ASIGNACIÓN DE RETIRO – Normativa aplicable al personal del nivel ejecutivo El A quo declaró la nulidad de la Resolución No. 3427 de fecha 08 de mayo de 2015, por medio de la cual se negó el el reconocimiento y pago de una asignación de retiro al considerar que los decretos 1212 y 1213 de 1990 son la normativa aplicable a favor de los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo, sin importar su vinculación; adicionalmente porque a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el accionante ya se encontraba en servicio activo en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo tanto, se entiende, que quienes están cubiertos por el Decreto 4433 de 2004 son los suboficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la entrada en vigencia de dicha norma.
ASIGNACIÓN DE RETIRO - Beneficiarios del régimen de transición / NIVEL EJECUTIVO - Personal uniformado homologado e incorporados de manera directa. Para la Sala, la decisión de primera instancia en relación con los actos demandados se encuentra ajustada a derecho. Para resolver el recurso interpuesto, se atendió la Jurisprudencia emanada al interior del Consejo de Estado, en donde el tema de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo no ha sido pacifico; no obstante la sección segunda, de la Alta Corporación, al abordar el tema determinó que la intención del legislador, al expedir la Ley Marco 923 de 2004, era que al personal uniformado homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se les aplicaran las normas del régimen propio de su antiguo escalafón de Agente y Suboficiales, es decir, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplique las normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, sin poder anticiparse que en el 2007 esta normativa iba a ser declarada nula por el Consejo de Estado, exigiéndose entonces, un tiempo de servicio de 25 años cuando se trate de retiro por solicitud propia.
Sin embargo, en reciente providencia la misma Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433, es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro, el régimen de transición señalado en el artículo 3º ordinal, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004.
Así las cosas, estando el demandante como miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigor de la Ley Marco 923 de 2004, resulta beneficiario del régimen de transición; por lo que no puede exigírsele un tiempo de servicio superior para el reconocimiento de la asignación de retiro, al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, como tampoco puede aplicársele el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues ello implicaría desconocer el régimen de transición. Por lo anterior, la Sala encontró la sentencia del A quo ajustada a los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso bajo estudio; sin embargo, la modifica respecto a la normativa aplicable para efectuar la liquidación, esto es bajo las previsiones del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 y se revoca la condena en costas toda vez que la defensa ejercida por la entidad demandada, estuvo orientada a la protección de los actos acusados, los cuales estaban revestidos de presunción de legalidad y tampoco se observan maniobras temerarias o dilatorias.
Radicado No: 54-001-33-33-003-2015-00448-01 Accionante: Jesús María Bustos Márquez Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Visto el informe secretarial que antecede, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en contra de la sentencia proferida en audiencia inicial el veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES A través de apoderada judicial el señor Jesús María Bustos Márquez, solicitó la nulidad de (i) la Resolución No. 3427 del 8 de mayo de 2015 proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual negó el reconocimiento de una asignación de retiro al citado; (ii) la Resolución No. 3866 del 21 de mayo de 2015 proferida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante la cual aclaró la resolución anterior únicamente en cuanto al número de cédula del demandante y (iii) el Oficio No. 4398 del 6 de abril de 2015, mediante el cual el Director General de la citada entidad emite una información sobre los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro. 1.1.- En primera instancia • A través del auto del 23 de octubre de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta rechazó la demanda, respecto del Oficio No. 4398 del 6 de abril de 2015, al considerar que se trata de una acto que no contiene una decisión de la Administración, y admitió la demanda respecto de las demás pretensiones. • Mediante providencia del 29 de febrero de 2016, el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta ordenó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo complejo integrado por las Resoluciones Nos. 3427 del 8 de mayo de 2015 y 3866 del 21 del mismo mes y año, ambas expedidas por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, a través del cual se dispuso negar el reconocimiento de la asignación mensual de retiro en favor del demandante Jesús María Bustos Márquez.
Como consecuencia de lo anterior, ordenó a la entidad demandada, la adopción de decisión administrativa consistente en reconocer, en forma provisional, asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 5 de enero de 2015, fecha en que se hizo efectivo su retiro de la Policía Nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990. • Contra la citada decisión, el apoderado de la entidad demanda interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido[1] y posteriormente, declarado desierto[2] al no haberse suministrado las copias de las piezas procesales solicitadas en el auto que concedió el recurso. • Mediante la Resolución No. 4560 del 6 de julio de 2016[3], el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dio cumplimiento al auto que decretó la medida cautelar, en el sentido de reconocer y ordenar pagar al demandante una asignación mensual de retiro al demandante de manera provisional. 1.2.- La sentencia apelada El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cúcuta, mediante sentencia proferida en audiencia inicial el 22 de marzo de 2017[4], resolvió, lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad de la Resolución No. 3427 de fecha 08 de mayo de 2015, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional por medio de la cual se niega el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor JESÚS MARÍA BUSTOS MÁRQUEZ y la resolución No. 3866 de fecha 21 de mayo de 2015, expedida por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional mediante la cual se hace aclaración a la resolución anterior en lo que se refiere al número de cédula del señor Jesús María Bustos Márquez.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos antes referidos, y a título de restablecimiento del derecho, se dispone: • Ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer, liquidar y pagar la asignación de retiro al señor JESÚS María Bustos Márquez, identificado con cédula de ciudadanía No. 88.211.721, conforme a las previsiones del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990.
En caso de resultar saldos a favor de la entidad estos deberán descontarse. • En caso de requerirse reajustar los valores reconocidos al demandante, ello se hará conforme en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, siguiendo para esto las directrices fijadas en la parte motiva de esta providencia. Se reconocerán intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 192 ibídem, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.
TERCERO: En aplicación del artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por disposición expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, condenar en costas a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional las cuales serán liquidadas por Secretaría. En consecuencia, en aplicación del numeral 2 del artículo 365 citado y del Acuerdo Nº 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, fijar como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a pagar a favor de JESÚS MARÍA BUSTOS MÁRQUEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 88.211.721.
(…)” La citada decisión la adoptó, al considerar que los Decretos 1212 y 1213 de 1990 son la normatividad aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro a favor de los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo, sin importar su vinculación, los cuales establecen como requisito que los policiales cuenten con un mínimo de 15 años de servicio activo correspondiente a su categoría o por mala conducta comprobada, o por disminución de la capacidad psicofísica o por inasistencia al servicio y los que se reciben a solicitud con 20 años de servicio.
Sostiene que de la lectura del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se establece con claridad que quedan cubiertos por este régimen los suboficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la entrada en vigencia incluyendo, tal y como lo indica el parágrafo segundo del artículo 25 al personal del servicio activo del Nivel Ejecutivo, es decir, aquellos que pertenezcan a él desde antes de la promulgación de la norma.
Señala que al haber sido declarado nulo el parágrafo 2 del artículo 25 ibídem, por el Consejo de Estado, MP: Alfonso Vargas Rincón en providencia del 12 de abril de 2012, dentro del Radicado Interno 1074-07, este perdió fuerza de ejecutoria por pérdida de vigencia (artículo 91.5 de la Ley 1437 de 2011). No obstante lo cual, la accionada lo tomó como fundamentos para negar la asignación de retiro solicitada.
Agrega que con dicha declaratoria de nulidad quedó vigente tratándose de Agentes, el Decreto 1213 de 1990. Manifiesta que no se puede soslayar que el Consejo de Estado, MP: Gerardo Arenas Monsalve, en providencia del 14 de julio de 2014, Radicado Interno: 1783-13, declaró la suspensión del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012. De las pruebas obrantes en el expediente concluye que a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, el accionante ya se encontraba en servicio activo en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que los Decretos 1212 y 1213 de 1990, son la normativa aplicable para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante. 1.2 Argumentos de la apelación 1.2.1 De la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Solicita que se revoque en todas su partes la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de los actos acusados, ordenó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer, liquidar y pagar al demandante Jesús María Bustos Márquez, la asignación mensual de retiro, conforme a las provisiones del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y condenó en costas y agencias en derecho.
Asimismo, solicita que se revoque la medida cautelar ordenada por el A-quo y que en su lugar, se exonere de toda responsabilidad a la citada entidad. Señala que al demandante Jesús María Bustos Márquez, le fue negado el reconocimiento de la asignación mensual de retiro por parte de CASUR, por no cumplir con los requisitos exigidos por la norma vigente a la fecha del retiro voluntario.
Manifiesta que el señor Intendente Jesús María Bustos Márquez, desde el ingreso a la Escuela de la Policía Nacional, tenía claro que pertenecería al Escalafón del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, por lo que las normas aplicables al demandante son las que regulan dicha carrera y no el Decreto 1213 de 1990, el cual rige solamente para el nivel de oficiales y suboficiales (sic), así como tampoco le es aplicable el Decreto 1213 de 1990, el cual rige exclusivamente para el nivel de Agentes, situación opuesta a lo manifestado por el A-quo, quien condenó a CASUR ordenando reconocer y, liquidar y pagar en favor del Intendente ® Jesús María Bustos Márquez, la asignación de retiro conforme a las previsiones del Decreto 1213 de 1990, creando un nuevo régimen de prestaciones para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, sin estar facultado para ello.
Considera que es errado el argumento del A-quo relacionado con que desde un comienzo la normatividad aplicable para el reconocimiento de las asignaciones de retiro en favor de los miembros del nivel ejecutivo sin importar su vinculación, son los Decretos 1212 y 1213 de 1990, puesto que desconoce los regímenes especiales y niveles que se establecen al interior de las entidades que conforman la Fuerza Pública.
Aduce que si se tuviera en cuenta lo enunciado por el Juez de Instancia, respecto de que el Consejo de Estado, Sección Segunda. MP: Alfonso Vargas Rincón, mediante sentencia del 12 de abril de 2012 proferida dentro del Radicado Interno 1074-07, declaró la nulidad del parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, por considerar que resulta contrario a la Ley 923 de 2004, y en consecuencia perdió fuerza de ejecutoria por pérdida de vigencia, recobraría entonces vigencia el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, que regula la asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo y como quiera que el demandante, quien se retiró de la Policía Nacional a solicitud propia, no cumplió con el requisito de 25 años de servicio.
En consecuencia, no tiene derecho a que la entidad demandada le pague una asignación mensual de retiro. Señala que el Juez de Instancia desconoce que el Consejo de Estado, Sección Segunda, CP: Sandra Lisset Ibarra Vélez, dentro del Radicado No. 11001 03 25 000 2013 00850 00 Número Interno: 1783-2013 en providencia del 28 de mayo de 2015, revocó el auto del 14 de julio de 2014 decretó como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos del artículo 2 del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, y en su lugar, negó la medida cautelar solicita por el demandante en dicho proceso, lo que indica que dicha normativa recobra su vigencia. Aduce que el retiro voluntario del demandante se produjo a partir del 5 de enero de 2015, es decir que a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, no había cumplido con la totalidad de los requisitos exigidos para acceder a su asignación mensual de retiro en donde se pueda invocar derechos adquiridos.
Advierte que el artículo 1º del Decreto 1858 de 2012, aplica solamente para el personal homologado al nivel ejecutivo de la Policía Nacional, el cual modificó los tiempos para el reconocimiento de la citada prestación a dicho personal, condición que no se cumple en el presente caso, toda vez que el señor Freddy Alexis Rojas Gelves (sic), nunca fue homologado del nivel de Agentes o del nivel de Suboficiales al Nivel Ejecutivo.
De otra parte, sostiene que el término “dispondrá” contenido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que consagra la condena en costas, es discrecional más no imperativa, pero como quiera que la citada norma nos remite al Código de Procedimiento Civil, de conformidad con el inciso 2º del numeral 1º del artículo 392 de dicha normatividad, en ningún caso la Nación puede ser condenada en Agencias en Derecho.
Reitera que el demandante no está legitimado para solicitar asignación de retiro, hasta tanto no se le diera cumplimiento a los requisitos primarios contenidos en el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, como son los 3 meses de alta, a cargo de la Policía Nacional. Finalmente, propone como excepciones las de inexistencia del derecho e integración del Litis consorcio necesario. 1.3.
Actuación procesal en segunda instancia 1.3.1. Admisión del recurso Con auto del 7 de junio de 2017 (fl. 161), se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la entidad demandada contra la sentencia proferida en audiencia inicial por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta el 22 de marzo de 2017. La anterior providencia fue notificada por estado el día 12 de junio de 2017. 1.3.2.
Alegatos de Conclusión Por considerarse innecesaria la celebración de la audiencia de alegaciones y juzgamiento, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 247 del CPACA, mediante auto del 19 de julio de 2017 (fl. 165) se dispuso correr traslado para alegatos de conclusión a las partes y al Procurador 23 Judicial II para Asuntos Administrativos.
La anterior providencia fue notificada por estado el día 21 de julio de 2017 (fl. 165) 1.3.2.1 De la parte demandante Solicita que se confirme el fallo de primera instancia, al considerar que la Policía Nacional al pretender aplicarle al demandante el Decreto 1858 de 2012, por ser supuestamente esta ley, la vigente al momento de su retiro, desconoce los principios generales del derecho que atienden lo consagrado en virtud de la irretroactividad de la ley, irrenunciabilidad a la seguridad social en pensiones, igualdad de oportunidades a los trabajadores del Estado, el respeto por los derechos adquiridos, con arreglo a las leyes civiles y los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por las leyes posteriores.
Señala que de conformidad con las pruebas documentales que fueron aportadas al expediente, se advierte que el demandante (i) ingresó a la Institución antes de la entrada en vigencia de los Decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, por lo que le es aplicable el régimen de transición que impone la Ley 923 de 2004, norma que además, en su artículo 3º es clara en señalar que el tiempo de formación debe ser incluido para efectos del reconocimiento de la prestación, y que (ii) acreditó un total de 20 años, 6 meses y 12 días, con lo que supera el tiempo de servicios exigido por el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 de acuerdo a la causal de retiro de la Institución, lo que le hace merecedor del reconocimiento de la asignación de retiro en los términos de esta última normatividad.
Cita providencias del Consejo de Estado y de diferentes Juzgados Administrativos del País que considera aplicables, y concluye que las mismas son de gran importancia para efectuar el control de legalidad de los actos administrativos que se acusan, y que confrontados con preceptos de rango constitucional, convencional, legal y reglamentario que han sido decantados en el escrito de la demanda, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con fundamento en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 y 144 del Decreto 1212 de 1990. 1.3.2.2 De la parte demandada Reitera todos los argumentos expuestos en el recurso de apelación y adicionalmente a ello, sostiene que fácilmente podríamos encontrarnos frente a la comisión de un presunto punible de prevaricato por acción, que consagra la ley penal colombiana.
Asimismo, agrega que todos los estatutos de carrera de los diferentes niveles en la Policía Nacional, para el reconocimiento de la asignación de retiro, disponen como requisito previo, haberse reconocido los 3 meses de alta por parte de la Policía Nacional, sin que dicho requisito se cumpla en el presente caso. 2. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 2.1.
Competencia De conformidad con el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer de las apelaciones de las sentencias dictadas por los jueces administrativos de su jurisdicción. 2.2. Problema Jurídico En el caso bajo estudio, se deberá determinar lo siguiente: • ¿Se encuentra ajustada a los preceptos normativos y jurisprudenciales la sentencia de primera instancia, proferida en audiencia inicial el 22 de marzo de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda? • ¿Se debe declarar la nulidad de las Resoluciones Nos. 3427 del 8 de mayo de 2015, mediante la cual se negó el reconocimiento de una asignación de retiro al demandante y 3866 del 21 de mayo de 2015, mediante la cual se aclaró la resolución anterior únicamente en cuanto al número de cédula del demandante, ambas proferidas por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional? • ¿Se encuentra ajustada a derecho la condena en costas y agencias en derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dispuesta en el ordinal Tercero de la sentencia de primera instancia? 2.4.- Decisión del Tribunal Para esta Sala, la decisión adoptada por el Juzgado Tercero Administrativo Circuito de Cúcuta, en audiencia inicial el día veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), en el ordinal tercero mediante el cual se condenó en costas y agencias en derecho a la entidad demandada será revocado; se confirmará la declaratoria de nulidad de los actos acusados, teniendo en cuenta que el demandante por ser miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 es beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 3º, ordinal 3.1º de dicha normativa, sin embargo, se modificara el punto primero del ordinal segundo, a efectos de ordenar la liquidación de la prestación bajo las previsiones del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
La Sala de decisión, resolverá los problemas jurídicos planteados, desarrollando los siguientes temas, a saber: (i) Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional, (ii) Hechos probados y conclusiones respecto al caso concreto, y (iii) De la condena en costas y agencias en derecho. 3.- Marco normativo y jurisprudencial sobre el régimen de asignación de retiro de la Policía Nacional.
El Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional”, respecto a los requisitos para el reconocimiento de la asignación de retiro en su artículo 144, previó: “ARTÍCULO 144. ASIGNACION DE RETIRO. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad.
PARAGRAFO 1 o. La asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales que durante la vigencia de este Estatuto se retiren con treinta (30) o más años de servicio, será equivalente al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas fijadas en el artículo 140, liquidadas en la forma prevista en este Decreto.
PARAGRAFO 2 o. Los Oficiales y Suboficiales retirados antes del 17 de diciembre de 1968 con treinta (30) o más años de servicio, continuarán percibiendo la asignación de retiro reajustada al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas que se incluyeron en cada caso para la respectiva asignación.” (Subrayas fuera de texto). Ahora bien, con ocasión de la Ley 62 de 1993[5], se intentó crear al Interior de la Policía Nacional el Nivel Ejecutivo, pues en su artículo 35 se facultó al Gobierno para “modificar las normas de carrera del personal de oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional, por lo que en desarrollo de tal atribución el Gobierno expidió el Decreto Ley 041 de 1994, a través del cual creó, dentro de la Policía Nacional, el Nivel Ejecutivo, distinto al de Oficiales, Suboficiales y Agentes.
No obstante, el citado decreto ley fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-417 de 1994 al considerase que el Gobierno se extralimitó al desarrollar las atribuciones otorgadas en el numeral 1° del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, porque dicha ley no lo había autorizado expresamente para crear una tercera categoría dentro de la Institución, denominada Nivel Ejecutivo, desapareciendo entonces, temporalmente de la estructura de la Policía Nacional, dicho nivel.
En vista de lo anterior, el artículo 7° de la Ley 180 de 1995, confirió precisas facultades al Presidente de la República para desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del Nivel Ejecutivo, a la cual podrían vincularse Suboficiales, Agentes, personal no uniformado y de incorporación directa. Y en desarrollo de dicha facultad, el Gobierno Expidió el Decreto Reglamentario 132 de 1995, “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, normas que posteriormente fueron actualizadas por la Ley 578 de 2000 y el Decreto 1791 de 2000.
Es de resaltar que el parágrafo 7° de la citada Ley 180 de 1995, estableció de manera expresa una protección especial, de la siguiente manera: “… Parágrafo: La creación del Nivel Ejecutivo, no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo” Para efectos de establecer el régimen pensional y de asignación de retiro de sus miembros, el Gobierno en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, expidió el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995”.
Concretamente, tratándose de la asignación de retiro, en su artículo 51, dispuso: “ARTÍCULO 51. El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.
Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.
PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres. […]” No obstante el citado artículo, fue anulado por el Consejo de Estado Sección Segunda, C.P. Alberto Arango Mantilla a través de la sentencia de fecha 4 de febrero de 2007, proferida dentro del Radicado No. 11001-03-25- 2004-00109-01(1240-04), al considerar que la materia reglamentada, es decir, la asignación de retiro, es de reserva de ley marco, por lo que no podía ser regulada mediante decreto reglamentario, y además expuso que el Gobierno no respetó la especial protección que el parágrafo del artículo 7° de la Ley 180 de 1995 estableció para el personal homologado, pues desmejoró su situación prestacional, al aumentar el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.
Posteriormente, el artículo 17 de la Ley 797 de 2003, otorgó facultades extraordinarias al Presidente de la República, entre otras, para expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía. En virtud de dicha facultad el Gobierno expidió el Decreto Ley 2070 de 2003, “por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares”, incluidos los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
Sin embargo, dicho decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C- 432 de 2004, al considerar que de conformidad con la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco, lo cual impide su expedición a través de decreto con fuerza de ley. Posteriormente, a través de la Ley Marco 923 de 30 de diciembre de 2004 se señalaron las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con el artículo 150, ordinal 19, literal e) de la Constitución Política.
En el artículo 3 de la citada ley marco, se reguló lo relacionado con la asignación de retiro incluidos los del Nivel Ejecutivo, de la siguiente manera: “Artículo 3°. Elementos mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1.
El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.
A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.
Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres. […]” En desarrollo de la Ley Marco 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública” el cual, en el artículo 25, indicó: “Artículo 25.
Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así: […] Parágrafo 2°.
El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto, sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.” Se resalta que el parágrafo 2° del citado artículo transcrito fue declarado nulo por la Sección Segunda de Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012[6], por considerar que dicha normativa al no diferenciar la norma entre quienes ingresaron por primera vez al Nivel Ejecutivo al momento de su creación, respecto de los que ingresaron en virtud del proceso de homologación, no se respetó la especial protección que el parágrafo del artículo 7° de la Ley 180 de 1995 y el numeral 3.1., inciso 2 del artículo 3° de la Ley Marco 923 de 2004, establecieron para estos últimos, y en esa medida, la norma acusada desmejoró su situación prestacional, al aumentar el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro.
Por lo anterior, el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, cuyo artículo 1° regula lo relacionado con la asignación de retiro del personal homologado, es decir Suboficiales y Agentes que se incorporaron al Nivel Ejecutivo, conservándoles el requisito de tiempo de servicio exigido en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, o sea, 15 y 20 años de servicio, según la modalidad de retiro.
Asimismo, el artículo 2° del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, reguló lo atinente a la asignación de retiro del personal incorporado directamente, es decir, quienes ingresaron por primera vez a la institución policial en el Nivel Ejecutivo, manteniendo para este grupo de uniformados, el requisito de tiempo de servicios de 20 y 25 años. El citado artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, fue suspendido provisionalmente por el Consejo de Estado mediante providencias de los años 2012 y 2014, sin embargo, la Alta Corporación a través de la providencia de fecha 08 de octubre de 2015, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, Radicado número: 110010325500020130054300, No. Interno 1060-2013, revocó la citada suspensión provisional de los efectos del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, bajo la siguiente argumentación: “Ahora bien, no ignora la Sala, que el artículo 51 Decreto Reglamentario 1091 de 1995 fue anulado por el Consejo de Estado mediante fallo 4 de febrero de 2007[7], y que el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, también lo fue mediante sentencia de 12 de abril de 2012[8].
Sin embargo se hace la claridad, que dichas providencias anularon estos apartes normativos porque al reglamentar lo relacionado con el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, en ellos no se diferenció entre el personal incorporado directamente y el homologado, y le impusieron a ambos la misma exigencia de 20 y 25 años de servicio, cuando a estos últimos no podía desmejorarlos en ese aspecto.
En ese orden de ideas, la ratio decidendi, o la razón (fundamento) de dichos fallos, no resulta aplicable al caso concreto, pues, mientras las citadas providencias analizaron la legalidad de los apartes normativos reseñados de los Decretos Reglamentarios 1091 de 1995 y 4433 de 2004, a partir del estudio de la situación legal del personal de Suboficiales y Agentes homologados al Nivel Ejecutivo hasta el 31 de diciembre de 2004, el artículo 2º del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, que ahora se acusa, regula lo atinente al régimen de asignación de retiro del personal incorporado directamente a dicha carrera policial hasta el 31 de diciembre de 2004, categorías de uniformados del Nivel Ejecutivo respecto de los cuales desde sus inicios se establecieron claras y precisas diferencias en materia de asignación de retiro.
Así las cosas, en el caso sub exámine no se configura el tradicional principio del derecho según el cual donde caben las mismas razones, caben las mismas disposiciones, que es el que justifica la aplicación de figuras como la analogía y el respeto por la ratio decidendi de los antecedentes y/o precedentes jurisprudenciales vinculantes, pues, los mencionados fallo del Consejo de Estado que decretaron la nulidad del artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y el parágrafo 2º del artículo 25 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, aluden a hipótesis diferentes a la que es objeto de estudio en el presente proceso.
Pero además, si nos atenemos al criterio de interpretación hermenéutico según el cual las zonas grises del derecho se superan si se logra identificar la voluntad o intención del legislador, el espíritu - alma de la ley, o en ultimas, la racionalidad de la norma[9], podría sostenerse que la intención primigenia e inalterada[10] del artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, de la Ley Marco 923 de 2004, fue la de mantener, respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo incorporados directamente hasta el 31 de diciembre de 2004, la exigencia del requisito de tiempo de servicio de 20 y 25 años de servicio, para acceder a la asignación de retiro, requisitos que son los que desde un principio contempló el ordenamiento jurídico en el Decreto Reglamentario 1029 de 1994 para ser exigidos a esta categoría de uniformados que se incorporaron de manera directa, y que fueron conservados por las normatividades posteriores, es decir, por el Decreto Reglamentario 1091 de 1995 y el Decreto Ley 270 de 2003.
Se pregunta la Sala, ¿Qué sentido tendría entonces, consagrar una especial protección para el personal uniformado homologado al Nivel Ejecutivo, haciendo una clara diferenciación frente al personal uniformado incorporado directamente a dicha carrera, si a la postre, a unos y otros, según se argumenta en el auto suplicado, se les aplican las mismas reglas para acceder a la asignación de retiro? Ello lo que demuestra es que la intención, la voluntad, el espíritu de la Ley Marco 923 de 2004, su racionalidad misma, consiste en que al personal uniformado homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se les aplican las normas del régimen propio de su antiguo escalafón de Agentes y Suboficiales, es decir, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplica las normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995; aclarando que para ese entonces, ni el legislativo, ni el Gobierno podían anticipar que dicho aparte normativo, sería declarado nulo por el Consejo de Estado en 2007.
Sobre los tránsitos normativos que se generan cuando hay cambios constitucionales, la Corte Constitucional en la sentencia C-613 de 1996, señaló: (…) En criterio de la Sala, si bien el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 fue anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo en el año 2007, lo cierto es que la Ley Marco 923 de 2004, expedida por el legislador en ejercicio de su libertad o poder de configuración de las leyes, ya había integrado a su contenido normativo, de manera tácita, el requisito material de tiempo de servicio de 20 y 25 años exigido en dicho decreto a los uniformados que ingresaron directamente al Nivel Ejecutivo, pues, en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2, estableció que a quienes estuvieran activos al momento de entrar en vigencia dicha norma, se les exigiría el mismo tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro consagrado en las normas vigentes, y en ese momento, 31 de diciembre de 2004, para el personal incorporado directamente, la norma vigente era el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, mientras que para el personal homologado el estatuto vigente lo constituían los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990.
Esa era la voluntad o la intención del legislador para ese entonces, esto es, para el momento de expedir la Ley Marco 923 de 2004[11], sin poder anticipar que en el 2007 el artículo 51 del Decreto Reglamentario 1091 de 1995 sería decretado nulo por el Consejo de Estado. Para la Sala esta intención o voluntad primigenia constituye la racionalidad misma de dicha ley marco, y fue la que desarrolló el Ejecutivo en el Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”.
Corolario de lo expuesto es que con la expedición del Decreto Reglamentario 1858 de 2012, “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional”, el Gobierno Nacional no se extralimitó en el ejercicio de la facultad reglamentaria que le fue conferida por la Ley Marco 923 de 2004[12], pues, se ciñó al límite material que dicha ley le impuso en su artículo 3, numeral 3.1., inciso 2.” Ahora bien, mediante sentencia del 19 de abril de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, CP: Willam Hernández Gómez, dentro del Radicado número: 05001-23-33-000-2013-01922-01, sobre el tema, indicó: “(…) Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 de 2004 consagró para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3.º, es que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en las Fuerzas Militares y Policía Nacional, toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos previstos en el Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.
(…) Por tanto, tal como lo ha señalado esta Corporación[13] al ser declarado nulo el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 que reglamentó el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro, se debe acudir para su reconocimiento a la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004. Debe afirmarse también, que ese marco general no impidió que se hicieran más rígidos los requisitos para optar por la asignación de retiro, en cuanto a tiempo de servicio se refiere, pero lo que sí hizo fue prohibir que para quienes se encontraran en servicio activo al momento de su entrada en vigencia, se les exigieran mayor tiempo del contemplado en el régimen anterior[14] (…) No obstante lo anterior, de la normativa analizada precedentemente se colige que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en lo siguiente: 1.
Al momento de ingresar al servicio de la Policía Nacional en el nivel ejecutivo (12 de julio de 1994, según consta a folio 2), se encontraba vigente el Decreto 1212 de 1990, el cual, en su artículo 144 señalaba un tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia. 2.
Si bien el oficio del 8 de marzo de 2013 se fundamentó en el artículo parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 (normativa vigente al momento del retiro ocurrido el 12 de agosto de 2011 y que reglamentó la Ley 923 de 2004) para negar el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante, lo cierto es, que tal y como quedó analizado en precedencia, dicha normativa fue declarada nula por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, radicado interno 1074-2007.
En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Corporación[15], en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada. Igualmente, la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general, afecta las situaciones particulares que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Por tanto, la declaratoria de nulidad del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 afecta la situación jurídica del demandante en la medida en que al proferirse la sentencia (12 de abril de 2012), no se encontraba consolidada su situación, toda vez que precisamente está en discusión su derecho al reconocimiento de la asignación de retiro con base en el artículo declarado nulo.
La consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante la Ley reglamentada, es decir, la Ley 923 de 2004 tal como lo ha señalado en asuntos similares esta Corporación[16]. 3.
En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto, no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. En esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro le es aplicable la transición señalada en el artículo 3.º, ordinal, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, toda vez que el único condicionamiento es que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública. 4.
En ese sentido, a la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 (30 de diciembre del 2004) el demandante se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores. 5. Conforme al régimen de transición para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 que señala para el caso concreto 15 años de servicios para el reconocimiento de la mencionada prestación, cuando el retiro se produjera por causa distinta a la voluntad propia, requisito que cumple el demandante toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 17 años, 3 meses y 28 días y su retiro se generó con ocasión de destitución (folio 2). 6.
En consecuencia, el demandante al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 del 2004 es beneficiario del régimen de transición del artículo 3º ordinal 3.1. ibídem y, en esa medida, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 (15 años), el cual le es aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como intendente de la institución. 7.
De igual forma, es pertinente señalar que al demandante no se le puede aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio. 8.
Así las cosas, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro desde la terminación de los tres meses de alta del cargo que desempeñó en la Policía Nacional y que fue retirado de forma absoluta a través de la Resolución 02766 del 10 de agosto de 2011[17], a partir del 12 de agosto de 2011, por lo que los tres meses de alta terminarían el 12 de noviembre de 2011.
(…)” (Subrayado fuera del texto original) Con fundamento en las anteriores consideraciones, procede la Sala a analizar si en el presente caso el demandante tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, concedida por el Juez de Instancia. 3.2. De los hechos probados y las conclusiones sobre el caso concreto En el caso bajo estudio se encuentra probado lo siguiente: - Mediante petición del 06 de octubre de 2014, el Intendente Jesús María Bustos Márquez solicitó ante el Director General de la Policía Nacional, el retiro de la Policía Nacional.
(Fl. 34 del expediente) - Mediante el Oficio No. 079727 del 20 de octubre de 2014, el Grupo de Reubicación Laboral de Retiros y Reintegrados de la Policía Nacional le informó al demandante que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encuentra vigente y aplicable, por lo que con el tiempo de servicio que actualmente ostenta no tendría derecho alguno a una asignación de retiro, razón por la cual le solicitó que si es su deseo se ratifique en la solicitud de retiro de la Institución. (Fls. 35 y 36 del expediente) - Mediante escrito del 29 de octubre de 2014, el demandante Jesús María Bustos Márquez reiteró su deseo de retirarse de la Institución al Director General de la Policía Nacional, indicando ser conocedor de las normas vigentes.
(Fl. 37 del expediente.) - A través de la Resolución No. 05584 del 31 de diciembre de 2014, el Director General de la Policía Nacional, retira del servicio activo de dicha Institución, por solicitud propia, al funcionario del Nivel Ejecutivo Intendente Jesús María Bustos Márquez. (Fls.38 y 39 del expediente) - A través de apoderada y mediante escrito de fecha 15 de enero de 2015, el demandante solicitó ante el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que disponga que a partir de la fecha de retiro en la Institución, continúe dado de alta en la respectiva tesorería por el término de 3 meses y al vencimiento de ellos, le reconozca y pague una asignación mensual de retiro equivalente al 70% del monto de los haberes devengados en actividad correspondiente al grado de Intendente.
(Fls. 42 al 64 del expediente) - Mediante la Resolución No. 3427 del 8 de mayo de 2015[18] el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, negó el reconocimiento de asignación mensual de retiro al señor Intendente ® Jesús María Bustos Márquez, bajo las siguientes consideraciones: “Que el decreto 4433 de 2004, artículo 25 establece (…) así mismo, el artículo 2 del decreto 1858 de 2012, dispone (…) condición que no cumple el señor Intendente (r) BUSTOS MÁRQUEZ JESÚS MARÍA, teniendo en cuenta que la Hoja de Servicios No. 88211721 del 10/02/2015, certifica como tiempo laborado 20 años, 06 meses y 12 días, retirándose de la institución por la causal de solicitud propia, a partir del 05/01/2015.” - Mediante la Resolución No. 3866 del 21 de mayo de 2015, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, aclaró el artículo primero de la resolución anterior únicamente en cuanto al número de cédula de ciudadanía del demandante.
(Fl.89 del expediente) - De acuerdo con la Hoja de Servicio No. 88211721, vista a folio 41 del expediente, el demandante, prestó servicio en la Policía Nacional, con las siguientes novedades: Fecha de inicio Fecha termino Alumno Nivel Ejecutivo: 03 octubre 1994 30 septiembre de 1995 Nivel Ejecutivo: 01 octubre 1995 05 enero 2015 Total: 20 años, 6 meses y 17 días.
De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial citado anteriormente y los anteriores hechos, se colige que el demandante sí tiene derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, con base en lo siguiente: El tema de la asignación de retiro para los miembros del nivel ejecutivo no ha sido pacifico al interior del Consejo de Estado, toda vez que mediante la providencia citada del 08 de octubre de 2015, dentro del Radicado número: 11001032500020130054300, la Sección Segunda de la Alta Corporación, consideró que la intención del legislador al expedir la Ley Marco 923 de 2004 consiste en que al personal uniformado homologado hasta el 31 de diciembre de 2004, se les aplican las normas del régimen propio de su antiguo escalafón de Agente y Suboficiales, es decir, los Decretos Leyes 1212 y 1213 de 1990, mientras que a los uniformados incorporados de manera directa hasta esa fecha, se les aplique las normas vigentes al momento de entrar a regir la ley en cita, esto es, 31 de diciembre de 2004, que era el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995, sin poder anticiparse que en el 2007 esta normativa iba a ser declarada nula por el Consejo de Estado, exigiéndose entonces, un tiempo de servicio de 25 años cuando se trate de retiro por solicitud propia.
Sin embargo, como ya se indicó en reciente providencia del 19 de abril de 2018 la Sección Segunda del Consejo de Estado, consideró que la consecuencia lógica de la declaratoria de nulidad del artículo 51 del Decreto 1091 y del parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433, es que se aplique para el reconocimiento de la asignación de retiro, el régimen de transición señalado en el artículo 3º ordinal, 3.1.º inciso segundo de la Ley 923 de 2004, el cual exige como único condicionamiento que a la entrada en vigencia dicha ley marco, la persona se encuentre en servicio activo de la Fuerza Pública.
Es de resaltar que en esta última providencia, el Consejo de Estado trató una situación muy similar a la estudiada en el asunto sub examine, pues el demandante en dicho proceso se incorporó de manera directa al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el 12 de julio de 1994 y a la fecha de su retiro ostentaba la condición de Intendente y en el caso bajo estudio como ya se anotó, el demandante Bustos Márquez también se incorporó al mismo nivel de manera directa el 03 de octubre de 1994 y al momento de su retiro tenía la condición de Intendente.
En ese sentido, y conforme a esta última postura del Consejo de Estado, a la entrada en vigencia de la Ley Marco 923 de 2004 (30 de diciembre de 2004), el demandante Jesús María Bustos Márquez se encontraba en servicio activo en la Policía Nacional y por tanto no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones anteriores.
Conforme al régimen de transición señalado en el artículo 3º, ordinal 3.1º inciso segundo de la Ley 923 de 2004 y a la citada postura del Consejo de Estado, para el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante le es aplicable el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como intendente de la institución, norma que señala para el caso concreto 20 años de servicios para el reconocimiento de la prestación, cuando el retiro se produjera por voluntad propia, requisito que cumple el señor Jesús María Bustos Márquez toda vez que según la hoja de servicios al momento de su retiro del servicio contaba con un tiempo de servicio de 20 años, 6 meses y 17 días y su retiro se generó por solicitud propia (folio 41).
En consecuencia, el demandante al haber sido miembro activo de la Policía Nacional al momento de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, es beneficiario del régimen de transición del artículo 3.1 ibídem y, por lo tanto, para el reconocimiento de la asignación de retiro no se le puede exigir un tiempo de servicio superior al señalado en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
Contrario a lo señalado por la entidad demandada en el acto acusado y en el recurso de apelación, al demandante no se le puede aplicar el Decreto 1858 del 2012 para el reconocimiento de la asignación de retiro, pues de hacerlo se desconocería que el régimen de transición garantizaba la expectativa para que la situación de quienes se encontraban en servicio activo de la Policía Nacional, continuara rigiéndose por el Decreto 1212 de 1990, en lo que tiene que ver con el tiempo de servicio.
Asimismo, es de resaltar que el parágrafo 2 del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 12 de abril del 2012, con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón, radicado interno 1074-2007. En ese sentido, como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado[19], en la sentencia de nulidad los efectos se retrotraen al momento en que nació el acto administrativo viciado de nulidad, sin que ello afecte las situaciones consolidadas o los derechos reconocidos bajo el amparo de la disposición anulada.
Así las cosas, la Sala considera que la sentencia de primera instancia que accedió a las súplicas de la demanda, se encuentra ajustada a los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso bajo estudio, sin embargo, como quiera que en el punto primero del ordinal segundo el A-quo ordenó a la entidad demandada liquidar la asignación de retiro con las previsiones del artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, el mismo será modificado a efectos de disponer la liquidación bajo las previsiones del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, pues se reitera, el Consejo de Estado en una situación muy similar a la hoy estudiada, indicó que dicha es la normatividad aplicable teniendo en cuenta la condición que ostentaba al momento de su retiro como intendente de la institución, tal y como ocurre en el caso bajo estudio.
Finalmente, no pasa por alto la Sala que en el recurso de apelación el apoderado de la entidad demandada alegó como excepciones “inexistencia del derecho como excepción” e “integración del Litis consorcio necesario”, las cuales fueron resueltas de manera desfavorable en el acápite pertinente de la audiencia inicial por el Juez de primera instancia, sin que contra esta decisión se hubiese interpuesto recurso alguno. 4.
De la condena en costas y agencias en derecho. Otro motivo de inconformidad de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con la sentencia de primera instancia, está relacionado con la condena en costas y agencias en derecho efectuada en su contra. Al respecto, advierte la Sala que le asiste razón a la entidad apelante, razón por la cual se revocará el ordinar tercero de la sentencia apelada, y en su lugar se abstendrá de realizar condena en costas de primera instancia, toda vez que de conformidad con el numeral 8 del artículo 365 del C.G.P., sólo habrá lugar a condena es costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, aunado al hecho de que no se advierte que dicha entidad hubiese empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses. 5.
Pronunciamiento de las costas en esta instancia. La Sala hará referencia a las costas en el presente proceso, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA y los términos de liquidación y ejecución previstos en el Código General del Proceso. Entonces, teniendo en cuenta que en esta instancia no se causaron, aunado al hecho de que frente al resultado adverso a los intereses de la parte vencida, el derecho de defensa ejercido por la entidad demandada, estuvo orientado a la protección de los actos acusados, los cuales estaban revestidos de presunción de legalidad, y que no se observa que las partes hayan empleado maniobras temerarias o dilatorias en la defensa de sus intereses, la Sala se abstiene de realizar tal condena.
En mérito de lo anteriormente expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Norte de Santander administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFÍQUESE el punto primero del ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, el cual quedará así:
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración de nulidad de los actos antes referidos, y a título de restablecimiento del derecho, se dispone: • Ordenar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconocer, liquidar y pagar la asignación de retiro al señor JESÚS MARÍA BUSTOS MÁRQUEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nº 88.211.721, conforme a las previsiones del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990.
En caso de resultar saldos a favor de la entidad estos deberán descontarse. • En caso de requerirse reajustar los valores reconocidos al demandante, ello se hará conforme en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, siguiendo para esto las directrices fijadas en la parte motiva de esta providencia. Se reconocerán intereses conforme a lo dispuesto en el artículo 192 ibídem, en cuanto se den los supuestos de hecho allí determinados.
SEGUNDO: REVÓQUESE el ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo Oral de Cúcuta, y en su lugar se dispone: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la primera instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO: CONFÍRMESE en lo demás la sentencia de fecha 22 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Circuito de Cúcuta, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.
CUARTO: ABSTENERSE de efectuar condena en costas en la segunda instancia, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
QUINTO: DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (La anterior providencia fue aprobada en Sala Oral de Decisión No. 1 de la fecha) HERNANDO AYALA PEÑARANDA Magistrado EDGAR E. BERNAL JÁUREGUI CARLOS MARIO PEÑA DIAZ Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Folios 101 y 102 del cuaderno de medida cautelar. [2] Folio 105 del cuaderno de medida cautelar. [3] Folios 127 y 128 del cuaderno de medida cautelar. [4] Folios 140, 141 y 144 del expediente. [5] “Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República.” [6] Con ponencia del consejero Alfonso Vargas Rincón y radicado interno 1074-2007. [7] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla, Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). [8] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, CONSEJERO PONENTE: Dr. ALFONSO VARGAS RINCÓN, Expediente No. 0290- 06 (1074-07), Radicación: 110010325000200600016 00. [9] Al respecto, CALVO, Manuel, LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR: GENEALOGÍA DE UNA FICCIÓN HERMENEUTICA, Revista DOXA, 1986. [10] El Consejo de Estado no ha sido ajeno a la aplicación de este criterio de interpretación normativa, así por ejemplo, en fallo de 2 de octubre de 2014, proferido en el expediente 11001-33-31-019-2007-00735-01-(AP)REV, con ponencia del Consejero Gustavo Gómez Aranguren, citando el texto de 2005 LA ARGUMENTACIÓN EN EL DERECHO (Ed. Palestra de Lima), de Marina Gascón Abellán y Alfonso J. García Figueroa, se dijo: “Para su determinación se puede apelar, entre otras cosas, a la voluntad del órgano de producción normativa expresada en los trabajos preparatorios y en las exposiciones de motivos, a los considerandos del texto normativo, e incluso a las disposiciones legales que expresan los respectivos objetivos.
(…). La jurisprudencia constitucional ha señalado la trascendencia de este criterio en la interpretación constitucional, esto explica la frecuencia con la que se utiliza, tanto para definir el alcance de las disposiciones constitucionales, como el de las normas que son objeto de control.”. Este criterio de interpretación normativa también fue expuesto en los fallos de 21 de octubre de 2010, expediente 11001-03-25-000-2005-00125-00(5242-05), M.P.: Alfonso Vargas Rincón; de 29 de junio de 2011, expediente 25000-23-25- 000-2007-01039-01(1751-09), M.P.: Gustavo Gómez Aranguren; y de 2 de marzo de 2001, expediente 11001-03-24-000-1999-5830-01(5830), M.P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, entre otros. [11] “… mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública…”. [12] “… mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública…”. [13] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de marzo de 2017.
Consejero ponente: William Hernández Gómez. Radicación 27001-23-33-000-2013-00068-01 (4295- 2013). [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 5 de octubre de 2017. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación número: 18001-23-33-000- 2014-00085-01(3034-16). [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01 [16] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 9 de marzo de 2017, Consejero Ponente William Hernández Gómez, expediente 4295-2013, al considerar que «el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al aumentar la edad para acceder a la asignación de retiro de 15 a 18 años » [17] Conforme se observa en el formato de hoja de servicio del demandante obrante a folio 2 del expediente. [18] Fls. 84 al 86 del expediente. [19] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de septiembre de 2014, Consejera Ponente María Claudia Rojas Lasso, radicación 520012331000200501421 01