenemos la declaración de la señora MIRYAM SOCORRO GONZALEZ, comerciante de venta de mercado en la plaza de La Cabrera, quien dice que compró el derecho y que pagaba diariamente al municipio sin tener conocimiento del contrato celebrado Serviempleos Ltda. Luego el cobrador del municipio les informó de la nueva empresa sin saber de ella, sino después fue que vino a reconocer a Serviempleos porque tuvo que ir al edificio Ingrid.
En la misma audiencia se recepcionó la declaración de la señora DORALISA CUELLAR CACERES, vendedoras de verduras quien dice que le ha cancelado arriendo a las Empresas Municipales, a la Secretaría de Gobierno y a Serviempleos, que el pago lo hacían diariamente; afirma que no ha celebrado contrato de arrendamiento con Serviempleos Ltda, que lo que si le informaron ellos era que habían tomado los mercados en arrendamiento y que desde ese momento cobraban ellos, pues tenían la administración, y ante la pregunta sobre las funciones que desarrollaba Serviempleos Ltda., con relación a su puesto del mercado o de trabajo, afirmó: “ ellos recibieron la administración y ellos mandaban a un cobrador a cobrar todos los días, cobraban el agua y el arriendo; inclusive quedaron debiendo el agua, un poconon de plata por agua, o sea que esa plata salió pero ellos no cancelaron, cuando estábamos nosotros mismos pagábamos el agua y cuando ellos empezaron a recoger quedaron debiendo un poco de plata de agua y nos tocó a nosotros pagar”.
Tenemos con lo anterior que la Sociedad demandante por la cláusula segunda se comprometió a utilizar los inmuebles (plazas de mercado) única y exclusivamente para la prestación del servicio público de plazas de mercado y otros como alimentos bebidas, ropa y zapatos, que son comunes en dichas plazas, hecho que no sucedió así, porque si bien por el uso natural de los bienes fue y ha sido el de las plazas de mercado, la sociedad actora lo que hizo fue administrar el servicio público allí prestado por los mismos usuarios, inquilinos o arrendatarios de todos y cada uno de los puestos o locales, administración que se refirió a cobrar los valores diarios por el dicha utilización por parte de los inquilinos tal como lo realizaba las Empresas Públicas de Cúcuta en su momento o el municipio de Cúcuta a través de la Secretaria de Gobierno. Se reitera pero la actora no ocupó los inmuebles objeto del contrato acá cuestionado para desarrollar las actividades propias de las plazas de mercado, lo que procedió fue administrar los inmuebles plazas de mercado, recaudar las rentas o cánones, pagar servicios y mantenimiento, además de la parte que le correspondía al municipio como participación que en el contrato se estipuló como canon de arrendamiento.
Se aprecia de la lectura de la cláusula sexta del referido contrato en la que se estipuló que “El arrendatario administrará directamente el condominio de las plazas de mercado.” Así como la facultad del recaudo de la cartera a favor del municipio acordada en la cláusula décima tercera, haciendo parte del contrato un acta firmada de la cartera morosa de las plazas de mercado según la cláusula décima sexta, valga señalar, que son cláusulas distintas a las propias de los elementos del contrato de arrendamiento invocado, por lo que como lo sostiene el ente territorial en la contestación de la demanda, la Secretaria de Gobierno del municipio de Cúcuta solo contrató con Serviempleos fue la administración de las plazas de mercado cuyos puestos o locales estaban arrendados a terceros, locales o puestos de los cuales la demandante no podía ni siquiera disponer porque el uso y el goce de cada uno de ellos se encontraban en cabeza de los usuarios, inquilinos a arrendatarios como lo hemos venido señalando.
Lo anterior a pesar de lo que más adelante se tocará en cuanto a la falta de competencia o capacidad para contratar del Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta al celebrar el contrato cuestionado. Igualmente la Sala considera la cláusula DECIMA SEGUNDA en la que se convino lo siguiente: “En caso que la administración municipal reorganice los mercados, decida trasladar o reubicar los usuarios de dichos inmuebles a otro sitio diferente o la construcción de un mercado municipal, dará aviso al Arrendatario con un mes de antelación, quien deberá trasladarse a dichos lugares junto con sus subarrendatarios que voluntariamente así lo quieran y en caso necesario se reducirá el canon de arrendamiento en el porcentaje que represente la disminución, de acuerdo al informe de recaudo económico de las plazas de mercado.” (La Sala ha resaltado), estipulación extraña al contrato de arrendamiento que la hace muy propia de la administración de un servicio o de otro contrato como el de concesión de un servicio público sin que la razón sea los inmuebles donde se presta dicho servicio, más en el presente caso o contrato en el que el objeto contractual que se pretendió fue el arrendamiento de inmuebles (plazas de mercado), frente al cual tenemos que emanan obligaciones para el arrendatario, como la de usar la cosa arrendada según el articulo 1996 del Código Civil; cuidar la cosa arrendada a las voces del 1997 ibidem; realizar las reparaciones locativas de acuerdo al articulo 1998 ejusdem; restituir lo arrendado a la finalización del contrato de conformidad al 2005 y ss., del C.C., elementos o estipulaciones propias del contrato de arrendamiento dentro de los cuales no se encuentra la consagrada en esta cláusula décima segunda, que desvirtúa la clase de contrato pretendido como es el de arrendamiento de los inmuebles donde funcionan las plazas de mercado.
Así es claro que los elementos esenciales del contrato de arrendamiento, en los términos del artículo 1973 del Código Civil que lo define, son el que el arrendador conceda al arrendatario el derecho personal de uso y goce de la cosa arrendada recibiendo en contraprestación y como pago del goce el precio determinado. También el arrendador adquiere, entre otras, la obligación de librar al arrendatario de toda perturbación en el goce del bien (artículo 1982), de donde se deduce que el arrendatario tiene exclusividad en el uso del bien dentro de los parámetros fijados en el mismo acto contractual ya que si bien reconoce dominio ajeno, es titular de la tenencia. B) La Sociedad contratista SERVIEMPLEOS LTDA asumió la obligación de administrar el servicio público de las plazas de mercado directamente en los inmuebles relacionados en el contrato celebrado o en el lugar donde el municipio de Cúcuta reorganice los mercados, trasladando o reubicando los usuarios que voluntariamente accedan en otro sitio diferente, administración que se contrató por cuenta y riesgo del arrendatario, así se desprende de las siguientes cláusulas: “SEXTA: ADMINISTRACIÓN DEL CONDOMINIO.
El arrendatario administrará directamente el condominio de las plazas de mercado. SEPTIMA: INSPECCION. El Arrendatario permitirá en cualquier tiempo las visitas que el arrendador o sus representantes tengan a bien realizar para constatar el estado y conservación del inmueble u otras circunstancias que sean de su interés.
NOVENO: ENTREGA. El Arrendador se obliga a entregar al arrendatario los inmuebles de las plazas de mercado junto con los elementos que lo integran y la información completa para seguir recaudando los valores de los subarriendos que se detallaran en escrito separado firmado por los contratantes, el cual se considera parte integral de este contrato DECIMA SEGUNDA: en caso que la organización municipal reorganice los mercados, decida trasladar o reubicar los usuarios de dichos inmuebles otro sitio diferente o la construcción de un mercado municipal, dará aviso al Arrendatario con un mes de antelación, quien deberá trasladarse a dichos lugares junto con sus subarrendatarios que voluntariamente así lo quieran y en caso necesario se reducirá el canon de arrendamiento en el porcentaje que represente la disminución, de acuerdo al informe de recaudo económico de las plazas de mercado.
DECIMO TERCERA: el arrendatario recaudará la cartera vencida a favor del municipio al momento de la legalización de este contrato, de conformidad con la relación que entregue el Arrendador. El municipio reconocerá al contratista el porcentaje fijado en la tabla del factor económico de la tarifa de honorarios profesionales aprobada por el Colegio de Abogados del Norte de Santander, por recaudo efectuado por título de honorarios; hará los cobros judiciales o extrajudiciales con el fin de obtener la respuesta al día de los subarriendos morosos.
DECIMA CUARTA. En caso de disturbios, alteración del orden público, acto de terrorismo, rebelión asonada, violencia generalizada que impida la explotación y funcionamiento normal de las plazas de mercado, alguna o alguno de ellos que hagan imposible el recaudo diario del canon de los subarriendos, previa comprobación de los hechos por parte de la Secretaría de Gobierno Municipal; se descontará del valor del canon mensual la suma que autorice descontar el Arrendador.
DECIMA SEXTA. Formará parte de este contrato una (sic) acta firmada entre las partes donde se entregará al día una relación detallada, a corte 6 de abril de 2001, de la cartera morosa y los títulos valores base del recaudo ejecutivo.” (Negrillas de la Sala) Así que, que de la administración directa por SERVIEMPLEOS LTDA del servicio prestado en las plazas de mercado, como de su condominio la inspección o vigilancia del mismo por parte del municipio de Cúcuta; del recaudo de la cartera vencida a favor del municipio de Cúcuta; del adecuado mantenimiento frente a los daños causados a los inmuebles debiendo repararlos directamente; así como de los riesgos derivados de la explotación de las plazas de mercado (bienes de uso público) a cargo del contratista, se configura el principal elemento de la concesión, ya se constituyó en un negocio financiero con la singularidad de que esta especial concesión comparte elementos de las dos modalidades de este género contractual: 1) concesión de servicio público y 2) concesión para la explotación de un bien de uso público; ello se desprende del hecho consistente en que el contrato comprende la obligación, a cargo de la sociedad contratista, de la prestación del servicio público denominado plazas de mercado o mercados publico el cual es del orden municipal, tanto por determinación de la ley como por el reconocimiento jurisprudencial, además de ser el municipio propietario de los bienes inmuebles en los que el servicio se presta, que corresponde a los que tiene la calidad de uso público.
Lo anterior coloca de presente que el Contrato de Arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta -Secretaria de Gobierno- cuyo objeto consistió en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., posee elementos propios de las concesiones de bienes de servicio público y también comporta prestaciones características de la concesión para la explotación de bienes de uso público, como se hace evidente en la naturaleza jurídica de los bienes materia del contrato, del servicio publico que se presta en dichos inmuebles y del clausulado citado está destinado y ha de destinarse a la prestación del servicio público que constituye su propósito natural para la comunidad.
Como lo ha venido sosteniendo la Sala todo lo anterior, nos lleva a concluir que las partes celebraron un contrato de concesión que contiene prestaciones propias tanto de una concesión de un servicio público, el de las plazas de mercado, y de una concesión para la explotación de unos bienes de uso público cuya administración y manejo se encuentra normativamente encomendada a los municipios, clase de contrato que requiere para la selección del contratista, su celebración y perfeccionamiento de la licitación o concurso público en virtud del principio de transparencia consagrado en el articulo 24 de la Ley 80 de 1993, procedimiento que se omitió en el presente caso, ya que al acudir a la figura del contrato de arrendamiento como se utilizó en el presente caso, la misma norma autoriza su escogencia y celebración en forma directa sin procedimiento previo de selección, concluyendo la sala que se acudió a la figura contrato típico de arrendamiento y no al de concesión para evitar el procedimiento licitatorio de ley, omisión o violación que origina nulidad absoluta en el contrato de arrendamiento de conformidad al articulo 44 del estatuto contractual vigente por la celebración contra expresa prohibición constitucional y legal, además de la otra causal relacionada a la imposibilidad jurídica de dar en arrendamiento los bienes de uso publico, ni el mismo servicio publico como es el de las plazas de mercado que generan una típico abuso y desviación de poder, y aparte de la causal de la nulidad del mismo carácter de absoluta por la celebración del mismo por una autoridad sin competencia como es el caso del Secretario de Gobierno y del mismo contratista que no reunió con la calidad similar a la de CENABASTOS como lo autorizaba el Convenio celebrado entre el municipio de Cúcuta y la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios visto a folios 63 a 65 del cuaderno principal.
Causales todas que hacen del contrato nulo de conformidad al articulo 44 de la ley 80 y el 1502 del Código Civil por la remisión expresa del articulo 13 del mismo estatuto contractual, y que la Sala en forma oficiosa como lo permite los artículos 45 de la Ley 80 de 1993 y 87 del Código Contencioso Administrativo declarará la nulidad del contrato objeto del presente proceso.
Así afirmamos que con la incapacidad del Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta para celebrar el contrato de objeto del presente proceso, indudablemente constituye causal de nulidad por lo que la Sala precisa este planteamiento jurídico en acápite siguiente. 2.3.5.3.2. La competencia para contratar y la calidad del contratista La Sala concretará dos aspectos referidos a la formación del contrato que nos ocupa relacionados a su legalidad como lo es: 1) La competencia para la celebración por parte del municipio de Cúcuta y 2) La persona escogida directamente como “arrendataria” de las plazas de mercado de Cúcuta, es diferente a la autorizada en el convenio interadministrativo celebrado entre el municipio de Cúcuta y la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios para la administración de las plazas de mercado. 1º De la competencia para contratar tenemos las normas que la autorizan directamente y su delegación en las municipalidades: “Decreto 1333 de 1986 ARTICULO 131.El Alcalde es el representante legal del Municipio para todos los efectos a que hubiere lugar.” “Ley 136 de 1994 ARTÍCULO
84. NATURALEZA DEL CARGO. En cada municipio o distrito habrá un alcalde quien ejercerá la autoridad política, será jefe de la administración local y representante legal de la entidad territorial. (…..)
ARTÍCULO 91. FUNCIONES. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: D) En relación con la Administración Municipal: 1.
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente. 5. Ordenar los gastos y celebrar los contratos y convenios municipales de acuerdo con el plan de desarrollo económico, social y con el presupuesto, observando las normas jurídicas aplicables.
ARTÍCULO
92. DELEGACIÓN DE FUNCIONES. El alcalde podrá delegar en los secretarios de la alcaldía y en los jefes de los departamentos administrativos las siguientes funciones: a) b) Ordenar gastos municipales y celebrar los contratos y convenios municipales, de acuerdo con el plan de desarrollo y con el presupuesto, con la observancia de las normas legales aplicables;
“ “Ley 80 de 1993 Artículo 11º.- De la competencia para dirigir licitaciones o concursos y para celebrar contratos estatales. En las entidades estatales a que se refiere el artículo 2. 1º La competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso. 2º 3º Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Entidad respectiva a) b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales y de los distritos capitales y especiales, los contralores departamentales, distritales y municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el funcionamiento de dichas entidades.
Artículo 12º.- De la Delegación para Contratar. Los jefes y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes” Artículo 25.
Del Principio de Economía. En virtud de este principio: 10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas cuantías las fijará el reglamento.
“Ley 489 de 1998 ARTICULO 9o. DELEGACION. Las autoridades administrativas, en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y de conformidad con la presente ley, podrán mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
ARTICULO
10. REQUISITOS DE LA DELEGACION. En el acto de delegación, que siempre será escrito, se determinará la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren.” Del contrato denominado de arrendamiento objeto del presente proceso no se extrae ninguna consideración, ni cita al acto administrativo de delegación exigido por la Ley otorgado al señor Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta que le otorgara competencia para la celebración del mismo, encontrando como se hizo atrás mención, una causal de nulidad del contrato, en razón a que el contrato debió ser celebrado, suscrito y firmado por la persona que ostentaba la representación del municipio contratante o su delegado debidamente autorizado por acto administrativo de delegación, pero ni lo uno ni lo otro, es decir, ni lo firmó el señor alcalde de la época como representante legal, ni se consideró en el mismo contrato ni existe acto administrativo de delegación para que el señor Secretario de Gobierno del municipio lo firmara, existiendo una incompetencia total en este servidor para celebrarlo, hecho que originó una causal de nulidad absoluta del contrato.
La competencia y la capacidad para celebrar celebración de un contrato se refiere a un requisito de validez por contener la aptitud del sujeto que debe expresar la voluntad que en el presente caso es la de la administración pública particularizada en el municipio de Cúcuta materializada en la personería jurídica, o personalidad jurídica que el literal b del numeral 3º del articulo 11 del la Ley 80 la radica en cabeza de los alcaldes, la cual puede delegar por medio de acto administrativo según lo dispuesto en las normas antes descritas.
Los organismos públicos como las autoridades administrativas tienen una competencia atribuida de la cual no pueden salirse, en caso contrario generan actuaciones administrativas sin valor alguno, por no estar legitimado para proceder a dicha actuación, entonces nos encontramos frente a la celebración de un contrato nulo a las voces de la Ley 80 de 1993, sin que quiera decir, que frente a daños producidos por ese actuar irregular no se genere responsabilidad alguna, pero la cual no sería de carácter contractual sino de carácter extracontractual.
En virtud del principio del principio de economía el articulo 25 numeral 10 del estatuto contractual permite que los representantes de las entidades a las que se aplica dicho estatuto, deleguen la facultad para celebrar contratos en los términos previstos en su artículo 12 con sujeción a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos, entendiendo esta facultad como la de adjudicar el respectivo contrato, facultad que debe expresarse por medio de acto administrativo de delegación, que siempre será por escrito, determinando la autoridad delegataria y las funciones o asuntos específicos cuya atención y decisión se transfieren como lo determina la Ley 489 de 1998 en su artículo 10º. 2º Si bien la E.I.S. Cúcuta E.S.P., actuando por medio de la Superintendecia de Servicios Públicos Domiciliarios dio en administración por el convenio interadministrativo el servicio publico de las plazas de mercado al municipio de Cúcuta, también lo autorizó para arrendar las plazas de mercado dadas en administración a la sociedad denominada CENABASTOS o a cualquier otra entidad publica o privada afín, la Secretaria de Gobierno celebró contrato con una persona jurídica que no es CENABASTOS, ni es otra entidad pública, como tampoco contrató con persona de derecho privada afín a la misma CENABASTOS ni con objeto social similar al de dicha sociedad de economía mixta denominada de Central de Abastos de Cúcuta S.A., CENABASTOS S.A., por lo que se actúo por fuera de lo autorizado, desviándose en el objeto del convenio interadministrativo, hecho que genera un precisa desviación de poder que hace igualmente anulable el contrato cuyo incumplimiento acá se pretende, situación ya considerada antes, donde se estudió la naturaleza jurídica de CENABASTOS y la de la Sociedad demandante.
Al no estar autorizado el municipio para arrendar las plazas de mercado a entidades o personas diferentes a CENABASTOS o con naturaleza jurídica u objeto social afín, desbordó lo autorizado o convenido generándose en un abuso o desviación de poder incurriendo en una de las causales establecidas en el articulo 44 del estatuto contractual y por regla general la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes perciben para el valor ciertos contratos en consideración a la naturaleza de ellos que generan en nulidades absolutas de conformidad a los artículos 1740 y 1741 del Código Civil Colombiano, como se decretara en la presente providencia. La Sociedad SERVIEMPLEOS LTDA., según el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cúcuta visto a folios del 328 al 330 del primer cuaderno principal, tiene como objeto social principal lo relacionado con la prestación de servicios temporales a terceros beneficiarios, reformado o adicionado en el año 2001 en lo referido a la explotación económica de la actividad inmobiliaria en los que incluye la administración de mercados, dar y recibir en concesión privada o publica bienes, razón social que no es afín, parecida o similar al objeto social de CENABASTOS S.A., por lo que se contrató con una persona diferente a la establecida en el convenio Nº 1006 del 10 de noviembre del 2000, suscrito entre la señora Representante Legal Designada por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, mediante resolución 001769 del 03 de marzo de 2000 para la Empresa Industrial y Comercial del Municipio de Cúcuta y el Señor Alcalde Cúcuta. 2.3.5.3.2.
Casuales de nulidad absoluta configurada en el contrato celebrado entre el municipio de Cúcuta (Secretaria de Gobierno) y Serviempleos Ltda. Concluido lo anterior, la Sala entra a analizar la omisión de los requisitos generadores del vicio de nulidad absoluta del contrato. La respuesta tiene un fundamento legal, que no podría ser de otro modo, en atención a que para este tipo de contratos existe una normatividad que de ser violada, se ven afectados los principios de la actividad contractual del Estado y principalmente que vician de nulidad al negocio jurídico celebrado.
Hay que señalar que la fuente normativa principal de la actividad contractual del estado es la Ley 80 de 1983, la cual establece los procedimientos de selección del contratista, la capacidad y competencia para celebrar contratos estatales, los principios de la contratación como la nulidad de los mismos y la remisión al derecho común (Civil y Comercial), el Código Contencioso Administrativo regula el medio de control denominado de las controversias contractuales en el cual establece la facultad al Juez para actuar oficiosamente frente a las nulidades absolutas y por último la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado.
En primer lugar, el artículo 11 de la Ley 80 de 1983 establece la competencia para dirigir el procedimiento contractual y celebrar contratos en cabeza del representante de la entidad estatal, y específicamente para el caso de los municipios en el alcalde, quien puede delegar dicha facultad o competencia en los servidores públicos del nivel directivo o ejecutivo o en sus equivalentes de conformidad al articulo 209 de la Carta Política, a la Ley 136 de 1994 en su articulo 92 y Ley 489 de 1998 articulo 9º, que permiten mediante acto administrativo escrito de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Encontramos que el Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta sin competencia para contratar por parte del ente territorial y sin realizar ni siquiera consideración alguna de delegación por parte del representante legal del municipio como es el Alcalde, el día 6 de Abril de 2001 celebró contrato de arrendamiento con la empresa SERVIEMPLEOS Ltda., por un periodo inicial de un año, el cual fue prorrogado primeramente por dos meses, y el día 30 de mayo lo prorrogó por un año más hasta el 7 de Junio de 2003, violando el ordenamiento legal y originando un vicio de nulidad absoluta de conformidad a la ley 80 de 1983 en su articulo 44 y en los artículos 1740 y 1741 del Código Civil Colombiano. Dentro del contrato debe figurar o mencionarse la calidad con que se actúa y las facultades que le permiten la competencia para contratar, es que el servidor público que celebra el contrato debe tener la investidura legal y apropiada de acuerdo al órgano que representa bien por ministerio de la ley o de acto administrativo de delegación, caso contrario el contrato es nulo por falta de capacidad del contratante por no ostentar la representación legal de la entidad que dice contratar, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1.502 del Código Civil que estipula “La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.” Igual argumento frente a la sociedad contratista pues de la lectura del convenio N° 1006 del 10 de noviembre de 2000 celebrado entre el representante de la EIS Cúcuta E.S.P. (Delegada por la Superintendencia de Servicios Públicos) y el municipio de Cúcuta representado por alcalde, se autorizó al municipio de Cúcuta para que ejerciera el goce y la administración de las plazas de mercado o las diera en arrendamiento a la sociedad denominada CENABASTOS o a otro entidad pública o privada afín, facultad que excedió el Secretario de Gobierno que sin tener competencia para contratar celebró en forma directa contrato que denominaron de arrendamiento con una persona jurídica diferente a CENABASTOS, quién tampoco es otra persona o entidad pública o privada afín a la primera, valga decir CENABASTOS, es así que se incurrió en otro vicio de nulidad absoluta referido a la desviación o abuso de poder, igualmente establecida en la ley 80 de 1983 articulo 44.
En segundo lugar como consta en el expediente el Secretario de Gobierno del municipio Cúcuta el día 6 de Abril de 2001 celebró contrato de arrendamiento con la empresa SERVIEMPLEOS Ltda., cuyo objeto consistió el arriendo de los inmuebles en donde funcionan las plazas de mercado de la ciudad de San José de Cúcuta denominadas: La Victoria, Las Angustias, La Cabrera;
EL Contento, Sevilla, Almacenes Populares, Almacenes Económicos, Antiguos Cuarteles, Almacenes Unidos, Encerrados, Central y La Sexta cuya propiedad es la EIS Cúcuta, sin que el arrendatario entrara a ejercer el goce directamente de dichos inmuebles, sino que tal como se probó la sociedad SERVIEMPLEOS LTDA., pasó a ejercer la administración de los inmuebles citado y el servicio publico de las plazas de mercado allí prestado.
El arrendamiento según el articulo 1973 del Código Civil, es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado, norma que nos indica que es de su esencia, de un lado, una cosa cuyo uso o goce concede una de las partes a la otra o la prestación de un servicio o la ejecución de una obra.
Elemento que interesa a esta litis en cuanto en el presente contrato no se otorgó la concesión del goce directo o uso de las plazas de mercado, sino su administración como bien lo percibió ligeramente el apoderado del ente demandado, ya que este derecho quedó primero en cabeza del municipio Cúcuta, quien podía disponer de todas y cada una de las plazas de mercado en cualquier momento para cumplir con los programas de desarrollo municipal, disposición que para nada genera indemnización a la arrendataria de conformidad a lo estipulado en la cláusula de vigencia del contrato.
Segundo, encabeza de cada uno de los usuarios de las plazas de mercado como bien de uso público, o sea, de la comunidad y en tercera instancia de los otros usuarios denominados inquilinos o arrendatarios de cada uno de los puestos o locales de venta, quienes cancelaban y cancelan en forma diaria su derecho al uso y goce directo de las respectiva plaza en su puesto de venta, con todo quedándole a la sociedad demandante sola la administración de dichos inmuebles, hecho que estructura un contrato no ya de arrendamiento sino de concesión como se estudió atrás, generándose una causal de nulidad absoluta del contrato celebrado por la prohibición legal de celebrar en forma directa esta clase de contrato, es decir, por violación del principio de transparencia consagrado en el articulo 24 del estatuto contractual que establece el procedimiento para la escogencia del contratista se debe realizar por medio del mecanismo jurídico denominado licitación, procedimiento que fue esquivado por la autoridad contratante al acudir al denominado contrato de arrendamiento, el cual a las voces del mismo principio legal se puede celebrar directamente (Numeral 1º Literal e) del articulo 24 de la ley 80 de 1983.
Tenemos, que más allá de la denominación que las partes le dieron al contrato, la cual deviene sin importancia cuando no corresponde con los presupuestos incluidos en las cláusulas del mismo, lo que si importa a efectos de identificar el tipo contractual celebrado y, consecuencialmente el régimen jurídico aplicable, es la presencia de los elementos que determinan la función económico-social del negocio o, en los términos utilizados por el artículo 1501 del Código Civil, de los elementos sin los cuales el negocio no produce efecto alguno o degenera en otro diferente; y para la Sala los elementos del contrato de celebrado el día 6 de Abril de 2001 entre el municipio de Cúcuta por medio de la Secretaría de Gobierno con la sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., son los propios de un contrato de concesión y no de arrendamiento, razón por la cual es el régimen jurídico propio de este tipo negocial el que debieron observar las partes antes, durante y tras su celebración; el mismo que debe aplicar el Juez de lo Contencioso Administrativo con el fin de resolver el presente litigio y que una vez aplicado se establece la violación del procedimiento para la selección del contratista que debió realizarse mediante la licitación pública y no directamente como lo autoriza el ordenamiento legal para el denominado contrato de arrendamiento, incurriendo en vicios o causales que generan la nulidad absoluta del contrato como el celebrarlo contra expresa prohibición legal y con abuso y desviación de poder, establecidos en el artículo 44 de la Ley 80 de 1983.
La Sala evoca los argumentos expuestos atrás que sirven de apoyo para este razonamiento, para desentrañar el contrato de concesión que trasuntaba un negocio al cual las partes optaron por denominarlo como de arrendamiento por cuanto su objeto no era propiamente el otorgamiento del uso y goce de los inmuebles donde se presta el servicio público de las plazas de mercado del municipio de Cúcuta, sino de la concesión del servicio de mercados que permitiera la prestación a nombre del municipio, o en ultimas la administración o gestión de un servicio público o de la explotación de bienes públicos.
Concluye la Sala entonces, que el contrato que nos ocupa en el presente caso, corresponde por su real objeto y su verdadera ejecución al establecido en numeral 4º del artículo 32 de la ley 80 de 1983, contrato que de conformidad a la regla general establecida en el artículo 24 del mismo estatuto contractual debió haber haberse formado y celebrado siguiendo el procedimiento de la licitación pública, y como se acudió al contrato de arrendamiento que permite su celebración en forma directa es claro que se violó el ordenamiento jurídico al cual está sometido, conducta o actuación que afectó de ilicitud el negocio jurídico celebrado,como quiera que el artículo 1.519 del Estatuto Civil prescribe que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”.
Luego el artículo 1.741 ibídem, establece que constituye nulidad absoluta “La nulidad producida por un objeto o causa ilícita ”, y también el artículo 16 estipula que “No podrán derogarse por convenios particulares las leyes en cuya observancia están interesados el orden y las buenas costumbres”, norma que acudimos por la remisión expresa del artículo 13 de la Ley 80, que permite igualmente acudir al Código de Comercio que en los numerales 1 y 2 del artículo 899 consagran como causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos la violación de normas imperativas y la ilicitud en el objeto.
Nulidad absoluta establecida en el artículo 44 del estatuto contractual referida a la establecida en el numeral 2º que establece la causal de celebrar contratos contra expresa prohibición constitucional o legal. En tercer lugar conforme a lo considerado en esta providencia y a lo sostenido por el Consejo de Estado en sentencia del 14 de octubre de 2010, acción popular de la Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Marco Antonio Velilla Moreno. Radicación número: 50001-23-31-000-2005-00055-01(AP) cuyo actor fue el señor Orlando Hernández Mora contra el municipio de Villavicencio, en donde no dejó duda en que la actividad de las plazas de mercado constituye un servicio público del orden municipal, tanto por determinación de la Ley como por reconocimiento jurisprudencial.
Igualmente es contundente dicha providencia en sostener que los bienes inmuebles en los cuales se presta el servicio de plaza de mercado son bienes de uso público como lo consideramos atrás en el entendido de que las plazas de mercado son una especie de las plazas enunciadas en los artículos 674 y 1005 del Código Civil, esto es, son bienes de uso público cuando son propiedad del Estado, en especial de los municipios.
De modo que el género es la plaza y la especie es la plaza de mercado, por consiguiente una y otra están revestidas de las características de los bienes de uso público, afectado a tal uso y cobijados por los atributos propios de dichos bienes, como son la inembargabilidad, inenajenabilidad e imprescriptibilidad, consagrados en el artículo 63 de la Constitución y en el mencionado artículo 674.
Además de que se ha sostenido que para que una plaza de mercado pueda considerarse como bien de uso público, debe estar destinada a la realización de actividades de expendio o venta de víveres o productos de primera necesidad, según se deduce de los artículos 1º y 2º del Decreto 929 del 11 de mayo de 1943, y de la interpretación que ha realizado del mismo la Corte Constitucional en diferentes providencia, en especial en el proceso T-238 de 1993.
Y de los dos factores señalados en consideraciones hechas en esta providencia como son: a) que sean construidos en terrenos pertenecientes a una entidad de derecho público y b) que sean destinados al uso común de los habitantes. Todo como sucede y acontece con las plazas de mercado del municipio de Cúcuta que por su naturaleza jurídica, características, destinación y propiedad de los inmuebles en donde se presta dicho servicio que los constituye en bienes de uso público y que como tales no pueden ser objeto de ser arrendadas, es decir, dichos inmuebles se encuentran por fuera del comercio a las voces de la Constitución Política, es más, no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, por ser contrario a su naturaleza y finalidad por pertenecerle a la comunidad, se tiene que dicho contrato de arrendamiento no garantiza el cumplimiento de las finalidades públicas para las cuales están destinados.
Así lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. De febrero 16 de 2001. Rdo. Nº 16.596. Actor: Personería de Bogota, D.C.: “Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio16, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita17.
Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil.
De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.” (Las negrillas son de la Sala). Frente al contrato de arrendamiento cuyo objeto recae sobre esta clase de bienes señalo en la misma providencia el Consejo de Estado: “Como objeto de arrendamiento “El artículo 1973 del Código Civil, la sentencia del 30 de abril de 1970 de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, la doctrina nacional del profesor Cesar Gómez Estrada y del profesor José Alejandro Bonivento Fernández nos sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita.
Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil.
De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad. El denominado “contrato de arrendamiento” por la Corte Constitucional, debe garantizar en forma efectiva el cumplimiento de las finalidades públicas a las cuales está destinado un bien de uso público, esto es su incorporación al uso y goce de la comunidad, finalidades que, sin duda, resultan contrariadas al entregar el bien en arrendamiento, puesto que es de la esencia de dicho contrato la entrega de la cosa para el uso y goce del arrendatario durante el tiempo que dure el convenio, sin ninguna perturbación o interferencia; de allí que algunos doctrinantes sostienen que el contrato de arrendamiento “no es a la postre nada distinto a la venta temporal del uso de un bien”.
La posibilidad de garantizar la destinación del bien a su uso común, podría realizarse a través de acuerdos celebrados entre el Estado y los particulares (como por el ejemplo el contrato de mandato o representación y administración), siempre y cuando no atenten contra la naturaleza e integridad de los bienes de uso público, sino que por el contrario su objeto sea la realización de los fines constitucional y legalmente asignados a dichos bienes.
En el caso sub judice, como bien lo estimó el a quo, el contrato de arrendamiento N° 295 de diciembre 20 de 1994 del Parque Olaya Herrera de esta ciudad, suscrito entre el Instituto Distrital para la Recreación y el Deporte y la Sociedad Hagamos Deportes y Eventos Ltda., se encuentra viciado de nulidad absoluta. En efecto: Está probado que el bien inmueble, objeto del contrato, es un bien de uso público pese a lo cual, la administración lo entregó a un particular a título de arrendamiento; en virtud del pacto, el arrendatario se encuentra facultado para ejercer sus derechos civiles que emanan de su condición, esto es usar y gozar del bien sin limitaciones, perturbaciones o impedimentos.
En consecuencia, es claro que el objeto del convenio es ilícito, lo cual genera nulidad absoluta del negocio jurídico, en su integridad, de conformidad con el inciso 1° del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C. Nota de Relatoría: Ver sentencia SU-360 del 19 de diciembre de 1999.” (Con negrilla de la Sala) En consecuencia, la Sala reitera como lo ha venido considerando que los inmuebles en los cuales se prestaba y se presta el servicio público de mercado en la ciudad de Cúcuta, denominados en el contrato cuyo incumplimiento se demanda como: 1) LA VICTORIA, 2) LAS ANGUSTIAS, 3) LA CABRERA 4) EL CONTENTO 5) SEVILLA, 6.) ALMACENES POPULARES 7) ALMACENES ECONOMICOS 8) ANTIGUOS CUARTELES 9) AMACENES UNIDOS, 10) ENCERRADOS, son bienes de uso público de la E.I.S. Cúcuta E.S.P., empresa del municipio de Cúcuta, razón por la que no se podía celebrar este contrato de arrendamiento por parte del municipio, por lo que se contrató un objeto ilícito en la celebración del negocio jurídico que acá se cuestiona lo cual genera nulidad absoluta del contrato, en su integridad, de conformidad con el inciso 1º del art. 44 de la ley 80 de 1993, que remite a su vez al art. 1741 del C.C.. 2.3.5.4.
Nulidad oficiosa El Código Contencioso Administrativo en su articulo 87 CCA. (Modificado por la ley 446 de 1998) estableció en el inciso tercero que: “El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso.
En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes. ”Así con las consideraciones anotadas, nuestro ordenamiento jurídico contempla una facultad excepcional en el Juez Contencioso Administrativo para declarar oficiosamente la nulidad absoluta del contrato, que, como lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado acotando que es procedente esta declaratoria oficiosa si la nulidad está plenamente demostrada en el proceso y en el mismo intervienen las partes contratantes o sus causahabientes sin que dicha facultad sea restringida por el término de caducidad de la acción, porque si bien para el momento en que el juez actúe han podido transcurrir los plazos que la ley establece para intentar la acción correspondiente, afirma que por su naturaleza este fenómeno procesal no aplica cuando la nulidad se decreta de oficio, pues resulta justo y razonable que el Juez suele conocer de los procesos cuando el tiempo ha vencido.
De esta manera, la caducidad es exigible de las partes del contrato o de los terceros con interés que solicitan su nulidad, pero no del juez cuando la decreta de oficio. En este sentido el Consejo de Estado sección tercera, en sentencia del 23 de junio de 2010, Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero. Radicado interno Nº 18.294 y radicación número: 250002326000199400492 01, señaló: “Sobre este punto se ha pronunciado la Sala Plena, manifestando que la potestad del juzgador para declarar de oficio la nulidad absoluta de un contrato, depende del cumplimiento de dos condiciones: que la nulidad absoluta se encuentre plenamente demostrada en el proceso, y que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes, caso en el cual, surgirá el deber del juez de declararla, cualquiera sea el proceso de que se trate; y ha dicho además la Sala sobre tal facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, que la misma no está sometida al término de caducidad de la acción, “ porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial ”, no obstante lo cual, sí se impone la limitación contenida en el artículo 1742 del C.C., “ que prevé el saneamiento de la nulidad por prescripción extraordinaria de 20 años, aún cuando la misma se haya generado por objeto o causa ilícitos ”(sentencia de 16 de febrero de 2006.
Exp. 13.414)En esta misma línea de pensamiento señaló esta Sección, en la sentencia de 6 de julio de 2005 –exp. 12.249-, que:“Sobre el referido poder, la Sala ha precisado que puede ejercitarse al dictar el fallo, en cualquiera de las instancias, y así la controversia judicial no haya girado en torno a dicha nulidad, mientras en el proceso intervengan las partes contratantes, porque de lo contrario se violaría la garantía constitucional del debido proceso.
“Esa facultad oficiosa del juez para declarar la nulidad absoluta del contrato, no está sometida al término de caducidad de la acción, porque el ejercicio de una potestad difiere sustancialmente del ejercicio del derecho de acción, por virtud del cual se acude a la jurisdicción para pedir la declaración judicial en el sentido que propone el actor.” 2.3.5.5.
RECAPITULANDO La Sala ha concretado la naturaleza jurídica de las plazas de mercado y el servicio publico que allí se presta, y de la cual se tienen las características propias de los bienes de uso público, como acontece con las plazas de mercados de Cúcuta, y que como tales no pueden ser objeto de ser arrendadas, es decir, dichos inmuebles se encuentran por fuera del comercio a las voces de la Constitución Política, es más, no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, por ser contrario a su naturaleza y finalidad por pertenecerle a la comunidad, se tiene que dicho contrato de arrendamiento no garantiza el cumplimiento de las finalidades públicas para las cuales están destinados.
Así lo señaló el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. De febrero 16 de 2001. Rdo. Nº16596. Actor: Personería de Bogota, D.C.: “Estas premisas sirven de fundamento a la Sala para concluir que los bienes de uso público no son susceptibles de ser arrendados por las razones siguientes: Por disposición constitucional dichos bienes son inembargables, imprescriptibles e inalienables, vale decir, se encuentran fuera del comercio16, y se caracterizan por su afectación a una finalidad pública, esto es, están destinados a ser usados y disfrutados por la comunidad, sin ninguna discriminación, en forma directa, libre, impersonal, individual o colectivamente y, en general, gratuita17.
Si bien el contrato de arrendamiento conlleva actos de administración y no de disposición, por cuanto quien arrienda no transfiere el dominio del bien, dicho acuerdo se caracteriza porque confiere al arrendatario el derecho de uso y goce exclusivo, el cual se encuentra amparado por la ley frente a cualquier clase de perturbación o impedimento, de conformidad con los arts. 1988, 1989 y 1990 del Código Civil.
De manera que no es posible conferir a una persona el uso y goce exclusivo de un bien de uso público, porque es contrario a su propia naturaleza y finalidad, toda vez que por disposiciones constitucionales y legales, los derechos a su uso y goce pertenecen a toda la comunidad.” (Las negrillas son de la Sala). Igualmente tenemos que el contrato denominado como de arrendamiento fue celebrado en forma directa por el señor Secretario de Gobierno del municipio de Cúcuta sin tener competencia para ello, además de seleccionar en igual forma al contratista sin tener la calidad exigida en el convenio N° 1006 del 10 de noviembre de 2000 celebrado entre representante de la EIS Cúcuta E.S.P. (Delegada por la Superintendencia de Servicios Públicos) y el municipio de Cúcuta, hechos que como se ha anotado son vicios que se constituyen en causales de nulidad absoluta del contrato controvertido.
Finalmente al no cumplir con los elementos del contrato de arrendamiento el negocio jurídico objeto del presente proceso el cual se podía acudir para su celebración a la contratación directa, generó en otro como el de concesión para el cual debió acudirse al procedimiento de la licitación publica, celebrando contra expresa prohibición legal y con desviación o abuso de poder que son causales de nulidad absoluta.
Tenemos entonces que son nulos todos aquellos negocios jurídicos que no surten, ni pueden bajo ningún concepto, surtir efectos jurídicos. La nulidad puede responder a diversas causas. La ley declara nulos todos aquellos negocios jurídicos que versan sobre materias imposibles, ilícitas o contrarias a las buenas costumbres. Lo son también, contratos celebrados por personas sin competencia para celebrarlo que es una especie de la incapacidad; los negocios jurídicos simulados y aparentes; los que carecen de las formas prescritas; los negocios jurídicos que siendo incompatibles con toda condición se otorgan condicionalmente; cuando no se den los elementos necesarios para su validez, y, finalmente, los contratos estatales celebrado con omisión o violación del procedimiento de ley para la escogencia del contratista y la celebración, nulidades de calidad absolutas, que por ser nulidad de orden público, ya que responden a intereses generales encarnados en el Estado como misión propia, por lo que los jueces podemos declararla de oficio como lo autoriza los artículos 1742 del Código Civil, 45 de la Ley 80 de 1983 y 87 del Código Contencioso Administrativo. 2.3.5.6.
RESTITUCIONES MUTUAS. Como se declarara oficiosamente la nulidad del contrato celebrado el día 6 de Abril de 2001 entre el municipio de Cúcuta por medio de la Secretaría de Gobierno con la sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., objeto de la controversia en el presente proceso, se debe precisar sobre los efectos de esta decisión en cuanto se refiere a las restituciones mutuas que hayan de hacerse por las partes contratantes de conformidad al articulo 1.746 del C.C., que para el presente caso siguiendo la orientación que hemos tomado en la presente providencia del Consejo de Estado de 18 de marzo de 2010 Consejero ponente: MAURICIO FAJARDO GOMEZ, en proceso radicado con el Nº 25000-23-26-000-1994- 00071-01(14390), siendo parte actora la Sociedad Compañía de Inversiones y Proyectos COINVERPRO LTDA contra la Junta Administradora Seccional de Deportes de Bogotá D.C.. hace que no se declaren por la naturaleza de contrato que la Sala concluyó como efectivamente celebrado, como es el de concesión, que es de tracto sucesivo que hacen imposible retrotraer las cosas al estado en se hallaban antes de celebrarse, para lo cual se anotó en dicha jurisprudencia: “Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas acarrea, como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera[18][191] en los siguientes términos: “Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto de frutos, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)” (El resaltado no es del texto)” A pesar de que el contrato celebrado el día 6 de Abril de 2001 entre el municipio de Cúcuta por medio de la Secretaría de Gobierno con la sociedad SERVIEMPLEOS Ltda se encuentra afectado de nulidad absoluta, no proceden las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal que el contratista pueda establecer la actividad pública desarrolla o los trabajos de mantenimiento realizados a los bienes inmuebles objeto del contrato, para que, a su vez, la entidad estatal devolviera los valores recibidos a manera de cánones de arrendamiento, por lo que no proceden las restituciones como efecto de la nulidad decretada, como tampoco la indemnización por las reparaciones realizadas ya que estas se encontraban sujetas a la liquidación y plan de recuperación que realizaría la Secretaria de Gobierno del municipio de Cúcuta como lo establece la cláusula quinta del contrato en cuestión, como tampoco se condenará en costas en razón a que el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo establece que sólo hay lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna asumió tal actitud.
Finalmente al folio 893 del cuaderno segundo principal se encuentra escrito de la Honorable Magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez, quien hace parte de esta sala de decisión en donde se declara impedida para conocer del presente proceso en razón de que su hermano ejerce el cargo de subgerente de una de las entidades demandadas, configurándose la causal establecida en el numeral 1° del artículo 150 del C. de P.C., el cual se aceptara por estar incursa en la misma.
En mérito de lo anteriormente expuesto, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: Aceptase el impedimento planteado por la Honorable Magistrada María Josefina Ibarra Rodríguez.
SEGUNDO: DECLARAR probada la excepción denominada falta de legitimación por pasiva propuesta por la Empresa Industrial y Comercial de Cúcuta E.I.S. Cúcuta E.S.P., y en forma oficiosa la misma excepción para Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.
TERCERO: DECLÁRASE la nulidad absoluta Contrato de Arrendamiento suscrito el día 6 de Abril del año 2001, entre el municipio San José de Cúcuta -Secretaria de Gobierno- y la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda., cuyo objeto consistió en el arrendamiento de los inmuebles donde funcionaban las plazas de mercado de la Ciudad de Cúcuta a la Sociedad SERVIEMPLEOS Ltda. Inmueble 1-LA VICTORIA, Avenida 6 Nº5-08 y/o Calle 5Nº 6-17 centro; 2.- LAS ANGUSTIAS, en la calle 22 Nº 19 – 67; 3.- LA CABRERA Calle 18 Nº 4 – 45; 4.- EL CONTENTO Calle 13 Nº 12–49;5.-SEVILLA, Avenida 7 con calle 2° Norte;6. – ALMACENES POPULARES calle 12 Avenidas 5 y 6 Centro;7- ALMACENES ECONOMICOS Calle 11° Avenidas 6 y 7 Centro;8.-ANTIGUOS CUARTELES Avenida 6 Nº 6 – 33-35-41-45 centro; 9.- ALMACENES UNIDOS, Avenida 6 calles 4y 5;10- ENCERRADOS, Avenida 6 calles 4 y 5; 11-CENTRAL, Avenida 5° Nº 6-65-71-81- 83 Centro; 12.-.
LA SEXTA, avenida 6 Nº 5 – 41, Centro., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: DENIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda.
QUINTO: DEVOLVER a la sociedad demandante la suma consignada como gastos ordinarios del proceso, o su remanente, si los hubiere. CÒPIESE, NOTIFÌQUE y CÙMPLASE (Esta sentencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión No 1 del 26 de enero de 2012) EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI ROBIEL AMED VARGAS GONZALEZ. Magistrado Magistrado ----------------------- [1] “Artículo 87.
De las controversias contractuales. Subrogado por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.
Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato.
Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato”. [2][El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera en providencias como el auto del trece (13) de diciembre de dos mil uno (2001); Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 25000-23-26-000-2000-2018-01(19777);
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del veintinueve (29) de junio de 2000; Consejera ponente: María Elena Giraldo Gómez; Radicación número: 16602. [3][106]Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de abril de 1927; Gaceta Judicial; Tomo XXXIX, pp. 199 y ss; Corte Suprema de Justicia, sentencia del 9 de septiembre de 1929;
Gaceta Judicial, Tomo XXXVII, p. 128. En similar dirección, esta Corporación ha sostenido lo siguiente: “En relación con el mencionado contrato, las estipulaciones que transcribe el consultante y que corresponden a aspectos contenidos en las cláusulas sexta, séptima, octava, novena y décima, no deben analizarse aisladamente, sino que exigen su interpretación "unas por otras, dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad”, como prescribe el Código Civil en su artículo 1622 y conforme a un criterio sistemático.
Dichas cláusulas hacen parte de un contrato llamado de concesión, que en realidad es de administración delegada y, por ende, la responsabilidad está a cargo de la entidad contratante”.Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve; Consejero Ponente: Javier Henao Hidrón;
Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público. [4][107]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001; Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Expediente No. 13352; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera;
Sentencia del seis (6) de julio de dos mil cinco (2005); Consejero ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez; Radicación número: 25000-23-26-000-1991-07392- 01(12249). [5][119]Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección tercera, Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque, sentencia de diecinueve (19) de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998), Radicación número: 10217, Actor: Alberto Antonio Mendoza Daza, Demandado: Beneficencia del Cesar Lotería “La Vallenata”. [6][120]JÉZE, Gastón, Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo IV (Teoría General de los contratos de la Administración), Depalma, Buenos Aires, 1950, p. 347. [7][121]VEDEL, Georges, Derecho administrativo, 8ª edición, Biblioteca Jurídica Aguilar, Madrid, 1980, p. 470. [8][124]Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto del cinco de mayo de mil novecientos noventa y nueve;
Consejero ponente: Javier Henao Hidrón; Radicación número: 1190. Actor: Ministro de Hacienda y Crédito Público. [9][125]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra, sentencia de diciembre nueve (9) de dos mil cuatro (2004), Radicación número: 25000-23-26-000-2002- 1216-01(27921). [10][126]Corte Constitucional, sentencia C-250 de 96;
Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara. [11][127]RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., p. 16. [12][128]Idem. La doctrina ha explicado los elementos diferenciales entre el contrato de concesión de obra, de concesión de servicios públicos y el de obra pública, en los siguientes términos: “En el contrato de obra pública el contratista simplemente ejecuta la obra y recibe el precio, con lo cual queda terminado el vínculo contractual.
En la concesión de obra pública, eleh ³ ì Œ (z{b~=hR?hóR\6?CJOJQJ^J[13]aJmH nH sH tH )hR?hóR\6?CJOJQJ\?]?^J[14]aJ&hR?hóR\6?CJOJQJ]?^J[15]aJ.hR?hóR\6?CJOJQJ^J[16] aJmHnHu[pic])hR?hóR\5?6?CJOJQJ]?^J[17]aJ.hR?hóR\5?6?CJOJQJ^J[18]aJnH$tH$&hR? hóR\6?CJOJ concesionario construye la obra y luego, durante un tiempo, tiene a su cargo la percepción de los derechos por su utilización. Finalmente, en la concesión de servicio público el concesionario tiene que organizar el servicio y hacerlo funcionar y cuando se requiere la construcción de una obra, ésta constituye solamente un aspecto secundario, aunque importante, de la concesión del servicio, y por lo tanto queda englobado en esta”.
Cfr. SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1974, pág. 121. El mismo autor ─op. cit., p. 16.─ explica las diferencias entre la concesión de uso de bienes públicos y la de servicios públicos, en los siguientes términos: “La concesión de uso de bienes públicos es la que tiene por objeto permitir la utilización especial y más o menos exclusiva de dichos bienes.
Se diferencia de la concesión de servicio público en su objeto. El punto es claro. Pero ambas están muy vinculadas, porque la mayor parte de las concesiones de servicio público requieren la utilización especial de bienes de dominio público y por ello envuelven también una concesión de esta clase.” también una concesión de uso público puesto Para Rufián Lizana, por su parte, “la concesión de obras públicas es una suerte de combinación entre el contrato de obra y la concesión de servicios, por el cual el privado se compromete a financiar y a realizar una obra nueva, a conservarla o repararla y a explotarla y la remuneración proviene del producto de la explotación de la obra.
No obstante, en alguna medida puede serque el privado puede recibir instalaciones existentes, porlas que puede realizar un pago a la Administración, y financia y realiza su renovación y las utiliza para proporcionar un servicio, siendo remunerado por la venta de ese servicio”. Cfr. RUFIÁN LIZANA, Dolores, Manual de concesiones de obras públicas, cit., pp. 17-18. [19][129]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de junio de mil novecientos noventa y ocho (1998);
Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 10217. [20][130]Nota original de la sentencia citada: En el mismo sentido, Roberto Dromi, Derecho Administrativo. Buenos Aires. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires. 1996. 5ª. ed. pp.410-417 y Corte Constitucional, Sentencia C- 350 del 29 de julio de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. [21][131]Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 18 de septiembre de mil novecientos noventa y siete (1997);
Consejero Ponente: Ricardo Hoyos Duque; Radicación número: 9118. [22][133]Artículo 32, numeral 4º, de la Ley 80 de 1993. [23][134]SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, cit., p. 559. [24][191]Nota original de la sentencia citada: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de febrero de 2006, Expediente 13414 (R-7186), M.P. Ramiro Saavedra Becerra.