RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - Respetar y hacer respetar la vida, honra y bienes de los asociados / FALLA DEL SERVICIO - Daño antijurídico producto de la omisión a causa del deficiente funcionamiento del servicio. En primera instancia el Ad-quo declaró a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable por omisión de los daños y perjuicios causados con la incursión guerrillera perpetrada en La Gabarra el 15 de junio de 2004 donde se efectuó una masacre que suscito un desplazamiento forzado.
La anterior decisión fue impugnada por las partes. En segunda instancia, previo análisis de la naturaleza de la Acción de Grupo, procedencia de la misma, legitimidad de las partes e interposición oportuna de la misma, la Sala procede al estudio de los recursos interpuestos contra la sentencia de primera instancia. Del acervo probatorio infiere la Sala que sucedieron una serie de hechos que alteraron de manera grave y especial las condiciones generales en que normalmente se desarrolla la vida en el Corregimiento de la Gabarra y que debieron de haber sido valoradas por la Fuerza Pública para llevar a cabo acciones especiales de protección a la comunidad.
A juicio de la Sala la Fuerza Pública debería estar en la condición especial de garante frente a los accionantes de la seguridad atendiendo los mandatos constitucionales y legales de respetar y hacer respetar la vida, honra y bienes de los asociados, pese a ello se observó una clara omisión causada por un deficiente funcionamiento del servicio.
Se demostró que el daño existió y que fue antijurídico, adicionalmente se acredita en el expediente que tanto la alcaldesa del municipio de Tibú como la Defensoría del Pueblo – Regional Norte de Santander advirtieron sobre la alteración del orden público, antes y después de los hechos objeto de la presente acción en la región del Catatumbo, a consecuencia de la disputa entre grupos armados ilegales por el control del sector y de la población forzada a participar en la producción y comercialización de cultivos ilícitos, por lo tanto la incursión guerrillera que dio lugar a la presente acción no fue sorpresiva, pese a ello las autoridades de Policía y del Ejército no tomaron las medidas pertinentes para impedir que se ocasionara la masacre, y los consecuentes desplazamientos de los habitantes del sector.
En razón a lo anterior la causal eximente de responsabilidad “hecho de terceros” alegada en los recursos de apelación por el Ejército Nacional y la Policía Nacional no prospera siendo confirmada la decisión de primera instancia. ACCIÓN DE GRUPO – Designación del grupo / DESPLAZADO - persona forzada a migrar, abandonando su residencia o actividades económicas habituales a causa del conflicto armado / DAÑO MORAL – trae inmerso el daño a la vida de relación / HONORARIOS – Lo establece la Ley En su impugnación el apoderado de la parte demandante alega no estar de acuerdo con el Ad-quo en la manera como éste determinó el grupo de desplazados, la forma como estableció el monto de reconocimiento de perjuicios y con el fijado como honorarios.
Al respecto la Sala previo análisis de la jurisprudencia del Consejo de estado frente a un caso semejante en el que igualmente se declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército -Policía Nacional por los perjuicios sufridos por quienes se vieron desplazados en forma forzosa del corregimiento La Gabarra, con ocasión de una incursión paramilitar en el año 1999, trae a colación la decisión tomada en aquella ocasión y al considerarla ajustada al presente asunto determinó que sólo tienen derecho a la indemnización quienes acreditaron ser residentes del Corregimiento de La Gabarra o haber desempeñado allí su actividad económica para los meses de junio y julio de 2004, pues la condición de desplazados únicamente puede predicarse de ellos, pues fueron estos los que se vieron obligados a emigrar por causa de la masacre ocurrida en dicho corregimiento por parte del grupo guerrillero FARC, decisión consolidada por la Sala al advertirse que dentro del material probatorio no se encuentra el listado de personas desplazadas elaborado por la Red de Solidaridad Social, al que alude el apelante para que se tenga en cuenta, confirmándose por tanto la designación del grupo efectuada por el A-quo.
Analizada la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la indemnización de perjuicios morales en los casos de desplazamiento forzado, encuentra la Sala que las mismas no han sido uniformes al momento de reconocerlos, pues existe una variación dependiendo de las circunstancias particulares en cada caso. Advierte la Sala que el Consejo de Estado ha reconocido el monto máximo de indemnización por concepto de perjuicios morales, en los casos en los cuales las condiciones en que se produce el desplazamiento forzado revelan tanto la atrocidad y barbarie de los hechos, ya sea por la participación directa de los agentes del Estado en el desplazamiento forzado o porque las familias desplazadas estuvieron informando y solicitando de las autoridades civiles, militares y policivas y de los organismos nacionales, la protección efectiva para su vida y bienes, sin que esas solicitudes hubieren tenido eco entre las citadas autoridades; por lo tanto, al no encontrar la Sala acreditada ninguna de las situaciones anteriores en las cuales el Consejo de Estado ha reconocido el monto máximo de indemnización se confirma la decisión de primera instancia. Ahora bien, frente al “daño a la vida en relación” precisa la Sala que el Consejo de Estado mediante sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia. Concluye la Sala que se debe confirmar el monto fijado por el A-quo por concepto de perjuicios de alteración grave en las condiciones de existencia, lo anterior atendiendo a que sobre este punto la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido poco precisa, pues en efecto dentro del proceso 07001-23-31-000-2004-00196-01 (35185), en relación con el daño ocasionado a los demandantes por el desplazamiento forzado del que fueron víctimas, señaló que los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral.
Finalmente considera la Sala que el parágrafo 1 del artículo 44 de la Ley 1448 de 2011, establece límites para el cobro de honorarios entre los abogados que apoderen a las víctimas del conflicto armado interno y estas, previo a la interposición de las acciones de tutela y las contencioso administrativas. Por su parte la Ley 472 de 1998, en su artículo 65 establece que la sentencia que ponga fin al proceso, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispone que al abogado coordinador, le corresponderá como honorarios el diez por ciento (10%) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente.
En razón a ello se modifica la sentencia del A-quo respecto al monto de los honorarios bajo el entendido de la prevalencia de la norma especial. |RADICADO: |54-001-33-31-003-2007-00016-01 | |ACCIONANTE: |Maximiliano Fuentes y otros | |DEMANDADO: |Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - | | |Policía Nacional - Departamento Norte de Santander – | | |Municipio de Tibú | | | | VINCULADOS: Departamento Norte de Santander – Municipio de Tibú ACCIÓN DE GRUPO Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por el apoderado de la parte demandante y los apoderados de la Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional - Policía Nacional, contra la Sentencia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1. Pretensiones. En la demanda[1] y reforma a la misma[2] se plantearon las siguientes: “1. Que se declare a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL son administrativamente responsables de los perjuicios patrimoniales y extramatrimoniales ocasionados a 2000 personas desplazadas forzadas del municipio de Tibú y el Corregimiento de La Gabarra, departamento Norte de Santander por grupos al margen de la ley.
Desplazamiento en contra de su voluntad ocurrida a partir del día 15 del mes de junio del año 2004 hasta el 31 del mes de diciembre año 2005. Desplazamiento “obligatorio” ocurrido a partir de la masacre de 34 muertos ocurrida el día 15 del mes de junio del año 2.004 en el Corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú, Departamento Norte de Santander. 2.
Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar la indemnización colectiva, que contiene la suma ponderada de las indemnizaciones individuales del daño moral, daño material (daño emergente y lucro cesante) y el daño a la vida de relación equivalente a OCHO MILLONES DE SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (8.000.000 S.M.M.L.DV.) (art 65 No 1.
Ley 472 del año 1998.) 3. Que se reconozca y pague, a las personas que me han otorgado poder, como a los demás integrantes del grupo, todos los perjuicios, que, aunque no se hayan solicitado expresamente, resulten probados en el proceso. 4. Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL, a pagar sobre las cantidades liquidas reconocidas en la sentencia, intereses comerciales, indexación y moratorios, de conformidad con lo establecido en el artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 5.
Que se disponga el ajuste del valor de las condenas tomando como base el Índice de Precio al Consumidor. 6. Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a pagar las costas, gastos, y agencias en derecho que se causen en el proceso. 7. Que se condene a la NACIÓN COLOMBIANA – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, entregar al fondo para la Defensa de los Derechos Humanos e Intereses Colectivos, administrados por la Defensoría del Pueblo, el monto de la indemnización dentro de los Diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoría de la Sentencia. 8.
Que se disponga que el Defensor del Pueblo, o quien haga sus veces, como administrador del Fondo para la Defensa de los Derechos Humanos e Intereses Colectivos, pague las correspondientes indemnizaciones. 9. Que en la sentencia se liquide mis honorarios como abogado coordinador, que corresponderá al DIEZ POR CIENTO (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente.
Al tenor del artículo 63 numeral 6, de la Ley 472 del año 1998. 10. Que la sentencia se comunique, en los términos y para los efectos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo. 11. Que la sentencia tenga efectos de cosa juzgada en relación de las personas que perteneciendo al grupo no manifestaron oportuna y expresamente su decisión de excluirse del grupo, en los términos consagrados en el artículo 66 de la Ley 472 del año 1998. 12.
Que se ordene la publicación de la sentencia en los términos señalados en el numeral 4° del artículo 65 de la Ley 472 de 1998, y se liquiden y paguen las indemnizaciones correspondientes a las personas integrantes del grupo que concurran al proceso.” 2. Hechos. En resumen de la Sala, los hechos de la demanda y su reforma se concretan en los siguientes: Que el día 15 de junio de 2004, siendo aproximadamente las 5:00 a.m., 15 hombres fuertemente armados de la guerrilla de las FARC, llegaron a la finca La Duquesa, ubicada en la vereda de San Martín y Guadalupe, en el sector Filo del Águila, en el área de la reserva natural Motilón Barí a tres horas del casco urbano del Corregimiento de La Gabarra en el Municipio de Tibú del Departamento de Norte de Santander y masacraron a treinta y cuarto (34) personas e hirieron a otras cinco (05).
Que las personas víctimas de la incursión guerrillera eran labriegos de diferentes partes del departamento, especialmente del corregimiento de La Gabarra cuya actividad económica era la agricultura, sin que hicieran parte de ningún grupo al margen de la ley. Que una vez ocurrida la masacre, las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC, reunieron por veredas y sectores a todos los habitantes del Municipio de Tibú y del Corregimiento de La Gabarra, y los obligaron a abandonar sus tierras, so pena de no responder por sus vidas, motivo por el cual, entre los días 15 del mes de junio hasta el día 31 de diciembre de 2005, fueron desplazadas 250 familias con un total de 2000 personas, hacía diferentes poblaciones del departamento de Norte de Santander y del vecino país de Venezuela.
Que la masacre y el desplazamiento forzado fueron hechos anunciados, ya que era de conocimiento que la guerrilla iba incursionar en la zona ante el repliegue de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC), que se encontraban en proceso de negociación con el Gobierno. Señala que el Corregimiento de La Gabarra es una región rica en cultivos ilícitos, razón por el que los grupos al margen de la Ley se han disputado su control desde 1999, y por lo que han sido innumerable los combates del Ejército con la guerrilla y las autodefensas así como los soportados entre estas dos últimas.
Agrega que la Fuerza pública incurrió en falla en el servicio por omisión de su deber de protección, dado que la situación de orden público vivido en la región era ampliamente conocida, razón por la cual los habitantes del sector, el Director de la Fundación Progresar, la ONG Asociación Para la Promoción Social Alternativa y el Director de la Fundación Progresar – Seccional Norte de Santander le habían puesto de manifiesto de manera verbal ante los agentes del Estado (Policía, Ejército y Ministerio del Interior y de Justicia), sin que estos hicieran algo para evitar la masacre y el desplazamiento forzado que efectivamente se perpetró. 3.
La providencia apelada. Mediante sentencia de fecha 22 de noviembre de 2013, el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Cúcuta declaró a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a las personas integrantes del grupo.
La anterior decisión, la adoptó al considerar que del material probatorio allegado al plenario se evidencia la responsabilidad por omisión de las autoridades competentes de cumplir con las obligaciones contenidas en el bloque de constitucionalidad, pues es claro que la incursión guerrillera no fue sorpresiva; por el contrario existía noticia de lo que estaba ocurriendo, luego el conocimiento previo de las autoridades permitía y exigía haber tomado las medidas correspondientes, no obstante, la fuerza pública no adoptó las medidas suficientemente eficaces para impedir que se produjeran los sucesos objeto de la presente acción, máxime cuando no fue un evento instantáneo, sino prolongado en el tiempo, tampoco imperceptible o de poca monta, tan es así que esta situación fue incluso publicitada por prensa local y nacional, evidenciándose la situación de desprotección en que se encontraba la región, lo que trajo consigo la situación de desplazamiento, la que se pudo haber evitado de haberse tomado los correctivos del caso.
De otra parte, exonera de toda responsabilidad al Departamento de Norte de Santander y al municipio de Tibú, al considerar que si bien es cierto cumplen funciones en ejercicio de poder de policía administrativa, no se ocupan de la actividad de policía, pues su carácter administrativo se limita a la expedición de reglamentos de carácter general para el mantenimiento del orden público en el territorio de su comprensión, no contando con la capacidad ni la infraestructura para velar por la garantía de la vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades de los asociados, recayendo dicha función en la fuerza pública.
Señala que acreditaron su condición de desplazados/as las personas en relación con las cuales Acción Social informó que se encuentran en situación de desplazamiento del Corregimiento de La Gabarra, las cuales formularon denuncia del hecho para obtener la ayuda humanitaria concedida por el Estado. Dispuso el reconocimiento a cada uno de los demandantes que acreditaron la condición de desplazados, de 40 SMLMV por concepto de perjuicios morales, al considerar que, de acuerdo con criterio unificado del Consejo de Estado, entratándose de dichos perjuicios, se ha sugerido la imposición de condenas por la suma de dinero equivalente a 100 SMLMV, sólo en los eventos en que aquél se presente en su mayor grado de intensidad, evento que no aparece acreditado dentro del expediente.
Asimismo, dispuso el reconocimiento de 25 SMLMV para los citados demandantes, por concepto de alteración grave a las condiciones de existencia, y por concepto de perjuicios materiales, señaló en relación con el daño emergente y lucro cesante, estos no fueron debidamente acreditados. En consecuencia, dispuso el pago de 800 SMLMV por concepto de perjuicios morales y 500 SMLMV por concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia. Asimismo, ordenó la entrega de 1.600 SMLMV por concepto de daños morales al Fondo de la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos y 1000 SMLMV por concepto de daño por alteración grave en las condiciones de existencia, para indemnizar a aquellos integrantes de grupo que no acudieron al proceso pero que quedarán cobijados por los efectos del fallo y que se encuentren habilitados para formular sus respectivas solicitudes de pago.
Finalmente, como honorarios a favor del abogado que ha representado al grupo, fijó la suma de 25 SMLMV. 4. De los recursos de apelación interpuestos. 1.4.1 De la parte demandante El apoderado de la parte demandante interpone recurso de apelación contra la citada sentencia de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 1. Manifiesta que su inconformidad radica principalmente, en el monto del reconocimiento de los perjuicios morales para el grupo de demandantes, pues considera que el mismo debe ser aumentado a 100 SMLMV, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con el desplazamiento forzado.
Lo anterior, al suponer que una persona que ha sido sometida a abandonar el sitio que ha elegido como residencia o asiento de su actividad, se le produce un daño que se ve reflejado en el dolor, la angustia y la desolación que le deja tal situación, por lo cual, no comparte la decisión tomada por el A-quo de reconocer 40 SMLMV. 2. No comparte el monto de 25 SMLMV reconocido por concepto de daño a la vida de relación, al considerar que es evidente que una persona que ha sido forzada abandonar todo cuanto ostentaba, a cambiar intempestivamente sus actividades personales, familiares y laborales, tiene derecho al máximo reconocimiento por dicho perjuicio, esto es, 100 SMLMV. 3.
Asimismo, no comparte la forma como se determinó el grupo de desplazados, por cuanto a su juicio los criterios empleados por el A-quo, excluyeron a las personas que, sin haber sido representadas, ni ser demandantes, hacen parte del grupo de personas afectadas y que también deben ser tenidas en cuenta como desplazadas por los hechos que dieron origen a la misma a fin de que se beneficien de los efectos de la sentencia. Aduce que si bien es cierto, en las consideraciones de la sentencia, se hizo alusión a la calidad de desplazado que establece el artículo 60 de la Ley 1448 de 2011, también lo es que se contraría al decir que no toda persona que se hubiese visto forzada a emigrar por los hechos de que trata este proceso, tiene la condición de desplazado, pues está excluyendo a quienes a pesar de acreditar dicha condición no contaban con un bien inmueble o una propiedad que señalara su domicilio o residencia en el corregimiento de La Gabarra, sin tener en cuenta los informes y el listado de personas allegados por la Red de Solidaridad Social, entidad acreditada para tal fin.
Por lo anterior, solicita que se reconozca como desplazados a todas las personas que se encuentran en la lista allegada por la Red de Solidaridad Social, hoy Dirección de Registro y Gestión de la UAEARIV, entidad encargada de efectuar el registro nacional de población desplazada de conformidad con la Resolución 02045 de 2000, sin excluir a aquellas personas que no acreditaron tener bienes para la época del año 2004 y 2005. 4.
Finalmente, manifiesta que otro motivo de inconformidad con la sentencia de primera instancia, está relacionada con el monto fijado como honorarios de abogado, los cuales fueron tasados en 25 SMLMV atendiendo lo establecido en el artículo 44 de la Ley 1448 de 2011, pues considera que si bien es cierto, la citada ley, establece los gastos de las víctimas del conflicto armado en relación con los procesos judiciales, también es cierto que existe una norma especial que regula todo lo relacionado al procedimiento judicial de las acciones de grupo, esto es la Ley 472 de 1998.
Aunado al hecho de que la norma en que se fundamentó el A-quo es posterior a esta última y posterior a los hechos objeto de la presente acción. En consecuencia, solicita que dichos honorarios se fijen en la suma correspondiente al 10% de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente dentro del proceso y no se desestime lo pactado como honorarios profesionales para el apoderado según el contrato de prestación de servicios celebrado entre el grupo de demandante y él. 1.4.2 De la Nación - Ministerio de Defensa- Policía Nacional El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa - Policía Nacional, solicita que se revoque el fallo de primera instancia, y que en su lugar se exonere de toda responsabilidad a la entidad que representa, al considerar que se encuentra demostrada la causal eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de un tercero, al constituirse en un hecho ajeno y extraño a la administración, por tratarse de un ataque perpetrado por la subversión, por demás sorpresivo e inesperado, tanto por las autoridades como por la misma población, y al ser de tal magnitud y desproporción, impidió la total y absoluta protección de la población, por lo que es inadmisible bajo dichas circunstancias, declarar la responsabilidad del Estado.
Señala que el material probatorio obrante en el expediente, permite desvirtuar el título de imputación endilgado “supuesta falla del servicio por omisión”, pues no se acreditó la presunta omisión ya que la institución que representa puso en funcionamiento los recursos que disponía y en el expediente existe abundante material probatorio, que da cuenta del actuar adecuado de la fuerza Pública.
Argumenta que pese a los lamentables acontecimientos presentados el día 15 de junio de 2004, en la Finca La Duquesa, los informes de la Defensoría Regional de Norte de Santander y la Personería Municipal de Tibú son contundentes en manifestar que no reposa petición o queja que avisara sobre una posible incursión armada en el Corregimiento, aclarando a su vez que los hechos acaecieron en una finca distante del caserío de La Gabarra de manera sorpresiva, en horas de la madrugada y en un lugar muy distante de donde la Policía se encontraba acantonada, por lo que esa entidad no tenía la oportunidad de haber previsto el ataque perpetuado por los subversivos ni muchos menos de preparase para repelerlos, siendo una situación que se escapa del control de las autoridades públicas, a quienes no se les puede exigir que cumplan con su deber de protección a la comunidad donde ejercen su jurisdicción, cuando las circunstancias de tiempo, modo y lugar son en todo sentido desfavorables.
Arguye que en el expediente obra el informe de fecha 16 de julio de 2004 suscrito por la Alcaldesa de Tibú, mediante el cual indica que después de acaecidos los lamentables hechos del 15 de junio de 2004, la Policía ha continuado con el patrullaje en el sector urbano y recibiendo apoyo por parte del Ejército Nacional en la zona urbana y rural dando reporte de tranquilidad en dicha municipalidad, evidenciándose que la Fuerza Pública si actuó en pro de garantizar la vida, honra y bienes de los habitantes de La Gabarra, y que el desplazamiento no fue consecuencia de la omisión de algún miembro de la institución. Señala que en el material probatorio allegado al expediente se observa la resolución de acusación de fecha 19/11/10 en contra de Rogelio Ramírez y otros subversivos de las FARC por los delitos de homicidio en persona protegida y terrorismo, por los hechos ocurridos el 15 de junio de 2004, razón por la cual los actores del hecho generador de los daños causados a los accionantes, fueron terceros totalmente ajenos a la Policía Nacional, lo que implica una causal exonerativa de responsabilidad denominada hecho de terceros.
Aduce que en el presente caso no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado pues pese a la presencia de la fuerza pública algunas personas decidieron de igual manera desplazarse. Finalmente, solicita que en el evento en que se despache desfavorablemente la petición principal del recurso, se ordene que de la condena patrimonial impuesta se descuenten las sumas de dinero o subsidios que hayan sido otorgados a los demandantes por parte de entidades del Estado como compensación o indemnización por los hechos de la demanda. 1.4.3 La Nación - Ministerio de Defensa - Ejército Nacional La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa - Ejército Nacional solicita se revoque la sentencia de primera instancia, y que en su lugar se nieguen las súplicas de la demanda, al considerar que de las pruebas obrantes en el expediente queda sin sustento la fundamentación fáctica y jurídica realizada en la sentencia, pues no logró la parte demandante demostrar cual fue la presunta omisión de la entidad que representa en los hechos objeto de la presente acción. Señala que de las pruebas obrantes en el plenario, principalmente la de las autoridades públicas como los alcaldes, personero y defensoría, son congruentes al señalar que no había informe de incursión alguna guerrillera o amenazas contra la población. Arguye que si bien, constitucionalmente la fuerza pública está instituida para salvaguardar la vida, honra y bienes de la población, este mandato constitucional no reviste carácter absoluto; dicha obligación debe cumplirse de acuerdo con los medios que tenga a su disposición, siendo una obligación de medios y no de resultados.
Aduce que del material probatorio allegado al expediente se puede colegir que la fuerza pública realizó operaciones y actividades sobre la vasta zona del Catatumbo, poniendo en marcha los recursos y medios a su alcance para el cumplimiento de su objetivo constitucional, cuales el de velar por la seguridad y defensa de la población, no obstante, son múltiples las razones que impiden un control total, debido a las circunstancias propias de la zona.
Lo anterior va en contravía de lo manifestado por los demandantes de la previsibilidad de la ocurrencia del hecho. Agrega que nos encontramos ante la presencia de un eximente de responsabilidad, consistente en el hecho exclusivo y determinante de un tercero, ya que se trata de un hecho ajeno a la administración, el cual resultó irresistible e imprevisible para la administración. 5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. 1.5.1 De la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional El apoderado de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, manifiesta que reitera lo expuesto en el recurso de apelación, el cual fue transcrito in extenso, y señala que la entidad que representa no resulta responsable administrativamente bajo ningún título de imputación, pues ésta siempre ha puesto a disposición de la ciudadanía su capacidad operativa para prevenir y contrarrestar hechos delictivos, siempre y cuando se tenga conocimiento del accionar de grupos armados ilegales, de las presuntas amenazas de que es objeto la población civil, sin embargo en el caso bajo estudio, existe evidencia probatoria que indica que sobre los hechos objeto de la presente acción, no se tenía conocimiento, pues no hubo denuncias, quejas o peticiones.
Agrega que como quiera que se alude a unos desplazamientos en zonas rurales del Catatumbo, concretamente la finca La Duquesa, por su capacidad operativa no le correspondía a la Policía Nacional ejercer controles en esa zona, ya que esta se reserva en su gran mayoría a las Fuerzas Militares, mientras que el servicio de la institución que representa se dirige constitucionalmente a zonas urbanas, cabeceras municipales y aquellas en donde se presenten conflictos de convivencia ciudadana, siempre y cuando tengan la capacidad operativa de asistir. 1.5.2 De la parte demandante El apoderado de la parte demandante reitera lo expuesto en el recurso de apelación, y solicita que se revoque los numerales segundo y tercero de la sentencia de primera instancia, y se proceda al reconocimiento y pago de la suma equivalente a 100 SMLMV, para cada uno de los demandantes que interpusieron la demanda, por concepto de daño moral; y la suma de 100 SMLMV, para cada uno de los citados demandantes, por concepto de daño a la vida en relación; que se reconozca como desplazados a todas las personas que se encuentren en la lista allegada por la Red de Solidaridad Social, sin excluir a aquellas personas que no acreditaron tener bienes para los años 2004 y 2005, y por consiguiente el reconocimiento y pago de los mismos valores reconocidos para el grupo de personas que interpusieron la demanda; y que se proceda a revocar el numeral décimo segundo, y en su lugar se reconozca por concepto de honorarios de abogado, el 10% de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente, y que no se desestime lo pactado como honorarios profesionales. 1.5.3 De la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional La apoderada de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, manifiesta que reitera lo expuesto en el recurso de apelación, el cual es transcrito literalmente. 1.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 133 del derogado Código Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos de su jurisdicción. 2.2 Alcance de los recursos de apelación. Esta Corporación aplicará la decisión adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado[3] en la cual se fija el alcance de la competencia del fallador de segunda instancia, limitándola al estudio de los puntos de la sentencia que fueron atacados por el recurrente en el escrito de apelación, de acuerdo con las referencias conceptuales y argumentativas expresamente aducidas en su contra[4]. 2.3 Problema Jurídico Los problemas jurídicos dentro del caso sub examine se contraen a determinar lo siguiente: • ¿Se encuentra ajustada o no a los preceptos constitucionales, legales y jurisprudenciales, la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta el día veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda? • ¿Son responsables administrativa y patrimonialmente la Nación – Ministerio de Defensa - Policía y Ejército Nacional, por los daños sufridos por los demandantes como consecuencia de los hechos ocurridos entre los meses de junio y julio de 2004, los cuales se dice que condujeron al desplazamiento forzado de 2000 personas del Corregimiento de La Gabarra Municipio de Tibú – Norte de Santander? En caso afirmativo, se deberá establecer: • ¿Si estuvo o no acorde a los preceptos fácticos y jurídicos la designación del grupo efectuada por el A-quo en la sentencia recurrida? • ¿Si la condena impuesta en la sentencia recurrida por conceptos de daño moral y daño en la vida en relación, resulta o no acorde a la jurisprudencia del Consejo de Estado que rige la materia? • ¿Si los honorarios fijados a favor del apoderado de la parte demandante en la sentencia recurrida, resultan o no acordes a ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado que rigen la materia? 2.4 Decisión del Tribunal Para esta Sala, se debe modificar el ordinal décimo segundo de la sentencia adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, mediante el cual se fijaron los honorarios del abogado de la parte demandante, y confirmar en lo demás la sentencia de primera instancia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013) en la cual se accedieron a las pretensiones de la demanda.
Para tomar la citada decisión, se tendrá en cuenta la Constitución Política, la ley, la jurisprudencia aplicable y los enunciados fácticos que se encuentran probados en el presente caso. 3. Naturaleza y características de la Acción de Grupo. La acción de Grupo, consagrada en el inciso segundo del artículo 88 de la Constitución Política, constituye una vía adicional para el ejercicio efectivo del control judicial de la actividad de la Administración Pública y, por tanto, su objeto lejos de resultar extraño al que la Constitución y la ley han señalado de manera general a la Jurisdicción Contencioso Administrativa[5], encuadra dentro del mismo.
Por tal razón resulta elemental que a esta Jurisdicción especializada se atribuya el conocimiento de aquellas acciones de grupo que tengan origen en la actividad de las entidades públicas y de los particulares que desempeñen funciones administrativas[6] Del diseño normativo y jurisprudencial de la Acción de Grupo se destacan, entre otras, las siguientes características: Es una acción principal, tal como desprende del propio texto constitucional[7] y ha sido resaltado por la jurisprudencia, al señalar que es rango “fundamental de las acciones de clase o de grupo su procedencia independiente de la existencia de otra acción, es decir que presenta un carácter principal y su ejercicio no impide instaurar las correspondientes acciones.”[8] Es una acción indemnizatoria, pues su finalidad es la de obtener el reconocimiento y pago de la indemnización[9] -in natura o por equivalente pecuniario- de los perjuicios causados, en cuanto a esta Jurisdicción se refiere, por la actividad de entidades públicas y de particulares que desempeñen funciones administrativas.
La acción de Grupo no es una acción pública, por el contrario, se trata de un contencioso subjetivo del que solo son titulares las personas que han sufrido perjuicios[10] provenientes de “una misma causa”[11]. Por tratarse de una acción representativa,[12] la demanda puede ser interpuesta por un solo sujeto,[13] quien deberá actuar en nombre de, por lo menos, veinte personas, que han de individualizarse en la misma demanda o identificarse con antelación a la admisión de la misma, a partir de los criterios que señale el actor para determinar la correspondiente conformación del grupo.
Las personas que hacen parte del grupo a cuyo nombre actúa el demandante pueden solicitar su exclusión del grupo[14] y, a su vez, los afectados con la causa que dio origen a la demanda, pero que no fueron inicialmente integrados al grupo, podrán solicitar que se les incluya.[15] La acción de Grupo puede dar lugar a un proceso de naturaleza mixta cuya primera etapa se adelanta en sede judicial y culmina con la sentencia, la cual, en caso de ser estimatoria, da lugar a la segunda etapa que se adelanta en sede administrativa a partir de la entrega del monto de la indemnización al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos,[16] con el propósito de que a su cargo se paguen tanto las indemnizaciones individuales de quienes formaron parte del proceso en calidad de integrantes del grupo,[17] como las indemnizaciones que, posterior pero oportunamente, soliciten los interesados que no intervinieron en el proceso pero reúnen los requisitos exigidos en la sentencia[18].
En fin, la acción de Grupo, al igual que la acción Popular, se rige por los principios constitucionales y especialmente por los de prevalencia del derecho sustancial, publicidad, economía, celeridad, eficacia e impulso oficioso.[19] 3.1 De la procedencia de la acción de grupo En el caso bajo estudio, se cumplieron con los requisitos de procedibilidad de la acción, así como las exigencias formales para la procedencia de la misma, que de conformidad con la Ley 472 de 1998, ha señalado el Consejo de Estado[20], tales como: oportunidad de la acción, número mínimo de integrantes del grupo afectado y la titularidad de la acción. El artículo 47 de la Ley 472 de 1998, establece que sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerable causante del mismo.
En el sub examine, la demanda fue interpuesta oportunamente, como quiera que la misma fue presentada el 05 de junio de 2006[21], y los presuntos hechos que se imputan en la demanda, esto es, el desplazamiento de más de 2000 personas del Corregimiento de La Gabarra del Municipio de Tibú – Norte de Santander ocurrieron desde el 15 de junio de 2004.
Igualmente, se cumplió con las exigencias formales para la procedencia del número mínimo de integrantes del grupo afectado y la titularidad de la acción que ostentan los demandantes. Para el caso, es importante señalar que no es necesario que todas las personas que integran el grupo demandante concurran al momento de presentación de la demanda, ni que quienes presentan la demanda sean por lo menos 20 demandantes, toda vez, que de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 48 de la Ley 472 de 1998, “en la acción de grupo el actor o quien actúe como demandante, representa a las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerantes, sin necesidad de que cada uno de los interesados ejerza por separado su propia acción, ni haya otorgado poder”, pero para dar satisfacción al requisito de la titularidad, quien actúa como demandante debe hacerlo en nombre de un grupo no inferior a 20 personas, al cual pertenece y debe señalar los criterios que permitan la identificación de los integrantes del grupo afectado.
Sobre el tema, se debe señalar que el Consejo de Estado ha sostenido que la Ley 472 de 1998 que regula la estructura permite identificar la existencia de dos grupos, dentro del mismo; uno el que promueve la demanda y otro el afectado; al respecto señala: “La distinción entre dos grupos estriba en que el grupo demandante es aquel integrado por quienes ejercitan el derecho a accionar formulación la demanda a nombre de todo el grupo afectado, con la advertencia de que la demanda puede ser presentada por una sola persona o por un grupo de personas, mientras que cumplan con la condición de pertenecer al grupo afectado.
Este grupo se va acrecentando con la llegada de otros afectados al proceso antes de la apertura a pruebas. Tanto a éstos como a los inicialmente demandantes les asiste el derecho a invocar daños extraordinaria o excepcionales para obtener una indemnización mayor y a beneficiarse de la condena en costas. El grupo afectado corresponde a una acepción de contenido genérico, en la medida en que corresponde a aquel integrado por un número no inferior a veinte personal que hubieren sufrido un perjuicio individual procedente de una misma causa, grupos cuyos integrantes deber ser identificación por sus nombres en la demanda, o en todo caso en la misma oportunidad deber ser expresados los criterios para identificarlos y definir el grupo, en los términos del artículo 52 numerales 2 y 4 de la ley 472 de 1998.
De este grupo hacen parte rodos los afectados que no hayan logrado su exclusión del proceso, es decir, de el hace parte el grupo demandante, quienes se presentan en el curos del procesos y quienes nunca se presentaron a actuar en el proceso, pero que fueron afectados con el mismo hecho. Al proceso se entienden vinculados no solos los demandantes, sino todos los integrantes del grupo afectado, cuya representación es ejercida por el grupo demandante.
Si bien el legislador ha exigido que para admitirse la demanda deban estar identificados al menos veinte integrantes del grupo afectado, o deben establecerse los criterios para su identificación, ello no significa que el proceso se adelante solo en nombre de esas personal, porque la misma ley previo que el proceso vincula a todos los que han resultado afectados con la causa común que los agrupa a menos que hayan solicitado su exclusión, en los términos del artículo 56, regulación que llevo a la Sala en oportunidad anterior a concluir que no pueden coexistir dos o mas acciones de grupo derivadas de la misma causa” [22].
El caso concreto, la demanda fue interpuesta por un grupo de diez (10) personas, quienes dijeron obrar en nombre propio y “de las demás personas que hayan sido afectadas individualmente por los hechos vulnerables”, el cual en el caso, lo son las familias desplazadas de manera forzosa y obligadas a abandonar sus casas y predios con motivo de la incursión guerrillera a la zona rural del corregimiento de La Gabarra, municipio de Tibú - Departamento de Norte de Santander el día 15 de junio del año 2004, grupo que como se hará mención más adelante está integrado por mucho más de 20 personas.
Asimismo, los demandantes actúan a través de abogado, dando así cumplimiento a lo establecido en el primer inciso del artículo 48 de la ley 472 de 1998. Las pretensiones son netamente reparatorias. Están orientadas a obtener la indemnización de los perjuicios individuales que sufrieron los integrantes del grupo como consecuencia del desplazamiento a que fueron forzados por los hechos imputables a las entidades demandadas. 4.
Marco normativo del fenómeno del desplazamiento forzado. El artículo 24 de la Constitución Política de 1991 consagra expresamente el derecho de todos los colombianos “a circular libremente por el territorio nacional”, lo cual, como resulta apenas natural, incluye el derecho a escoger voluntariamente el lugar del territorio en el cual cada persona decide domiciliarse, habitar, residenciarse o establecerse, de manera temporal o con vocación de permanencia; no obstante, el desplazamiento forzado interno constituye en la actualidad uno de los mayores problemas que afrontan el Estado y la sociedad colombiana[23] y por ello se han expedido diversas normas al respecto, entre otras, las que a continuación se refieren.
La Ley 387 de 1997, “por la cual se adoptan medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia”, en su artículo 1º, define al desplazado en los siguientes términos: “Es desplazado toda persona que se ha visto forzada a migrar dentro del territorio nacional abandonando su localidad de residencia o actividades económicas habituales, porque su vida, su integridad física, su seguridad o libertad personales han sido vulneradas o se encuentran directamente amenazadas, con ocasión de cualquiera de las siguientes situaciones: Conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violaciones masivas de los Derechos Humanos, infracciones al Derecho Internacional Humanitario u otras circunstancias emanadas de las situaciones anteriores que puedan alterar o alteren drásticamente el orden público.” (Subrayas fuera del texto original) Según uno de los principios consagrados en la citada ley, los Colombianos tienen derecho a “no ser desplazados forzadamente” [24] y, de manera correlativa se ha establecido que constituye “responsabilidad del Estado colombiano formular las políticas y adoptar las medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección y consolidación y estabilización socioecómica de los desplazados internos por la violencia”[25].
Por su parte, el artículo 32 de la citada Ley 387 de 1997, estableció que para tener derecho a los beneficios establecidos en la misma ley, las personas que se hubieran visto forzadas a migrar de su lugar de residencia o sitio donde desarrollaran su actividad económica habitual, debían declarar esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales o distritales, o cualquier despacho judicial y remitir copia de esa declaración a la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o de la oficina que éste designara a nivel territorial, con el fin de que esa entidad realizara el registro nacional de población desplazada, función que fue delegada por esa entidad a la Red de Solidaridad Social, mediante Resolución 02045 de 17 de octubre de 2000.
Mediante la Ley 368 de 1997 fue creada la Red de Solidaridad Social como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República[26], al cual se le asignó, entre otras funciones, la de “Adelantar programas y proyectos para atender a las víctimas y desplazados de la violencia o a los grupos alzados en armas, las milicias urbanas de carácter político que se hayan reincorporado a la vida civil[27]”.
El Decreto Reglamentario 2569 de 2000 estableció que el Gobierno Nacional, a través de la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, “declarará que se encuentra en condición de desplazamiento aquella persona desplazada que solicite tal reconocimiento mediante el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 32 de la Ley 387 de 1997, a saber: 1.
Declarar esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales o distritales o cualquier despacho judicial, y 2. Solicitar que se remita para su inscripción a la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o a la oficina que ésta designe a nivel departamental, distrital o municipal copia de la declaración de los hechos de que trata el numeral anterior”.[28] Igualmente, el Decreto 2569 de 2000 creó el Registro Único de Población Desplazada, a cargo de la Red de Solidaridad Social, como una herramienta técnica “que busca identificar a la población afectada por el desplazamiento y sus características y tiene como finalidad mantener información actualizada de la población atendida y realizar el seguimiento de los servicios que el Estado presta a la población desplazada por la violencia”.
El acto de registro de la condición de desplazado se expide una vez valorada la información de que disponga junto con la declaración formulada por quien alega tal condición. Respecto de la cesación de la condición de desplazado, dicho Decreto estableció: “Artículo 3. Cesará la condición de desplazado y por tanto el reconocimiento que el Estado realiza sobre el que alega ser desplazado, cuando se presente una de las siguientes situaciones: 1.
Por el retorno, reasentamiento o reubicación de la persona sujeta a desplazamiento que le haya permitido acceder a una actividad económica en su lugar de origen o en las zonas de reasentamiento. 2. Por exclusión del Registro Único de Población Desplazada, de acuerdo con las causales previstas en el artículo 14 del presente decreto. 3.
Por solicitud del interesado. Parágrafo. La cesación se declarará mediante acto motivado, contra el cual proceden los recursos de Ley y la decisión que los resuelva agota la vía gubernativa.”[29] De conformidad con lo previsto en el artículo 12 del citado decreto, constituye desplazamiento masivo, el desplazamiento conjunto de diez (10) o más hogares, o de cincuenta (50) o más personas.
Se entiende por hogar “el grupo de personas, parientes, o no, que viven bajo un mismo techo, comparten los alimentos y han sido afectadas por el desplazamiento forzado por la violencia”. Para los eventos de desplazamiento masivo, el decreto en mención prevé normas especiales, como las siguientes: “Artículo 13. Inscripción en el Registro Único de Población Desplazada en caso de desplazamientos masivos.
Cuando se produzcan desplazamientos masivos, el Comité Municipal, Distrital, las autoridades municipales y el Ministerio Público, tanto de la zona expulsora como de la receptora de la población desplazada, actuarán en forma unida para establecer la identificación y cuantificación de las personas que conformaron el desplazamiento masivo y efectuarán una declaración sobre los hechos que originaron el desplazamiento del grupo.
La declaración y la información recolectada deberán ser enviadas de manera inmediata y por el medio más eficaz, para su inscripción en el Registro Único de Población Desplazada, a la sede de la entidad en la que se haya delegado la inscripción, del respectivo departamento. El incumplimiento de este mandato será objeto de investigación disciplinaria por el respectivo órgano de control.
Parágrafo. El trámite previsto en este artículo exime a las personas que conforman el desplazamiento masivo de rendir una declaración individual para solicitar su inscripción en el Registro Único de Población Desplazada. Artículo 14. Exclusión del Registro Único de Población Desplazada. La exclusión del Registro Único de Población Desplazada, y en consecuencia, la pérdida de los beneficios establecidos en la Ley 387 de 1997, a favor de la población desplazada, procede cuando: 1.
Se establezca que los hechos declarados por quien alega la condición de desplazado no son ciertos, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. 2. Cuando a juicio de la entidad en la que se haya delegado la inscripción, de acuerdo con el parágrafo del artículo 18 de la Ley 387 de 1997, se demuestre la falta de cooperación o la reiterada renuencia del desplazado para participar en los programas y acciones que con ocasión del mejoramiento, restablecimiento, consolidación y estabilización de su situación, desarrolle el Estado. 3.
Cese la condición de desplazado. Parágrafo. La exclusión del Registro Único de Población Desplazada, se realizará a través de acto motivado e implica la revocatoria de la decisión tomada en el acto anterior mediante el cual se decidió la inclusión en el Registro. Esta decisión se notificará al afectado, y es susceptible de los recursos de Ley.
La decisión de los recursos agota la vía gubernativa”. De otra parte, mediante el Decreto 2007 de 2001 se reglamentó la Ley 387 en los aspectos relativos a la “oportuna atención a la población rural desplazada por la violencia, en el marco del retorno voluntario a su lugar de origen o de su reasentamiento en otro lugar y se adoptan medidas tendientes a prevenir esta situación”, regulando, entre otras herramientas, la declaratoria de inminencia de riesgo de desplazamiento.
Mediante el Decreto 173 de 1998 se expidió el Plan Nacional para la atención Integral a la población desplazada por la violencia, que en nivel nacional comportaba las estrategias de prevención, atención humanitaria de emergencia (seguridad alimentaria, salud, transporte, protección, seguridad, alojamiento y atención educativa) y consolidación y estabilización socioeconómica.
En el año 2005 se expidió, mediante el Decreto 250, un nuevo Plan Nacional para la atención Integral a la población desplazada por la violencia, el cual derogó el anterior. Posteriormente con la entrada en vigencia de la Ley 1448 del 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, se dispuso que la misma tiene por objeto establecer un conjunto de medidas judiciales, administrativas, sociales y económicas, individuales y colectivas, en beneficio de las víctimas de las violaciones contempladas en el artículo 3º de la citada ley, dentro de un marco de justicia transicional, que posibiliten hacer efectivo el goce de sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación con garantía de no repetición, de modo que se reconozca su condición de víctimas y se dignifique a través de la materialización de sus derechos constitucionales.
El artículo 3 de la citada ley, establece quienes se consideran víctimas, así: “ARTÍCULO 3°. VÍCTIMAS: Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño por hechos ocurridos a partir del 1º de enero de 1985, como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno. También son víctimas el cónyuge, compañero o compañera permanente, parejas del mismo sexo y familiar en primer grado de consanguinidad, primero civil de la víctima directa, cuando a esta se le hubiere dado muerte o estuviere desaparecida.
A falta de estas, lo serán los que se encuentren en el segundo grado de consanguinidad ascendente. De la misma forma, se consideran víctimas las personas que hayan sufrido un daño al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para prevenir la victimización. La condición de víctima se adquiere con independencia de que se individualice, aprehenda, procese o condene al autor de la conducta punible y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.
Parágrafo 1°. Cuando los miembros de la Fuerza Pública sean víctimas en los términos del presente artículo, su reparación económica corresponderá por todo concepto a la que tengan derecho de acuerdo al régimen especial que les sea aplicable. De la misma forma, tendrán derecho a las medidas de satisfacción y garantías de no repetición señaladas en la presente ley.
Parágrafo 2°. Los miembros de los grupos armados organizados al margen de la ley no serán considerados víctimas, salvo en los casos en los que los niños, niñas o adolescentes hubieren sido desvinculados del grupo armado organizado al margen de la ley siendo menores de edad. Para los efectos de la presente ley, el o la cónyuge, compañero o compañera permanente, o los parientes de los miembros de grupos armados organizados al margen de la ley serán considerados como víctimas directas por el daño sufrido en sus derechos en los términos del presente artículo, pero no como víctimas indirectas por el daño sufrido por los miembros de dichos grupos.
Parágrafo 3°. Para los efectos de la definición contenida en el presente artículo, no serán considerados como víctimas quienes hayan sufrido un daño en sus derechos como consecuencia de actos de delincuencia común. Parágrafo 4º. Las personas que hayan sido víctimas por hechos ocurridos antes del 1° de enero de 1985 tienen derecho a la verdad, medidas de reparación simbólica y a las garantías de no repetición previstas en la presente ley, como parte del conglomerado social y sin necesidad de que sean individualizadas.
Parágrafo 5º. La definición de víctima contemplada en el presente artículo, en ningún caso podrá interpretarse o presumir reconocimiento alguno de carácter político sobre los grupos terroristas y/o armados ilegales, que hayan ocasionado el daño al que se refiere como hecho victimizante la presente ley, en el marco del Derecho Internacional Humanitario y de los Derechos Humanos, de manera particular de lo establecido por el artículo tercero (3º) común a los Convenios de Ginebra de 1949.
El ejercicio de las competencias y funciones que le corresponden en virtud de la Constitución, la ley y los reglamentos a las Fuerzas Armadas de combatir otros actores criminales, no se afectará en absoluto por las disposiciones contenidas en la presente ley.” El artículo 25 de la Ley 1448 de 2011 – Ley de Víctimas- precisó que la reparación integral sería un derecho con el cual contarían todos aquellos que según el artículo 3º ibídem[30] fuere considerado víctima[31].
Dicha normativa puntualizó que las victimas tendrían derecho a ser reparados de manera adecuada, diferenciada, transformadora y efectiva; y que tal proceso administrativo comprendería las medidas de “restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y garantías de no repetición, en sus dimensiones individual, colectiva, material, moral y simbólica”.
Así mismo, el artículo 60 de la citada Ley de Víctimas, adujo en el mismo sentido que las víctimas tendrían derecho a obtener las medidas de reparación suficientes para la restitución, indemnización, rehabilitación y satisfacción necesarias para lograr la reparación del daño causado. Por su parte, el Decreto 4800 del 2011 “Por el cual se reglamenta la Ley 1448 de 2011 y se dictan otras disposiciones” tiene por objeto establecer los mecanismos para la adecuada implementación de las medidas de asistencia, atención y reparación integral a las víctimas de que trata el artículo 3° de la Ley 1448 de 2011, para la materialización de sus derechos constitucionales. 4.1 La Corte Constitucional al decidir, por vía de revisión, acciones de tutela, ha generado un cuerpo de doctrina constitucional en torno al tema, del cual destaca la Sala los siguientes aspectos: Mediante la Sentencia T-227 de 1997, la Corte Constitucional señaló que el derecho a permanecer “en su propio hogar, en su propia tierra”, ha sido reconocido por las Naciones Unidas en el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en estos términos: “Toda persona que se halle legalmente en el territorio de un Estado tendrá derecho a circular libremente por él y a escoger libremente en él su residencia… Los derechos antes mencionados no podrán ser objeto de restricciones salvo cuando éstas se hallen previstas en la ley, sean necesarias para proteger la seguridad nacional, el orden público, la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de terceros, y sean compatibles con los demás derechos reconocidos en el presente Pacto”.
En la sentencia SU-1150 de 2000, sostuvo la Corte que el fenómeno del desplazamiento interno constituye en Colombia “una situación de grave emergencia social”: “Desde la década de los ochenta, Colombia afronta un verdadero estado de emergencia social, que se manifiesta en el desplazamiento forzado de cientos de miles de colombianos, la mayoría de los cuales son menores de edad y mujeres.
No es ésta la primera vez que esto ocurre en el país. Sin embargo, a diferencia de lo ocurrido en el pasado, la consagración constitucional del Estado colombiano como un Estado social de derecho le exige prestar una atención especial a esta calamidad nacional, con el fin de aliviar la suerte de los colombianos afectados por esta tragedia política y social.
No existe unanimidad acerca del número de desplazados en el país. La misma condición de los desplazados dificulta en gran medida la elaboración de estadísticas confiables, dado el temor de muchos de ellos de ser ubicados nuevamente por las personas que los indujeron con violencia a abandonar sus domicilios. Sin embargo, si bien no existe certeza definitiva acerca de estos datos, lo cierto es que todas las cifras dan cuenta de que el desplazamiento forzado constituye actualmente una tragedia nacional, que afecta los destinos de innumerables colombianos y que marcará el futuro del país durante las próximas décadas”.
Se destacó en el referido fallo lo expresado por la Consejería Presidencial para la Atención a la Población Desplazada por la Violencia y la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, en el segundo informe entregado al Congreso de la República - en el año de 1998 - sobre la gestión estatal en atención integral a población desplazada por la violencia, en los siguientes términos: "La última década ha sido excepcionalmente grave y difícil para la población que vive en las zonas de conflicto armado.
En primer lugar, porque los actores del conflicto armado, particularmente la guerrilla y los grupos paramilitares, en el propósito de mantener y establecer un control territorial militar de vastas zonas rurales, han hecho de la población civil un objetivo militar; y en segundo lugar, porque ante las masacres, desapariciones forzadas y las amenazas de muerte, miles de pobladores han tenido que salir individualmente, con su grupo familiar o de manera masiva, de sus lugares de residencia y trabajo hacia los cascos urbanos de los municipios más cercanos y las zonas subnormales de las grandes capitales.
"El desplazamiento forzado implica rupturas y destrucción del tejido social que se manifiestan en los cambios de las estructuras familiares, la recomposición poblacional de inmensas regiones, y la perversión de los poderes políticos y económicos. Además, a nivel comunitario, se han destruido procesos de organización, producción y participación propios de las comunidades rurales, a través de los cuales se han buscado soluciones a sus necesidades básicas.
"La mayoría de las personas que se encuentran en situación de desplazamiento forzado terminan, en condiciones infrahumanas, hacinadas en zonas marginadas de las ciudades intermedias o capitales, donde la insatisfacción de las necesidades básicas es habitual y su arribo influye decididamente en el empeoramiento de las condiciones generales de vida de la comunidad allí asentada: alojamiento, salubridad, abastecimiento de alimentos y agua potable, entre otros.
"Los efectos psicológicos y culturales del desplazamiento forzado son devastadores. El desplazamiento afecta de una manera total al individuo, pues se ve expuesto a intensos procesos psicoafectivos y socioeconómicos como los sentimientos de pérdida total de sus referencias e incertidumbre sobre su futuro, el de su familia y allegados.
"La población rural sufre graves procesos de desarraigo al pasar de una cultura rural a una urbana o semiurbana, en la que se le considera extraña y, en el peor de los casos, invasora. "El desplazamiento enfrenta a las familias a medios socioculturales diferentes a los habituales, en los cuales principalmente las mujeres deben, no solo sobrellevar la pérdida, sino también garantizar la subsistencia del grupo familiar y su reconstrucción en entornos extraños y hostiles.
"Es necesario hacer una especial mención acerca de la situación de la mujer y la niñez, por cuanto, en el contexto de la violencia política y el desplazamiento forzado, sobre esta población se producen los mayores impactos negativos, siendo la que sufre de manera más dramática los traumatismos de la guerra: procesos de pérdida y duelo, grave deterioro psicosocial y sociocultural, y procesos de agudización de la marginación y pobreza." Respecto de las consecuencias del desplazamiento forzado se afirmó: “No existe discusión acerca de que el desplazamiento forzado apareja una violación múltiple, masiva y continua de los derechos de las personas obligadas a migrar.
Por una parte, es claro que estas personas tienen que abandonar su domicilio en razón del riesgo que observan para su vida e integridad personal, peligro que se deriva de las amenazas directas que les son formuladas o de la percepción que desarrollan por los múltiples actos de violencia que tienen lugar en sus sitios de residencia. El desplazamiento forzado comporta obviamente una vulneración del derecho de los nacionales a escoger su lugar de domicilio, al igual que de su derecho al libre desarrollo de la personalidad.
Asimismo, dado el ambiente intimidatorio que precede a los desplazamientos, estas personas ven conculcados sus derechos de expresión y de asociación. (…) También existe acuerdo acerca de que la vulneración de los derechos citados implica la violación de distintos instrumentos internacionales de derechos humanos y de derecho internacional humanitario, tales como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la Convención de los Derechos del Niño, la Convención sobre la Eliminación de toda Forma de Discriminación contra la Mujer, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, el artículo 3° Común de los Convenios de Ginebra y el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra. 33.
De acuerdo con los estudios que se han realizado, la gran mayoría de los desplazados forzados abandonan sus lugares de origen por causa de las amenazas y el temor que generan las acciones de los llamados grupos de autodefensa - frecuentemente denominados como paramilitares - y las organizaciones guerrilleras. A pesar de lo anterior, al Estado colombiano le corresponde velar por la suerte de las personas desplazadas.
Las normas constitucionales ponen a la persona como el centro de la actividad del Estado y ello entraña la obligación del Estado de procurar el bienestar de los asociados. Esto significa que, en primer lugar, debería evitar que se presentaran las situaciones que generan el desplazamiento forzado de colombianos, el cual, como ya se vio, comporta la vulneración de múltiples derechos de los asociados.
Sin embargo, por diversas razones, cuyo análisis desborda el marco de esta sentencia, el Estado no ha cumplido con esta obligación. En vista de esta omisión y de las deplorables condiciones de vida que afrontan las personas desplazadas por efectos de la violencia, el Estado debe procurar brindarles las condiciones necesarias para retornar a sus hogares o para iniciar una nueva vida en otros lugares.” En la sentencia T-215 de 2002, se hace referencia al estado de cosas inconstitucional generado por la situación en que se hallan los desplazados por el conflicto interno colombiano, enfatizando que “el desplazamiento forzado interno desnuda una de las más dolorosas paradojas de nuestra vivencia política: mientras hemos sido capaces de suscribir un acuerdo mínimo de convivencia que pone a tono nuestras instituciones con el moderno constitucionalismo; aún subsiste la lucha interna del Estado para afianzarse a sí mismo, una lucha que tiene ribetes premodernos, que en otros contextos se libró hace más de dos siglos y que en nuestro caso se libra en varios frentes, todos más o menos violentos.” En la Sentencia T-602 de 2003 sostuvo la Corte: “La mayor parte de analistas e instituciones coinciden sobre los efectos nocivos del desplazamiento en las víctimas del delito de desplazamiento forzado que se encuentra tipificado en el artículo 180 de la Ley 599 de 2000 y que está dentro de la categoría de los delitos de lesa humanidad[32].
Por ejemplo, el Banco Mundial aceptó que el desplazamiento se traducía en el despojo de bienes materiales, tierra y vivienda; la pérdida de ingresos, de empleo y de oportunidades económicas; las restricciones de acceso a bienes comunales, la inseguridad alimentaria, el incremento de morbilidad y mortalidad; la ruptura de redes sociales y la desarticulación comunitaria; cambios irreversibles en los modos de vida, cambios culturales, desarraigo y ruptura de las estrategias de adaptación de las comunidades a su entorno habitual; trastornos psicosociales y afectación de las relaciones intrafamiliares y de la salud pública.
Todos estos efectos podrían ser resumidos como riesgo de empobrecimiento y marginalidad social, económica y política.[33]” A través de la sentencia T-025 de 2004 se destacaron los principales derechos constitucionales fundamentales que resultan amenazados o vulnerados por las situaciones de desplazamiento forzoso, como son: i) el derecho a la vida en condiciones de dignidad; ii) los derechos de los niños, de las mujeres cabeza de familia, los discapacitados y las personas de tercera edad y de otros grupos especialmente protegidos; iii) el derecho a escoger el lugar de domicilio; iv) el derecho al libre desarrollo de la personalidad; v) la libertad de expresión; vi) la libertad de asociación, “dado el ambiente intimidatorio que precede a los desplazamientos y las consecuencias que dichas migraciones surten sobre la materialización de los proyectos de vida de los afectados”; vii) los derechos económicos, sociales y culturales; viii) el derecho a la unidad familiar y a la protección integral de la familia; ix) el derecho a la salud; x) el derecho a la integridad personal; xi) el derecho a la seguridad personal, “puesto que el desplazamiento conlleva riesgos específicos, individualizables, concretos, presentes, importantes, serios, claros y discernibles, excepcionales y desproporcionados”; xii) la libertad de circulación por el territorio nacional y xiii) el derecho a permanecer en el sitio escogido para vivir; xiv) el derecho al trabajo y la libertad de escoger profesión u oficio; xv) el derecho a una alimentación mínima; xvi) el derecho a la educación; xvii) el derecho a una vivienda digna “puesto que las personas en condiciones de desplazamiento tienen que abandonar sus propios hogares o lugares habituales de residencia y someterse a condiciones inapropiadas de alojamiento en los lugares hacia donde se desplazan, cuando pueden conseguirlas y no tienen que vivir a la intemperie”; xviii) el derecho a la paz, “cuyo núcleo esencial abarca la garantía personal de no sufrir, en lo posible, los efectos de la guerra, y mucho menos cuando el conflicto desborda los cauces trazados por el derecho internacional humanitario, en particular la prohibición de dirigir ataques contra la población civil” y xix) el derecho a la igualdad.
Igualmente, en la misma providencia se declaró el estado de cosas inconstitucional, señalando que entre los factores valorados para el efecto se encuentran la vulneración masiva y generalizada de varios derechos constitucionales que afecta a un número significativo de personas; la prolongada omisión de las autoridades en el cumplimiento de sus obligaciones para garantizar los derechos; la adopción de prácticas inconstitucionales; la no expedición de medidas legislativas, administrativas o presupuestales necesarias para evitar la vulneración de los derechos; la existencia de un problema social cuya solución compromete la intervención de varias entidades, requiere la adopción de un conjunto complejo y coordinado de acciones y exige un nivel de recursos que demanda un esfuerzo presupuestal adicional importante.
En la Sentencia T-754 de 2006 se presentó una síntesis del tratamiento que la jurisprudencia constitucional ha dado al problema del desplazamiento interno forzado, indicando que “con relación al penoso tema del desplazamiento, motivo de vergüenza para la nación como que en gran medida obedece a la marcada incapacidad del Estado para conjurar la guerra interna que vive el país, la Corte Constitucional se ha referido a dicha problemática en innumerables situaciones.
Al respecto esta Corporación señaló que al Estado le compete impedir que el desplazamiento se produzca, porque las autoridades han sido establecidas para respetar y hacer respetar la vida, honra y bienes de los asociados, pero también ha dicho que si no fue capaz de impedir que sus asociados fueran expulsados de sus lugares de origen, tiene por lo menos que garantizarle a los cientos de miles de colombianos que han tenido que abandonar sus hogares y afrontar condiciones extremas de existencia la atención necesaria para reconstruir sus vidas[34].
Lo anterior comporta que la situación de cada una de las personas y familias desplazadas por la violencia deba ser un asunto prioritario de las autoridades”.[35] 5. La imputación del daño al Estado. Se afirma en la demanda que los perjuicios sufridos por las víctimas del desplazamiento forzado ocurrido en el Corregimiento de La Gabarra, Municipio de Tibú, son imputables a la Nación por las conductas y omisiones en las que incurrieron los miembros del Ejército y de la Policía Nacional, por lo que, a su juicio las mismas constituyen una falla del servicio.
De acuerdo con lo anterior, es necesario realizar las siguientes precisiones sobre la responsabilidad del Estado. El artículo 2 de la Constitución Política de Colombia, establece como fines esenciales del Estado, los de: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Asimismo, el inciso segundo del citado artículo, establece que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. Por su parte, el artículo 6 ibídem, establece que los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y las leyes y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Por su parte, el artículo 217 constitucional prevé que las fuerzas militares, en tanto integrantes de la fuerza pública,[36] tienen “como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”. Las normas anteriores contienen el mandato constitucional expreso del cual se deriva la obligación genérica para las autoridades públicas de proteger a todos los residentes en el territorio nacional en su vida, honra, bienes, creencias, libertades y derechos, así como asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.
El régimen de responsabilidad patrimonial del Estado, al que hace referencia la acción de reparación directa, tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución Política, el cual le impone al Estado el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas, es decir que el elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que no se está en el deber legal de soportar, que es lo que significa tal connotación de antijuridicidad.
Sin embargo, a pesar de que se hace énfasis en la existencia de un daño antijurídico como fuente del derecho para obtener la reparación de perjuicios, esto no significa que la responsabilidad patrimonial del Estado se haya tornado objetiva en términos absolutos, puesto que subsisten los diferentes regímenes de imputación de responsabilidad al Estado elaborados tanto por la doctrina como por la jurisprudencia con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.
Y entre tales regímenes, se encuentra el básico y principal, el de la tradicional falla del servicio, dentro del cual la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres elementos fundamentales: el daño antijurídico sufrido por el interesado, el deficiente funcionamiento del servicio, porque no funcionó cuando ha debido hacerlo, o lo hizo de manera tardía o equivocada, y finalmente, una relación de causalidad entre este último y el primero, es decir, la comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del servicio.
En efecto, sobre la responsabilidad del Estado por omisión en el cumplimiento de sus funciones, el Consejo de Estado ha establecido, lo siguiente: “Esta Sección del Consejo de Estado ha reiterado en varios pronunciamientos que en casos -como el que ahora ocupa la atención de la Sala- en los cuales se endilga a la Administración una omisión derivada del presunto incumplimiento de las funciones u obligaciones legalmente a su cargo, el título de imputación aplicable es el de la falla del servicio”[37].
En pronunciamiento del 12 de febrero de 2014, el Consejo de Estado[38], sobre el tema, señaló: “Dicho encuadramiento lleva a plantear la falla del servicio a partir de la omisión determinante en la que se encuentran incursas las autoridades públicas “en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido”, de tal manera que se hace necesario evaluar el contenido de las obligaciones fijadas por el ordenamiento jurídico a cada entidad u órgano de la administración pública llamado a cumplirlas y, el grado o nivel de cumplimiento para el caso específico[39].
Sin duda, el presupuesto inicial está radicado en la omisión del Estado constituida por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de las obligaciones constitucionales y legales en virtud de las cuales debe preservarse los derechos de toda persona a no ser desplazado, desarraigado y despojado de sus bienes como consecuencia del conflicto armado interno, o de violaciones sistemáticas de los derechos humanos o, del derecho internacional humanitario.
El reciente precedente de la Sala se plantea que la omisión del Estado como fundamento de la responsabilidad puede fundarse en la tesis de la posición de garante, con lo que se intenta superar la tesis de la falla del servicio, en la medida en “que cuando a la Administración Pública se le ha impuesto el deber jurídico de evitar un resultado dañoso, aquella asume la posición de garante en relación con la víctima, razón por la cual de llegarse a concretar el daño, éste resultará imputable a la Administración por el incumplimiento de dicho deber”[40].
En el mismo precedente se señaló que la posición de garante ya ha sido acogida en la jurisprudencia interamericana de derechos humanos, afirmándose, “La atribución de responsabilidad al Estado por actos de particulares puede darse en casos en que el Estado incumple, por acción u omisión de sus agentes cuando se encuentren en posición de garantes, esas obligaciones erga omnes contenidas en los artículos (sic) 1.1 y 2 de la Convención. “La responsabilidad internacional de los Estados Partes es, en este sentido, objetiva o ‘absoluta’, teniendo presentes conjuntamente los dos deberes generales, estipulados en los artículos 1(1) y 2 de la Convención Americana.”[41] Se trata de afirmar la responsabilidad del Estado pese a que los hechos son causados por terceros, en la medida en que a la administración pública le es imputable al tener una “posición de garante institucional”, del que derivan los deberes jurídicos de protección consistentes en la precaución y prevención de los riesgos en los que se vean comprometidos los derechos humanos de los ciudadanos que se encuentran bajo su cuidado, tal como se consagra en el artículo 2 de la Carta Política.
Luego, sustancial para endilgar la responsabilidad es que se deduzca a quién competía el deber de evitar las amenazas y riesgos para los derechos humanos de las personas afectadas. De acuerdo con la doctrina, (…) Sin embargo, en la misma doctrina se propone establecer “estructuras de imputación” de la responsabilidad del Estado cuando son “actores no- estatales” o terceros los que perpetran, o llevan a cabo acciones que producen el desplazamiento forzado: “… i) cuando el Estado omite la adopción de medidas razonables para prevenir la violación de los Derechos Humanos; ii) cuando el actor está actuando bajo la dirección, siguiendo instrucciones o con control de un Estado13; iii) cuando el actor ejercita elementos de autoridad gubernamental ante la ausencia de autoridades oficiales14; iv) cuando la conducta del actor es adoptada de manera subsecuente por el Estado15; v) cuando la conducta del actor es la de un movimiento alzado en armas que tras triunfar militarmente se convierte en el nuevo gobierno de un Estado16, vi) cuando hay delegación de funciones estales al actor no estatal, o vii) cuando el Estado crea una situación objetiva de riesgo y luego no despliega los deberes de salvamento que le son exigibles (pensamiento de la injerencia)”[42].
De acuerdo con la doctrina y el precedente jurisprudencial interamericano de Derechos Humanos, no puede construirse una cláusula general de responsabilidad en cabeza del Estado cuando se produce todo tipo de violaciones a los derechos humanos en su territorio, por lo tanto, “… tratándose de hechos de terceros que no han actuado en connivencia con la fuerza pública, y, en los cuáles no hay un hecho imputable a un agente estatal, la jurisprudencia internacional estructura la responsabilidad sobre la base de que se reúnan dos elementos: i) que el Estado incumpla con los deberes de diligencia que le son exigibles en la evitación de graves violaciones a los derechos humanos, y ii) que se trate de riesgos inminentes y cognoscibles.
Es decir, que en esta estructura el fundamento de la responsabilidad no es objetivo y está basado en la ausencia de una prevención razonable a las graves violaciones a los derechos humanos. Por ende, si se presenta la violación a pesar de que el Estado ha adoptado medidas adecuadas, orientadas a impedir la vulneración, el hecho no le es imputable al Estado”[43].
Luego, no puede ofrecerse como única vía la aplicación de la posición de garante ya que cuando dicha violación se produce como consecuencia de la acción de “actores-no estatales”, se exige determinar que la situación fáctica existió y que respecto a ella se concretaron tres elementos: “i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta”[44], que en términos del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas se entiende como el estándar de diligencia exigible al Estado[45].
(Negrillas fuera del texto original) Sobre el tema, en providencia del 20 de octubre de 2014, dentro del Radicado número 50001-23-31-000-2000-40076-01 (36.682), el Consejo de Estado, señaló: “Lo anterior se advierte, por cuanto la jurisprudencia de la Sección Tercera[46] ha considerado que el estudio del desplazamiento forzado debe hacerse bajo la óptica de la falla del servicio, bien sea por el incumplimiento o el incumplimiento defectuoso de las obligaciones constitucionales y legales, en virtud de las cuales debe preservarse los derechos de toda persona a no ser desplazado, desarraigado y despojado de sus bienes como consecuencia del conflicto armado interno, o de violaciones sistemáticas de los derechos humanos o, del derecho internacional humanitario, o por la inactividad determinante[47], en la que se encuentran incursas las autoridades públicas “en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido”, de tal manera que se hace necesario evaluar el contenido de las obligaciones [deberes normativos o positivos] fijadas por el ordenamiento jurídico a cada entidad u órgano de la administración pública llamado a cumplirlas y, el grado o nivel de cumplimiento para el caso específico[48].
De acuerdo con lo anterior, las hipótesis que ha tratado la propia jurisprudencia tiene que ver con la omisión o la inactividad cuando han intervenido sujetos privados [grupos armados insurgentes, grupos de autodefensas, bandas criminales, o cualquier otro tipo de organización criminal], ya que en situaciones como el desplazamiento forzado, en el que se producen múltiples violaciones a los derechos consagrados constitucional y convencionalmente, no es sustancial “determinar, como ocurre en el derecho penal interno, la culpabilidad de sus autores o su intencionalidad, y tampoco es preciso identificar individualmente a los agentes a los cuales se atribuyen los hechos violatorios[49].
Es suficiente la demostración de que ha habido apoyo o tolerancia del poder público en la infracción de los derechos reconocidos en la Convención[50], u omisiones que hayan permitido la perpetración de esas violaciones”[51]” En consecuencia, de acuerdo con la evolución jurisprudencial en relación con la responsabilidad del Estado por omisión, para la prosperidad de la demanda es necesario que se encuentren acreditados los siguientes requisitos: i) los instrumentos de prevención utilizados; ii) la calidad de la respuesta y iii) la reacción del Estado ante tal conducta. 6.
El caso concreto. En el caso que ocupa la atención de la Sala, se tiene que en ejercicio de la acción de grupo y de conformidad con lo establecido en la Ley 472 de 1998, la parte demandante solicita que se declare a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional - Policía Nacional responsables por los perjuicios sufridos por los integrantes del grupo actor a raíz del desplazamiento ocurrido en el período comprendido entre el 15 de junio de 2004 y el 31 de diciembre de 2005, ante la presunta omisión del deber constitucional de defender la vida, la tranquilidad, los bienes y la seguridad pública por parte de las entidades demandadas.
Lo anterior, como consecuencia de la masacre de 34 personas y lesiones a 7 más, ocurridas el día 15 del mes de junio de 2004 en la Finca La Duquesa, ubicada en el Corregimiento de La Gabarra en el Municipio de Tibú (Norte de Santander). Para avocar los problemas jurídicos planteados, los cuales se derivan de la sustentación de los recursos que se deciden, la Sala abordará inicialmente (i) las pruebas obrantes respecto de la eventual responsabilidad de las entidades demandadas.
En caso de que se determine la responsabilidad de la Nación- Ministerio de Defensa - Policía y Ejército Nacional, se establecerá en segundo lugar, lo siguiente: (ii) si estuvo o no acorde a los preceptos fácticos y jurídicos la designación del grupo efectuada por el A-quo en la sentencia recurrida, (iii) si la condena impuesta en la sentencia recurrida por conceptos de daño moral y daño a la vida de relación, resultan o no acordes a la jurisprudencia del Consejo de Estado que rigen la materia, y (iv) si los honorarios decretados a favor del apoderado de la parte demandante en la sentencia recurrida, resultan o no acordes a ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado que rigen la materia. 6.1- En relación con los aspectos fácticos relativos al asunto que se estudia en el caso bajo examinen, se encuentra debidamente acreditado en el proceso, lo siguiente: - El día 15 de junio de 2004 en el Corregimiento de La Gabarra del Municipio de Tibú – Departamento Norte de Santander, en el sitio ubicado entre la Vereda San Martín y Guadalupe sector de Río Chiquito Finca La Duquesa, siendo aproximadamente las 04:00 horas, incursionó un grupo de hombres pertenecientes al frente 33 de las Farc, quienes dieron muerte violenta a 34 personas que se encontraban en el lugar y ocasionaron lesiones a 7 personas más. Este hecho se encuentra acreditado con el Oficio No. 000672 del 15 de junio del año 2004, suscrito por el Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, el cual obra a folios 124 y 125 del cuaderno principal No. 1.
El anterior hecho, también es corroborado con las siguientes pruebas: 1) Oficio No. 409 del 11 de julio de 2006, suscrito por un Funcionario de la Policía Judicial SIJÍN – DENOR, el cual obra a folios 126 al 130 del cuaderno principal No. 1; 2) Oficio No. 0974 del 16 de junio de 2004 suscrito por el Comandante del Departamento de Policía de Norte de Santander, visto a folios 131 al 137 del cuaderno principal No. 1. 3) Oficio No. 044 del 16 de julio de 2004, suscrito por la Alcaldesa del Municipio de Tibú y dirigido al Secretario del Interior – Gobernación del Departamento, el cual obra a folios 305 y 306 del expediente. 4) Boletín Diario de Informaciones No. 168 elaborado por el Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”, el cual obra a folios 496 al 498 del cuaderno principal No. 2. 5) escrito titulado “hechos cronológicos y situación humanitaria en la región del Catatumbo” de fecha 16 de junio de 2004, visto a folios 564 al 567 del cuaderno principal No. 2.
A folios 386 al 391 y 463 al 472 del cuaderno principal No. 2, obran diligencias de recepción de testimonios, rendidas ante el A-quo por las señoras Ana Myriam Herrera Escalante, María del Carmen Castellanos Acosta, Deisy Castellanos Santiago, quienes son contestes en afirmar que desde finales del mes de junio de 2004 se produjeron unos desplazamientos en el Corregimiento La Gabarra, debido a que el grupo al margen de la ley denominado FARC incursionó en la zona, y llevó a cabo una masacre que culminó con la muerte de 34 personas y lesiones en 7 más, quienes se encontraban descansando en la finca La Duquesa del Corregimiento de La Gabarra.
Asimismo, son contestes en afirmar que era muy escasa la presencia de las Fuerzas Militares y de Policía en el lugar. - Previo a los hechos objeto de la presente acción, la Alcaldesa del Municipio de Tibú a través del Oficio de fecha 20 de abril de 2004[52], informó al “Secretario del Interior – Gobernación del Departamento”, sobre la alteración del orden público ocurrido el día 17 de abril de 2004, en los siguientes términos: “El día 17 de abril a las 7:30 A.M aproximadamente, en el KM 19 vía Corregimiento de La Gabarra, se presentó un retén de grupo al margen de la ley de la FARC, quienes tomaron a 17 personas secuestradas y 9 vehículos de los cuales uno fue cargado con explosivos, el personal secuestrado fue dejado en libertad debido a la reacción inmediata de las unidades del Ejército que se encontraban cerca al lugar, en la huida dejaron varios campos minados.
Según informaciones del Teniente Coronel OSCAR ORLANDO GIL RUSSI una vez se puso a salvo el personal civil y los vehículos se inició un registro con el Grupo EXDE de explosivos para destruir las minas sembradas a la orilla de la vía. Y estando en la operación, se escuchó una explosión en dirección al KM-20 y a los pocos minutos es traído hasta donde estaba la tropa en una camioneta que pasaba por el lugar un señor de nombre (…), quien pisó una de las minas dejadas por el grupo subversivo cerca a su casa causándole heridas en todo su cuerpo (…)” A folios 1077 al 1079 del cuaderno de pruebas No. 5, obra el Oficio No. DPRNS-SAT 20041672 de fecha 18 de junio de 2004, mediante el cual la Defensora del Pueblo Regional Norte de Santander, le informa al Fiscal Especializado UDH y DIH de Cúcuta, que en aras de evitar violaciones masivas de los derechos humanos y del Derecho Internacional Humanitario de los habitantes de los municipios que conforman la zona del Catatumbo, el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo informó al Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas –CIAT-, de diferentes situaciones de riesgo que podrían afectar a la población civil, en los siguientes términos: “- Desde el 2001 el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo ha alertado en repetidas ocasiones sobre la situación crónica de conflicto armado de la región del Catatumbo, en particular de los municipios de Tibú, Convención, El Tarra, Teorama, Hacarí y San Calixto. - Así mismo, se emitieron dos alertas tempranas: el 1 de julio de 2001 con relación a la vulnerabilidad de la población El Tarra por enfrentamientos entre actores armados ilegales, y el 26 de diciembre de 2001 con referencia al desplazamiento de aproximadamente 200 personas al casco urbano de El Tarra por incursión de grupos de autodefensas en el Corregimiento Filo Gringo. - El 10 de enero de 2002 se emitió una tercera alerta temprana (No. 002- 10-01-03) sobre los municipios de Teorama, Convención y El Tarra debido a amenazas proferidas por grupos al margen de la ley contra la población civil, específicamente en los Corregimientos de Aserrío, San Pablo y La Cecilia en Teorama. - En el año 2002, el SAT estableció que el Municipio de Tibú tenía las características de un escenario de fragmentación social, asociado a períodos de intensificación del conflicto armado y a circunstancias que aceleraban fenómenos latentes como desplazamientos, desapariciones y homicidios.
Así, el 19 de julio de 2002, mediante el Oficio No. 4020/CO- SAT/1703 se alertó de una agudización del conflicto debido al viraje de las acciones de los grupos subversivos en el sentido de retomar espacios claves como los cascos urbanos de La Gabarra y Tibú. - El 3 de febrero de 2002 el SAT emitió una nota de seguimiento a la Alerta Temprana No. 002/10-01-03 advirtiendo de la situación de riesgo de los Corregimientos de San Pablo, San Juancito y las veredas San José, El Limón, El Pantano y La Estrella en el Municipio de Teorama debido a los enfrentamientos entre la insurgencia y las AUC. - El 11 de abril de 2003, se emitió una nueva de nota de seguimiento, en este caso focalizada específicamente en el corregimiento de La Gabarra, en el municipio de Tibú. En dicha nota se caracterizó a la provincia del Catatumbo como una zona de riesgo recurrente que es unas veces neutralizado o al menos mitigado por la acción del Estado, mientras que en otras resurge y se focaliza en diferentes regiones de la Provincia. - El 30 de abril de 2003 se emitió un Informe de Riesgo (IR 036-03) sobre el casco urbano del municipio de Hacarí, debido a la expansión de los grupos ilegales desde el Municipio de El Tarra al corregimiento de La Cristalina en jurisdicción del Municipio de San Calixto, lo cual generó un desplazamiento de 160 personas hacia el casco urbano de Hacarí. En dicho informe de riesgo se advierte de la posibilidad de un ataque indiscriminado contra el casco urbano de Hacarí por parte de la subversión. - Posteriormente, el 30 de octubre de 2003 se emitió una nota de seguimiento sobre el Informe de Riesgo 036 que reforzaba lo anteriormente dicho con respecto a la disputa de los actores armados en los municipios de El Carmen, Convención, Teorama, San Calixto, El Tarra y Tibú. Particularmente se alertaba de la situación de riesgo del municipio de Hacarí, que podría extenderse hacía el municipio de San Calixto como consecuencia de la avanzada de los grupos ilegales contra la tercera fase de fumigación iniciada el 9 de octubre de 2003.
Dicho proceso de aspersión estaba previsto para los municipios de El Tarra, Hacarí, Convención, Tibú, La Gabarra, El Tarrita, La Esperanza, Victoria y Villacaro. - Finalmente, el 1 de mayo de 2004 se emitió el Informe de riesgo No. 031-04 sobre la situación de riesgo del Municipio de El Tarra, en el cual se advertía de la situación de riesgo de los pobladores del casco urbano del Municipio y algunas veredas aledañas debido a la disputa entre los grupos ilegales por el control de la población que es forzada a participar en la producción y comercialización de los cultivos de uso ilícito.” En efecto, a folio 1151 del cuaderno principal No. 5 obra el Oficio No. 402501/CO-SAT-239/04 del 1 de mayo de 2004, dirigido al Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas del Ministerio del Interior y de Justicia por parte del Defensor Delegado para la Evaluación de Riesgo de Población, mediante el cual le remite el Informe de Riesgo No. 031-04, emitido por el Sistema de Alertas Tempranas de las Defensoría del Pueblo, en relación a la situación de riesgo de los habitantes del Municipio de El Tarra, en el cual se indicó lo siguiente: “…El riesgo para la población civil en El Tarra es más crónico que coyuntural por la constante disputa entre las FARC y las AUC por el control poblacional, los altos niveles de estigmatización de los pobladores, por la dificultad de movilización vía terrestre hacía Tibú o Convención. A pesar de que existe presencia de la Fuerza Pública las medidas de seguridad son precarias debido a la movilidad de los actores armados ilegales.
La salida del grupo ilegal de determinada zona, podría incrementar el riesgo sobre los pobladores, en tanto se abriría el espacio para que el otro grupo armado pudiera implantarse en el territorio. La situación enunciada hace altamente previsible la concurrencia de violaciones masivas de derechos humanos contra los pobladores de El Tarra, con la consecuente comisión de homicidios selectivos, masacres, desplazamientos forzados, siembra de minas antipersonales y enfrentamientos con interposición de población civil.” Como recomendaciones en dicho informe, se indicaron entre otras las siguientes: “…Adoptar acciones eficaces por parte de la Fuerza Pública para brindar protección a la población civil en la zona rural y en la cabecera urbana del Municipio de El Tarra. … Adoptar medidas que garanticen la presencia y el cabal funcionamiento del estado social de derecho a través de sus autoridades civiles y militares legalmente constituidas…” - La Alcaldesa Municipal de Tibú a través del oficio sin número y de fecha 28 de junio de 2004, informó al Ejecutivo y Segundo Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Maza No. 5, que en los archivos de ese despacho no reposan quejas o denuncias formuladas por la comunidad sobre amenazas que provengan de grupos subversivos, y que sin embargo, en razón de los hechos ocurridos el 15 de junio de 2004, se conoce a nivel nacional que en la Región del Catatumbo, existe presencia de diferentes grupos al margen de la ley.
(Folios 303 del cuaderno principal No. 2) En un informe de orden público rendido por la Alcaldesa del Municipio de Tibú el día 16 de julio de 2004[53], al Secretario del Interior – Gobernación del Departamento, agrega que “…En el transcurso de este mes la Policía continuó con el patrullaje en el sector urbano, se ha recibido apoyo del Ejército en la parte urbana y ha prestado el servicio en la vigilancia y control de la zona periférica urbana y rural del municipio de Tibú, dándose un reporte de completa tranquilidad en el Municipio.” Obra también copia de los folios del libro de Minutas de Servicios de las Estación de Policía de La Gabarra, en los cuales se describe el turno para prestar el servicio el día 18 de junio de 2004, y se realizan las siguientes consignas: 1.
Extremar al máximo las medidas de seguridad; 2. Cualquier novedad informar inmediatamente. 3. No dormir ni evadirse de su puesto de facción; 3. No tener cartucho en la recamara del arma; 4. No tener armamento y munición de reserva a la mano. Folios 587 al 591 del cuaderno principal No. 3. Obra copias de diferentes páginas del diario La Opinión, correspondientes a los días 16 al 23 de junio de 2004, en las cuales se titularon las siguientes noticias: “34 muertos en La Gabarra”, “Masacrados 34 raspachines”, “Condena Mundial”, “Las Víctimas de La Gabarra”, “Tres menores, entre las víctimas” “Por allá no vuelvo”, Farc planea nuevos ataques”, “Miedo y zozobra en La Gabarra”, “Sepultados NN en La Gabarra”, “masacre fue cometida por las FARC”, “La Gabarra no le importa al Gobierno”.
Folios 593 al 613 del cuaderno principal No. 3. Mediante el Oficio No. 0898 del 25 de junio de 2004, el Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”, le informó al Fiscal Especializado UDH Y DIH que con antelación a la semana de los hechos, no ocurrieron situaciones similares, ni tampoco se tenía conocimiento sobre posibles incursiones en el sector de la jurisdicción de esta Unidad Táctica Militar, y que tampoco se había recibido alerta temprana, ni advertencia, que permitiera conocer hechos a perpetrarse en esa jurisdicción. Asimismo, indica que al conocerse los hechos se adelantó de manera inmediata la operación “HONOR 1” al mando del Señor Brigadier General EDGAR CEBALLOS MENDOZA, Comandante de la Quinta Brigada, junto con el señor Teniente Coronel ADELMO FAJARDO HERNANDEZ, Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”, con tropas agregadas de la Quinta Brigada y todas las tropas disponibles del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 “MAZA”.
Folios 1080 y 1081 del cuaderno de pruebas No. 5. El día 2 de noviembre de 2004, se realizó un Consejo de Seguridad en el municipio de Tibú integrado por el Alcalde Municipal, el Comandante del Sexto Distrito de Policía, el Personero Municipal, el Inspector Municipal de Policía, el Comandante Fuerza de Tarea y el Fiscal Local de Tibú, en el cual dieron cuenta entre otras cosas, del desplazamiento de población flotante del Corregimiento de La Gabarra.
Folios 524 al 526 del cuaderno principal No. 2. A través del Oficio No. 5015-DPRNS-JCA del 4 de mayo de 2009, la Defensora del Pueblo Regional Norte de Santander, informa al A-quo que el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría del Pueblo, emitió el informe de riesgo No. 065 el 4 de septiembre de 2004, el cual hacía mención a situación de riesgo específico en el corregimiento de La Gabarra, jurisdicción del Municipio de Tibú, consistente en la probabilidad de ataques de las FARC para retomar el dominio de zonas cocaleras donde se encontraban asentadas las autodefensas.
Folios 488 y 489 del cuaderno principal No. 2. Obra oficio de fecha 11 de octubre de 2011, suscrito por el Presidente de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODHES, mediante el cual indica al A-quo que según la información que se tiene del Sistema de Información sobre Derechos Humanos –SISDHES- los desplazamientos han ocurrido debido a la presencia de actores armados ilegales como las FARC y grupos pos-desmovilizados, y que las principales causas de los desplazamientos han sido las amenazas y los combates.
Asimismo, señala que para el año 2004, se registró un total de 1.240 personas desplazadas. Folios 813 y 814 del cuaderno principal No. 3. Según la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional, en el año 2004 se registraron 539 hogares y 2.490 personas desplazados en el Municipio de Tibú. Este hecho se encuentra acreditado por el listado remitido por la citada entidad, el cual obra en un CD, visto a folios 634 y 635 del cuaderno principal No. 3. 6.1 Acerca de la relación causal adecuada entre dicha omisión y la producción del daño. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se encuentra acreditado que varios de los miembros del grupo actor fueron desplazados a raíz de los hechos ocurridos en el mes de junio del 2004 en el Corregimiento de la Gabarra, esto es, la incursión del grupo al margen de la ley denominado FARC en el sitio ubicado entre la Vereda San Martín y Guadalupe sector de Río Chiquito Finca La Duquesa, quienes dieron muerte violenta a 34 personas que se encontraban en el lugar y ocasionaron lesiones a 7 personas más, incursión que se debió al proceso de desmovilización ocurrido en el referido año por parte de las Autodefensas Unidas de Colombia –AUC-, lo cual fue aprovechado por las FARC para apoderarse de la zona.
Así mismo, se evidencia que los 3 testimonios recaudados por el A-quo, son contestes en afirmar que dicho grupo al margen de la ley realizó amenazas en contra de los habitantes en las que les indicaba que debían abandonar sus tierras. Las masacres aparecen corroboradas con las Diligencias de Inspección Judicial con Levantamiento de Cadáver, obrantes en los cuadernos de pruebas Nos. 5 y 6.
En dichas diligencias, se indicó como circunstancias en que ocurrieron los hechos: “Homicidio colectivo por grupo armado al margen de la ley”. Las circunstancias que rodearon los hechos acaecidos en el Corregimiento de la Gabarra, llevan a la Sala a concluir que si las entidades demandadas hubiesen puesto efectivamente en funcionamiento todos los recursos humanos y técnicos de los cuales disponen para atender en forma adecuada y oportuna las correspondientes obligaciones legales, tales hechos seguramente no hubiesen ocurrido o, por lo menos, no en la magnitud que determinó el desplazamiento masivo que dio origen a esta acción. Del acervo probatorio del expediente se puede inferir que sucedieron una serie de hechos que alteraron de manera grave y especial las condiciones generales en que normalmente se desarrolla la vida en el Corregimiento de la Gabarra y que debieron de haber sido valoradas por la Fuerza Pública para llevar a cabo acciones especiales de protección a la comunidad.
Por lo tanto, al presentarse una situación especial, se puede considerar que la Fuerza Pública estuviera en una condición especial de garante frente a los accionantes sino únicamente de seguridad de conformidad con los mandatos constitucionales y legales, de la cual se observa su omisión. Se demostró que el daño existió fenoménicamente, así como también que fue antijurídico de conformidad con el artículo 90 de la Constitución, tal y cual se plantea en los argumentos de la presente sentencia. En efecto, observa la Sala que previo a los hechos objeto de la presente acción, la Alcaldesa del Municipio de Tibú, dirigió un oficio al Secretario del Interior – Gobernación del Departamento, el día 20 de abril de 2004, es decir, menos de dos meses de ocurrir la masacre que generó en algunos casos el desplazamiento, mediante el cual advirtió sobre la alteración del orden público ocurrida el día 17 de abril de 2004, en la vía al Corregimiento de La Gabarra, en la que el grupo al margen de la ley denominado FARC realizó un retén y dejó varios campos minados en el sector.
Asimismo, se acreditó que antes y después de los hechos objeto de la presente acción, la Defensoría del Pueblo – Regional Norte de Santander a través del Sistema de Alertas Tempranas emitió varias alertas sobre la situación crónica de conflicto armado que se vivía en la región del Catatumbo, en particular, en los municipios de Tibú, Convención, El Tarra, Teorama, Hacarí, San Calixto y en los Corregimientos de La Gabarra, Aserrío y San Pablo, debido a enfrentamientos entre actores armados ilegales, amenazas proferidas por grupos al margen de la ley contra la población civil y, disputa entre los grupos ilegales por el control de la población que es forzada a participar en la producción y comercialización de los cultivos de uso ilícito, lo cual generó en diferentes casos el desplazamiento de la población civil.
De igual manera, el Defensor Delegado para la Evaluación de Riesgo de Población, dio cuenta desde el 1 de mayo de 2004 al Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas del Ministerio del Interior y de Justicia, sobre la situación de riesgo para los habitantes del Municipio de El Tarra, debido a la constante disputa entre las FARC y las AUC por el control poblacional.
Asimismo, dio cuenta que a pesar de que existe presencia de la fuerza pública, las medidas de seguridad son precarias debido a la movilidad de los actores armados ilegales, y que la salida del grupo ilegal, podría incrementar el riesgo sobre los pobladores, en tanto se abriría el espacio para que el otro grupo armado pudiera implantarse en el territorio.
Indicó también, que dichos hechos hacen altamente previsibles la concurrencia de violaciones masivas de derechos humanos contra los pobladores, con la consecuente comisión de delitos, entre los que se encuentra el desplazamiento forzado, como en efecto sucedió. Todo lo anterior, permite a la Sala concluir que el conflicto armado que se vivió en la zona del Catatumbo y que generó el desplazamiento objeto de la presente acción, no fueron hechos sorpresivos y que por el contrario eran previsibles, pues tal y como lo indicó la Alcaldesa Municipal de Tibú el 28 de junio de 2004, al Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado Maza No. 5, es de conocimiento a nivel nacional que en la región del Catatumbo, existe presencia de diferentes grupos al margen de la ley.
Tan es así lo anterior, que es de conocimiento público que en el año 1999 se presentó una incursión paramilitar, comisión de masacres selectivas y amenazas de nuevas masacres en el corregimiento de La Gabarra, hechos que dieron lugar al desplazamiento forzado de sus habitantes por el temor de perder sus vidas, y que dieron lugar a la condena del Estado por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la cual fue confirmada por el Consejo de Estado debido a la omisión de impedir que el grupo de autodefensas vulnerara los derechos de los residentes en dicho corregimiento.
Situación que no fue corregida y que lamentablemente se volvió a repetir en los hechos objeto de la presente acción por no haberse adoptado las medidas eficaces para impedir y contener la incursión paramilitar. Si bien, de conformidad con el amplio acervo probatorio allegado al expediente se tiene que no aparece prueba alguna de la cual se pueda inferir la participación directa y activa de miembros de la fuerza pública en la incursión armada, sí se encuentra debidamente acreditado que dicha incursión no fue sorpresiva; por el contrario, era de conocimiento público la presencia de varios grupos al margen de la ley en la zona del Catatumbo y, en consecuencia, el conocimiento previo por parte de las autoridades permitía y exigía haber tomado las medidas correspondientes; pese a lo anterior, dichas autoridades no adoptaron las medidas eficaces y/o adecuadas orientadas a impedir que se produjeran los sucesos anunciados; no se trató de un asunto imperceptible, pues la Defensoría del Pueblo habían emitido varias alertas sobre la presencia de grupos al margen de la ley y la disputa por controlar el territorio en la zona del Catatumbo, se trató de una masacre y una serie de amenazas que, desde luego, trajeron como consecuencia, el desplazamiento masivo de los habitantes.
De igual manera, encuentra la Sala que si bien es cierto no existe prueba que acredite que las Fuerzas Militares y de Policía hubiesen tenido conocimiento de las alertas emitidas por la Defensoría del Pueblo desde el año 2001 relacionadas con la incursión de grupos subversivos en la zona del Catatumbo y la disputa de los mismos por mantenerse en el territorio, también es cierto que se encuentra acreditado que dos meses antes de ocurrida la masacre, en la vía al Corregimiento de La Gabarra, las Farc secuestraron a 17 personas, cargaron 9 vehículos con explosivos y sembraron minas antipersonas, y que Unidades del Ejército que se encontraban cerca al lugar reaccionaron logrando poner en libertad a los secuestrados, asimismo, se acreditó que el día 2 de noviembre de 2004, se realizó un Consejo de Seguridad en el municipio de Tibú en el que participaron, entre otros, el Comandante del Sexto Distrito de Policía, el Inspector Municipal de Policía y el Comandante Fuerza de Tarea, en el cual dieron cuenta entre otras cosas, del desplazamiento de población flotante del Corregimiento de La Gabarra, todo lo cual, evidencia que no era desconocido para las Fuerzas Militares y de Policía la presencia de las FARC en el sector y la alteración del orden público realizada por este grupo subversivo.
Ante el conocimiento de la presencia de los subversivos en la zona del Catatumbo, las autoridades de Policía y del Ejército no tomaron las medidas pertinentes para impedir que se ocasionara la masacre, y los consecuentes desplazamientos de los habitantes del sector, tan es así que en el Informe de Riesgo No. 031-04 realizado por el Sistema de Alertas Tempranas de la Defensoría Delegada para la Evaluación del Riesgo de la Población Civil y remitido al Comité Interinstitucional de Alertas Tempranas del Ministerio del Interior y de Justicia el día 1 de mayo de 2004, se advirtió que a pesar de que existe presencia de la Fuerza Pública las medidas de seguridad son precarias debido a la movilidad de los actores armados ilegales, que la salida del grupo ilegal de determinada zona, podría incrementar el riesgo sobre los pobladores, en tanto se abriría el espacio para que el otro grupo armado pudiera implantarse en el territorio; que dicha situación hace altamente previsible la concurrencia de violaciones masivas de derechos humanos contra los pobladores de El Tarra, con la consecuente comisión de homicidios selectivos, masacres, desplazamientos forzados, siembra de minas antipersonales y enfrentamientos con interposición de población civil, por lo cual, se recomendó “…Adoptar acciones eficaces por parte de la Fuerza Pública para brindar protección a la población civil en la zona rural y en la cabecera urbana del Municipio de El Tarra. … Adoptar medidas que garanticen la presencia y el cabal funcionamiento del estado social de derecho a través de sus autoridades civiles y militares legalmente constituidas…” Asimismo, la Sala no pasa por alto los testimonios rendidos ante el A-quo, los cuales son contestes en afirmar que era muy escasa la presencia de las Fuerzas Militares y de Policía en el lugar.
Sobre la responsabilidad del Estado por omisión, en los cuales se imputa el daño por falta de protección, en los casos en que no se requiere previo requerimiento a la autoridad, el Consejo de Estado[54], ha dicho: “…Es así como frente a supuestos en los cuales se analiza si es procedente declarar la responsabilidad del Estado, como consecuencia de la producción de daños en cuya ocurrencia se alega que ha sido determinante la omisión por parte de una autoridad pública en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, la Corporación ha señalado que es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que, en abstracto, las normas pertinentes fijan para el órgano administrativo implicado, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo por parte de la autoridad demandada en el caso concreto, de otro.
En este sentido, con ocasión de una demanda en la que se reclamaba la declaración de responsabilidad patrimonial de la Policía Nacional, con ocasión del hurto de un ganado, la Sala sostuvo: “Conforme a la jurisprudencia de la Sala, para que pueda considerarse que el Estado es responsable por omisión, en los eventos en los cuales se le imputa el daño por falta de protección, se requiere previo requerimiento a la autoridad, pero en relación a ese requerimiento no se exige ninguna formalidad, porque todo dependerá de las circunstancias particulares del caso44.
Es más, ni siquiera se precisa de un requerimiento previo cuando la situación de amenaza es conocida por dicha autoridad45. Es decir, que serán las circunstancias concretas las que determinarán cuál era la obligación específica de seguridad que tenía el Estado en relación con quien ha sufrido un daño. Ahora, la obligación de seguridad que corresponda prestar al Estado en un evento determinado, conforme a la jurisprudencia que la Sala ha desarrollado desde vieja data, debe determinarse en consideración a su capacidad real de prestar ese servicio, atendidas las circunstancias concretas, bajo el criterio de que “nadie está obligado a lo imposible”.
(…) En uno y otro caso, la omisión de las autoridades competentes, consistente en no brindar la protección necesaria para salvaguardar los bienes o la vida e integridad de las personas, hace responsable a la Administración de los daños que se ocasionen a éstas. Sin embargo, debe hacerse claridad acerca de que no es viable atribuirle a la Administración una posible deficiencia en la seguridad, extendiendo el deber de las autoridades a una misión objetiva de resultado traducida en que no se produjera ningún acto que afectara el orden social, deseo si bien loable dentro de cualquier sistema de gobierno, resulta imposible de lograr, ni siquiera con los mayores esfuerzos y medidas extremas.
Lo que sí es procedente, es que si la Administración cuenta con un mínimo de conocimiento acerca de una situación de vulnerabilidad en la que se encuentra determinada persona52, el deber genérico de protección y seguridad se concreta y exige una conducta activa de la Administración, que de omitirse, permite que se declare su responsabilidad por el daño derivado de la materialización del peligro.” (Negrillas fuera de texto) De conformidad con lo anteriormente expuesto, advierte la Sala que la causal eximente de responsabilidad “hecho de terceros” alegada en los recursos de apelación tanto por el Ejército Nacional, como por la Policía Nacional no tienen vocación de prosperidad, toda vez que conforme quedara acreditado anteriormente, las actuaciones adelantadas por dichas instituciones no resultaron eficaces para impedir o repeler la incursión del grupo al margen de la ley FARC en el municipio de Tibú, específicamente en el Corregimiento de la Gabarra, la cual trajo como consecuencia la masacre de más de 30 personas y lesiones a otras más, y el consecuente desplazamiento de sus habitantes objeto de la presente acción, a pesar de que tenían pleno conocimiento de la difícil situación de orden público que se presenta en la zona del Catatumbo.
En relación con las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas para evitar la incursión de grupos al margen de la ley en la citada zona, sólo se allegó copia de los folios del libro de Minutas de Servicios de las Estación de Policía de La Gabarra, en los cuales se describe el turno para prestar el servicio el día 18 de junio de 2004, y se realizan las siguientes consignas: 1.
Extremar al máximo las medidas de seguridad; 2. Cualquier novedad informar inmediatamente. 3. No dormir ni evadirse de su puesto de facción; 3. No tener cartucho en la recamara del arma; 4. No tener armamento y munición de reserva a la mano. Asimismo, se allegó copia del Acta de Consejo de Seguridad de fecha 2 de noviembre de 2004, realizada en el Municipio de Tibú, la cual estuvo integrada entre otros, por el Comandante del Sexto Distrito de Policía, y el Comandante Fuerza de Tarea en el cual discutieron la situación de orden público que se estaba viviendo en dicho municipio y acordaron tomar medidas, medidas estas que no mostraron ninguna eficacia, ni resultado, como quiera que el grupo subversivo una vez cometida la masacre continuó en la región al punto que los mismos habitantes siguieron desplazándose debido a la presencia de estos y las amenazas en contra de su vida e integridad, tal y como fue expuesto en los testimonios rendidos ante el A-quo.
Si bien es cierto, las fuerzas militares una vez ocurrida la masacre de las 34 personas y lesiones a 7 más, realizaron la operación denominada “HONOR”, se tiene que la misma no fue lo suficientemente eficaz, y prueba de ello, son los desplazamientos ocurridos desde el momento en que el grupo al margen de la ley cometió la citada masacre hasta el 31 de diciembre de 2005, según dan cuenta las declarantes en el proceso de la referencia. Por todo lo anteriormente expuesto, encuentra la Sala acertada la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta relacionada con declarar a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional – Policía Nacional, administrativa y patrimonialmente responsable por los daños y perjuicios ocasionados a las personas integrantes del grupo, y en ese sentido confirmará la sentencia de primera instancia. Una vez verificado el desplazamiento alegado en la demanda, así como las causas que lo originaron, procederá la Sala a resolver los siguientes problemas jurídicos planteados en esta providencia, y que están relacionados con el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, esto es: (I) ¿Si estuvo o no acorde a los preceptos fácticos y jurídico la designación del grupo efectuada por el A-quo en la sentencia recurrida? (ii) ¿Si la condena impuesta en la sentencia de primera instancia, por conceptos de daño moral y daño en la vida en relación, resulta o no acorde a la jurisprudencia del Consejo de Estado que rige la materia? Y (iii) Si los honorarios fijados a favor del apoderado de la parte demandante, resultan o no acordes a la ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado que rigen la materia?. 6.2.
Designación del grupo. El Juez de primera instancia señaló que sólo puede admitirse que tienen calidad de desplazados, de acuerdo con la Ley 387 de 1997, quienes demuestren que para junio y julio de 2004, habitaban en el corregimiento de La Gabarra o desempeñaban allí de manera habitual y no meramente ocasional su actividad económica, y se vieron forzadas a migrar como consecuencia de las amenazas del grupo guerrillero FARC.
Agregó que puede inferirse la condición de domiciliados/as del Corregimiento La Gabarra en aquéllas personas que demostraron ser usuarias del servicio público domiciliario de energía prestado por Centrales Eléctricas de Norte de Santander en dicho corregimiento; como de quienes se encontraban inscritos en el Sisbén del Municipio de Tibú y también de todas las personas que formularon denuncia del hecho ante las distintas autoridades, con el fin de obtener los beneficios otorgados para el momento por Acción Social.
Asimismo, agregó que acreditaron su condición de desplazados las personas en relación con las cuales Acción Social informó que se encuentran en situación de desplazamiento del Corregimiento La Gabarra, las que formularon denuncia del hecho para obtener la ayuda humanitaria concedida por el Estado. Señaló que a los demandantes a quienes se les reconocerá la indemnización son a los siguientes: 1.
Maximiliano Fuentes 2. Mercedes Soto de Fuentes 3. Nelly Fuentes Soto 4. Máximo Fuentes Soto 5. Orfa Fuentes Soto 6. Ana Graciela Quintero Contreras 7. Yasneida Quintero Carrascal 8. Jhon Jairo Romero Acevedo 9. Loren Zharic Romero Quintero 10. Ángel David Quintero Álvarez 11. Jesús Ortiz 12. Carmen Cecilia Martínez 13. Erica Ortiz Parada 14.
Jesús Esneider Ortiz Parada 15. Keyla Yuritza Ortiz Parada 16. Yamile Ortiz Parada 17. Nicol Fernanda Ortiz Parada 18. Yuleima Ortiz Parada 19. Zarid Gabriela Robles Ortiz 20. Alexander Ortiz Parada De igual manera, condenó a las entidades demandadas a pagar una indemnización por concepto de daño moral y por alteración grave de las condiciones de existencia, a los integrantes del grupo que no concurrieron al proceso pero qué de manera oportuna y debida se acojan a los efectos de la sentencia. Pagos que deberán ser realizados por el Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos a favor, exclusivamente, de quienes acrediten, de manera fehaciente y concurrente, mediante la aportación del correspondiente certificado de inscripción en el Registro Único de Víctimas las tres (3) condiciones siguientes: (i) haber tenido domicilio, para los meses de junio y julio de 2004, en el Corregimiento La Gabarra, (ii) Que a consecuencia de la incursión armada referida en precedencia se hubiesen visto obligados a desplazarse de su lugar de domicilio, y;
(iii) Que el desplazamiento forzoso se hubiere producido entre los meses de junio y julio del año 2004, del Corregimiento La Gabarra, comprensión municipal de Tibú. Sobre este aspecto, el apoderado de la parte demandante manifestó su inconformidad argumentando que a su juicio los criterios empleados por el A- quo, excluyeron a las personas que, sin haber sido representadas, ni ser demandantes, hacen parte del grupo de personas afectadas y que también deben ser tenidas en cuenta como desplazadas por los hechos que dieron origen a la misma, a fin de que se beneficien de los efectos de la sentencia. Aduce que si bien es cierto, en las consideraciones de la sentencia, se hizo alusión a la calidad de desplazado que establece el artículo 60 de la Ley 1448 de 2011, también lo es que se contraría al decir que no toda persona que se halla visto forzada a emigrar por los hechos de que trata este proceso, tiene la condición de desplazado, pues está excluyendo a quienes a pesar de acreditar dicha condición no contaban con un bien inmueble o una propiedad que señalara su domicilio o residencia en el corregimiento de La Gabarra, sin tener en cuenta los informes y el listado de personas allegados por la Red de Solidaridad Social, entidad acreditada para tal fin.
Por lo anterior, solicita que se reconozca como desplazados a todas las personas que se encuentran en la lista allegada por la Red de Solidaridad Social, hoy Dirección de Registro y Gestión de la UAEARIV, entidad encargada de efectuar el registro nacional de población desplazada de conformidad con la Resolución 02045 de 2000, sin excluir a aquellas personas que no acreditaron tener bienes para la época del año 2004 y 2005.
Sobre este punto de inconformidad, para la Sala resulta relevante citar apartes de la providencia de fecha 26 de enero de 2006, proferida por el Consejo de Estado – Sección Tercera, dentro del Radicado No. 25000-23-26- 000-2001-00213-01(AG), quien como ya se advirtió en un caso semejante al que ahora se decide, declaró patrimonialmente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército -Policía Nacional por los perjuicios sufridos por quienes se vieron desplazados en forma forzosa del corregimiento La Gabarra, del municipio de Tibú, Norte de Santander, con ocasión de la incursión paramilitar ocurrida el 29 de mayo de 1999.
“…La sentencia consultada será modificada, en cuanto incluyó como beneficiarios de la indemnización ordenada, a personas que habiendo sido relacionadas en la lista de la Red de Solidaridad Social no acreditaron ser residentes de La Gabarra ni haber desempeñado allí su actividad económica para el 29 de mayo de 1999, para, en su lugar negar, cualquier reconocimiento en su favor y, en consecuencia, se disminuirá el monto de la suma ponderada de las indemnizaciones individuales.
Estas decisiones se adoptarán por cuanto: (…) De tal manera que sólo tendrán la calidad de desplazados, de acuerdo con la ley 387 de 1997 y las normas y desarrollos jurisprudenciales sobre los conceptos de residencia y actividad económica habitual, quienes demuestren que para el 29 de mayo de 1999 habitaban en el corregimiento de La Gabarra o desempeñaran allí de manera habitual y no meramente ocasional su actividad económica, y se vieron forzadas a migrar, como consecuencia de la incursión paramilitar que se produjo en ese municipio desde el 29 de mayo de 1999. … 3.
También está acreditado que del grupo de personas que se vieron forzadas a salir del corregimiento de La Gabarra, en los meses de mayo y junio de 1999, como consecuencia de la incursión paramilitar ocurrida en esa región, algunos de ellos tuvieron la condición de desplazados por haber tenido en dicho corregimiento su residencia o ejercer allí su actividad económica habitual.
En relación con las personas que, según la demanda integran el grupo de afectados con los hechos imputados al Estado, obra en el proceso la lista de personas que se vieron forzadas a salir del corregimiento La Gabarra durante los meses de mayo y junio de 1999, realizada por la Red de Solidaridad Seccional de Cúcuta y remitida por el Secretario del Interior del departamento de Norte de Santander (fl. 112-196 C-3).
Con el fin de establecer el valor probatorio de esa lista, resulta importante señalar la naturaleza jurídica y las funciones que para el momento de ocurrencia de los hechos tenía la Red de Solidaridad Social. La Red de Solidaridad Social fue la denominación que se dio en el decreto 2099 de 1994 al Fondo de Solidaridad y Emergencia Social, creado en el artículo 46 transitorio de la Constitución, por un período de cinco años, con el fin de financiar proyectos de apoyo a los sectores más vulnerables de la población colombiana.
En el mismo decreto se estableció que la Red de Solidaridad Social funcionaría como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, que entraría en liquidación, según el artículo 21 de ese decreto, al vencimiento del término de cinco años, previsto en el artículo 46 transitorio de la Constitución. Posteriormente, mediante ley 368 de 1997 fue creada la Red de Solidaridad Social, de nuevo, como un establecimiento público del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscrito al Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, al cual se le asignó, entre otras funciones, la de “Adelantar programas y proyectos para atender a las víctimas y desplazados de la violencia o a los grupos alzados en armas, las milicias urbanas de carácter político que se hayan reincorporado a la vida civil”.
La ley 368 de 1997 fue reglamentada por el decreto 1225 de 1997, en el cual se estableció, que entre otras funciones, la Red de Solidaridad Social, debería: “Adelantar y coordinar programas que tengan como finalidad amparar a las víctimas de la violencia en materia de asistencia humanitaria, accidentes personales, daños materiales, créditos solidarios y rehabilitación integral” y “Atender, en lo de su competencia, la población desplazada por la violencia para que en el marco del retorno voluntario o el reasentamiento, logre su integración a la sociedad colombiana”.
Ahora bien, según se indicó atrás, en el artículo 32 de la ley 387 de 1997, por la cual se adoptaron medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia, se estableció que para tener derecho a los beneficios establecidos en la misma ley, las personas que se hubieran visto forzadas a migrar de su lugar de residencia o sitio donde desarrollaran su actividad económica habitual, debían declarar esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales o distritales, o cualquier despacho judicial y remitir copia de esa declaración a la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o de la oficina que éste designara a nivel territorial, con el fin de que esa entidad realizara el registro nacional de población desplazada, función que fue delegada por esa entidad a la Red de Solidaridad Social, mediante resolución 02045 de 17 de octubre de 2000, es decir, con posterioridad a la ocurrencia de los hechos de que trata esta acción. De tal manera que la inclusión en la lista elaborada por la Red de Solidaridad Social de las personas que emigraron del corregimiento La Gabarra, no otorgaba la condición de desplazados.
Dicha lista no constituía más que la relación de personas que por los hechos violentos acaecidos en esa época en dicho corregimiento se vieron obligados a salir del mismo, según la verificación que realizó la Red de Solidaridad Social, con el fin de prestarles la ayuda humanitaria que requerían, en cumplimiento de las funciones que se le había asignado a la entidad, pues, se reitera, la condición de desplazado únicamente puede predicarse de las personas que, además de haber emigrado por causa de la incursión del grupo paramilitar, tuvieran en La Gabarra su lugar de residencia o ejercieran allí su actividad económica habitual.
Se destaca que no puede considerarse que las personas que figuran en la lista que elaboró la Red de Solidaridad Social tuvieron la condición de desplazados, porque la misma entidad en las distintas certificaciones que obran en el expediente (fls. 37-38 cuaderno principal y 84-85 C-3), aseguró que de las personas que se vieron obligadas a desplazarse de La Gabarra en los meses de mayo y junio de 1999, la gran mayoría constituían población flotante, es decir, que no eran residentes en dicho corregimiento sino que de manera ocasional ejercían allí su actividad económica, por lo que después del hecho regresaron a sus lugares de origen.
Por lo tanto, de esa lista, que fue la que tuvo en cuenta el Tribunal a quo al dictar la sentencia, deben considerarse como desplazados sólo quienes acreditaron que tenían su residencia o desempeñaban su actividad económica habitual en el corregimiento de La Gabarra, condición que pretendió ser acreditada por los demandantes con las siguientes pruebas: -Lista de las personas registradas en el Sistema de Selección de Beneficiarios para Programas Sociales SISBEN, en el corregimiento La Gabarra, hasta el 31 de mayo de 1999, remitida por la Alcaldía municipal de Tibú en el cual se informa que a esa fecha se encontraban “sisbenizadas” 6.065 personas (fls. 229-361 cuaderno principal). -Lista de usuarios de las Centrales Eléctricas del Norte de Santander S.A.E.S.P., en el área urbana y rural del corregimiento La Gabarra del municipio de Tibú, correspondiente al mes de mayo de 1999 (fls. 416-455 cuaderno principal). -Relación de personas a quienes se les había adjudicado bienes baldíos en el municipio de Tibú, entre enero de 1880 y enero de 2003, suministrada por el INCORA (cuaderno principal-sin foliar). -Listado de los predios ubicados en el área rural y urbana del corregimiento La Gabarra, suministrado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fls. 654-671 cuaderno principal).
Considera la Sala que el hecho de figurar en cualquiera de las listas anteriores permite inferir que tales personas residían en el corregimiento La Gabarra o desempeñaban allí su actividad económica habitual. Al realizar el cotejo de los nombres que figuran en la lista elaborada por la Red de Solidaridad Social, con los nombres que figuran en las listas de beneficiarios del SISBEN, de usuarios de la empresa de servicios públicos, de adjudicatarios de baldíos presentada por el INCORA o de titulares de los predios relacionados por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi, se pudo establecer que la condición de desplazados quedó acreditada por las siguientes personas: (…) De otra parte, se señala que, además de las personas que figuran en la lista elaborada por la Red de Solidaridad Social y demostraron que residían en La Gabarra o ejercían allí su actividad, tienen derecho a la indemnización los demandantes Jesús Emel Jaime Vacca, Carmen Fany López Ortiz, Sor Maria, Yihan Carlos y Jesús Jaime López, quienes a pesar de no figurar en la lista elaborada por la Red de Solidaridad Social, acreditaron con prueba testimonial haber sido desplazados del corregimiento de La Gabarra, donde tenían su domicilio, como ya se señaló, porque ser desplazado es una situación fáctica y no una calidad jurídica que se adquiera con la inscripción en una lista oficial o por el hecho de recibir atención humanitaria estatal[55].
En efecto, el artículo 32 de la ley 387 de 1997 establece que para tener derecho a los beneficios que en la misma ley se señalan, las personas que se hubieran visto forzadas a migrar de su lugar de residencia o sitio donde desarrollaban su actividad económica habitual por las causas establecidas en el artículo 1, debían cumplir los siguientes requisitos: (a) haber declarado esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las Personerías municipales o distritales, o cualquier despacho judicial, y (b) remitir copia de dicha declaración a la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o la oficina que ésta designe en el nivel territorial[56].
Significa lo anterior, que quien se hubiera visto forzado a migrar del lugar donde tenía su residencia o desarrollaba su actividad económica habitual, porque su vida, su integridad, su seguridad o libertad personal hubieran sido vulneradas o amenazadas, como consecuencia del conflicto armado interno, disturbios y tensiones interiores, violencia generalizada, violación masiva de Derechos Humanos, infracción al Derecho Internacional Humanitario, u otras circunstancias que alteren drásticamente el orden público, sólo tendrán derecho a recibir la ayuda humanitaria de emergencia y los demás beneficios que están en el deber de brindar las instituciones comprometidas en la Atención Integral a la Población Desplazada, cuando hubieren agotado el procedimiento señalado en el artículo 32 de la ley 387 de 1997.
Pero al margen de esos beneficios, la condición de desplazado la tiene quien se vea obligado a migrar internamente en las circunstancias y por los motivos señalados en la ley, porque, se reitera, ser desplazado es una situación fáctica y no una calidad jurídica. En el caso concreto, el hecho de que varias de las personas o familias que se vieron desplazadas del corregimiento de La Gabarra, como consecuencia de la incursión paramilitar ocurrida el 29 de mayo de 1999, no figuren en la lista elaborada por la Red de Solidaridad Social y por lo tanto, no recibieron ayuda humanitaria, puede explicarse fácilmente porque, de acuerdo con los informes oficiales, el desplazamiento en esa zona se produjo masivamente en algunos eventos y por grupos más pequeños, especialmente por familias, quienes emigraron hacia sitios diferentes del país, en búsqueda de ayuda de familiares y amigos y no solicitaron la ayuda estatal, o bien por temor de inscribirse en la lista, lo cual puede explicarse por la desconfianza institucional surgida de la conducta omisiva de las autoridades militares y o su sospechosa participación en el hecho.
La ONG Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento CODEES señaló que esa omisión se debió “al temor de visibilizar su situación en un ambiente intensamente polarizado por las lógicas y prácticas de la confrontación armada; así como por el desconocimiento del marco normativo e institucional de atención a la población en situación de desplazamiento.
A esto se le suma la desconfianza de sectores sociales respecto de la actuación de algunos integrantes de la fuerza pública respecto de su presunta responsabilidad en la llegada y accionar de los paramilitares en la región del Catatumbo” (fl. 6 C-3). En consecuencia, la indemnización que se reconocerá en esta sentencia también se hará extensiva a los demandantes por haber acreditado su condición de desplazado con prueba testimonial, según el siguiente cuadro: (…)” Vale precisar que la citada providencia fue reiterada por el Consejo de Estado – Sección Tercera – mediante proveído de fecha 16 de marzo de 2006, proferido dentro del Radicado No. 19001-23-31-000-2002-01472-01(AG).
De conformidad con el anterior pronunciamiento, sólo tienen derecho a la indemnización quienes acrediten ser residentes del Corregimiento de La Gabarra o haber desempeñado allí su actividad económica para los meses de junio y julio de 2004, (fecha que fue reconocida la indemnización por el A- quo, y frente a la cual el apoderado de la parte demandante no manifestó inconformidad alguna), y se vieron forzadas a migrar, como consecuencia de la incursión guerrillera que se produjo en el citado Corregimiento.
De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 387 de 1997, “por la cual se adoptaron medidas para la prevención del desplazamiento forzado; la atención, protección, consolidación y estabilización socioeconómica de los desplazados internos por la violencia en la República de Colombia”, modificado por el artículo 32 de la Ley 962 de 2005, para tener derecho a los beneficios establecidos en la misma ley, las personas que se hubieran visto forzadas a migrar de su lugar de residencia o sitio donde desarrollaran su actividad económica habitual, debían declarar esos hechos ante la Procuraduría General de la Nación, la Defensoría del Pueblo, las personerías municipales o distritales, o cualquier despacho judicial y remitir copia de esa declaración a la Dirección General de la Unidad Administrativa Especial para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior o de la oficina que éste designara a nivel territorial, con el fin de que esa entidad realizara el registro nacional de población desplazada.
Atendiendo la citada norma, el Consejo de Estado en el mencionado pronunciamiento, concluyó que la inclusión en la lista elaborada por la Red de Solidaridad Social de las personas que emigraron del corregimiento La Gabarra, no otorgaba la condición de desplazados, y que dicha lista no constituía más que la relación de personas que por los hechos violentos acaecidos en esa época en dicho corregimiento se vieron obligados a salir del mismo, con el fin de prestarles la ayuda humanitaria que requería, en cumplimiento de las funciones que se le había asignado a la entidad, pues reiteró que la condición de desplazado únicamente puede predicarse de las personas que, además de haber emigrado por causa de la incursión del grupo paramilitar, tuvieran en La Gabarra su lugar de residencia o ejercieran allí su actividad económica habitual.
Por lo anterior, considera la Sala que no es posible acceder al pedimento del apoderado de la parte demandante sobre este punto de inconformidad, toda vez que la condición de desplazados únicamente puede predicarse de quienes tuvieran en el Corregimiento La Gabarra su lugar de residencia o ejercieran allí su actividad económica y que se vieron obligados a emigrar por causa de la masacre ocurrida en dicho corregimiento por parte del grupo guerrillero FARC.
En el caso de que quienes se vieron obligadas a emigrar del citado corregimiento no contaran con un bien inmueble pueden acreditar la condición de desplazados demostrando que ejercían allí su actividad económica habitual y no meramente ocasional. En el caso bajo estudio, el antiguo Instituto Colombiano de Desarrollo Rular – INCODER, a través del Oficio No. 92100818 del 28 de abril de 2009[57], remitió con destino al presente proceso, un listado de las adjudicaciones de predios baldíos adjudicados desde 1970 en el Municipio de Tibú. Asimismo, obra dentro del plenario, un listado de 7.283 usuarios facturados en el municipio de Tibú[58], entre los que se encuentran inmersos los habitantes del Corregimiento La Gabarra.
A folio 633 del cuaderno principal No. 2, obra el oficio de fecha 9 de julio de 2009, mediante el cual, el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de Acción Social remite un CD que contiene copia de las declaraciones rendidas por la población desplazada del corregimiento de La Gabarra y de otras regiones del país a partir del 15 de junio de 2004 al 31 de diciembre de 2005, asimismo, contiene un cuadro de Excel, en el que se da cuenta que en el año 2004 se presentaron 539 hogares desplazados en el municipio de Tibú, equivalente a 2.490 número de personas.
Considera la Sala, tal y como fue resuelto por el A-quo en la sentencia de primera instancia, que el hecho de figurar en cualquiera de los anteriores listados, permite inferir que tales personas residían en el corregimiento La Gabarra o desempeñaban allí su actividad económica habitual. De otra parte, advierte la Sala que una vez revisado de manera detallada el amplio material probatorio allegado al expediente, se echa de menos el listado de personas desplazadas elaborado por la Red de Solidaridad Social, al que alude el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación, y el cual solicita que se tenga en cuenta para reconocer como desplazados.
En razón de lo anterior, esta Sala de decisión confirmará la sentencia de primera instancia en relación con este punto de inconformidad, al considerarse que se encuentra acorde a los preceptos fácticos y jurídicos la designación del grupo efectuada por el A-quo en la sentencia recurrida. 6.3 De los perjuicios inmateriales reconocidos en la sentencia recurrida 6.3.1 Perjuicios morales En relación con los perjuicios morales reconocidos por el A-quo a cada miembro del grupo actor que concurrió al proceso, esto es, 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes, manifiesta el apoderado de la parte demandante encontrarse inconforme, pues en su parecer estos deben ser aumentados a 100 SMLMV, al considerar que de acuerdo con la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado, sobre el desplazamiento forzado ha dicho que se hace visible que una persona que ha sido sometida a abandonar el sitio que ha elegido como residencia o asiento de su actividad como consecuencia del desplazamiento forzado, se le produce un daño que se ve reflejado en el dolor, la angustia y la desolación que le deja tal situación, entrando en un profundo estado de miedo e impotencia que deviene de un grave perjuicio moral.
La Sala siguiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la indemnización de perjuicios morales en los casos de desplazamiento forzado, encuentra lo siguiente: En proveído de fecha 26 de enero de 2006 proferido dentro de la Acción de Grupo, radicada bajo el número 25000-23-26-000-2001-00213-01(AG), se dijo: “… constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen.
No es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica, abandonando todo cuanto poseen, como única alternativa para salvar sus vidas, conservar su integridad física o su libertad, sufriendo todo tipo de carencias y sin la certeza del retorno, pero sí de ver aún más menguada su precaria condición económica, social y cultural.
Quienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional[59]. … Por lo tanto, se calcula el valor de la indemnización colectiva por el daño moral sufrido por los desplazados en 13.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, de los cuales le corresponde a cada miembro del grupo la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, suma que deberá ser depositada por la Nación-Ministerio de Defensa- Policía Nacional-Ejército Nacional a favor del Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, dentro de los diez días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia.” (Negrillas del Tribunal) Mediante sentencia del 18 de febrero de 2010, el Consejo de Estado dentro de la Acción de Reparación Directa radicada bajo el número 20001-23-10-000- 1998-03713-01, la cual es citada por el apoderado de la parte demandante en el recurso de apelación, se reconoció el monto de 100 SMLMV por concepto de perjuicios morales a cada uno de los demandantes.
Como fundamento para adoptar tal decisión, se argumentó, lo siguiente: “…Según fue establecido, las condiciones en que se produjo el desplazamiento forzado revelan tanto la atrocidad y barbarie de los hechos, como también el sufrimiento resultante de las ejecuciones, las detenciones arbitrarias, la pérdida de sus hogares, ganado y otros bienes, por la falta de apoyo de las autoridades estatales y el miedo a verse indefensos; todo lo anterior, además de haber afectado sus bienes materiales, ha generado, sin duda, un perjuicio moral que debe ser indemnizado.
En efecto, cuando una persona bajo amenazas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, sometida a múltiples atropellos, humillaciones y vejámenes se ve impelida a abandonar sorpresivamente el lugar donde reside de manera habitual, donde tiene asiento en ese momento su vida, donde el afectado y su familia desarrollan sus respectivos proyectos de vida, donde echan raíces las personas que integran una determinada comunidad –grande, mediana o pequeña–, resulta evidente que quien padece esa atroz circunstancia, sufre un profundo estado de miedo, angustia e impotencia, lo cual deviene en un grave perjuicio moral, razón por la cual resulta viable el reconocimiento de una indemnización equivalente al valor máximo de mil gramos de oro, monto que se concedía para la fecha de presentación de la demanda en los eventos en los cuales el perjuicio moral se presentaba en su mayor intensidad…” En dicho proceso se acreditó que un grupo numeroso de miembros de una organización al margen de la ley, incursionó el 14 de febrero de 1996 en la Hacienda Bellacruz y sembró el terror entre las cerca de 280 familias campesinas que ocupaban algunos predios de dicho inmueble, las amenazó para que abandonaran los predios ocupados, quemó y destruyó sus viviendas, cultivos, animales, etc., lo cual condujo al desplazamiento forzado de muchas personas.
Asimismo, se acreditó que las acciones del grupo armado ilegal fueron conocidas por el Estado, pues el grupo paramilitar además de haber hecho pública la amenaza de tomarse los predios que ocupaban los campesinos, atentó contra la vida e integridad de los mismos y, en todo momento, las familias desplazadas estuvieron informando y solicitando de las autoridades civiles, militares y policivas que operaban en esas localidades y de los organismos nacionales, la protección efectiva para su vida y bienes; los campesinos desplazados acudieron ante las Alcaldías y Personerías Municipales denunciando los atentados de los cuales habían sido víctimas el día inmediatamente anterior; igualmente, dichas quejas fueron remitidas por la Personería a las autoridades competentes; sin embargo, las mismas no fueron atendidas de forma efectiva, como tampoco se demostró que esas solicitudes hubieren tenido eco entre sus superiores jerárquicos o entre las autoridades civiles estatales, lo anterior sumado al hecho de que el Ejército Nacional contaba con una unidad militar dentro de la hacienda y otras dos en cercanías de la misma.
Igualmente, se demostró que con posterioridad a los hechos que culminaron con el desplazamiento forzado, los campesinos llegaron a las instalaciones del INCORA en Bogotá D.C., donde se llevaron a cabo acuerdos entre los campesinos y el Gobierno para proteger a las familias campesinas y en virtud de ello se impartieron órdenes e instrucciones militares; sin embargo, tales medidas fueron incapaces de garantizar la protección y seguridad de los derechos fundamentales de dichos habitantes y menos aún de contener el avance del grupo paramilitar, como tampoco se garantizaron, de manera efectiva, el goce y disfrute de su posesión pacífica, lo cual obligó al Gobierno Nacional a reubicarlos en predios adquiridos en el Departamento del Tolima.
Concluyó que Consejo de Estado, en dicha providencia que esa actitud general del Estado frente al conflicto vivido en la Hacienda Bellacruz desde el 14 de febrero de 1996, no varió tratándose de la amenaza que públicamente había hecho el grupo ilegal en contra de los ocupantes de dichos predios, amenaza que dio lugar a su desplazamiento forzado masivo y que, finalmente, se materializó aún con consecuencias adversas en contra de la vida de algunos sus pobladores.
Así pues, señaló que la persecución del grupo paramilitar contra los pobladores de ese corregimiento no terminó allí, porque los desplazados fueron perseguidos hasta sus refugios y, al menos en varios casos asesinados. En sentencia del 21 de marzo de 2012, proferida dentro de la acción de Reparación Directa radicada bajo el número: 07001-23-31-000-2000-00177- 01(23778), sobre el tema, se dijo: “…La Sala accederá al reconocimiento de la indemnización por el dolor que sufrieron la señora Ana Elida Estrada Fuentes, Arcadio Beltrán Tovar y su hijas Liliana Elida y Diana Johanna Beltran Estrada, quienes acreditaron que residían en Cravo Norte en la calle 2ª No. 4-02/08, donde tenían su domicilio y se vieron forzadas a desplazarse de ese lugar a otro dentro del mismo municipio, como consecuencia de los recurrentes enfrentamientos armados que se originaban en inmediaciones de su residencia, por los ataques a la estación de policía por parte de grupos subversivos y en razón de las medidas adoptadas por los miembros de la policía que prestaban sus servicios en esa estación, con el fin de hacer frente a esos ataques.
La indemnización en este caso se fijará en 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes a favor de cada uno de los demandantes…” (Negrillas del Tribunal) Mediante sentencia del 18 de julio de 2012, proferida dentro del proceso de Reparación Directa radicado con el número: 07001-23-31-000-2000-00182- 01(23594), en relación con el reconocimiento de perjuicios morales por el hecho victimizante de desplazamiento forzado, se indicó: “… por la angustia y zozobra producida con ocasión del desplazamiento del que fueron víctimas tanto la señora Rosa María como su hija Elena, esta Sub-Sección reconocerá para cada una de ellas la suma equivalente a 40 smlmv, por cuanto no sólo se verificó el hecho mismo del desplazamiento, sino porque concurren en ellas características propias que imponen medidas de diferenciación positiva, como son su género y edad.
Lo anterior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 133 de la ley 1448 de 2011[60]…” En providencia de fecha 20 de octubre de 2014, proferida dentro de la acción de Reparación Directa radicada bajo el número: 50001-23-31-000-2000- 40076-01 (36.682), en relación con los perjuicios morales, se indicó que “…si bien para la reparación del daño moral en casos de muerte se ha sugerido por la jurisprudencia de esta Corporación un máximo de 100 smlmv, no es óbice para que en un evento como el presente no pueda reconocerse tal cantidad, o determinar la cuantía con fundamento en las pruebas obrantes…”.
En dicho proceso se acreditó que fue el propio Estado, el que a través de sus agentes del D.A.S., quienes en su condición de autoridad y sin tener justificación para su actuar, agredieron al señor Leonardo Castaño, contrariando las funciones y finalidades establecidas en la Constitución Política, por lo que coadyuvó a que él y su familia huyeran de su residencia para asentarse en la ciudad de Bogotá, por el riesgo que corría la vida de los demandantes.
Mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 dentro de la acción de Reparación Directa, proferida dentro del Radicado No. 07001-23-31-000-2004- 00196-01 (35185), el Consejo de Estado reconoció por concepto de perjuicios morales en cuantía equivalente a 100 SMLMV a cada afectado de desplazamiento forzado. En dicho proceso, se acreditó que el demandante presentó de manera expresa peticiones de protección personal para su vida y la de su familia, dando cabal cuenta a las autoridades de las amenazas en su contra que amenazaban inclusive con desplazarlo, como finalmente ocurrió. Seguidamente, mediante providencia de fecha 14 de julio de 2016 proferida dentro de la acción de reparación directa, radicada con el número 73001-23- 31-000-2005-02702 -01, el Consejo de Estado, dijo: “…Respecto de la prueba del daño moral padecido por las víctimas del desplazamiento forzado, la Sala de esta Sección ha manifestado que constituye un hecho notorio que el desplazamiento forzado produce daño moral a quienes lo padecen, por lo cual no es necesario acreditar el dolor, la angustia y la desolación que sufren quienes se ven obligados a emigrar del sitio que han elegido como residencia o asiento de su actividad económica.
En ese sentido se ha precisado que “[q]uienes se desplazan forzadamente experimentan, sin ninguna duda, un gran sufrimiento, por la vulneración múltiple, masiva y continua de los derechos fundamentales, como lo ha señalado reiteradamente la Corte Constitucional”. En este caso, según fue establecido, las condiciones en que se produjo el desplazamiento forzado revelan tanto la atrocidad y barbarie de los hechos, como también el sufrimiento resultante de las ejecuciones, las detenciones arbitrarias, la pérdida de sus hogares, ganado y otros bienes, por la acción criminal de miembros del Ejército Nacional y el miedo a verse indefensos; todo lo anterior, además de haber afectado sus bienes materiales, ha generado, sin duda, un perjuicio moral que debe ser indemnizado.
En efecto, cuando una persona bajo amenazas y tratos crueles, inhumanos y degradantes, sometida a múltiples atropellos, humillaciones y vejámenes se ve impelida a abandonar sorpresivamente el lugar donde reside de manera habitual, donde tiene asiento en ese momento su vida, donde el afectado y su familia desarrollan sus respectivos proyectos de vida, donde echan raíces las personas que integran una determinada comunidad –grande, mediana o pequeña–, resulta evidente que quien padece esa atroz circunstancia, sufre un profundo estado de miedo, angustia e impotencia, lo cual deviene en un grave perjuicio moral.
De acuerdo con lo anterior, resulta viable el reconocimiento de una indemnización equivalente al valor de doscientos (200) SMLMV a favor de los señores Esperanza Molina Guiza, Cristian Camilo Pulido Molina, Paula Andrea Pulido Molina, Pedro Pablo Pulido, Giovany Pulido Pulido y Alfonso Pulido Pulido, puesto que de acuerdo con el certificado expedido por la Unidad de Atención a la Población Desplazada por la Violencia, se probó que tales personas resultaron víctimas del desplazamiento forzado…” Vale la pena resaltar que en la cita providencia, se reconoció el monto de 200 SMLMV a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, atendiendo el profundo padecimiento moral que padecieron los mismos, dada la crueldad y barbarie en qué se presentaron los hechos, lo cual permite inferir una mayor afectación moral, toda vez que se acreditó en el proceso que la víctima objeto de la acción, fue ultimada por miembros del Ejército Nacional utilizando explosivos y armas de fuego, y que luego su cuerpo fue presentado por esas mismas autoridades ante la opinión pública en general, a través de medios de comunicación, como el de un subversivo del frente 21 de las FARC dado de baja en combate, hecho alejado de la realidad, dado que la víctima se trataba de una persona dedicada a labores de minería, sin vinculación alguna con ese grupo subversivo, y que posterior al lamentable hecho, se produjo el desplazamiento forzado de sus familiares.
Después de analizar las citadas providencias del Consejo de Estado, encuentra la Sala que las mismas no han sido uniformes al momento de reconocer indemnizaciones por perjuicios morales en los casos de desplazamiento forzado, pues el mismo varía de acuerdo con las circunstancias particulares en que se presentan los hechos. Se advierte que en los casos en los cuales, el Consejo de Estado ha reconocido el monto máximo de indemnización por concepto de perjuicios morales, ha sido en los casos en los cuales las condiciones en que se produce el desplazamiento forzado revelan tanto la atrocidad y barbarie de los hechos, ya sea por la participación directa de los agentes del Estado en el desplazamiento forzado o porque las familias desplazadas estuvieron informando y solicitando de las autoridades civiles, militares y policivas y de los organismos nacionales, la protección efectiva para su vida y bienes, sin que esas solicitudes hubieren tenido eco entre las citadas autoridades, o porque miembros del grupo familiar de desplazados hubiesen sido objeto de graves violaciones a los derechos humanos, advirtiéndose entonces, la atrocidad y barbarie de los hechos.
Es preciso indicar que la tasación del mismo dependerá de las circunstancias en que se produjo la lesión o afectación, así como la magnitud de la misma, su gravedad, naturaleza e intensidad y demás factores objetivos. En razón de lo anterior, y como quiera que en el caso bajo estudio no se encuentra acreditada ninguna de las situaciones anteriores en las cuales el Consejo de Estado ha reconocido el monto máximo de indemnización por concepto de perjuicios morales, la Sala confirmará la indemnización por dicho concepto reconocida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta. 6.3.2 Daño a la vida en relación También manifiesta el apoderado de la parte actora, su inconformidad con el monto de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, reconocidos por el A-quo por concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, para cada uno de los miembros del grupo actor que concurrieron al proceso.
En su parecer, debe aumentarse dicho monto a 100 SMLMV. Respecto al perjuicio denominado en la demanda “daño a la vida en relación”, considera la Sala que es necesario precisar que el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 15 de agosto de 2007[61], abandonó dicha denominación y se refirió al perjuicio por la alteración grave de las condiciones de existencia, en los siguientes términos: “…En esta oportunidad la Sala aprovecha para, en aras de precisión y rigor en la nomenclatura, dejar de lado el nomen que hasta ahora se ha venido utilizando -en ocasiones de manera inadecuada o excesiva- para acudir al concepto de daño por alteración grave de las condiciones de existencia, el cual ofrece mayor amplitud que el anterior y abarca no sólo la relación de la víctima con el mundo exterior, sino, de manera más general, esos cambios bruscos y relevantes a las condiciones de una persona en cuanto tal y como expresión de la libertad y el albedrío atributos esenciales a la dignidad humana principio fundante del Estado Social de Derecho colombiano y de su ordenamiento jurídico, según consagra el artículo 1° de la Constitución Política.
En la citada sentencia del 19 de julio de 2000 se dijo, refiriéndose al daño a la vida de relación social que “[p]ara designar este tipo de perjuicio, ha acudido la jurisprudencia administrativa francesa a la expresión alteración de las condiciones de existencia, que, en principio y por lo expresado anteriormente, parecería más afortunada.
No obstante, considera la Sala que su utilización puede ser equívoca, en la medida en que, en estricto sentido, cualquier perjuicio implica, en sí mismo, alteraciones en las condiciones de existencia de una persona, ya sea que éstas se ubiquen en su patrimonio económico o por fuera de él.” Resulta ahora pertinente recoger estos planteamientos para señalar que si bien es cierto que la expresión relativa a la alteración de las condiciones de existencia resulta ser más compresiva y adecuada, mal podría pensarse, desde la perspectiva de la responsabilidad del Estado, que todo perjuicio, de cualquier carácter y magnitud, comporte necesaria y automáticamente una alteración a las condiciones de existencia jurídicamente relevante.
(…). El reconocimiento de indemnización por concepto del daño por alteración grave de las condiciones de existencia es un rubro del daño inmaterial -que resulta ser plenamente compatible con el reconocimiento del daño moral-, que, desde luego, debe acreditarse en el curso del proceso por quien lo alega y que no se produce por cualquier variación menor, natural o normal de las condiciones de existencia, sino que, por el contrario, solamente se verifica cuando se presenta una alteración anormal y, por supuesto, negativa de tales condiciones.” (Resaltado original – subrayado del Tribunal).
Hecha la anterior precisión, para la Sala debe confirmarse el monto fijado por el A-quo por concepto de perjuicios de alteración grave en las condiciones de existencia, lo anterior atendiendo a que sobre este punto la jurisprudencia ha sido poco precisa en lo concerniente, pues en efecto, el Consejo de Estado mediante sentencia de fecha 20 de octubre de 2015 dentro de la acción de Reparación Directa, proferida dentro del Radicado No. 07001- 23-31-000-2004-00196-01 (35185), en relación con el daño ocasionado a los demandantes por el desplazamiento forzado del que fueron víctimas, señaló que los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, como quiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la pérdida del arraigo familiar y la modificación de sus condiciones de vida, que sin duda generan un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas tipologías del perjuicio, y en ese sentido, sólo reconoció perjuicios morales.
Al respecto, dijo: “…En cuanto a la pretensión de indemnización del denominado “daño a la vida de relación”, es preciso destacar que, en principio, la Corporación acogió ese concepto para indemnizar aquellos eventos en que el daño generaba un cambio o variación en las condiciones particulares de desenvolvimiento personal o en sociedad de la víctima, en los siguientes términos[62]: … Sin embargo, en forma más reciente, en pronunciamiento de unificación la Sección Tercera, luego de abordar el estudio del origen de las diversas denominaciones de la tipología del perjuicio inmaterial, se inclinó por establecer que además del daño moral generado cuando se afecta el normal desenvolvimiento de una persona, también puede configurarse un daño a la salud que es independiente de la afectación anímica de la víctima, que también amerita ser indemnizado para efectos de la reparación integral del daño. Se consideró que la tipificación de perjuicios que atendía a la diversificación de los perjuicios en razón a sus consecuencias en la esfera personal de la víctima generaba en ocasiones inequidad en la tasación de las indemnizaciones, razón por la cual se decidió delimitar el perjuicio inmaterial en las categorías de: moral, daño a la salud y a aquellas que una vez verificado cada caso particular no aparezcan comprendidas dentro de dichas clasificaciones.
Se señaló[63]: “Ahora bien, el hecho de sistematizar el daño a la salud (integridad corporal, psicológica, sexual, estética), mientras se deja abierta la estructura de los demás bienes o derechos jurídicos, garantiza un esquema coherente con los lineamientos conceptuales, teóricos y prácticos del resarcimiento del daño, como quiera que no se presta para generar una tipología paralela al daño a la salud que produzca los mismos efectos perjudiciales que acarrearon las nociones abiertas e indefinidas del daño a la vida de relación y de alteración a las condiciones de existencia. En consecuencia, el daño moral satisface la indemnización de la órbita interna y aflictiva del ser humano; el daño a la salud garantiza un resarcimiento más o menos equitativo y objetivo en relación con los efectos que produce un daño que afecta la integridad psicofísica de la persona; y, por último, será oportuno que se analice la posibilidad por parte de esta Corporación –siempre que los supuestos de cada caso lo permitan– de que se reparen los demás bienes, derechos o intereses jurídicos de la víctima directa o de los perjudicados que logren acreditar efectivamente que padecieron ese daño autónomo e independiente, sin que quede cobijado por la tipología antes delimitada (v.gr. el derecho al buen nombre).
La aplicación de esta tipología del daño garantiza la reparación estática y dinámica del perjuicio, esto es los efectos internos y externos, subjetivos y objetivos, individuales y colectivos que la lesión antijurídica o injusta desencadena en el sujeto y las personas que constituyen su entorno.” En efecto, en el presente caso los daños que se enuncian como “a la vida de relación”, aparecen inmersos dentro de la denominación genérica de daño moral, como quiera que tienden al resarcimiento del dolor o afectación por la pérdida del arraigo familiar y la modificación de sus condiciones de vida, que sin duda generan un padecimiento interno a las víctimas, pero que están comprendidos dentro de la segunda de las referidas tipologías del perjuicio.
De tal manera, no resulta viable reconocer por separado una indemnización por la afectación a las condiciones de vida familiar, pues es evidente que la misma conlleva a un dolor moral cuya indemnización está inmersa dentro de esa caracterización del perjuicio inmaterial, frente al que ya se dispuso su indemnización en atención a los parámetros establecidos por la jurisprudencia, por el desplazamiento al que se vieron sometidos los afectados.
Es preciso advertir que en este caso particular las pruebas allegadas no dan cuenta de un perjuicio diferente que deba ser indemnizado y, en esas condiciones, acceder a la pretensión conduciría a indemnizar doblemente el mismo daño. En consecuencia, se negará la indemnización de perjuicios solicitada bajo el título de daño a la vida de relación.” (Negrillas fuera del texto original) De acuerdo con lo anterior, y como quiera que el máximo tribunal de lo Contencioso Administrativo, no ha sido uniforme en sus pronunciamientos en relación con la indemnización del perjuicio que se estudia, esta Sala de Decisión confirmará el monto reconocido por el A-quo, por concepto de “alteración en las condiciones de existencia. 6.4 Del monto fijado por concepto de honorarios al apoderado de la parte demandante.
El Juez de primera instancia fijó a favor del apoderado de la parte demandante, honorarios en suma equivalente a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, conforme a las previsiones del artículo 44 de la Ley 1448 de 2011. Dicha decisión no fue compartida por el citado apoderado, quien en el recurso de apelación solicitó que la misma sea revocada y que en su lugar se ordene el reconocimiento y pago de los honorarios en suma correspondiente al diez 10% de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representados judicialmente dentro del proceso.
La Sala modificará el ordinal décimo segundo de la sentencia apelada, y en su lugar, accederá a la petición presentada por el apoderado de la parte demandante, teniendo en cuenta lo siguiente: La Ley 472 de 1998, “por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 65 establece que la sentencia que ponga fin al proceso, cuando acoja las pretensiones incoadas, dispondrá, entre otras, la liquidación de los honorarios del abogado coordinador, que corresponderá al diez por ciento (10%) de la indemnización que obtengan cada uno de los miembros del grupo que no hayan sido representado judicialmente.
El artículo 44 de la Ley 1448 de 2011 “Por la cual se dictan medidas de atención, asistencia y reparación integral a las víctimas del conflicto armado interno y se dictan otras disposiciones”, norma utilizada por el A- quo para el reconocimiento de los honorarios al apoderado de la parte demandante, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
44. GASTOS DE LA VÍCTIMA EN RELACIÓN CON LOS PROCESOS JUDICIALES. Las víctimas respecto de las cuales se compruebe de manera sumaria y expedita la falta de disponibilidad de recursos para cubrir los gastos en la actuación judicial, serán objeto de medidas tendientes a facilitar el acceso legítimo al proceso penal. De manera preferente y en atención a los recursos monetarios y no monetarios disponibles, podrán ser objeto de medidas tales como el acceso a audiencias a través de teleconferencias o cualquier otro medio tecnológico que permita adelantar las respectivas etapas procesales.
Parágrafo 1°. Cuando las víctimas voluntariamente decidan interponer recursos de tutela o acudir a la justicia contencioso administrativa, para obtener una reparación o indemnización por el daño sufrido, los apoderados o abogados que las representen en el proceso no podrán, en ningún caso, recibir, pactar o acordar honorarios que superen los dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes en el caso de las acciones de tutela, o de veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, en el caso de las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, incluyendo la suma que sea acordada como cuota de éxito, cuota litis, o porcentaje del monto decretado a favor de la víctima por la autoridad judicial.
Lo anterior tendrá aplicación independientemente de que se trate de uno o varios apoderados e independientemente de que un proceso reúna a varias víctimas.NOTA: Parágrafo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-609 de 2012…” Para la Sala, dicha norma hace referencia a los honorarios pactados entre los abogados que apoderan a víctimas del conflicto armado interno y estos previo a la interposición de la respectiva acción, y no a los honorarios que deban ser reconocidos al primero de estos en los procesos judiciales, como sucede en las acciones de grupo.
Tan es así lo anterior, que la Corte Constitucional al decidir la exequibilidad del citado parágrafo mediante la sentencia C-609-12, indicó que la intención del legislador con su expedición fue la de evitar los abusos en el cobro de honorarios a los que estaban siendo sometidas las víctimas por abogados que las representaban en los procesos de tutela y en las acciones contencioso administrativas, siendo una medida preventiva y no posterior, y lo que hace la norma es establecer unos específicos parámetros en honorarios con base en el proceso que se lleve y el cliente que se represente.
En la citada providencia indicó: “…En este orden de ideas, el legislador al dictar el parágrafo 1° del artículo 44 de la ley 1448 de 2011, hizo eco de la situación particular en que se encontraban las víctimas del conflicto armado interno respecto de los abusos a que estaban siendo sometidas por abogados que las representaban en los procesos de tutela y en las acciones contencioso administrativas.
Reafirmando el Congreso de la República, como se mencionó anteriormente, la legitimidad constitucional que la protección a las víctimas implica para todas las autoridades públicas. … Igualmente la medida resulta idónea por cuanto al establecer la norma acusada un tope en los honorarios de los profesionales del derecho que apoderan a las víctimas del conflicto armado interno, se evita de manera radical los abusos a los que han estado sometidas las mencionadas víctimas en la relación cliente-apoderado.
Señalar unos topes máximos para el cobro de honorarios permite que la víctima goce de la remuneración o indemnización reconocida dentro de un proceso judicial por el daño que se le ha causado. Se logra que los abogados se circunscriban a los beneficios legales que la norma establece sin que se desborden dichos límites. Permite igualmente que los abogados que apoderan este tipo de causas se vean constreñidos a respetar la voluntad de la Constitución en la protección de este tipo de víctimas y se garantiza los derechos de las víctimas que se ven realzados al obtener una parte mayoritaria del porcentaje monetario reconocido judicialmente.
En últimas, es a las víctimas a quienes concierne la indemnización otorgada. En este orden de ideas, la medida es idónea por cuanto permite lograr el fin perseguido constitucionalmente, que no es otro que la salvaguarda de los derechos de las víctimas ya referidas, respecto de los abusos a que se han visto sometidas por parte de sus apoderados judiciales Así entonces, la medida establecida en el parágrafo 1° del artículo 44 de la ley 1448 de 2011 tiene como propósito cumplir un objetivo constitucionalmente legítimo, importante e imperioso- como es la salvaguarda de los derechos de las víctimas del conflicto armado interno, en su calidad de sujetos de especial protección constitucional y de manifiesta debilidad- y además resulta idónea para lograr dicho propósito por cuanto evita los abusos a los que las víctimas se habían visto sometidas; por ende la Corte encuentra adecuada la medida señalada en los términos de la jurisprudencia constitucional.
La situación jurídica de las víctimas del conflicto armado interno es diferente, acorde con la Constitución, como ya se ha explicado. Precisamente, la medida tomada por el legislador opta por proteger - de manera preventiva y no posterior- a las víctimas señaladas. El establecimiento de topes específicos en los honorarios a los abogados pretende que tanto estos como las víctimas conozcan de manera previa cuales son los parámetros a seguir en materia de honorarios. …. lo que ha requerido el legislador a través del parágrafo 1° del art. 44 de la ley 1448 de 2011, es que la víctima como sujeto de manifiesta debilidad, pueda disponer y gozar, en un alto porcentaje, del resarcimiento a que ha tenido derecho.
En este orden de ideas, la referida medida alternativa tampoco reemplaza la necesidad de la norma acusada. lo que ha requerido el legislador a través del parágrafo 1° del art. 44 de la ley 1448 de 2011, es que la víctima como sujeto de manifiesta debilidad, pueda disponer y gozar, en un alto porcentaje, del resarcimiento a que ha tenido derecho.
En este orden de ideas, la referida medida alternativa tampoco reemplaza la necesidad de la norma acusada. …. Así las cosas, considera la Sala que el parágrafo 1 del artículo 44 de la Ley 1448 de 2011, establece límites para el cobro de honorarios entre los abogados que apoderen a la víctimas del conflicto armado interno y estas, previo a la interposición de las acciones de tutela y las acciones contencioso administrativas, según sea el caso.
Lo anterior, aunado al hecho de que de conformidad con el artículo 5º de la Ley 57 de 1887, la disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general, por lo cual no siempre que se consagra una disposición posterior cuyo sentido es contrario al de una norma anterior resulta ésta derogada, pues deberá tenerse en cuenta el criterio de la especialidad, según los principios consagrados en los artículos 3º de la Ley 153 de 1887 y 5º de la Ley 57 del mismo año. De acuerdo con lo anterior, se modificará el ordinal décimo segundo de la sentencia de primera instancia, mediante el cual se fijó a favor del abogado Guber Alfonso Zapata Escalante, honorarios en suma equivalente a 25 SMLMV, para en su lugar fijar los mismos, en el diez por ciento (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no haya sido representado judicialmente, tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 478 de 1998. 7.
Condena en costas. En relación con la condena en costas, el numeral 5 del artículo 65 de la ley 472 de 1998 establece que la sentencia que acoja las pretensiones de la demanda deberá disponer la liquidación de las costas a cargo de la parte vencida, teniendo en cuenta las expensas necesarias para la publicación del extracto de la sentencia. Teniendo en cuenta que en esta instancia no se causaron, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 8º del artículo 392 del derogado Código de Procedimiento Civil[64], la Sala se abstiene de realizar tal condena.
En el caso bajo estudio, como quiera que el juez de primera instancia condenó en costas a la parte demandada, habrá de entenderse que las expensas necesarias para la publicación del extracto de las sentencias, puede liquidarse de dicho monto. Finalmente y atendiendo el memorial poder de sustitución obrante a folio 1244 del cuaderno principal No. 5, habrá reconocerse personería en tal sentido.
En mérito de lo expuesto, El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RUESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal décimo segundo de la sentencia de primera instancia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, el cual quedará así:
DÉCIMO SEGUNDO: Fijar a favor del abogado GUBER ALFONSO ZAPATA ESCALANTE, identificado con la cédula de ciudadanía Nº 88’167.008 de Gramalote, titular de la tarjeta profesional Nº 76.586 del Consejo Superior de la Judicatura, honorarios en suma equivalente al diez por ciento (10%) de la indemnización que obtenga cada uno de los miembros del grupo que no haya sido representado judicialmente, suma que será consignada en proporción equivalente al 50% por el Ejército Nacional y la Policía Nacional cada una.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primera instancia de fecha veintidós (22) de noviembre de dos mil trece (2013), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: RECONÓZCASE personería para actuar como apoderada sustituta de la parte demandante, a la profesional en derecho ROCIO MEZA JAIMES, de conformidad con el memorial poder de sustitución obrante a folio 1244 del cuaderno principal No. 5.
QUINTO: En caso de ser interpuesto el recurso de revisión previsto en el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009, REMITIR el expediente al Consejo de Estado, en caso contrario, en firme esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, (Esta providencia fue aprobada y discutida en Sala de Decisión Nº 1 de la fecha) HERNANDO AYALA PEÑARANDA Magistrado. EDGAR E. BERNAL JÁUREGUI CARLOS MARIO PEÑA DÍAZ Magistrado Magistrado (Salvo voto) ----------------------- [1] Folios 4 y 5 del cuaderno principal 1. [2] Folios 172 y 173 del cuaderno principal 1. [3] “(…) En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’”. (…) Ahora bien, en relación con la mencionada regla general, según la cual aquellos temas no propuestos en el recurso de alzada estarían llamados a excluirse del conocimiento del juez ad quem, conviene precisar que dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada (…)”.Sentencia 9 de febrero de 2012, expediente: 21060. [4] En sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera de 17 de octubre de 2013, expediente: 23354 (M.P: Mauricio Fajardo Gómez) Radicación: 52001233100019967459 – 01, se estableció que con fundamento en el artículo 164 del Decreto 01 de 1984 (C.C.A) el juez está en la obligación de decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que se encuentre probada en el caso en concreto, y si bien, la norma establece que tal conducta se realizará sin perjuicios de la reformatio in pejus, lo cierto es que para poder desbordar dicho principio que no es absoluto, debe configurarse aquella causal en el evento en que no se cumplan con los presupuestos consagrados en el artículo 90 de la Carta Política.
Así lo mencionó: “mal puede perderse de vista que con el propósito de determinar la existencia de responsabilidad patrimonial del Estado como consecuencia de la acción o de la omisión de alguna autoridad pública, se tiene que según las voces del artículo 90 constitucional, uno de los elementos que insoslayablemente debe establecerse como concurrente en cada caso concreto es el de la imputabilidad del daño a la entidad demandada –además de la antijuridicidad del mismo, claro está–, análisis de imputación que de modo invariable debe conducir al Juez de lo Contencioso Administrativo, propóngase, o no, la excepción respectiva por la parte interesada, esto es de oficio o a petición de parte, a examinar si concurre en el respectivo supuesto en estudio alguna eximente de responsabilidad, toda vez que la configuración de alguna de ellas impondría necesariamente, como resultado del correspondiente juicio de imputación, la imposibilidad de atribuir la responsabilidad de reparar el daño sufrido por la víctima, total o parcialmente, a la entidad accionada”. [5] C.C.A. art. 82, modificado por los artículos 1° y 2° de la Ley 1.107. [6] Ley 472, artículo 50. [7] En efecto, el inciso segundo del artículo 88 superior señala que la ley regulará “las acciones originadas en los daños ocasionados a un número plural de personas, sin perjuicio de las correspondientes acciones particulares.” [8] Corte Constitucional, Sentencia C-1.062 de 2000. [9] Ley 472, artículos 3 y 46.
Sobre el particular la Corte Constitucional ha sostenido: “Es preciso resaltar que, tal como está definida la acción de clase o de grupo en la Ley 472 de 1998 (“La acción de grupo se ejercerá exclusivamente para obtener el reconocimiento y pago de la indemnización de perjuicios”), se constituye en un procedimiento declarativo de responsabilidad, en el cual debe garantizarse el derecho de defensa del presunto responsable y de los actores, así como el de igualdad, a través de las etapas procesales y actuaciones atinentes al traslado, excepciones, período probatorio, alegatos, doble instancia, con el objetivo de satisfacer los fines esenciales del Estado Social de Derecho que defienden la efectividad de los derechos de las personas en aras de un orden jurídico, económico y social justo.
Un procedimiento así establecido apunta a garantizar el resarcimiento de aquellos perjuicios bajo el entendido de que a igual supuesto de hecho, igual debe ser la consecuencia jurídica.” (Sentencia C-1.062 DE 2000). [10] El Defensor del pueblo y los personeros municipales y distritales pueden interponer la acción de grupo pero no en ejercicio de legitimación propia, sino en nombre de cualquier interesado-legitimado (ley 472 de 1998 Art. 48 inciso 2°). [11]Ley 472, artículos 3 y 46, con la anotación de que mediante sentencia C- 569 de 2004, se declaró inexequible la expresión “Las condiciones uniformes deben tener también lugar respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad” contenida en dichos artículos, apartes normativos de los cuales se derivaba el requisito de procedibilidad relacionado con la preexistencia del grupo. [12] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 11 de septiembre de 2.003, Radicación número: 25000-23-25-000-2000-00019-01(AG), Actor: ASOCIACIÓN DE COPROPIETARIOS AURORA II, Demandado: DISTRITO CAPITAL Y OTROS. [13] Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 20 de junio de 2.002, Radicación número: 17001-23-31-000-2002-0079-01(AG-038), Actor: BISNED DEL SOCORRO BEDOYA Y OTROS, Demandado: MUNICIPIO DE VILLAMARÍA – CALDAS.
En el mismo sentido puede consultarse la providencia de 1° de junio de 2.000, exp. AG-001. [14] Ley 472, artículo 56. [15] Ley 472, artículo 55. [16] Creado por la ley 472 de 1998 artículo 70. [17] Ley 472 de 1998, artículo 65 numeral 3° lit. a. [18] Ley 472 de 1998, artículo 65 numeral 3° lit.b. [19] Ley 472 de 1998 artículo 5°. [20] Consejo de Estado – Sección Tercera, CP: Ruth Stella Correa Palacio, providencia del 26 de enero de 2006, proferida dentro del Radicado AG- 250002326000200100213-01. [21] Ver folio 39 del expediente. [22] Consejo de Estado.
Sentencia del 6 de octubre de 2005. Exp: AG- 410012331000200100948-01. MP: Ruth Stella Correa Palacio. [23] Territorio, patrimonio y desplazamiento, Procuraduría General de la Nación, Consejo Noruego para Refugiados, Tomo II, p. 13. [24] Ley 387 de 1997. Art. 2-7. [25] Ley 387 de 1997. Art. 3. [26] Artículo 1º. [27] Artículo 3-12 [28] Decreto 2569 de 2000 Art. 2°. [29] Decreto 2569 de 2000 Art. 3°. [30] Op. Cit., “ARTÍCULO 3°.
VÍCTIMAS. Se consideran víctimas, para los efectos de esta ley, aquellas personas que individual o colectivamente hayan sufrido un daño (por hechos ocurridos) (a partir del 1º de enero de 1985), como consecuencia de infracciones al Derecho Internacional Humanitario o de violaciones graves y manifiestas a las normas internacionales de Derechos Humanos, ocurridas con ocasión del conflicto armado interno.” [31] Cfr. Ley 418 de 1997, articulo 15: “Para los efectos de esta ley, se entiende por víctimas de la violencia política, aquellas personas de la población civil que sufran perjuicios en su vida, o grave deterioro en su integridad personal o en sus bienes, por razón de atentados terroristas, combates, secuestros, ataques y masacres en el marco del conflicto armado interno. Son víctimas los desplazados en los términos del artículo 1o. de la Ley 387 de 1997.
Así mismo, se entiende por víctima de la violencia política toda persona menor de edad que tome parte en las hostilidades” (Negrillas fuera del texto original) [32] Ver, la Sentencia C-232 de 2002 MP Clara Inés Vargas Hernández. A juicio de la Corte el delito había sido tipificado “en consonancia con los preceptos superiores que garantizan un orden social justo fundado en la dignidad y la solidaridad humanas, en el respeto y la primacía de los derechos inalienables de la persona y de la familia como institución básica de la sociedad, pues nadie puede ser sometido a desaparición forzada, torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes (CP Preámbulo y artículos 1, 5, 12 y 42) […] Entendimiento que guarda consonancia con los distintos instrumentos internacionales, entre los cuales se pueden citar la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 12 consagra el derecho de circulación y residencia; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (artículo12); el Protocolo II de Ginebra (artículo 17), aprobado por medio de la Ley 171 de 1994 y el Estatuto de la Corte Penal Internacional que en su artículo 7° d) considera crimen de lesa humanidad la deportación o traslado forzoso de población.” [33] María Clara Mejía Botero “Introducción. La experiencia colombiana en reasentamiento”, William Partridge (editor), Reasentamiento en Colombia, Bogotá, Banco Mundial, 2000. [34] Sentencia SU- 1150 de 2000. [35] Sentencia T-721 de 2003 [36] Constitución Política, Artículo 216. [37] Sentencias de 8 de marzo de 2007, Exp. 27434; de 15 de agosto de 2007, Exps. 00004 AG y 00385 AG; de 18 de febrero de 2010, Exp.18436. [38] Consejo de Estado – Sección Tercera, CP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, providencia proferida dentro del Radicado No. 25000 23 26 000 2004 01061 01 (34440) [39] Sentencia de de 18 de febrero de 2010, Exp.18436. [40] Sentencia de de 18 de febrero de 2010, Exp.18436. [41] “( ) Es irrelevante la intención o motivación del agente que materialmente haya violado los derechos reconocidos por la Convención, hasta el punto que la infracción a la misma puede establecerse incluso si dicho agente no está individualmente identificado.
En definitiva, de lo que se trata es de determinar si la violación a los derechos humanos resulta de la inobservancia por parte de un Estado de sus deberes de respetar y de garantizar dichos derechos, que le impone el artículo 1.1 de la Convención. ( ) En conclusión es independiente de que el órgano o funcionario haya actuado en contravención de disposiciones del derecho interno o desbordado los límites de su propia competencia, puesto que es un principio de Derecho internacional que el Estado responde por los actos de sus agentes realizados al amparo de su carácter oficial y por las omisiones de los mismos aun si actúan fuera de los límites de su competencia o en violación del derecho interno”.
Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripan, párr 110, Caso de los 19 comerciantes párr 141. [42] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor. [43] MONTEALEGRE LYNETT, Eduardo. “La responsabilidad del Estado por el hecho de terceros”, trabajo de investigación suministrado por el autor. [44] Ibíd. [45] Comité de Derechos Humanos, Comentario General 31: Nature of the General Legal Obligations Imposed on States Parties to the Covenant, P 11, U.N. Doc.
CCPR/C/21/Rev.1/ Add.13 (May 26, 2004). [46] Sección Tercera, sentencias de 8 de marzo de 2007, expediente 27434; de 15 de agosto de 2007, expedientes 00004 AG y 00385 AG; de 18 de febrero de 2010, expediente 18436. [47] (…) la inactividad del Estado representada en la adopción de medidas o aplicación de herramientas de manera limitada, insuficiente o sin lograr todo el alcance que razonable y ponderadamente es exigible para el cumplimiento de los deberes normativos o positivos, y, por lo tanto, para la eficacia en el respeto de los derechos de los ciudadanos. Cuando se trata del desplazamiento dicha inactividad puede derivarse de la adopción de medidas políticas [como realización de consejos de seguridad o reuniones políticas] que no se concretan en la atención a la situación concreta, o en el seguimiento insuficiente a la situación por parte de las entidades del Estado que tienen a su cargo esta obligación. Sentencia de Subsección C, 12 de febrero de 2014, expediente: 32476.
MP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [48] Sección Tercera, sentencia de 18 de febrero de 2010, expediente 18436. [49] Cfr. Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No.109, párr. 141; Caso Maritza Urrutia. Sentencia de 27 de noviembre de 2003. Serie C No.103, párr. 41, y Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros).
Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No.63, párr. 75. [50] Cfr. Caso 19 Comerciantes, supra nota 190, párr. 141; Caso Juan Humberto Sánchez, supra nota 184, párr. 44, y Caso Cantos. Sentencia de 28 de noviembre de 2002. Serie C. No. 97, párr. 28. [51] Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso de la Masacre de Mapiripán vs. Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, párr 110, Caso de los 19 comerciantes vs Colombia, sentencia de 5 de julio de 2004, párr 141. [52] Folio 304 del cuaderno principal No. 2. [53] Ver folios 305 y 306 del cuaderno principal No. 2. [54] Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A, CP: Hernán Andrade Rincón, providencia de fecha 30 de enero de 2013, proferida dentro del Radicado No. 19001-23-31-000-2000-02728-01(27040). [55] En sentencia T-227 de 1997, dijo la Corte Constitucional: “En efecto, el carácter de desplazados internos de quienes han interpuesto la presente tutela no surge tanto de la propia certificación que el Ministerio del Interior les ha dado individualmente a cada uno de los solicitantes de la acción, mediante documentos que obran en el expediente, cuanto de la realidad objetiva, fácilmente palpable porque está demostrado que el retiro del lugar natural que los campesinos tenían, no se debió a propia voluntad de ellos, sino a la coacción injusta de grupos armados”. [56] Vale destacar que con posterioridad a la ocurrencia de los hechos objeto de esta acción, la Dirección General para los Derechos Humanos del Ministerio del Interior, mediante resolución 02045 del 17 de Octubre de 2000 delegó a la Red de Solidaridad Social la inscripción de que trata el numeral 2º del artículo 32 de la ley 387 de 1997.
De otra parte, el artículo 32 de la ley 387 de 1997 fue reglamentado por el decreto 2569 de 2000, en el cual se señaló que a solicitud del interesado, el despacho que tome la declaración sobre los hechos, deberá remitirla en forma inmediata a la Unidades territorial de la Red de Solidaridad del sitio donde se presentó dicha declaración, oficina que deberá realizar la respectiva valoración y definir la inclusión o no en el registro nacional de Población Desplazada del hogar o la persona que rindió la declaración. [57] Ver folio 439 del cuaderno principal No. 2. [58] Ver folio 484 del cuaderno principal No. 2. [59] Sentencia SU-1150 de 2000.
En el mismo sentido, sentencia T-1635 de 2000. En sentencia T-1215 de 1997 ha dicho esa Corporación: “No existe duda sobre la violación continua de los derechos de las personas obligadas a migrar de su lugar de origen y cuya circunstancia de vulnerabilidad e indefensión es manifiesta. Los devastadores y trágicos efectos materiales de quienes se ven obligados intempestivamente a dejarlo todo con el único fin de proteger su vida e integridad personal, van acompañados del sentimiento de pérdida, incertidumbre y frustración que conlleva el desarraigo de sus bienes, de su tierra y de su entorno natural, pues, de alguna manera, impide que los afectados reconstruyan en el corto plazo su vida familiar, social, cultural, psicológica y económica”.
Criterio que más recientemente esa Corte reiteró en sentencia T-721 de 2003 al señalar: “También la Corte ha destacado que las heridas físicas y afectivas generadas por el desplazamiento, comportan traumas de toda índole de difícil recuperación, los que se agravan al tener que soportar las escasas o nulas posibilidades de acceder a una vida digna, que les ofrecen las ciudades, que los albergan en condiciones de hacinamiento e indigencia. Así mismo, habrá de señalarse que el desplazamiento –de acuerdo con los estudios realizados al respecto- conlleva abruptos cambios sicológicos y culturales en las mujeres, debido a que a éstas a menudo les corresponde asumir solas la reconstrucción del hogar en todos los órdenes, y ser el apoyo de los hombres enfermos e incapacitados, no pocas veces en razón de los mismos hechos que dieron lugar al desplazamiento, como también de niños y ancianos, atemorizados e inermes”. [60] Artículo 133 de la Ley 1448 de 2011: “En los eventos en que la víctima no acepte de forma expresa y voluntaria, que la entrega y recepción de la indemnización administrativa se entiende realizada en el marco de un contrato de transacción en los términos del artículo anterior, y el Estado sea condenado judicialmente a repararla, se descontarán de dicha condena la suma de dinero que la víctima haya recibido de cualquier entidad del Estado y que constituyan reparación. De igual forma, de la condena judicial se descontará el valor monetario de los predios que sean restituidos, de conformidad con la tasación monetaria que se realice de los mismos”. [61] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia AG-385 de agosto 15 de 2007, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [62] Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia de 19 de julio de 2000. exp. 11842 [63] Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 14 de septiembre de 2011. Exp. 19031 [64] Normatividad vigente al momento de la expedición de la sentencia de primera instancia.