54-001-23-33-000-2017-00555-00 · Administrative Court of Norte de Santander

EDUCACIÓN – Derecho fundamental autónomo / DISCAPACIDAD – Personas con limitaciones físicas o mentales / EDUCACIÓN INCLUSIVA - Garantía a personas con limitación física o mental de una formación integral en ambiente apropiado a sus necesidades. En el presente caso, el menor con síndrome de Down de 9 años de edad se encuentra cursando el primer grado de primaria en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller desde el mes de marzo de 2017 y a la fecha no se ha demostrado la realización de la adaptación curricular especial y no se ha suministrado el personal docente especializado de apoyo, conforme lo dispuesto en el Decreto 366 de 2009 y en el ordenamiento jurídico vigente.

Recuerda la Sala que el artículo 44 de la Constitución Nacional establece a la educación de menores como un derecho fundamental autónomo y que por su parte el artículo 67 determina la obligación que tiene el Estado de asegurar a los niños las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo. Deber que adquiere especial relevancia cuando se trata de personas con limitaciones físicas o mentales, pues en tales eventos concurren en ellas dos circunstancias de vulnerabilidad que requieren de acciones de especial protección en materia educativa: i) son menores de edad, es decir, personas en proceso de formación y desarrollo; y ii) la condición de limitación o discapacidad.

El desarrollo legislativo del derecho a la educación inclusiva de menores con discapacidad cognitiva, se encuentra principalmente en las siguientes normas: Ley 115 de 1994, Ley 361 de 1997, ley 1306 de 2009, Ley Estatutaria 1618 de 2013 y el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, ordenamiento jurídico que establece que el derecho a la educación inclusiva se materializa cuando las entidades territoriales organizan el servicio de apoyo pedagógico para los estudiantes matriculados en los establecimientos educativos estatales, debiendo los establecimientos educativos organizar, flexibilizar y adaptar tanto el currículo, el plan de estudios y los procesos de evaluación para hacer efectiva la inclusión educativa a los estudiantes con discapacidad.

La Sala atendiendo el ordenamiento jurídico aplicable y los hechos relevantes probados, esto es, que en la Institución Educativa donde se encuentra matriculado el menor con síndrome de Down desde el día 24 de marzo de 2017, no existe currículo académico adaptado a su especial condición, ni plan de estudios adecuado como tampoco procesos de evaluación que consulten su especial condición, concluye la Sala que su derecho a la educación inclusiva se encuentra amenazado a causa de la omisión en la que han incurrido tanto la Secretaría de Educación Municipal como la Institución educativa, al no cumplir con los deberes previstos en el ordenamiento jurídico y no realizar las conductas pertinentes a efectos de que se materialice con calidad y oportunidad el citado derecho en el presente caso.

Razón por la cual se tutela el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor y se ordena a la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta y a la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller con la participación de la docente titular del grado que cursa el menor y de los profesionales de la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta desarrollen las competencias pertinentes para materializar derecho vulnerado y se ordena la intervención especial de la Procuraduría Provincial a fin de vigilar que se protejan sus derechos fundamentales del menor en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado Ponente: ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ San José de Cúcuta, veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Acción: TUTELA Radicado No: 54-001-23-33-000-2017-00555-00 Demandante: SAIDA ALEJANDRA CUÉLLAR VILLAMIZAR en representación de su menor hijo ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER – MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - INSTITUCIÓN EDUCATIVA INEM SEDE MIGUEL MÜLLER – RECTOR ALBERTO ROSAS CONTRERAS Y LA DOCENTE DELIA VILLAMIZAR VILLAMIZAR.

Vinculado: CENTRO EDUCATIVO GENERAL SANTANDER CEGESAN DE EDUCACIÓN PRESCOLAR Y PRIMARIA – SEDE PRINCIPAL. Procede el Tribunal a proferir sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela promovida por la señora SAIDA ALEJANDRA CUÉLLAR VILLAMIZAR como agente oficiosa de su menor hijo ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, en contra del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER – MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CÚCUTA - INSTITUCIÓN EDUCATIVA INEM SEDE MIGUEL MÜLLER – RECTOR ALBERTO ROSAS CONTRERAS Y LA DOCENTE DELIA VILLAMIZAR VILLAMIZAR, y vinculado por el Despacho el CENTRO EDUCATIVO GENERAL SANTANDER CEGESAN DE EDUCACIÓN PRESCOLAR Y PRIMARIA – SEDE PRINCIPAL, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la educación inclusiva, a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de los niños en situación de discapacidad, a la igualdad, a la no discriminación y el derecho a preservar la identidad de su menor hijo.

ANTECEDENTES 1. Hechos Los hechos que sirven de fundamento a la acción de tutela se contraen a los siguientes[1]: 1. La señora Saida Alejandra Cuéllar Villamizar señala en la solicitud que su menor hijo Andrés Santiago Rodríguez Cuellar, tiene 9 años de edad, el cual desde su nacimiento tiene un diagnóstico médico genético denominado cariotipo compatible con síndrome down. 2.

Señala la accionante que la fonoaudióloga del Centro de Psicología y Terapias de esta ciudad, le sugirió a su hijo escolarización con el fin de incrementar el lenguaje expresivo, comprensivo y el desarrollo cognitivo del menor. 3. Manifiesta que varios establecimientos educativos se han negado recibir a su hijo en las aulas de clase, por tal razón el 27 de enero de 2017 acudió a la Secretaría de Educación del Municipio de San José de Cúcuta con el fin de buscarle un cupo al menor para que pueda estudiar como cualquier niño de su edad, en donde un funcionario de la Oficina de Cobertura de la Secretaría Municipal se dirigió a la Rectora de la Institución Educativa Colegio Oriental No. 26 solicitándole brindar al menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar un cupo para el primer grado de primaria, toda vez que dicha institución cuenta con el equipo de docentes itinerantes de apoyo a la población con discapacidad. 3.

Expresa que la Rectora de la Institución Educativa Colegio Oriental No. 26 respondió la solicitud de manera negativa señalando que el recinto escolar tiene sobrecupo y que el mismo no cuenta con el equipo profesional para el aula de apoyo. 4. Que en virtud de la negativa, el 14 de febrero de 2017 se le realizó al menor una caracterización pedagógica de estudiante en el Instituto Técnico de Guaimaral, del cual la educadora especial concluyó lo siguiente: • Respecto del nivel motor refirió que el menor realiza actividades motoras gruesas como natación sin flotador, salta, corre y juega en los columpios.

Agregó que en lo relacionado con el nivel de motor fino es necesario fortalecer la pinza trípode a fin de facilitar la ejecución de actividades como la escritura, calcado, entre otras. Así mismo, indicó que el menor realizó contenidos propios del grado primero en cada una de las áreas. 5. Añade la agenciante que la educadora especial contratada por la EPS Cafesalud, quien también fue acompañante del menor en el proceso de caracterización antes mencionado, manifestó que el niño Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar cumplió con todas las actividades asignadas por la profesora evaluadora y que según su condición el menor mantiene comportamiento acordes al tiempo y espacio, motivo por el cual la educadora especial da fe que el menor puede ser integrado a la escolarización en cualquier colegio regular. 6.

Informa la representante del menor que actualmente su hijo recibe terapias con un grupo de especialistas los cuales son los encargados de su evolución, en donde la especialidad de pedagogía le ha realizado diferentes tipos de actividades que le han servido al niño a consolidar conocimientos como la identificación de colores, números, letras, animales, reconocer su nombre, manejar la motricidad gruesa y fina, conocer la diferencia entre el día y la noche, manejar la tecnología, es decir que el menor cuenta con la capacidad para cursar primer grado de primaria siempre y cuando se asignen estrategias acordes a su condición. 7.

Refiere que ante su insistencia por conseguir un cupo para su hijo en algún colegio de la ciudad, el Área de Dirección Educativa del Municipio de San José de Cúcuta mediante oficio de fecha 7 de marzo de 2017 le solicitó al Rector de la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller asignar un cupo para el grado primero al niño Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar. 8.

Que por lo anteriormente expuesto, el menor se encuentra estudiando en esa institución desde el 21 de marzo de 2017 cursando primer grado de primaria. No obstante, indica que desde que Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar ingresó al colegio la señora Delia Villamizar Villamizar quien es la titular del curso ha tenido conductas permanentes de rechazo y discriminación con el menor, como las siguientes: • Que no acepta al menor en el aula de clase ya que a criterio de la docente el niño es un alumno de transición, llegando al punto de dejarlo por fuera del salón jugando con plastilina. • Que le solicita a la terapeuta que acompaña al niño que lo retire antes de finalizar la jornada de clase, señalando que el menor tiene el horario de los niños de transición. • Que ha excluido al menor de actividades que programa para los estudiantes del grupo, que no le entrega el material de trabajo y no le da clases de sistemas. • Que manifiesta que el menor no agarra el lápiz, que no se sabe los colores, que no tiene motricidad, no presta atención, y además lo ubica el en último puesto. • Que señala que el niño no debe de estar en la institución educativa y considera a su terapeuta como un estorbo, entre otras conductas discriminatorias. 9.

Refiere la accionante que a través de la terapeuta del menor le ha solicitado a la titular del curso que ubique en un mejor puesto al niño ya que el mismo tiene problemas de visión y, además en la prueba de caracterización que le realizó la Secretaría de Educación se le recomendó también tenerlo en grupo con compañeros atentos y colaboradores.

Sin embargo ni la profesora, ni el rector ha accedido a ese tipo de estrategias escolares. 10. Agrega que a la fecha la Institución educativa no le ha querido entregar los boletines de calificaciones, incurriendo en una fragante discriminación pues a los demás niños ya les han hecho entrega de las notas. 11. Indica que la titular del curso no ha querido dialogar con ella, pues manifiesta que no tiene nada que hablar al respecto y que no calificará al menor hasta que el Rector del establecimiento educativo le resuelva un derecho de petición, en donde le solicitó la reubicación de Andrés Santiago en otra Institución. 12.

Asegura que el 31 de marzo de 2017 se reunió con el Rector y el Coordinador de la Institución, la terapeuta y su hermana, con el fin de tratar la problemática que se venía presentando con el proceso escolar de su hijo, en donde las directivas del colegio se comprometieron a realizar una reunión mensual, y así mismo solicitar a la titular del curso del menor el plan curricular para que la educadora especial hiciera las respectivas adaptaciones, pero a la fecha no han cumplido nada de lo acordado. 13.

Señala que representantes de la Secretaría de Educación Municipal visitaron la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller, los cuales le recomendaron a la terapeuta del menor “ganarse a la profesora” y que ellos se iban a encargar de sensibilizarla para que acepte el proceso de inclusión del niño. 14. Manifiesta que su hijo no quiere asistir al colegio ya que él percibe fácilmente los factores de rechazo y discriminación. 15.

Añade que la dieta de su hijo debe de estar basada en frutas, alimentos sin gluten, sin sal y sin aditivos, y consumir leche deslactosada, por cuanto el menor cuenta con problemas renales y además sufre de reflujo gastroesofágico, motivo por el cual necesita modificarse su dieta ya que no cuenta con los recursos económicos para asumir la compra de los alimentos. 16.

Que por la discriminación y exclusión con el proceso educativo del agenciado, en el mes de junio lo llevó al Colegio privado CEGESAN en donde apoyan la inclusión escolar y tienen personal capacitado para ello, pero por las exigencias económicas que se requieren en la institución no le fue posible al menor seguir asistiendo. 1.2 Inconformidad de la parte accionante Considera la parte accionante que las accionadas han vulnerado los derechos fundamentales a la educación inclusiva, a la vida digna y al desarrollo integral armónico de los niños en situación de discapacidad, a la igualdad, a la no discriminación y el derecho a preservar la identidad de su menor hijo. 1.3 Petición de la acción de tutela Las principales pretensiones de la acción de tutela son: “ MEDIDA PROVISIONAL Ordenar al Rector de la INSTITUCIÓN EDUCATIVA INEM sede MIGUEL MULLER, ALBERTO ROSAS CONTRERAS y a la docente DELIA VILLAMIZAR VILLAMIZAR para que de manera inmediata se le realicen al menor ANDRES SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR las respectivas adaptaciones curriculares.

PETICIONES 1- ) Tutelar los derechos fundamentales a la Educación inclusiva, a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de los niños en situación de discapacidad, a la igualdad, a la no discriminación y el derecho a preservar la identidad de mi menor hijo ANDRES SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR. 2-) ORDENAR a la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) para que de manera inmediata adelante las acciones que disponga de forma efectiva los recursos y el personal docente de apoyo pedagógico necesarios para garantizar la prestación del servicio educativo INCLUYENTE que requiere mi menor hijo ANDRES SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR según lo prescrito por el Dcto 366 de 2009. 3- ) ORDENAR a la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) y al representante legal de la Institución Educativa INEM sede MIGUEL MULLER y subsidiaria y correlativamente a la Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander, para que sin más dilataciones de manera inmediata, a partir de la notificación de la presente sentencia realice las siguientes gestiones: a- ) Garantice el derecho a la educación inclusiva en aulas regulares de estudio a mi menor hijo ANDRES SANTIAGO, atendiendo el tipo de discapacidad que tiene, teniendo en cuenta la caracterización realizada por ellos y las recomendaciones y valoraciones clínicas realizadas por su médicos y terapeutas tratantes que ordenan su educación inclusiva en aula regular y de ser necesario realice, en concurso con ellos los ajustes a los servicios de apoyo terapéutico que se requieran para brindarle una educación adecuada que responda a las necesidades de su desarrollo integral y su vida laboral. b- ) De no existir las capacidades, los medios, el personal docente competente en la Institución Educativa INEM sede MIGUEL MULLER para prestar el servicio público de educación inclusiva en aula regular para garantizar el derecho a la educación inclusiva de mi menor hijo ANDRES SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR, ORDENAR su traslado al Colegio CEGESAN, incluyendo el transporte escolar de mi menor hijo desde el lugar de residencia hasta la Institución educativa en la cual reciba el servicio de educación, así como los desayunos y refrigerios acordes con su situación de salud con cargo a los recursos de la Secretaría de Educación Municipal de Cúcuta, N.S. y subsidiaria y correlativamente a la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander. 4- ) EXHORTAR al Ministerio de Educación Nacional en los términos establecidos en la sentencia T-974 de 2010, la Ley 1618 de 2013 y la Ley 1145 de 2007 y demás normas reglamentarias y concordantes. a- ) Para que de manera especial ejerza el control y solicite informes sobre las funciones que debe ejercer el Consejo Nacional de Discapacidad, -CND – como el nivel Consultor y de asesoría institucional del Sistema Nacional de Discapacidad, de carácter permanente, para la coordinación, planificación, concertación, adopción y evaluación de las políticas públicas generales y sectoriales para el sector de la discapacidad en Colombia. b- ) Para que establezcan una mesa de trabajo la cual deberá conformarse con la participación de la Procuraduría General de la Nación y con miembros de la sociedad civil como por ejemplo instituciones educativas y universidades que tengan observatorios y/o grupos de investigación sobre los derechos de las personas con discapacidad y entre otras áreas del conocimiento, ONG’s, asociaciones de padres de familia que tengan hijos con discapacidades, entre otras, con el fin de que adopten las medidas necesarias, de acuerdo con sus competencias, para asegurar la realización efectiva de los derechos fundamentales de las personas con discapacidad, en especial de los niños y niñas de esta localidad y la institución educativa accionada. 5-) Prevenir al Director de la Institución Educativa INEM sede MIGUEL MULLER ALBERTO ROSAS CONTRERAS y a la docente DELIA VILLAMIZAR VILLAMIZAR de la misma institución para que en lo sucesivo se abstengan de incurrir en conductas discriminatorias y violatorias de los derechos fundamentales de mi menor hijo ANDRES SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR y procedan a brindarle un trato digno y preferente, habida su condición de niño especial DOWN. 6-)Comunicar La presente decisión al Defensor del Pueblo y al Procurador General de la Nación, para que, dentro de la órbita de sus competencias hagan un seguimiento del cumplimiento de esta providencia. 7-) Compulsar copias de la presente acción de tutela a la Procuraduría General de la Nación para que inicie investigación disciplinaria en contra del representante legal de la Institución Educativa INEM sede MIGUEL MULLER, rector ALBERTO ROSAS CONTRERAS y la docente DELIA VILLAMIZAR VILLAMIZAR. 8-) Manifiesto bajo la gravedad de juramento que por los mismos hechos y derechos no he interpuesto otra acción de tutela ante ningún despacho judicial.” 1.

Admisión de la solicitud de tutela. Mediante auto del 14 de agosto de 2017, se admitió la solicitud de tutela, se ordenó las notificaciones y el trámite de ley. Igualmente, se decretaron pruebas y se negó la medida provisional, al considerarse que se requería de conocerse la posición jurídica de las autoridades accionadas y del recaudo de las pruebas pertinentes. 2.

Posición de las accionadas: 3.1.- Ministerio de Educación Nacional[2] Mediante memorial recibido el día 16 de agosto de 2017, la Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional contestó la presente acción constitucional indicando que la atención educativa de las personas con discapacidad y capacidades excepcionales es una obligación del Estado según la Constitución de 1991, las leyes 115 de 1194, 361 de 1997 y 715 de 2001; los Decretos 1075 de 2015 y 366 de 2009, y finalmente la Ley 346 de 2009 mediante la cual Colombia ratifica la convención de los derechos con discapacidad.

Informa que en la Dirección de Calidad del Ministerio de Educación se desarrolla el programa de Necesidades Educativas especiales en el marco de la educación inclusiva, con el fin de brindar orientaciones a funcionarios de las Secretarías de Educación, a directivos docentes y docentes, en donde se desarrollan programas de formación en educación inclusiva, se implementan didácticas flexibles en lectura, escritura y matemáticas, áreas tiflológicas, lengua de señas por medio del CRAC INCI e INSOR, y además se dotan a las Instituciones Educativas con materia de apoyo pedagógico y equipos educativos pertinentes.

De igual manera, señala que la normatividad y la política de educación están inspiradas por el principio de inclusión y por el reconocimiento de la necesidad de actuar con miras a conseguir Instituciones que incluyan a todo el mundo, que respalden el aprendizaje y respondan a las necesidades de cada cual, es decir, que se busca un cambio profundo en la educación donde no se excluya a la población con discapacidad, ya que estas personas tienen derecho a la educación desde la primera infancia hasta la edad adulta y, para ello deben contar con los apoyos diferenciales que requieran según su condición de discapacidad.

Indica que las Secretarías de Educación deben organizar la oferta de educación inclusiva en sus Instituciones, ofrecer formación a los docentes sobre el tema, asignar el personal pedagógico idóneo que se requiera de acuerdo con el reporte de matrícula de los diferentes establecimientos educativos, y verificar que en ellas se garantice el derecho a la educación. Así mismo, refiere que el Decreto 1075 de 2015 reglamenta la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidades y talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva, los cuales tienen derecho a recibir una educación pertinente y sin ningún tipo de discriminación. Indica que el servicio público educativo se descentralizó y el Ministerio de Educación Nacional certificó a los departamentos que reunían los requisitos exigidos en la Ley y le hizo entrega del personal docente y administrativo, de los establecimientos educativos y del manejo de los recursos para el pago de los mismos.

Menciona que la Nación a través del Decreto 1075 de 2015, establece que cuando el personal de apoyo actual no sea suficiente para atender a los estudiantes con discapacidad y con capacidades excepcionales, las entidades territoriales deben acudir a la contratación de los servicios de apoyo pedagógico que requieran con organización de reconocida trayectoria e idoneidad en la prestación del servicio de educación, para lo cual la Nación reconoce un porcentaje adicional del 20% del valor de la tipología a las entidades certificadas, para garantizar la prestación del servicio en dicha población. Aunado a lo anterior, señala que con el fin de garantizar una eficiente y oportuna prestación del servicio educativo a la población que por su condición de discapacidad o talentos excepcionales presenta necesidades educativas especiales, el Ministerio de Educación asignó a través de documentos CONPES un 20% adicional a la tipología de cada entidad territorial, el cual está incluido dentro de la asignación por población atendida.

Agrega que el Ministerio de Educación Nacional apoya y acompaña a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas en lo relativo al desarrollo de esos procesos, en donde para ello emitió la Directiva Ministerial No. 15 del 20 de mayo de 2010 en la cual dan orientaciones sobre el uso de los recursos adicionales para servicios de apoyo a estudiantes con necesidades educativas especiales NEE, y se definen los rubros en los que se pueden invertir los recursos adicionales, así: • Servicios profesionales de apoyo • Formación básica de docentes. • Suministro de dotación. • Adecuación de la infraestructura educativa estatal.

Expone que por lo anterior, las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas deben contratar todos los servicios de apoyo pedagógicos requeridos, para ofrecer educación de calidad en los establecimientos estatales de educación formal que reportan matrícula de población NEE. Finalmente, aclara que el Ministerio de Educación Nacional no representa ni es superior jerárquico de las Secretarías de Educación, por lo tanto solicita su desvinculación de la presente acción de tutela. 3.2.

Centro Educativo General Santander – CEGESAN[3] Mediante memorial radicado el día 17 de agosto de 2017 el Director Administrativo del Centro Educativo CEGESAN dio respuesta a la presente acción constitucional señalando que el establecimiento educativo ha atendido ciertos casos de niños y niñas con discapacidades en el aspecto cognitivo y motor, con síndrome down, dificultad en la motricidad fina y gruesa e hidrocefalia.

Expone que el Centro Educativo ha desarrollado un programa de inclusión al ambiente escolar de niños y niñas con discapacidades en diferentes aspectos, consistente en la inclusión del niño o niña en un grupo de estudiantes de su edad y grado académico en la cual es receptor de los conocimientos y realiza actividades de tipo formativo y académico de acuerdo con su nivel de capacidad, las cuales son calificadas de forma cualitativa.

Agrega que atendiendo a la naturaleza de ente privado y cumpliendo con el total de requerimientos según lo estipulado en el Decreto 366 de 2009, la matricula oscilaría entre los $500.000 mensuales. 3.3. Institución Educativa INEM José Eusebio Caro[4] El señor Rector de la Institución Educativa INEM José Eusebio Caro, Sede Miguel Müller responde el requerimiento hecho por el Despacho informando lo siguiente: a.-) Que el menor se encuentra matriculado en dicha institución en el Grado PRIMERO a partir del 24 de marzo de 2017. b.-) Que dicha institución no cuenta con el servicio de apoyo pedagógico para la atención de estudiantes dentro del marco de la inclusión educativa de que trata el Decreto 366 de 2009. c.-) Que aún no se le ha hecho entrega del boletín de calificaciones del segundo periodo del menor, pues hasta el 16 del mes de agosto se hizo la entrega general y que la proferida ha diseñado un boletín descriptivo del proceso del menor, que le será entregado a la mayor brevedad. d.-) Que no hay políticas puntuales aplicadas directamente en el trabajo realizado por el manejo de educación inclusiva en el aula regular para niños especiales, y en particular para el menor Rodríguez Cuellar, en razón a que la docente del grado primero docente Delia Villamizar Villamizar no tiene la debida formación profesional que se requiere para el proceso educativo de estos niños. e.-) Que el niño fue matriculado en el mes de marzo en razón a una orientación de la Secretaría de Educación Municipal y desde entonces cuenta con el acompañamiento de dos personas de apoyo, gestionados directamente por los acudientes del menor.

Que cuenta con un horario especial de entrada y salida, y que la docente dentro de sus posibilidades hace el seguimiento al menor, dado que también debe responder simultáneamente por 26 niños más. Resalta que no ha habido participación de profesionales por parte de la Secretaría de Educación del Municipio en el tratamiento formativo del niño, no en acompañamiento a la docente, ni en el seguimiento del proceso.

Posteriormente, presentó escrito de contestación a la acción de tutela informando que el día 17 de agosto de 2017, sostuvieron reunión con la Secretaria de Educación, con funcionarios SEM de cobertura, de asesoría jurídica de SEM, con la Secretaria de Población Vulnerable, con los docentes de Educación de Apoyo de la I.E. Jaime Garzón y Técnico Guaimaral, Rector de la Institución Educativa INEM José Eusebio Caro, Coordinador de la Sede Ciudad Jardín y Miguel Müller y la profesora Delia Villamizar, en donde pudieron acceder a más información frente al caso del menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar.

Asegura que en la mencionada reunión la Secretaria de Educación le hizo entrega de una copia del escrito de tutela interpuesto por la señora Saida Alejandra Cuéllar Villamizar como agente oficiosa del menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar, del cual no tenía conocimiento dado que al correo institucional solo le llegaron archivos de oficios al Rector, a la profesora y al Centro Educativo General Santander de Educación Preescolar y Primaria, donde les solicitaron informaciones específicas.

Afirma que el niño Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar fue matriculado en la Institución Educativa INEM José Eusebio Caro, sede Miguel Müller, mediante oficio de la Oficina de Cobertura de Educación Municipal remitido a la Rectoría de la Institución, por lo anterior y en virtud de la condición de discapacidad del menor, el Coordinador Humberto Alarcón le ofreció cupo en la Sede Ciudad Jardín, donde funcionan dos grupos de grado primero, pero la madre del menor rechazó la oferta.

Agrega que ante la negativa de la madre del menor, se le ofreció cupo en la Sede Miguel Müller, en la que funciona grado primero con la profesora Delia Villamizar, lo cual fue aceptado por la señora Saida Alejandra Cuéllar, en razón a la cercanía de la Institución a su residencia; asimismo expone que el menor fue matriculado en el grado primero de primaria a petición de su representante sin tener en cuenta que este ya había cursado y aprobado dicho grado en el Instituto Pocholín. Expresa que si bien es cierto recibieron al menor por disposición de la Secretaría de Educación Municipal para garantizarle al mismo el derecho a la educación, también lo es que la Institución Educativa no cuenta con docentes especializados en educación especial para la óptima escolarización de los niños en condición de discapacidad.

Agrega que la profesora Delia, es la titular del grado primero en la Institución Educativa INEM José Eusebio Caro, sede Miguel Müller, la cual mediante oficio (29-03) radicado en la Rectoría de la Institución manifestó que respecto a sus apreciaciones del proceso inicial del niño, el impacto de sus compañeros quienes no fueron objeto de un proceso de sensibilización por parte de alguna autoridad, y además en relación con su formación profesional, recomendaba ubicar al menor en una institución que cuente con condiciones pedagógicas, didácticas y educativas junto a profesionales debidamente capacitados.

Indica que con el fin de atender las observaciones de la docente iniciaron seguimiento a la situación escolar del menor y realizaron una reunión donde citaron a la madre del mismo, terapeutas de acompañamiento y al Coordinador de la Sede Educativa; añade que en la mencionada reunión generaron unos compromisos, tales como reunirse una vez al mes.

Arguye que debido a la Semana Santa y el paro de docentes fue imposible realizar las reuniones en los términos acordados, pero que una vez superados estos obstáculos tuvo una reunión en la Rectoría de la Institución con la madre del menor, en la que se trataron las situaciones escolares de Andrés Santiago y las actitudes de la docente. Manifiesta que por la reunión con la madre del menor, se le informó a la docente que la señora Saida había resaltado ciertas inconformidades respecto a su labor y le solicitaron tener en cuenta las quejas con el fin de que mejorara las actitudes; así mismo refiere que realizaron visitas periódicas al aula de clase para verificar si la situación había mejorado.

Expone que la madre del menor nunca aportó a la Institución copia de la historia clínica del mismo, conceptos médicos o terapéuticos, requerimientos médicos ni nutricionales. Adicionalmente señala que en la reunión de fecha 17 de agosto de 2017, tuvieron conocimiento que al menor Andrés Santiago le realizaron unas valoraciones terapéuticas, pedagógicas y cognitivas por parte del equipo interdisciplinario de educadores especiales de las Instituciones educativas Jaime Garzón e Instituto Técnico de Guaimaral, y argumenta que era necesario el conocimiento de las mismas con el fin de conocer los avances, limitaciones y las condiciones con las cuales podrían realizarle el proceso formativo al niño, de acuerdo a sus necesidades.

Refiere que de igual forma se enteraron en dicha reunión que el niño había sido asignado a la I.E. Oriental 26, donde no había cupo y posteriormente le habían asignado cupo en la Institución Educativa Técnico Guaimaral Sede D, el cual no fue aceptado por la mamá del menor pese a que esta Institución si cuenta con el personal docente especializado.

Infiere que la responsabilidad del proceso de escolarización y formación del menor no radica solamente en las Instituciones del estado, si no que por el contrario recae principalmente en los padres, que no deben elegir determinada institución educativa solo por la cercanía a su vivienda, sino que deben basarse en las necesidades escolares del niño. De otra parte concluye que la madre de Andrés Santiago conoce las fortalezas y necesidades de su menor, por lo cual no entienden el motivo por el cual haya rechazado el cupo escolar en una institución educativa que sí cuenta con la infraestructura y el personal capacitado y requerido para atender las necesidades de escolarización del menor.

Solicitó desestimar las pretensiones de la accionante, toda vez que afirma que la institución ha realizado todas las acciones pertinentes para garantizar los derechos fundamentales del menor. Así mismo informó que la institución educativa a su cargo está diseñada para brindar una educación estandarizada, sin que afecte los procesos de inclusión de los educandos, por lo que asegura que al menor Andrés Sebastián se le ha garantizado el derecho a la inclusión, pero que más allá de esto, él tiene derecho a una educación especializada que pueda atender realmente sus necesidades.

Considera que querer garantizarle el derecho a la inclusión al menor, forzándolo a permanecer en una institución educativa estandarizada obedeciéndose el capricho de la madre, vulnera los derechos fundamentales a la salud, vida digna, educación y otros del niño Andrés Santiago, debido a que le impide desarrollarse en una forma más óptima y acorde a sus necesidades.

Por todo lo expuesto solicita se niegue la tutela contra dicha Institución educativa, reiterando que el menor fue matriculado por orden de la Secretaría de Educación Municipal y a solicitud de la madre del menor, quien previamente había rechazado el cupo escolar otorgado para una institución que sí cuenta con los medios para garantizar una formación integral al menor. 3.4.

Secretaría de Educación Departamental de Norte de Santander[5] La Secretaria de Educación Departamental contestó la presente acción manifestando que algunos de los hechos de la acción de tutela no le constan por cuanto en la Secretaría de Educación de Norte de Santander no reposa información alguna. Señala que el Departamento Norte de Santander no posee legitimación en la causa por pasiva para actuar en la presente acción, dado que no tiene competencia para intervenir ante la institución educativa a la que solicitan proteger el derecho a la educación del menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar y afirma que quien tiene legitimación es el Municipio de San José de Cúcuta.

Finalmente argumenta que por la falta de legitimación por pasiva es incuestionable que la decisión que tome el Magistrado no puede involucrar al Departamento Norte de Santander – Secretaria de Educación Departamental. 3.5. Secretaría de Educación del Municipio de San José de Cúcuta[6] La Secretaria de Despacho Área de Dirección Educativa del Municipio de San José de Cúcuta contestó la presente acción de tutela señalando que el derecho a la educación es un derecho de carácter universal del cual todos somos titulares, que tiene el carácter fundamental cuando se refiere a niños, niñas, adolescentes y a la población con discapacidad.

Así mismo, precisa que la Constitución de 1991 consagra la obligatoriedad de la misma entre los 5 y 15 años de edad, en el que las personas con discapacidad no pueden quedar excluidas del Sistema General de Educación y se le debe garantizar el acceso a una educación primaria y secundaria inclusiva de calidad y en igualdad de condiciones con los demás. Refiere que el menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar fue caracterizado el día 14 de febrero de 2017 por el grupo de docentes de apoyo itinerante adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, en donde una vez finalizado el procedimiento le informaron a la madre del menor que de acuerdo con el diagnóstico y el perfil del niño se le asignaba cupo en el Instituto Técnico Guaimaral sede D, por cuanto dicho establecimiento que le va aportar beneficios positivos al menor, sin embargo la señora Saida Alejandra Cuéllar Villamizar manifestó un total rechazo.

Aduce que ante el rechazo por parte de la madre de llevar al menor al Instituto Técnico Guaimaral sede D, se le adjudicó en la Institución Educativa sede Miguel Müller por la cercanía al lugar de residencia y atendiendo la recomendación de inclusión en aula regular. Señala que son conocedores que la inclusión educativa corresponde a políticas mundiales de justicia y equidad social establecidas por la ONU, promulgadas por la UNESCO y ratificadas por nuestro gobierno, que hacen parte del servicio público educativo.

Indica que es la Institución Educativa la que debe hacer todos los arreglos pertinentes para que el menor pueda beneficiarse efectivamente del servicio educativo, no solo como garantía al derecho a la educación sino además en virtud del mandato de igual y de protección especial que requiere. Agrega que se realizó un comité para analizar los hechos que se exponen en el escrito de tutela, en el cual estuvo presente funcionarios de la Secretaría, docentes de apoyo itinerante, el Coordinador y Rector de la Institución Educativa y la titular del curso, mediante la cual se suscribió el acta No. 10 del 17 de agosto de 2017, y se concretaron las siguientes recomendaciones y compromisos por parte de los intervinientes: - Que se examinará a través de las oficinas de cobertura y población vulnerable la lista de estudiantes con discapacidad que hay en el municipio y si es el caso enviar docentes de apoyo a la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller. - Que los docentes itinerantes a cargo de la doctora Valentina Hernández dictarán una capacitación el día 6 de septiembre de 2017 a las tres sedes de primaria de la Institución Educativa INEM, sobre orientaciones de las adaptaciones curriculares. - Que las directivas de la Institución le harán entrega a la madre del menor del informe de notas. - La titular del curso ubicará al niño en un lugar donde se le brinde la respectiva visibilidad para la realización de las actividades.

Así mismo, deberá informar a la Secretaría sobre las adaptaciones curriculares que le han realizado al menor. Argumenta que no es procedente la solicitud referente a que se le brinde la educación al menor en el Centro Educativo General Santander CEGESAN, por cuanto no tienen convenio con esta Institución. Agrega, que el tipo de alimentación que menciona la accionante tampoco es permitido suministrarlo, toda vez que siguen los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación y en ningún momento autorizan un menú diferente.

Anuncia que nuevamente ofrecen el cupo al menor en la Institución Educativa Técnico Guaimaral sede D, por ser esta la Institución que cuenta con todas las herramientas para ofrecer una educación de acuerdo a su discapacidad. 3.6.- Señora Delia Villamizar Villamizar, titular del grado primero de la Institución Educativa José Eusebio Caro – INEM sede Miguel Müller[7] La señora Delia Villamizar Villamizar contestó la presente acción de tutela señalando que la Institución Educativa INEM José Eusebio Caro no cuenta con el servicio de apoyo pedagógico, para la atención de los estudiantes con discapacidad y/o con capacidades excepcionales.

Así mismo, informa que la Institución Educativa contrató con la empresa Web Colegios el procesamiento del sistema de calificaciones, del cual ellos a la fecha no cuentan con boletines especiales para rendir informe de los estudiantes con discapacidad. Añade que desde que el menor ingresó a la Institución le ha solicitado ayuda al Rector para que le brinde las herramientas posibles, ya que considera que no se encuentra capacitada para atender al niño. Igualmente, señala que al menor ya lo cambió de puesto y además le ha elaborado guías de estudio para que trabaje dentro del aula de clase.

Asegura que en ningún momento le ha vulnerado el derecho a la educación al menor, al contrario le ha brindado su apoyo de acuerdo a sus conocimientos. De igual manera, considera que Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar requiere de otro tipo de establecimiento educativo donde se le brinde un mejor acompañamiento por su condición. Señala que para el proceso académico los niños cuentan con 20 computadores, 25 tabletas digitales, un telón desplegable, un equipo de amplificación, un tablero acrílico, textos de lenguaje y matemáticas, los cuales se están adaptando para dar el servicio a los estudiantes por parte de los docentes.

Agrega que ha contado con el acompañamiento de dos profesionales de apoyo en sus procesos, gestionados directamente por los acudientes del niño y que también el mismo cuenta con un horario de estudio especial. Para terminar, indica que en la medida de sus posibilidades le hace seguimiento al menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar pues debe responder simultáneamente por otros 26 alumnos más. 3.7.- Actuación de la señora Saida Alejandra Cuéllar Villamizar durante el trámite de la presente acción[8] Mediante memorial radicado el 23 de agosto de 2017, la señora Saida Alejandra Cuéllar Villamizar en representación de su menor hijo Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar, con el fin de controvertir las contestaciones de las accionadas obrantes dentro del expediente, manifestó lo siguiente: Respecto de la contestación obrante por parte de la Institución Educativa INEM, aclaró que el niño está cursando primer grado de primaria por orden de la caracterización pedagógica realizada por la Secretaría de Educación y no como lo manifiesta el Rector que fue por decisión de ella.

Refiere que la omisión del Rector de gestionar proyectos tendientes a desarrollar lo establecido en el Decreto 366 de 2009, le ha causado al menor un daño irremediable porque según ella lo recibieron en el establecimiento educativo para “sentarlo en una banca”, discriminarlo y rechazarlo. Manifiesta que el establecimiento educativo cuenta con una serie de aparatos electrónicos de los cuales el niño no hace uso, pues lo excluyen de la clase de sistemas.

Precisa que si la profesora Delia Villamizar Villamizar no cuenta con la debida formación profesional para el proceso educativo de los niños en condición de discapacidad por qué razón ella realizará el boletín de calificaciones de su hijo. Igualmente, señala que no es cierto que la docente en algún momento la haya atendido, pues los únicos que se encargaron fueron las directivas del colegio.

Ahora bien, respecto de la contestación obrante dentro del expediente por parte de la Secretaría de Educación indica que no es cierto que ella haya manifestado un total rechazo frente al cupo que le ofrecieron a su hijo en la Instituto Técnico Guaimaral sede D, pues la Secretaría de Educación solo envió al menor a realizarle la caracterización pedagógica ya que en esa institución no había cupo para él. Por último, solicitó que el Ministerio de Educación y la Secretaría de Educación del Departamento Norte de Santander no sean excluidas, ya que esas entidades son las encargadas del manejo y desarrollo de la política pública de educación y de los recursos económicos. 4.

Trámite procesal El trámite procesal adelantado en la presente acción es el siguiente: • Mediante acta de reparto de fecha once (11) de agosto de dos mil diecisiete (2017), vista a folio 65 del expediente, le correspondió el conocimiento de la presente acción de tutela al Despacho del Magistrado Ponente. • Mediante auto de fecha 14 de agosto de 2017, se admitió la acción de tutela instaurada por la señora SAIDA ALEJANDRA CUÉLLAR VILLAMIZAR. • De la anterior providencia fueron notificadas las partes por mensaje electrónico el día 14 de agosto de 2017, tal como se observa a folio 74 del expediente.

Así mismo, se notificó a las partes el día 16 de agosto de 2017 mediante los oficios No. V-42260, V-4286 y V-4288, tal como se puede advertir a folios 75 y 85 al 89 del expediente. • Mediante auto de fecha 22 de agosto de 2017 el Despacho vinculó al presente trámite a la EPS Medimás y por considerar pertinente citó para el día 23 de agosto de 2017 a la doctora valentina Hernández, a fin de oír su declaración, conforme la solicitud hecha por la Secretaria de Educación del Municipio, por ser esta la profesional encargada del proceso de caracterización del menor.

(fl. 163 del expediente) • El anterior proveído fue notificado el 23 de agosto de 2017 por correo electrónico y por llamada telefónica, tal como se puede advertir a folio 164 del expediente. • A folios 169 y 170 obra la declaración de la docente Valentina Hernández. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Este Tribunal es competente para tramitar y decidir el presente asunto en primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y en el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que consagran el derecho que le asiste a toda persona de reclamar ante los jueces, la protección inmediata de sus derechos fundamentales. 2.2.

Del asunto a resolver dentro de la presente acción de tutela. Tal como se narró en el acápite de antecedentes, la señora SAIDA ALEJANDRA CUÉLLAR VILLAMIZAR como representante de su menor hijo ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, acude a la acción de tutela solicitando que se le protejan los derechos fundamentales a la educación inclusiva, a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de los niños en situación de discapacidad, a la igualdad, a la no discriminación y el derecho a preservar la identidad de su menor hijo, los cuales estima vulnerados por la omisión en que ha incurrido la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) y la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller al no haberse realizado las adaptaciones curriculares y suministrado el personal docente de apoyo necesario para garantizar la educación inclusiva en aula regular de estudio incluyente que requiere su menor hijo ANDRÉS SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR según lo dispuesto en el Decreto 366 de 2009.

Plantea que en el evento en que no existan las capacidades, medios y personal docente competente en el colegio INEM, para prestar el servicio educativo de inclusión en aula regular, se ordene el traslado al colegio SEGESAN, incluyéndose el trasporte y alimentación. La Secretaria de Despacho Área de Dirección Educativa del Municipio de San José de Cúcuta señaló que el derecho a la educación es un derecho de carácter universal del cual todos somos titúlales, que constituye un carácter fundamental cuando se refiere a niños, niñas, adolescentes y a la población con discapacidad.

Que el menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar fue caracterizado el día 14 de febrero de 2017 por el grupo de docentes de apoyo itinerante adscrito a la Secretaría de Educación Municipal, en donde una vez finalizado el procedimiento le informaron a la madre del menor que de acuerdo con el diagnóstico y el perfil del niño se le asignaba cupo en el Instituto Técnico Guaimaral sede D, por cuanto es el establecimiento que le va aportar beneficios positivos al menor, sin embargo la señora Saida Alejandra Cuéllar Villamizar manifestó un total rechazo.

Indica que es la Institución Educativa la que debe hacer todos los arreglos pertinentes para que el menor pueda beneficiarse efectivamente del servicio educativo, y que se realizó un comité para analizar los hechos que se exponen en el escrito de tutela, en el cual estuvo presente funcionarios de la Secretaría, docentes de apoyo itinerante, el Coordinador y Rector de la Institución Educativa y la titular del curso, mediante la cual se suscribió el acta No. 10 del 17 de agosto de 2017, y se concretaron varias recomendaciones y compromisos por parte de los intervinientes.

Argumenta que no es procedente la solicitud referente a que se le brinde la educación al menor en el Centro Educativo General Santander CEGESAN, por cuanto no tienen convenio con esta institución. Agrega, que el tipo de alimentación que menciona la accionante tampoco es permitido suministrarlo, toda vez que siguen los parámetros establecidos por el Ministerio de Educación y en ningún momento autorizan un menú diferente.

Anuncia que nuevamente ofrecen el cupo al menor en la Institución Educativa Técnico Guaimaral sede D, por ser esta la que cuenta con todas las herramientas para ofrecer una educación de acuerdo a su discapacidad. El Rector de la Instituciòn Educativa INEM Sede Miguel Müller, al contestar la acción de tutela se opone a la prosperidad de la misma, por considerar que el día 17 de agosto de 2017, sostuvieron reunión con la Secretaria de Educación, con funcionarios SEM de cobertura, de asesoría jurídica de SEM, con la Secretaria de Población Vulnerable, con los docentes de Educación de Apoyo de la I.E. Jaime Garzón y Técnico Guaimaral, Rector de la Institución Educativa INEM José Eusebio Caro, Coordinador de la Sede Ciudad Jardín y Miguel Müller y la profesora Delia Villamizar, en donde pudieron acceder a más información frente al caso del menor Andrés Santiago Rodríguez Cuéllar.

Reitera que se deben desestimar las pretensiones de la accionante, toda vez que afirma que la institución ha realizado todas las acciones pertinentes para garantizar los derechos fundamentales del menor. Así mismo informó que la institución educativa a su cargo está diseñada para brindar una educación estandarizada, sin que afecte los procesos de inclusión de los educandos, por lo que asegura que al menor Andrés Sebastián se le ha garantizado el derecho a la inclusión, pero que más allá de esto, él tiene derecho a una educación especializada que pueda atender realmente sus necesidades.

Concluye resaltando que el menor fue matriculado por orden de la Secretaría de Educación Municipal y a solicitud de la madre del menor, quien previamente había rechazado el cupo escolar otorgado para una institución que sí cuenta con los medios para garantizar una formación integral al menor. 2.3. Problema jurídico De acuerdo a lo narrado anteriormente, considera esta Instancia que el problema jurídico a resolver que es el siguiente: ¿Hay lugar a proteger los derechos fundamentales a la educación inclusiva, a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de los niños en situación de discapacidad, a la igualdad, a la no discriminación y el derecho a preservar la identidad del menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, los cuales se estiman vulnerados a causa de la omisión en que ha incurrido la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) y la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller al no haberse realizado las adaptaciones curriculares y suministrado el personal docente de apoyo necesario para garantizar la educación inclusiva en aula regular de estudio incluyente que requiere su menor hijo ANDRÉS SANTIAGO RODRIGUEZ CUELLAR según lo dispuesto en el Decreto 366 de 2009?. 2.4 Tesis que da respuesta al problema jurídico planteado 2.4.1 Tesis de las partes: La posición de las partes al respecto se reseñó en el numeral 2.2. asunto a resolver, por lo cual no se hace necesario volver a repetirlas. 2.4.2 Tesis y Decisión del Tribunal.

Para el Tribunal, dada los planteamientos de las partes accionadas y los hechos probados, la respuesta al problema jurídico planteado es que sí hay lugar a amparar el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, el cual se encuentra amenazado por la omisión en que ha incurrido la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta (Norte de Santander) y la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller al no haberse realizado las adaptaciones curriculares y suministrado el personal docente de apoyo necesario para garantizar la educación inclusiva en aula regular de estudio incluyente, dado que el referido menor desde el mes de marzo de 2017 se encuentra cursando el primer grado de primaria en la citada Institución y hasta la fecha presente no se ha demostrado la realización de la adaptación curricular especial y no se le ha suministrado el personal docente especializado de apoyo, conforme lo dispuesto en el Decreto 366 de 2009 y en el ordenamiento jurídico vigente.

Por lo tanto se ordenará a la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta que proceda a organizar y garantizar la prestación del servicio de apoyo pedagógico que requiere el referido menor a fin de que su derecho a la educación inclusiva se materialice con la calidad y oportunidad debidas. A la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller se le ordenará que proceda a organizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y el proceso de evaluación que requiere el menor menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, conforme las orientaciones pedagógicas producidas por el Ministerio de Educación Nacional, para ser aplicado al primer año de educación básica que actualmente se encuentra cursando.

Igualmente, se ordenará que para el cumplimiento de lo anterior, se tenga en cuenta especialmente la participación de la docente titular de dicho grado señora Delia Villamizar y de los profesionales de la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta. No encuentra procedente la Sala tutelar los derechos a la vida digna y al desarrollo integral y armónico de los niños en situación de discapacidad, dado que no existen elementos probatorios con los cuales se acredite una vulneración concreta de tales derechos.

Se estima que con la protección del derecho fundamental del derecho a la educación inclusiva, se generará de contera una protección de los mismos, ante una eventual amenaza de su trasgresión. 2.5. Argumentos de la Decisión del Tribunal. Los argumentos de la presente decisión son los siguientes: 2.5.1. De la naturaleza de la acción de tutela.

La Acción de Tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, tiene como finalidad la protección inmediata de los Derechos Fundamentales cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una Autoridad Pública, incluidas las Autoridades Judiciales, o si es del caso, en los eventos definidos por la Ley y la jurisprudencia por los particulares, a través de un procedimiento preferente y sumario que se adelanta ante los jueces, cuya procedencia se condiciona a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que existiendo aquel se utilice como un mecanismo transitorio para evitar la causación de un perjuicio irremediable.

El ejercicio de la acción de tutela implica la presentación ante el Juez Constitucional de una situación concreta y específica de violación o amenaza de vulneración de derechos fundamentales, cuya autoría debe ser atribuida a la autoridad pública o, si es del caso, al particular responsable. Así, este mecanismo judicial tiene como objetivo específico amparar de forma inmediata y con carácter perentorio los derechos Constitucionales Fundamentales cuando quiera que de ellos se evidencie una ostensible violación o amenaza inminente de vulneración que requiera la declaración judicial de órdenes de efectivo y rápido cumplimiento que permitan su protección. 2.5.2.- Del derecho fundamental a la educación inclusiva de menores con discapacidad cognitiva.

Dado la causa y objeto de la presente tutela, se hace necesario recordar que en el artículo 44 de la Constitución se establece el derecho a la educación de los menores como un derecho fundamental autónomo. Por su parte en el artículo 67 de la Constitución se establece la obligación del Estado de asegurar a los niños las condiciones necesarias para su acceso y permanencia en el sistema educativo.

Es claro que este deber que adquiere especial relevancia cuando se trata de personas con limitaciones físicas o mentales, conforme a los artículos 47 y 68 ídem, pues en tales eventos concurren en ellas dos circunstancias de vulnerabilidad que requieren de acciones de especial protección en materia educativa: i) son menores de edad, es decir, personas en proceso de formación y desarrollo; y ii) la condición de limitación o discapacidad.

Ahora bien, el desarrollo legislativo del derecho a la educación inclusiva de menores con discapacidad cognitiva, se encuentra principalmente en las siguientes normas: a.-) En los artículos 46, 47 y 48 de la Ley 115 de 1994, se contempla: “Artículo 46º.- Integración con el Servicio Educativo. La educación para personas con limitaciones físicas, sensoriales, psíquicas, cognoscitivas, emocionales o con capacidades intelectuales excepcionales, es parte integrante del servicio público educativo.

Los establecimientos educativos organizarán directamente o mediante convenio, acciones pedagógicas y terapéuticas que permitan el proceso de integración académica y social de dichos educandos. El Gobierno Nacional expedirá la reglamentación correspondiente. Parágrafo 1º.- Los Gobiernos Nacional y de las entidades territoriales podrán contratar con entidades privadas los apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos necesarios para la atención de las personas a las cuales se refiere este artículo, sin sujeción al artículo 8 de la Ley 60 de 1993, hasta cuando los establecimientos estatales puedan ofrecer este tipo de educación. Artículo 47º.- Apoyo y fomento.

En cumplimiento de lo establecido en los artículos 13 y 68 de la Constitución Política y con sujeción a los planes y programas de desarrollo nacionales y territoriales, el Estado apoyará a las instituciones y fomentará programas y experiencias orientadas a la adecuada atención educativa de aquellas personas a que se refiere el artículo 46 de esta Ley.

Igualmente fomentará programas y experiencias para la formación de docentes idóneos con este mismo fin. El reglamento podrá definir los mecanismos de subsidio a las personas con limitaciones, cuando provengan de familias de escasos recursos económicos. Artículo 48º.- Aulas especializadas. Los Gobiernos Nacional, y de las entidades territoriales incorporarán en sus planes de desarrollo, programas de apoyo pedagógico que permitan cubrir la atención educativa a las personas con limitaciones.

El Gobierno Nacional dará ayuda especial a las entidades territoriales para establecer aulas de apoyo especializadas en los establecimientos educativos estatales de jurisdicción que sean necesarios para el adecuado cubrimiento, con el fin de atender, en forma integral, a las personas con limitaciones. b.-) La Ley 361 de 1997, “Por la cual se establecen mecanismos de integración social de la personas con limitación y se dictan otras disposiciones.”, establece en los artículos 10 y 11, el deber de garantizar a las personas con limitación una formación integral dentro del ambiente más apropiado a sus necesidades especiales.

Así mismo prevé que el Gobierno Nacional promoverá la integración de la población con limitación a las aulas regulares en establecimientos educativos que se organicen directamente o por convenio con entidades gubernamentales y no gubernamentales, para lo cual se adoptarán las acciones pedagógicas necesarias para integrar académica y socialmente a los limitados, en el marco de un Proyecto Educativo Institucional.

Se señala que las entidades territoriales y el Gobierno Nacional, apoyarán estas instituciones en el desarrollo de estos programas y las dotará de los materiales educativos que respondan a las necesidades específicas según el tipo de limitación que presenten los alumnos. c.-) En el artículo 11 de la ley 1306 de 2009, se estableció que ninguna persona con discapacidad mental podrá ser privado de su derecho a recibir tratamiento médico, psicológico, psiquiátrico, educación y rehabilitación física o psicológica, proporcionales a su nivel de deficiencia, para que puedan lograr y mantener la máxima independencia, capacidad y la inclusión y participación plena en todos los aspectos de la vida.

Y puntualiza que “La organización encargada de prestar el servicio de salud y de educación en Colombia adoptará las medidas necesarias para obtener que ninguna persona con discapacidad mental sea privada del acceso a estos servicios desde la temprana edad”. d.-) En el artículo 2, numeral 2 de la Ley Estatutaria 1618 de 2013 "Por medio de la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad", define que la inclusión social “ Es un proceso que asegura que todas las personas tengan las mismas oportunidades, y la posibilidad real y efectiva de acceder, participar, relacionarse y disfrutar de un bien, servicio o ambiente, junto con los demás ciudadanos, sin ninguna limitación o restricción por motivo de discapacidad, mediante acciones concretas que ayuden a mejorar la calidad de vida de las personas con discapacidad.” En el artículo 7 de dicha ley se asigna al Ministerio de Educación Nacional la obligación establecer estrategias de promoción y pedagogía de los derechos de los niños y niñas con discapacidad y diseñar programas tendientes a asegurar la educación inicial inclusiva pertinente de los niños y niñas con discapacidad en las escuelas, según su diversidad.

Es de resaltar que frente al derecho a la educación, la ley 1618 de 2013, consagra que el Ministerio de Educación deberá, entre otras acciones, garantizar el derecho de los niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales a una educación de calidad y competitiva, que contribuya a cerrar brechas de inequidad, centrada en la Institución Educativa y acompañar a las entidades territoriales certificadas para la implementación de las estrategias para el acceso y la permanencia educativa con calidad para las personas con discapacidad, en el marco de la inclusión Así mismo, el artículo 11, numeral 2 indica que las entidades territoriales certificadas en educación deberán orientar y acompañar a los establecimientos educativos para la identificación de las barreras que impiden el acceso, permanencia y calidad del sistema educativo de los niños, niñas y jóvenes con necesidades educativas especiales de su entorno y orientar y acompañar a sus establecimientos educativos para identificar recursos en su entorno y ajustar su organización escolar y su proyecto pedagógico para superar las barreras que impiden el acceso y la permanencia con calidad para las personas con discapacidad, en el marco de la inclusión. También consagra el citado artículo 11 de la Ley 1618 de 2013 que las entidades territoriales deben garantizar el personal docente para la atención educativa a la población con discapacidad, en el marco de la inclusión, así como fomentar su formación, capacitación permanente, de conformidad con lo establecido por la normatividad vigente, y proveer los servicios de apoyo educativo necesarios para la inclusión en condiciones de igualdad de las personas con discapacidad.

Estos servicios incluyen, entre otros: intérpretes, guías-intérpretes, modelos lingüísticos, personal de apoyo, personal en el aula y en la institución. Los establecimientos educativos estatales y privados, de acuerdo al numeral 3 del artículo 11 ídem, precisa que deben identificar las barreras que impiden el acceso, la permanencia y el derecho a una educación de calidad a personas con necesidades educativas especiales, realizar seguimiento a la permanencia educativa de los estudiantes con necesidades educativas especiales y adoptar las medidas pertinentes para garantizar su permanencia escolar y propender por que el personal docente sea idóneo y suficiente para el desarrollo de los procesos de inclusión social. e.-) Especialmente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto reglamentario No. 366 del 9 de febrero de 2009, mediante el cual se reglamentó la organización del servicio de apoyo pedagógico para la atención de los estudiantes con discapacidad y con capacidad o con talentos excepcionales en el marco de la educación inclusiva.

Es de resaltar que en el artículo 1º se señala que las entidades territoriales certificadas que deberán organizar el servicio de apoyo pedagógico para la oferta de la educación inclusiva a los estudiantes matriculados en los establecimientos educativos estatales. En el artículo 4º se indica que los establecimientos educativos que reporten matrícula de estudiantes con discapacidad cognitiva, deberán organizar, flexibilizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y los procesos de evaluación de acuerdo a las instrucciones que imparta el Ministerio de Educación. Finalmente, en el artículo 9º se establece que cuando la matrícula en una institución educativa de estudiantes con discapacidad sea menor de 10, la entidad territorial certificada asignará por los menos 1 persona de apoyo pedagógico itinerante. f.-) Finalmente, debe tenerse presente que el Gobierno Nacional profirió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 2015, “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”, en el cual se incorporaron los decretos reglamentarios del sector educación, incluido el Decreto No. 366 de 2009, en los siguientes artículos relevantes para la decisión de la presente acción de tutela.

“ARTÍCULO 2.3.3.5.1.3.3. Aulas de apoyo especializadas. Las aulas de apoyo especializadas se conciben como un conjunto de servicios, estrategias y recursos que ofrecen las instituciones educativas para brindar los soportes indicados en el inciso 3 del artículo 2.3.3.5.1.1.5. de este Decreto que permitan la atención integral de los educandos con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales.

Para integrar el componente humano de dichas aulas, las instituciones educativas podrán conformar equipos colaborativos o semejantes, integrados por docentes, padres de familia y otros miembros de la comunidad educativa que contarán con la asesoría de organismos y profesionales competentes para atender las discapacidades o las excepcionalidades.

El Gobierno nacional apoyará financieramente a las entidades territoriales para el establecimiento de las aulas de apoyo especializadas definidas en el plan gradual regulado en los artículos 2.3.3.5.1.3.1. y 2.3.3.5.1.3.2. de este Decreto, directamente o a través del sistema de cofinanciación, de acuerdo con los procedimientos, mecanismos y condiciones definidos por la Junta Directiva del Fondo de Inversión Social, FIS.

(Decreto 2082 de 1996, artículo 14).

ARTÍCULO 2. 3.3.5.1.3.4. Unidades de atención integral. Las unidades de atención integral se conciben como un conjunto de programas y de servicios profesionales que de manera interdisciplinaria, ofrecen las entidades territoriales certificadas, para brindar a los establecimientos de educación formal y para el trabajo y el desarrollo humano, estatales y privados, apoyos pedagógicos, terapéuticos y tecnológicos complementarios.

Estas unidades dispensarán primordial atención a las actividades de investigación, asesoría, fomento y divulgación, relativas a la prestación del servicio educativo, para la población con limitaciones o con capacidades o talentos excepcionales. Las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, organizarán el funcionamiento de estas unidades atendiendo los criterios técnicos y de recursos humanos que para el efecto otorgue el Ministerio de Educación Nacional y lo dispuesto en la presente Sección. (Decreto 2082 de 1996, artículo 15).

ARTÍCULO 2. 3.3.5.1.3.5. Ajustes al proyecto educativo institucional. Los establecimientos educativos estatales adoptarán o adecuarán, según sea el caso, su proyecto educativo institucional, de manera que contemple las estrategias, experiencias y recursos docentes, pedagógicos y tecnológicos necesarios para atender debidamente esta población. Igual adopción o adecuación del proyecto educativo institucional, la harán los establecimientos educativos privados que se incorporen al plan gradual a que se refieren los artículos anteriores de esta Sección. (Decreto 2082 de 1996, artículo 16).

ARTÍCULO 2. 3.3.5.1.3.6. Atención a estudiantes con discapacidad cognitiva, motora y autismo. Los establecimientos educativos que reporten matrícula de estudiantes con discapacidad cognitiva, motora, Síndrome de Asperger o con autismo deben organizar, flexibilizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y los procesos de evaluación de acuerdo con las condiciones y estrategias establecidas en las orientaciones pedagógicas producidas por el Ministerio de Educación Nacional.

Así mismo, los docentes de nivel, de grado y de área deben participar de las propuestas de formación sobre modelos educativos y didácticos flexibles pertinentes para la atención de estos estudiantes.” La Corte Constitucional, por su parte ha construido un sólido precedente constitucional en protección del derecho fundamental a la educación inclusiva de menores con discapacidad física o sensorial.

Al efecto, basta con recordar por ejemplo la sentencia T-495 de 2012 en la cual se protegió tal derecho de un menor con autismo, ordenándose su inclusión en aula regular. Igualmente, las sentencias T-765 de 2011, T-905 de 2012, 139 de 2013 y T- 488 de 2016, contienen el desarrollo del citado precedente de protección del derecho fundamental a la inclusión educativa de menores con discapacidad física, sensorial o cognitiva.

Al respecto basta con traer a colación los siguientes apartes de la sentencia T-905 de 2012: “2. “EL DERECHO A LA EDUCACIÓN DE LOS NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD La Corte Constitucional en reiteradas ocasiones ha manifestado que el derecho a la educación de los niños y las niñas es de carácter fundamental[14] y, esta garantía es aún más reforzada, para aquella población que se encuentra en situación de discapacidad.

Esta Corporación en sentencias como la T-899[15] de 2010, señaló que los niños y niñas que tienen algún tipo de limitación física, síquica o social son sujetos del derecho a la educación. Lo anterior obedece a su derecho a obtener un trato especial debido a la situación de vulnerabilidad en la que se encuentran y a la especial protección constitucional de la que son objeto.

Razón por la cual, esta Corporación ha establecido reglas jurisprudenciales tendientes a proteger el derecho a la educación de los niños que se encuentran en situación de discapacidad física o mental, al respecto ha señalado: “ a) la acción de tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección del derecho a la educación de los menores discapacitados. b) la educación especial se concibe como un recurso extremo, esto es, se ordenará a través de la acción de tutela sólo cuando valoraciones médicas, psicológicas y familiares la consideren como la mejor opción para hacer efectivo el derecho a la educación del menor. c) Si está probada la necesidad de una educación especial, esta no puede ser la excusa para negar el acceso al servicio público educativo. d) En caso de que existan centros educativos especializados y que el menor requiera ese tipo de instrucción, esta no sólo se preferirá sino que se ordenará. e) Ante la imposibilidad de brindar una educación especializada, se ordenará la prestación del servicio público convencional, hasta tanto la familia, la sociedad y el Estado puedan brindar una mejor opción educativa al menor discapacitado.”[16] De manera paralela a estas obligaciones, la jurisprudencia ha subrayado las obligaciones de los padres en la educación de los niños y niñas.

De un lado, junto con el derecho que se les ha otorgado de escoger la institución educativa en la que desean que sean formados, y que la Corte ha entendido como parte de una opción cultural[17], los padres tienen la obligación de inscribir a sus hijos e hijas menores de edad en alguna de las instituciones que conforman la oferta educativa, de acuerdo con las condiciones de accesibilidad garantizadas por el Estado…” Siguiendo con el mismo lineamiento, en la Sentencia T-974 de 2010[18] esta Corte manifestó que el derecho a la educación enmarca la garantía de acceso y permanencia en el sistema educativo, con la finalidad de que puedan ejercer de forma plena y efectiva los demás contenidos del derecho a la educación. De igual forma señala que la educación dirigida a las personas que se encuentran en situación de discapacidad debe ser preferentemente inclusiva y, la enseñanza especial debe ser la última opción en caso de que no sea posible su inclusión en aulas regulares de estudio.

Sobre el contenido esencial del derecho a la educación de las personas con discapacidad, esta Corporación ha indicado: “(…) para la Corte las personas con limitaciones psíquicas y físico sociales (i) gozan de la especial protección del Estado; (ii) son titulares de los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad, en los componentes prestacionales reconocidos y determinados por el Estado en el marco de su política pública de educación; quiere decir que (iii) estas personas pueden reclamar directamente los contenidos fundamentales del derecho a la educación que derivan directamente de la Carta por vía de la acción de tutela.

Lo anterior implica el deber correlativo de las entidades estatales de (i) garantizar la disponibilidad, el acceso, la permanencia y la calidad en la prestación del servicio de educación[19], los cuales deben suministrarse en condiciones de igualdad, y bajo la consideración de las condiciones especiales de las personas afectadas con dichas limitaciones, de tal forma que (ii) sus procesos de aprendizaje y socialización sean lo más parecido posible a los de cualquiera de los educandos que carecen de alguna discapacidad.”[20] Los anteriores lineamientos trazados por esta Corporación, son aplicables al caso de los niños que se encuentran en situación de discapacidad, los cuales tienen una protección constitucional aún más reforzada.

Razón por la cual, se puede evidenciar que esta Corporación ha sido garantista en la protección del derecho a la educación sin que interese que en algunos eventos dicha garantía conlleve ingredientes del derecho a la salud, pues ha entendido que el derecho a la educación debe comprender todos los aspectos que propendan por el bienestar de los niños y niñas en situación de discapacidad.

Un ejemplo del anterior planteamiento se encuentra en la sentencia T-392 de 2011[21], donde esta Corporación examinó el caso de un menor que padecía de “retardo psicomotor leve hipoxia perinatal” y la EPS accionada se negaba a realizarle las Terapias Integrales como hidroterapia, animalterapia, equinoterapia y musicoterapia, ordenadas por el médico tratante porque estas se encontraban por fuera del POS.

En dicha oportunidad, esta Corporación protegió los derechos fundamentales del menor, pues consideró que la patología del menor (retardo psicomotor leve hipoxia perinatal) era una razón más que suficiente para protegerlo especialmente por el estado de debilidad manifiesta en el que se encontraba, pues al no hacerlo se estaría ubicándolo en un plano de desigualdad que resulta inadmisible a la luz de los mandatos establecidos en la Constitución Política.

Así que considerar que el tratamiento integral de las terapias es un asunto netamente educacional, resulta discutible por cuanto el menor padecía de “ retardo psicomotor leve hipoxia perinatal “ lo que lo ubica en un plano de especial protección constitucional ya que como lo corrobora el concepto del médico neuropediatra no adscrito a la EPS, tales terapias son indispensables para optimizar la estimulación de la función motora, en coordinación y equilibrio estático y dinámico, sensorial y cognoscitiva del menor, asunto concerniente a la salud del menor.

Siguiendo con el mismo lineamiento esta Corte en la sentencia T- 258A de 2012[22], estudió un asunto similar al que es objeto de estudio en esta oportunidad. En esa ocasión se examinó el caso de una menor que padecía de Síndrome de down y su médico tratante le ordenó la realización de Terapias de neurodesarrollo,acuaterapia, musicoterapia, hipoterapia, terapia miofuncional, terapia de lenguaje, terapia ocupacional e integración sensoromotriz, con una frecuencia de 2 sesiones diarias por 20 días al mes, durante 3 meses, pero la EPS accionada se negó a prestar el servicio porque dichas terapias se encontraban por fuera del POS.

En dicha oportunidad, la Corte amparó los derechos fundamentales del menor y ordenó a la entidad accionada realizar las terapias requeridas para mejorar su calidad de vida. Indicó que la jurisprudencia de esta Corte ha sido uniforme en deducir que la negativa de las empresas promotoras de salud a suministrar a menores de 18 años de edad servicios, intervenciones, tratamientos, elementos y medicamentos prescritos por el médico tratante y/o necesarios para preservar, mejorar o recuperar su salud y calidad de vida vulnera ostensiblemente sus derechos fundamentales, que en materia de salud deben ser atendidos, encuéntrense o no incluidos dentro del Plan Obligatorio de Salud.

De igual forma señaló que debe ser posible ofrecer al niño, niña o adolescente en situación de discapacidad lo que esté al alcance de las entidades promotoras del servicio público de salud, a fin de obtener su rehabilitación, teniendo en cuenta, además, que en este tipo de procesos pueden existir medios científicos que comprobadamente coadyuven a la obtención de mejorías notorias en su salud, como es el caso de los tratamientos alternativos que la medicina contemporánea ha desarrollado para la rehabilitación y mejoría de los niños que padecen síndrome de Down.

Por otro lado, es evidente que existe una incertidumbre acerca de si hay un límite o no que separe el derecho a la salud y el derecho a la educación de los niños y niñas en situación de discapacidad, teniendo en cuenta que casi siempre su ámbito de protección se ha concedido bajo el principio de la integralidad del tratamiento, o bajo el argumento de que el derecho a la educación también puede contener aspectos que mejoren el estado de salud de las personas.

Una muestra de la anterior problemática, son aquellos eventos en los cuales las Empresas Promotoras de Salud consideran que un tratamiento sobrepasa la esfera de sus competencias y se ubica en la jurisdicción de las entidades territoriales que prestan el servicio público educativo. En estos casos surge el siguiente interrogante: ¿cuál es la entidad competente para la prestación del servicio solicitado? Por un lado, esta Corporación ha cobijado el derecho a la salud integrando aspectos educativos, bajo el principio de la integralidad del tratamiento y, de otro lado, ha tutelado el derecho a la educación, reconociendo que éste puede contener aspectos que mejoren el estado de salud de los niños y niñas en situación de discapacidad[23].

No obstante, ha sido una forma de proteger los derechos de esta población en razón a la protección constitucional reforzada de que son sujetos, de acuerdo con los últimos lineamientos internacionales, la protección de los derechos fundamentales a la salud y a la educación de los niños y niñas en situación de discapacidad debe realizarse de forma independiente, aunque operan de forma armónica e interrelacionada.

En resumen, la Corte Constitucional ha establecido la importancia de reconocer de forma independiente el contenido de los derechos a la salud y a la educación de los niños y niñas en situación de discapacidad sin desconocer la interrelación que debe operar entre los dos sistemas.

2.6. EL DERECHO A UNA EDUCACIÓN INCLUSIVA DE LOS NIÑOS Y NIÑAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD En lo concerniente al derecho a la salud de los niños y niñas, el artículo 24 de la Convención de los Derechos del Niño estableció: “La consideración primordial en todos los programas y políticas con miras a garantizar el derecho a la salud del niño y el adolescente será el interés superior del niño y el adolescente…” Se puede afirmar que el derecho a la salud no solamente se circunscribe a la atención de una dolencia física sino que también incluye el concepto de bienestar en un sentido amplio con todos aquellos componentes que eleven el nivel de vida de las personas y, de manera especial, de los niños y niñas, atendiendo al principio del interés superior que debe primar en la interpretación y aplicación de sus derechos.

Desde el punto de vista del derecho a la educación de las personas que se encuentran en situación de discapacidad, la regla general es garantizar el acceso al sistema educativo en aulas regulares de estudio, es decir, a una educación incluyente. La educación especial debe ser la última opción, debe operar de forma excepcional. La educación inclusiva tiene gran importancia, lo que puede observarse en el desarrollo de la normativa interna, los tratados internacionales de Derechos Humanos sobre personas con discapacidad y su incidencia en la jurisprudencia constitucional, como a continuación se presenta:” 2.6.- Hechos relevantes del presente caso.

En el presente caso hay lugar a proteger el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor. Conforme al ordenamiento jurídico relacionado anteriormente, y a los hechos relevantes probados, la Sala concluye que debe protegerse el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor Andrés Santiago Rodríguez Cuellar, ya que tal derecho se encuentra amenazado a causa de la omisión en que han incurrido tanto la Secretaría de Educación Municipal como la Institución educativa, al no cumplir con los deberes previstos en el ordenamiento jurídico y no realizar las conductas pertinentes a efectos de que se materialice con la calidad y oportunidad el derecho a la educación inclusiva del menor.

A esta conclusión se llega de acuerdo al ordenamiento jurídico aplicable al asunto sub examine y por los hechos relevantes probados, a saber: 1º.- Los menores de edad son titulares del derecho fundamental a la educación, y respecto de quienes presenten una discapacidad cognitiva, sensorial o física, tal derecho conlleva a la educación inclusiva en aula regular con los apoyos pedagógicos previstos en el ordenamiento jurídico. 2º.- El derecho a la educación inclusiva de los menores con discapacidad, se materializa cuando las entidades territoriales certificadas organizan el servicio de apoyo pedagógico para los estudiantes matriculados en los establecimientos educativos estatales.

Dependiendo del número de estudiantes con discapacidad matriculados el Municipio debe asignar por lo menos una persona de apoyo pedagógico itinerante. Los establecimientos educativos deben organizar, flexibilizar y adaptar tanto el currículo, el plan de estudios y los procesos de evaluación que permitan hacer efectiva la inclusión educativa para los estudiantes con discapacidad que se encuentren matriculados. 3º.- Desde el día 24 de marzo de 2017 fue matriculado en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO sede Miguel Müller, el menor Andrés Santiago Rodríguez Cuellar, quien tiene el diagnóstico de síndrome de Down, en el grado primero año lectivo 2017.

A la fecha presente el menor asiste a la institución educativa, en aula regular del primer grado, acompañado de dos personas de apoyo suministradas por la señora madre del menor. 4º.- El señor Rector de la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO sede Miguel Müller, ha reconocido en oficio remitido a este Tribunal que: i) Que dicha Institución no cuenta con el servicio de apoyo pedagógico para la atención de estudiantes con discapacidad en los términos del Decreto No. 366 de 2009. ii) Que no existen políticas puntuales aplicadas directamente en trabajo realizado por el manejo de educación inclusiva en el aula regular para niños especiales, y particularmente para el caso del menor Andrés Santiago Rodríguez Cuellar. iii) La docente Delia Villamizar Villamizar no tiene la debida formación profesional que se requiere para el proceso educativo de los niños con discapacidad cognitiva.

Esta situación también es reconocida por la Delia Villamizar Villamizar, en el escrito de contestación de la acción de tutela. 5º.-) En estas circunstancias, la Sala concluye que existe una seria amenaza de que se vea afectado el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor Rodríguez Cuellar, pues dado lo expuesto por el señor Rector de la Institución Educativa, resulta muy probable que ante la inexistencia del currículo académico adaptado a la especial condición del estudiante, de un plan de estudios adecuado y de procesos de evaluación que consulten su especial condición, termine siendo excluido de la Institución y por ende del sistema educativo. 6º.-) No hay duda para la Sala que la acción de tutela presentada el día 11 de agosto de 2017, resulta completamente justificada, ya que solamente con ocasión de la admisión de la misma se empezó por parte de la Institución Educativa y la Secretaría Municipal de Educación una intervención de trabajo acorde con la protección del derecho fundamental a la inclusión educativa del menor, no obstante que fue matriculado desde el mes de marzo de 2017 y la señora Madre inició desde esa fecha una verdadera campaña para que se cumpliera por dichas autoridades con las medidas especiales al respecto y no obtuvo la respuesta positiva y acorde con sus reclamos.

En efecto, la señora Secretaria de Educación del Municipio al contestar la acción de tutela el día 22 de agosto de 2017, anexó copia del Acta No, 010 del 17 de agosto, folio 146 y ss, en la cual se trabajó el asunto: Comité de trabajo sobre inclusión en el caso de Andrés Santiago Rodríguez Cuellar. De la lectura de lo acontecido en la reunión se evidencia que se ha presentado un rechazo de la docente y del Rector de la Institución en materializar la adaptación del menor al aula regular, dentro del marco de la educación inclusiva.

Luego de las explicaciones dadas por los intervinientes se plasman los compromisos a seguir: 1º.- La Secretaría de Educación revisar el personal con NEE y establecer donde se requieren docentes de apoyo. 2º.- Los docentes itinerantes se comprometen a ir a la Institución para mirar las actividades que están plasmadas en la solicitud de tutela, para realizar las adaptaciones, ya que en el colegio no existen archivos. 3º.El equipo itinerario se reunirá con el equipo que ha valorado al niño y armas las adaptaciones curriculares. 4º.- La docente Delia Villamizar Villamizar asignará al niño en un salón en un punto donde exista visibilidad y recibirá las recomendaciones del grupo. 5º.- El 6 de septiembre se va a realizar una capacitación sobre la problemática que existe (Inclusión educativa).

Como actividades propuestas pendientes se acordaron las siguientes: 1º.- Hacer seguimiento para el caso de las adaptaciones curriculares en el proceso de enseñanza del menor Andrés. 2º.- Hacer capacitación a las 3 sedes de primaria del INEM el 6 de septiembre. 3º.- Entregar informe de las notas del menor a la progenitora. 4º.- Examinar la posibilidad de un docente de apoyo para el INEM. 2.8.- Forma de Protección del derecho fundamental a la inclusión educativa.

Importa recordar que dada la naturaleza de la acción de tutela como mecanismo de protección de derechos fundamentales subjetivos del accionante, en este caso del menor representado por su señora madre, no es procedente impartir órdenes por vía general así como tampoco la imposición de medidas que deben ser adoptadas por las autoridades como políticas públicas generales.

Por lo anterior, la Sala encuentra que la forma eficaz de proteger el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor, se contrae a ordenar lo siguiente: Ordenar a la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta que proceda a organizar y garantizar la prestación del servicio de apoyo pedagógico que requiere el menor Andrés Santiago Rodríguez Cuellar, quien actualmente cursa primer grado en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, a fin de que su derecho a la educación inclusiva se materialice con la calidad y oportunidad debidas.

Para tal efecto, se ordenará que se asigne un docente especializado de apoyo para acompañar el proceso de inclusión educativa del referido menor, por lo menos hasta que se expidan las adaptaciones curriculares. Igualmente, se ordenará a la Secretaría que realice jornadas de instrucción y de sensibilización en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller, sobre la inclusión educativa que debe garantizarse al menor Rodríguez Cuellar.

De estas actividades deberá dejarse constancia y ella estará dirigida al señor Rector, a los docentes de primaria, y a los alumnos del curso donde se encuentra estudiando el menor. Se ordenará a la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller que proceda a organizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y el proceso de evaluación que requiere particularmente el menor menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, conforme las orientaciones pedagógicas producidas por el Ministerio de Educación Nacional, para ser aplicado al primer año de educación básica que actualmente se encuentra cursando.

Igualmente, se ordenará que para el cumplimiento de lo anterior, se tenga en cuenta especialmente la participación de la docente titular de dicho grado señora Delia Villamizar y de los profesionales de la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta. También encuentra la Sala pertinente solicitar a la Procuraduría Provincial de Cúcuta que realice una intervención especial al caso del menor a fin de vigilar que se protejan sus derechos fundamentales en la Institución Educativa y que se cumplan las órdenes dadas en la presente sentencia. Para tal efecto por Secretaría de esta Corporación remítase copia de la presente sentencia al señor Procurador Provincial de Cúcuta, Norte de Santander.

Resta señalar que la Sala no puede acceder a la pretensión prevista en el literal b.) del numeral 3º de la demanda, relacionada con la orden de traslado al Colegio SEGESAN, pues la misma está condicionada a que se acredite que en la Institución Educativa INEM sede Miguel Müller, no existen los medios y el personal docente competente para la prestación del servicio educativo al menor.

En el presente caso existe un Acta de compromiso de las entidades accionadas del 17 de agosto donde se plantean las actividades a cumplir para lograr las pretensiones principales de la solicitud de tutela, por lo cual no puede la Sala concluir con certeza que se dan los elementos necesarios para ordenar un traslado de colegio. Además se requiere de un análisis de un grupo interdisciplinario idóneo que justifique una decisión de tal magnitud, dadas las consecuencias que puede traer un traslado en esta época del año lectivo que está cursando el menor.

Igualmente, tampoco resulta procedente la pretensión No. 4 relacionada con exhortar al Ministerio de Educación Nacional para que cumpla las actividades allí descritas, por cuanto la Sala estima que se trata de actividades relacionadas con políticas públicas del sector educativo, las cuales no pueden ser analizadas y decididas sobre su conveniencia y oportunidad en la presente acción, en la cual solamente se analiza la amenaza o vulneración del derecho fundamental a la educación del menor referido relacionado con su inclusión en un aula regular en la institución educativa donde cursa su primer grado.

Encuentra sí la Sala procedente, dado todo el material probatorio obrante en el expediente, prevenir al señor Rector de la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller y a la docente Delia Villamizar Villamizar para que respecto del menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, generen una conducta de protección de sus derechos fundamentales, en especial del derecho fundamental a la educación inclusiva, sin que puedan incurrir en tratos discriminatorios o que atenten con su dignidad, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional.

Finalmente, dado todo lo expuesto, se negará la acción de tutela respecto de las demás entidades accionadas, pues no existen elementos de juicio que permitan inferir que tales autoridades han generado por acción u omisión una vulneración de los derechos fundamentales del menor. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la educación inclusiva del menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, representado por la señora SAIDA ALEJANDRA CUELLAR VILLAMIZAR, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia se ORDENA a la Secretaria de Despacho Área de Dirección Educativa del Municipio de Cúcuta doctora DORIS ANGARITA ACOSTA, o quien haga sus veces, que dentro del término de las 48 horas siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a ejecutar lo siguiente: 1º.- Organizar y garantizar la prestación del servicio de apoyo pedagógico que requiere el menor Andrés Santiago Rodríguez Cuellar, quien actualmente cursa primer grado en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller. 2º.- Asigne un docente especializado de apoyo para acompañar el proceso de inclusión educativa del referido menor, por el tiempo que falta para la terminación del año lectivo que actualmente está cursando. 3º.- Organice y realice jornadas de instrucción y de sensibilización en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller, sobre la inclusión educativa que debe garantizarse al menor Rodríguez Cuellar.

De estas actividades deberá dejarse constancia y ella estará dirigida al señor Rector, a los docentes de primaria, y a los alumnos del curso donde se encuentra estudiando el menor.

TERCERO: Se ORDENA a la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller, para que a través de su Rector, dentro del término de las cinco (5) días siguientes a la notificación de la presente sentencia, proceda a ejecutar lo siguiente: Organizar y adaptar el currículo, el plan de estudios y el proceso de evaluación que requiere particularmente el menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, quien actualmente cursa primer grado, conforme las orientaciones pedagógicas producidas por el Ministerio de Educación Nacional.

Para el cumplimiento de lo anterior, se tendrá en cuenta especialmente la participación de la docente titular de dicho grado señora Delia Villamizar y de los profesionales de la Secretaría de Educación del Municipio de Cúcuta.

CUARTO: Prevenir al señor Rector de la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller y a la docente Delia Villamizar Villamizar para que respecto del menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, generen una conducta de protección de sus derechos fundamentales, en especial del derecho fundamental a la educación inclusiva, sin que puedan incurrir en tratos discriminatorios o que atenten con su dignidad, pues se trata de un sujeto de especial protección constitucional.

QUINTO: Solicitar a la Procuraduría Provincial de Cúcuta que realice una intervención especial al caso del menor ANDRÉS SANTIAGO RODRÍGUEZ CUÉLLAR, a fin de vigilar que se protejan sus derechos fundamentales en la Institución Educativa INEM JOSE EUSEBIO CARO, sede Miguel Müller, e igualmente se vigile el cumplimiento de las órdenes dadas en la presente sentencia. Para tal efecto por Secretaría de esta Corporación remítase copia de la presente sentencia al señor Procurador Provincial de Cúcuta, Norte de Santander.

SEXTO: Negar las demás pretensiones de la solicitud de tutela, por lo expuesto en la parte motiva.

SÉPTIMO: Denegar la solicitud de tutela respecto del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER y de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, por lo expuesto en la parte motiva.

OCTAVO: NOTIFICAR a las partes la presente sentencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOVENO: Si esta providencia no es impugnada, envíese a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Esta providencia fue aprobada y discutida por la Sala de Oralidad No. 4 en sesión de la fecha) ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ Magistrado HERNANDO AYALA PEÑARANDA EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI Magistrado Magistrado[pic][pic] ----------------------- [1] Ver escrito de tutela a folios 1 al 10 del expediente. [2] Fls. 78 al 84 del expediente. [3] Ver a folios 91 del expediente. [4] Ver a folios 92 al 93 y 97 al 102 del expediente. [5] Ver a folios 95 al 96 del expediente. [6] Ver a folios 108 al 125 del expediente. [7] Ver a folios. 126 al 139 del expediente. [8] Ver a folios 165 al 168 del expediente.