54-001-33-33-006-2014-01146-01 · Administrative Court of Norte de Santander

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Cumplimiento de requisitos de edad y tiempo de servicios / NORMA APLICABLE A DOCENTES NACIONALES - Ley 33 de 1985. En la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la actora cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios incluyendo para ello los periodos en que la actora laboró como docente mediante contrato de prestación de servicios; providencia impugnada por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al considerar que la demandante no cumplía con los requisitos para la pensión de jubilación dado el marco legal aplicable en su concepto, considerando adicionalmente que existe falta de legitimidad por pasiva, dada la descentralización del sector educativo que trasladó a las entidades territoriales la administración del personal docente e igualmente alega una inexistencia de la obligación. En el presente caso el A quo decidió anular el Oficio 2014PQR16279 de fecha 4 de junio de 2014, suscrito por la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión solicitada por la señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera al considerar que las normas aplicables al caso en particular para determinar los requisitos de la edad, tiempo de servicios y cuantía de la pensión de jubilación, son las leyes 33 y 62 de 1985, concluyendo que la actora cuenta con más de 20 años al servicio docente y que cumplió 55 años de edad, agregándose igualmente que deben tenerse en cuenta los tiempos laborados bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios para efectos pensionales.

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos de la Ley 100 de 1993 / CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS - Pueden tenerse en cuenta para completar el tiempo de la pensión de jubilación. La Sala, previo análisis de normativa aplicable y la actual jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha concluido que resulta procedente compartir la tesis de primera instancia al ser acertada en lograr hacer efectivo el derecho a la seguridad social y de proteger derechos fundamentales, por lo cual se rectifica el criterio adoptado por el Ponente y por el Magistrado Hernando Ayala Peñaranda, integrantes de la Sala de Decisión de Oralidad No. 03 en la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida dentro del proceso radicado 2013-00091, actor Teresa Sanguino, en la cual se negaron pretensiones similares al presente caso, al considerarse que no se había aportado una sentencia previa que acreditara que un Juez Administrativo ya había declarado el contrato realidad respecto de la prestación de servicios docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, situación dilucidada por nuestro órgano de cierre que, sostiene la tesis que los tiempos prestados por un docente mediante contratos de prestación de servicios sí pueden tenerse en cuenta para completar el tiempo de la pensión de jubilación gracia, sin que sea necesario un proceso previo con sentencia que declare la existencia de contrato realidad por dicho tiempo.

Criterio que para la Sala resulta extensible a los casos de docentes que reclaman el reconocimiento de la pensión de jubilación, puesto que se trata sustancialmente de la misma situación, por lo que encuentra procedente la sumatoria del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, dado que así se hacen efectivos derechos legales y fundamentales de la actora que tienen la misma connotación de la pensión gracia, puesto que se le garantiza el reconocimiento de su pensión de jubilación, como medio para obtener los recursos necesarios para proteger su derecho al mínimo vital y otros derechos fundamentales inherentes a lograr una vida en condiciones dignas en una edad a partir de la cual se ha perdido la posibilidad de continuar laborando y el único medio de ingresos es la mesada pensional.

Así mismo, para la Sala no hay duda que el régimen legal pensional de la actora es el establecido en la Ley 33 de 1985, ya que expresamente los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos del sistema general de seguridad social, tal como se señaló en el artículo 279 de ley 100 de 1993, por lo tanto la actora sí cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir la pensión de jubilación, por lo cual el acto demandado está viciado de nulidad.

De otra parte, asevera la Sala que la función que realiza el Secretario de Educación se enmarca dentro de una actividad de colaboración para con la Nación, como un medio territorial para tramitar y decidir las reclamaciones de los docentes afiliados al Fondo, por tanto no considera válido que el Municipio deba entrar a responder con su patrimonio el pago de la pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Finalmente precisa en atención al precedente del Consejo de Estado, obligatorio para las autoridades administrativas, que la pensión de jubilación debe ser liquidada en cuantía del 75% incluyendo además de la asignación básica las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad, devengadas en el año anterior a la obtención de su status pensional. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado Ponente: ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ San José de Cúcuta, veintidós (22) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado No: 54-001-33-33-006-2014-01146-01 Demandante: CARMEN ELIZABETH CONTRERAS HIGUERA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el veintidós (22) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Cúcuta, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

I.- ANTECEDENTES 1.1.- Pretensiones La señora CARMEN ELIZABETH CONTRERAS HIGUERA, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda a fin de que se hagan las siguientes o similares declaraciones[1]: “DECLARACIONES Y CONDENAS PRIMERO: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No. 2014PQR16279 de junio 4 de 2014 notificado el mismo día, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora CARMEN ELIZABETH CONTRERAS HIGUERA desestimando el tiempo laborado como educador bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios – soluciones educativas- SEGUNDA: En armonía con la Sentencia C-555 de diciembre de 1994 proferida por la Honorable Corte Constitucional y la línea jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, DECLARAR que en el tiempo laborado por la señora CARMEN ELIZABETH CONTRERAS HIGUERA al servicio del DEPARTAMENTO NORTE DE SANTANDER, por el periodo comprendido entre septiembre 10 de 1993 a noviembre 30 de 1994, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios docentes, debe contabilizarse para completar los veinte (20) años de trabajo que exige la ley 33 de 1985 para configurar la pensión de jubilación. (…)” 1.2.- Hechos.

Los hechos fueron expuestos en la demanda de la siguiente manera[2]: 1.1.- Se indica que la actora actualmente es docente oficial al servicio del municipio de Villa del Rosario, departamento Norte de Santander, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y que el día 10 de marzo de 2014 cumplió 55 años. 1.2.- Afirma que prestó sus servicios como docente oficial por un periodo de 20 años descritos así: |FORMA DE | | | | |VINCULACIÓN LABORAL|DESDE |HASTA |DÍAS | | | | | | |Contrato de |10 de septiembre |30 de noviembre | | |prestación de |de 1993 |de 1994 |440 | |servicios docentes | | | | |– OPS Departamento | | | | |Norte de Santander | | | | | | | | | |Decreto No. 0201 |27 de marzo de |7 de enero de |6760 | |del 7 de marzo de |1995 |2013 | | |1995. | | | | 1.3.- Refiere que al cumplir la actora el status de pensionado radicado en el mes de mayo del 2014 petición de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, solicitando especialmente que se requiera al departamento Norte de Santander, el reconocimiento de la cuota parte pensional correspondiente al periodo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios. 1.4.- Señala que en respuesta a la solicitud la entidad encargada, esto es la Secretaría de Educación del departamento Norte de Santander dio respuesta a través del oficio que ahora se demanda, confundiendo el fin perseguido. 1.5.- Lo anterior dado que expone que la referida entidad alega la prescripción del derecho laboral y la caducidad de la posible acción, cuando lo que se pide es el cómputo del tiempo servido bajo la modalidad contractual para efectos de la pensión de jubilación. Así mismo alega que el acto demandado refiere que en el evento en que este tiempo se tenga en cuenta para efectos pensionales, es necesario conocer cuál es la entidad que concurrirá en el pago de la cuota parte correspondiente, cuando a su criterio señala que esta carga compete al empleador, es decir, al Departamento Norte de Santander. 1.3.- La sentencia apelada: El Juzgado Sexto (6º) Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta profirió sentencia en audiencia inicial celebrada el veintidós (22) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, luego de hacer un análisis de las circunstancias de hecho que dieron origen al proceso y las pruebas allegadas al expediente, con base en las siguientes consideraciones: • Que se debe tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, dado que este tiempo laborado por la docente mediante OPS, se realizó en las mismas condiciones que los demás docentes vinculados mediante una relación legal y reglamentaria. • Que las normas aplicables para el caso en particular a fin de determinar los requisitos de la edad, tiempo de servicios, y especialmente cuantía de la pensión de jubilación, son las leyes 33 y 62 de 1985. • Que luego de verificar los requisitos de edad y tiempo de servicios, concluyó que la actora cuenta con más de 20 años al servicio docente y que la misma cumplió 55 años de edad el 10 de marzo de 2014. • Que teniendo en cuenta lo dispuesto en sentencia C-517 de 1999, la cual sostiene que el docente mediante contrato de prestación de servicios, cumple funciones similares en el campo educativo y, en consecuencia está obligado a acreditar igualdad de condiciones de formación y experiencia que los demás docentes, por tal razón en virtud del derecho a la igualdad, el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios sí puede ser utilizado para efectos de la pensión de jubilación, por cuanto fue prestado a entidades territoriales en las mismas condiciones que los demás docentes, cumpliendo con el requisito que exige la norma. • Precisó que para casos como el presente deben ser analizados bajo la luz de los fines y principios que rigen el Estado Social y Democrático del Derecho, aplicando de forma preferente los principios de favorabilidad en materia laboral, igualdad de oportunidades, entre otros. • Señaló que la actora se ha desempeñado como docente en propiedad 19 años 1 mes y 6 días, hasta el 2 de mayo de 2014, fecha de expedición del formato único para la expedición de la historia laboral.

Así mismo afirmó que sumando el año y 9 días en que estuvo vinculada como docente por contrato de prestación de servicios, se puede concluir que cuenta con 20 años y 2 días. • En virtud de lo anterior declaró la nulidad del oficio No. 2014PQR16279 del 4 de junio de 2014, y ordenó a la entidad accionada que reconozca y pague a la accionante la pensión de jubilación desde el 10 de marzo de 2014, fecha de la adquisición del status 1.4.- Del recurso de apelación: 1.4.1.- Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó en término el recurso de apelación (folios 129 a 147) en contra de la sentencia proferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Cúcuta el veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), en donde expone lo siguiente como motivos de la inconformidad con la citada providencia: 1) Que la ley 91 de 1981 establece en el parágrafo del artículo 1° que se entiende que una prestación se ha causado cuando se cumplen con los requisitos para su exigibilidad y refiere que el artículo 1° de la ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 2) Señala que de acuerdo al Decreto 2831 de 2005 las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia durante el trámite de las prestaciones económicas para docentes, ya que expiden, reciben, radican y suscriben el acto de reconocimiento previa aprobación de la Fiduciaria y lo remiten a la Sociedad Fiduciaria para efectos del respectivo pago. 3) Que para ser beneficiario de la excepción y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior a la ley 33 de 1985, era necesario tener cumplidos 15 años de servicios y de otra parte la excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprenden que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. 4) Que la accionante no cumplía para el 29 de enero de 1985 fecha en la cual entró en vigencia la ley 33 de 1985, los requisitos del régimen de transición para que le fueran aplicables las normas del régimen pensional anterior en materia de la edad, pues no gozaba de un régimen prestacional especial y no tenía 15 años de servicios al momento de la entrada en vigencia de la Ley 33. 5) Que respecto a los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación cita el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 que dispone “asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, y el 1° de la Ley 62 de 1985 que establece “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”. 6) Que en los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985 no se encuentran las primas de navidad y vacacional, reclamadas en la demanda, como para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación. 7) Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos, que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha en que se radicó las demanda, conforme lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1848 de 1969. 8) Que la entidad competente para expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación que se reclama es la entidad territorial a cuya planta pertenece el docente. 9) Que conforme se establece en la ley 60 de 1993 y la Ley 715 de 2001 y posteriormente la Ley 962 de 2005, se encuentra en cabeza de las entidades territoriales el servicio de educación pública, revirtiéndose así el proceso de nacionalización de la Ley 43 de 1975, por tanto considera que corresponde a las autoridades locales la potestad nominadora y la administración de la educación oficial, al punto que la ley 715 de 2001 amplió las obligaciones para los departamentos y municipios. 10) Respecto al régimen prestacional cita las leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 812 de 2003, las cuales delimitan dicho régimen a la Ley 91 de 1989 la cual en el artículo 15 atribuye a los entes territoriales la facultad de nominar, por lo que a su criterio son los obligados a pagar las primas de navidad, vacaciones, servicio y alimentación, al igual que el valor que genera su inclusión en la liquidación de la pensión de la docente.

Por lo anterior considera que no puede imponérsele al Fondo la obligación de reconocer y pagar dichos conceptos extralegales y menos de incluirlos en la reliquidación de la pensión. 11) Luego de explicar la distinción existente entre el personal docente nacionalizado, nacional y territorial, alega la supuesta falta de sustento jurídico en la inclusión de factores extralegales para la base la liquidación de la pensión de jubilación de la actora. 12) Finalmente solicita se revoque o se modifique y consecuencialmente se absuelva a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de todas las declaraciones y condenas impuestas por el A quo. 2.- Actuación en Segunda Instancia. 2.1.- De la parte demandante: No presentó alegatos de conclusión. 2.2.- De la parte demandada: 2.2.1.- Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio: El apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio en su escrito de alegatos de conclusión reitera los argumentos expuestos desde la contestación de la demanda.

Sin embargo hace especial énfasis respecto al marco legal de la pensión de jubilación esto es el Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, por ser a su criterio las normas que rigen las prestaciones sociales para los empleados públicos del orden nacional. Ahora bien, en cuanto a los factores salariales base para la liquidación de la pensión, cita lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, mediante la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, de la cual concluye que las pensiones de los empleados oficiales se liquidarán sobre los factores que hayan servido de base para calcular los aportes a pensión, los cuales además se citan en las citadas normas.

Afirma que por regla general los derechos laborales, prescriben en tres años, término que se cuenta desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible y que puede ser prorrogado por una sola vez. Señala que se presenta una falta de legitimación por pasiva dado que la Nación – Ministerio de Educación no profirió los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales, ya que estos fueron expedidos por la Secretaría de Educación respectiva en usa de las facultadas conferidas por el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.

Alega que dada la descentralización del sector educativo, en virtud de la ley 60 de 1993 y posteriormente la Ley 715 de 2001 el ministerio perdió la facultad de ser nominador, la cual fue trasladada a las entidades territoriales, correspondiendo la administración del personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales a los Gobernadores y Alcaldes respectivos.

Finalmente considera se presenta una inexistencia de la obligación ya que la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, con patrimonio independiente, pero sus recursos son administrados por una entidad fiduciaria estatal que cumple la Fiduciaria la Previsora S.A. 4.3.- Del Ministerio Público El Ministerio Público en esta instancia no rindió concepto de fondo.

II.- CONSIDERACIONES 2.1. De la competencia: Dado que la sentencia objeto del recurso de apelación fue proferida en primera instancia por el Juzgado Sexto (6°) Administrativo Oral de Cúcuta, este Tribunal es competente para conocer de este asunto en segunda instancia conforme lo dispone el artículo 153, del C.P.A.C.A., en concordancia con lo establecido en el art. 328 del C.G.P. Igualmente, debe señalarse que la competencia de la segunda Instancia está limitada a resolver los reparos concretos que formule el apelante en su recurso, con el fin de revocarse o reformarse la decisión, tal como se establece en el artículo 320 del Código General del Proceso. 2.2.

Asunto a Resolver en esta Instancia Debe la Sala decidir si hay lugar a revocar la sentencia proferida en audiencia celebrada el 22 de septiembre de 2016, proferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral Cúcuta, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, tal como lo plantea el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el municipio de San José de Cúcuta en el recurso de apelación, visto a folios 129 a 147 del expediente.

El A quo declaró la nulidad del Oficio 2014PQR16279 de fecha 4 de junio de 2014, suscrito por la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, mediante la cual negó el reconocimiento de la pensión solicitada. Lo anterior por considerar que también se debe tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado bajo la modalidad de prestación de servicios, dado que este tiempo laborado por la docente mediante OPS, se realizó en las mismas condiciones que los demás docentes vinculados mediante una relación legal y reglamentaria.

Por su parte el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el recurso de apelación plantea los siguientes cargos[3]: 1) Que la ley 91 de 1981 establece en el parágrafo del artículo 1° que se entiende que una prestación se ha causado cuando se cumplen con los requisitos para su exigibilidad y refiere que el artículo 1° de la ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. 2) Señala que de acuerdo al Decreto 2831 de 2005 las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia durante el trámite de las prestaciones económicas para docentes, ya que expiden, reciben, radican y suscriben el acto de reconocimiento previa aprobación de la Fiduciaria y lo remiten a la Sociedad Fiduciaria para efectos del respectivo pago. 3) Que para ser beneficiario de la excepción y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior a la ley 33 de 1985, era necesario tener cumplidos 15 años de servicios y de otra parte la excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprenden que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. 4) Que respecto a los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación cita el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 que dispone “asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, y el 1° de la Ley 62 de 1985 que establece “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Que en los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985 no se encuentran las primas de navidad y vacacional, reclamadas en la demanda, como para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación. 5) Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos, que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha en que se radicó las demanda, conforme lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1848 de 1969.

El Ministerio Público en esta instancia no rindió concepto de fondo. 2.3.- Problema Jurídico. Del anterior recuento se tiene que el problema jurídico a resolver esta Segunda Instancia es el siguiente: ¿Hay lugar a revocar la sentencia proferida en audiencia, celebrada el 22 de septiembre del 2016, por la Jueza Sexta Administrativa Oral del Circuito Judicial de Cúcuta, mediante la cual se accedió a declarar la nulidad del oficio demandado y en consecuencia se ordenó a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que procediera a reconocer y pagar a favor de la actora su pensión de jubilación, tal como lo solicita la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio en el recurso de apelación con base en los cargos reseñados en el numeral 2.2.

Asunto a resolver por esta Instancia y en su lugar se deberían negar las pretensiones de la demanda? 2.4. -Tesis y Decisión del Tribunal en Segunda Instancia: Esta Sala de Decisión ha concluido, luego de tener en cuenta el ordenamiento jurídico pertinente, valorar los argumentos de la sentencia apelada y revisar los cargos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, que sí debe confirmarse la sentencia apelada, ya que la accionante sí es titular del derecho a la pensión de jubilación, por lo cual el acto administrativo demandado quedó viciado de nulidad por la causal de infracción de las normas en que debería fundarse, tal como lo decidió el A quo.

Solamente, habrá de modificarse el numeral cuarto (4º) para precisar que la pensión de jubilación de la actora, deberá liquidarse incluyendo la asignación básica y las doceavas partes de la prima de vacaciones y la prima de navidad. Lo anterior por cuanto la señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera cumplió los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión solicitada, bajo el régimen previsto en la Ley 33 de 1985 la cual establece como requisitos para que a un empleado público le sea reconocida la pensión vitalicia de jubilación, contar con 55 años de edad y prestar sus servicios por 20 años continuos o discontinuos.

Así las cosas se tiene que la señora Contreras Higuera cumplió 55 años de edad el día 10 de marzo de 2014 y que la misma acreditó como docente nacional en propiedad un tiempo total de 20 años, 1 mes y 26 días, es decir, que la misma reúne la totalidad de requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Debe la Sala precisar que en la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la actora cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios incluyendo para ello los periodos en que la actora laboró como docente mediante contrato de prestación de servicios, tesis que esta Sala prohíja por resultar acertada en tanto así se logra hacer efectivo el derecho a la seguridad social y de contera se protegen otros derechos fundamentales de la accionante.

Precisa la Sala que con la decisión que se toma en esta oportunidad se rectifica el criterio adoptado por el Magistrado Ponente en esta oportunidad y por el Magistrado Hernando Ayala Peñaranda, en la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida dentro del proceso radicado 2013- 00091[4], actor Teresa Sanguino, en razón a que la jurisprudencia reciente de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha aceptado que los tiempos prestados por un docente mediante contratos de prestación de servicios sí pueden tenerse en cuenta para completar el tiempo de la pensión de jubilación gracia, sin que sea necesario un proceso previo con sentencia que declara la existencia de contrato realidad por dicho tiempo. 2.5.

Argumentos que soportan la decisión de Segunda Instancia La decisión que se toma en esta Instancia, tiene como soporte los siguientes argumentos. 1.- Fundamento normativo para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación del personal docente. Debe la Sala recordar que el artículo 48 de la Constitución establece que la Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

A su vez allí mismo se consagra que para adquirir el derecho a la pensión es necesario cumplir con unos requisitos tales como la edad, el tiempo de servicio, las semanas de cotización, y las demás condiciones que señalan las leyes del Sistema General de Pensiones. Ahora bien, en cuanto a la liquidación de las pensiones se señala en el citado artículo que sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones y que ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.

Respecto al régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial se establece que es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. No obstante se aclara “que los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”.

Al respecto debe la Sala precisar que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 de enero 29 de 1985, “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector público”, norma aplicable dentro del régimen especial docente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera señala: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…)”.

De lo anterior se concluye que a los empleados públicos que acrediten un total de 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, se rigen por lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, y por tanto se les debe liquidar su pensión de jubilación con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio.

De otra parte, es sabido que conforme lo previsto en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes afiliados al FOMAG están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, y por ello la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, ha sostenido en forma pacífica y reiterada que en materia de pensión de vejez (que reemplaza a la pensión de jubilación), los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al encontrarse excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 (artículo 279), se rigen entonces por la Ley 33 de 1985.

Sobre el particular, es de recordar lo señalado por la alta Corporación, por ejemplo, en sentencia del 17 de febrero de 2011[5]: “(…) Como puede observarse en materia de pensión de jubilación, ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 consagraron un régimen “especial”. Tampoco lo hace la Ley 115 de 1994. En efecto, lo que hizo la Ley 115 de 1994, fue ratificar el régimen de jubilación establecido en el momento, lo que indica que la Ley 33 de 1985, seguía siendo la norma aplicable para los docentes nacionales.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”.(…)” En dicha sentencia, se indicó además que para efectos de liquidar la pensión de jubilación de los docentes, debía tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, que señalaba que esta debía ascender al “equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.”.

También se precisó en dicha oportunidad que debía darse aplicación a la tesis mayoritaria de la Sección Segunda del Consejo de Estado, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010, que ordenaba tener en cuenta para realizar la liquidación de la pensión, “…la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”.

Estima la Sala pertinente recordar también que mediante sentencia de unificación[6] de fecha 26 de febrero de 2016, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ratificó su tesis en el sentido de que el monto de las pensiones del régimen de transición pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del último año de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%), además que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio, y explicó los alcances de la decisión tomada por la H. Corte Constitucional mediante sentencia SU-230 de 2015.

Tal como se expone a continuación: “(…) Señaló además la citada Ley 33 de 1985 los factores que deben servir para determinar la base de liquidación de los aportes, así: “ARTICULO 3o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. (…) En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.”.

Esta disposición fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, que, a su vez, derogó el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, y en cuanto a factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación. (…) (…) Ahora bien, en punto de los factores salariales de la liquidación de la citada prestación pensional, en tesis mayoritaria de la Sala Plena de esta Sección, adoptada en sentencia de 4 de agosto de 2010[7]1.

Rad. 0112-2009. M.P. Víctor Alvarado Ardila, la Sala concluyó que se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicio. En este último punto, y en consonancia con lo dispuesto por el Tribunal, cabe decir, que en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidación de la pensión debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que están obligados todos los servidores públicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional.

Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes. (…) Descendiendo al caso concreto, los argumentos expuestos son suficientes para confirmar la sentencia del Tribunal. Ahora bien, frente a la inconformidad de los apelantes con relación a los factores que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C reconoció en el fallo apelado, debe en primer lugar anotarse que según la certificación obrante a folios 29 y 30, expedida por la Universidad Pedagógica Nacional la demandante durante el periodo trascurrido entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2008, percibió asignación básica, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones y prima técnica.

Respecto a la prima técnica que la Universidad discute no debe incluirse como factor para determinar el Ingreso Base de Liquidación de la prestación, debe la Sala precisar que la prima referida se establece como factor salarial en el artículo 3 de la Ley 62 de 1985, normatividad aplicable para liquidar el ingreso base pensional de la demandante; por ende la prohibición establecida por el Acuerdo expedido por el ente universitario no puede ser aplicada al caso por cuanto lo allí dispuesto contradice la estipulado por la ley.” En este orden de ideas, es dable concluir que de acuerdo con los referentes normativos y jurisprudenciales antes citados, en el presente caso debe tenerse como base de liquidación de la pensión de jubilación, todos los factores que constituyan salario, y que haya devengado el trabajador durante el último año de servicios, por lo que, tal como lo decidió el A quo, se tornó en ilegal el acto administrativo demandado por haber sido expedido con desconocimiento del ordenamiento jurídico en el cual debería fundarse. 2.- La Nación- Ministerio de Educación, a través del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la competente para el reconocimiento y pago de las prestaciones del personal docente afiliado a dicho Fondo, y no las entidades territoriales, ya que estas solamente realizan una colaboración en el trámite de las mismas.

Luego de precisarse el régimen legal que cobija a la actora para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que reclama, pasa la Sala a señalar que, conforme al ordenamiento jurídico vigente, es a la Nación- Ministerio de Educación – FOMAG- a quien le corresponde reconocer y pagar la citada pensión de la accionante, y no a la entidad territorial, pues esta apenas funge como colaboradora en el trámite y expedición del respectivo acto.

En efecto, como es sabido mediante la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se estableció las funciones y objetivos del mismo. De la norma en cita se ha concluido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene como objetivo el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del personal que se encuentre afiliado a este.

Posteriormente el 18 de febrero de 1994 fue proferida la Ley 115, “por la cual se expide la ley general de educación”, y sobre el pago de la pensión de jubilación de los docentes, dispuso en el artículo 180: “Artículo 180. Reconocimiento de prestaciones sociales. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. A su vez el artículo 56[8] de la Ley 962 del 8 de julio del 2005, “por medio de la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”, dispuso: “Artículo 56.

Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. Bajo el marco jurídico anteriormente expuesto, procede la Sala a resolver los cargos del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia del veintidós (22) de septiembre del dos mil dieciséis (2016), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Cúcuta, en el mismo orden en que fueron presentados y expuestos por la entidad apelante: 3.- Decisión de los cargos del recurso de apelación presentado por la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Previo a decidir los cargos expuestos en el recurso de apelación debe la Sala recordar que el A quo decidió anular el Oficio 2014PQR16279 de fecha 4 de junio de 2014, suscrito por la Secretaria de Educación del Departamento Norte de Santander, mediante el cual se negó el reconocimiento de la pensión solicitada por la señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera.

Lo anterior por considerar que las normas aplicables para el caso en particular a fin de determinar los requisitos de la edad, tiempo de servicios, y especialmente cuantía de la pensión de jubilación, son las leyes 33 y 62 de 1985. Que luego de verificar los requisitos de edad y tiempo de servicios, concluyó que la actora cuenta con más de 20 años al servicio docente y que la misma cumplió 55 años de edad el 10 de marzo de 2014 y agregó que también se debe tener en cuenta para efectos pensionales el tiempo laborado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, dado que los servicios prestados durante este tiempo, se realizaron en las mismas condiciones que los demás docentes vinculados mediante una relación legal y reglamentaria.

La entidad demandada presentó el recurso de apelación solicitando la revocatoria de la referida sentencia, exponiendo los siguientes cargos: 1º.- Primer cargo: Que la ley 91 de 1981 establece en el parágrafo del artículo 1° que se entiende que una prestación se ha causado cuando se cumplen con los requisitos para su exigibilidad y refiere que el artículo 1° de la ley 33 de 1985 consagra que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.

La Sala no puede aceptar dicho cargo, dado que tal como se explicó por el A quo en la sentencia apelada, la señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera sí tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que reclama, pues cumplió con los requisitos establecido en el artículo 1º de Ley 33 de 1985 de la cual es beneficiaria, por ser una docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Esta norma establece como requisitos para que a un empleado público le sea reconocida la pensión vitalicia de jubilación, contar con 55 años de edad y prestar sus servicios por 20 años continuos o discontinuos. En el presente asunto está probado que la señora Contreras Higuera cumplió 55 años de edad el día 10 de marzo de 2014 y que la misma prestó sus servicios como como docente nacional en propiedad un tiempo total de 19 años 1 mes y 6 días, tal como se reconoce en el acto administrativo demandado, visto al folio 12, suscrito por la señora Secretaria de Educación del Departamento.

Igualmente, está acreditado en el proceso que la referida señora Contreras Higuera, también prestó sus servicios como docente del Departamento Norte de Santander, a través de contratos de prestación de servicios, por los años de 1993 y 1994, para un total de doce (12) meses y veinte (20) días, tal como se informa por la misma Secretaria de Educación del Departamento, mediante oficio 7311 visto al folio 23 y con la certificación del 10 de febrero de 2014, remitida por la Secretaría de Educación del departamento obrante al folio 34.

De tal suerte que el tiempo total de prestación de los servicios como docente de la actora, fue de 20 años, 1 mes y 26 días, tiempo que supera el exigido por la ley 33 de 1985 para hacerse merecedora de la pensión de jubilación. Resalta la Sala en este punto, que en la sentencia de primera instancia se accedió a las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que la actora cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios incluyendo para ello los periodos en que la actora laboró como docente mediante contrato de prestación de servicios.

Esta Sala ha concluido que resulta procedente compartir dicha tesis por resultar acertada en tanto así se logra hacer efectivo el derecho a la seguridad social y de contera se protegen otros derechos fundamentales de la accionante, debiendo entonces rectificarse el criterio que al respecto se había adoptado por el suscrito Magistrado Ponente y por el Magistrado Hernando Ayala Peñaranda, como integrantes de la Sala de Decisión de Oralidad No. 03 en la sentencia del 26 de enero de 2017, proferida dentro del proceso radicado 2013-00091, actor Teresa Sanguino, en la cual se negó las pretensiones similares al presente caso, por considerarse que no se había aportado una sentencia previa con la cual se acreditara que en un proceso anterior ya se había declarado por el Juez Administrativo el contrato realidad respecto de la prestación de servicios docentes bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.

El cambio de postura que se toma a partir de la presente sentencia tiene su razón de ser en el hecho de que la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha aceptado en providencias proferidas en los años de 2016 y 2017, la tesis de que los tiempos prestados por un docente mediante contratos de prestación de servicios sí pueden tenerse en cuenta para completar el tiempo de la pensión de jubilación gracia, sin que sea necesario un proceso previo con sentencia que declare la existencia de contrato realidad por dicho tiempo.

Al respecto, puede traerse a colación la decisión tomada por la Sección Segunda en la sentencia del 10 de marzo de 2016[9], C.P. Dr Gabriel Valbuena Hernández, en la cual se decidió un caso de un docente del Departamento de Nariño, señalándose lo siguiente: “Corresponde a esta Sala de Decisión analizar el acervo probatorio que obra en este proceso con el ánimo de determinar si el señor Eduardo Peregrino Ordóñez García cumple con el tiempo de servicio docente requerido para el reconocimiento de la pensión gracia. En primer lugar, resulta propio advertir que acorde con el precedente jurisprudencial de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, es válido computar el tiempo laborado por contratos de prestación de servicios y órdenes de servicio para efectos del reconocimiento del emolumento aquí reclamado. … Sobre el particular, esta Sala considera pertinente resaltar el precedente establecido en la providencia de 15 de julio de 2010, con ponencia del doctor GERARDO ARENAS MONSALVE, según el cual[10]: “Así las cosas, para el presente evento aunque la relación de la actora con el Distrito se haya verificado mediante órdenes de prestación de servicios, ello no impide, como ya se dijo, la existencia de la relación laboral[11], que permite adicionar para el reconocimiento de la pensión gracia, la experiencia que la actora tuvo en el ejercicio docente a nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1980.

En el mismo sentido esta Subsección se ha pronunciado señalando que “si se desvirtúa el contrato de prestación de servicios, y se acepta la existencia de una verdadera relación laboral es apenas lógico que produzcan plenos efectos, ello es, que el tiempo laborado sea útil para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación”[12].

(…) En este orden la actora cumple con los presupuestos previstos en las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 al haber estado vinculada en el nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1980, y haber laborado por más de 20 años, para tener derecho a la pensión gracia de jubilación a pesar de que su vinculación para el año de 1981 se haya efectuado mediante órdenes de servicios, por tanto, se insiste es válida para el computo del derecho pensional en comento[13].” Posteriormente, la Sección Segunda reitero dicha tesis en la sentencia del 6 de abril de 2017[14], C.P. Dr César Palomino Cortés, en la cual se confirmó una sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que había accedido al reconcomiendo de una pensión gracia de una docente, tomando en cuenta el tiempo prestado a través de contratos de prestación de servicios para cumplir el tiempo de los 20 años de servicios.

Al efecto, se señaló lo siguiente: “De ahí que deba arribarse a la conclusión, que la existencia de la relación laboral con los docentes contratistas se presume, sin que ello implique que dicho funcionario de hecho tenga los mismos derechos y obligaciones de los empleados públicos sujetos a un específico régimen legal y reglamentario, a una planta de personal y a la disponibilidad presupuestal correspondiente.

De acuerdo al marco normativo antes planteado, se procederá a verificar si la demandante cumple con los requisitos para ser beneficiaria de la pensión gracia, en particular, lo correspondiente a los 20 años de servicios de vinculación como docente territorial o nacionalizada. Se acreditó dentro del plenario, que la señora María del Socorro Botina López nació el 25 de noviembre de 1960[15], es decir, para la fecha en que solicitó el reconocimiento de la pensión gracia, - 16 de febrero de 2011 – tenía más de 50 años de edad, es decir, cumple con el requisito contemplado en el numeral 6 del artículo 4 de la Ley 114 de 1993.

Además acreditó que desempeñó el empleo con honradez y consagración, tal como consta en la declaración de buena conducta que obra a folio 70 del expediente; por lo tanto, acreditó la exigencia prevista en el numeral 1 de la Ley del artículo 4 de la Ley 114 de 1993. Ahora bien, en relación con el tiempo de servicio allegado por la demandante al proceso, para efectos del reconocimiento de la pensión gracia, se observa que cumple con el requisito de haberse vinculado antes del 31 de diciembre de 1980, si bien se realizó mediante ordenes de prestación de servicios, de acuerdo a lo relacionado en el acápite anterior, la Sala infiere la verdadera existencia de una relación laboral entre la señora Botina López y el Departamento de Nariño, por configurarse los elementos propios, esto es, la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración (f. 63), lo que no impide, declarar la existencia de la relación laboral[16], que permite adicionarse para el reconocimiento de la pensión gracia, esto es, haberse vinculado como docente a nivel territorial antes del 31 de diciembre de 1980.

Así las cosas, la Sala encuentra procedente adoptar tal criterio en el presente asunto, donde se debate el reconocimiento de una pensión de jubilación de la docente accionante señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera, compartiéndose la decisión del A quo, pues con la misma se hace efectivo el derecho a la pensión y el acceso a la administración de justicia. Estima la Sala, que el referido criterio también es extensible a los casos de docentes que reclaman el reconocimiento de la pensión de jubilación, puesto que se trata sustancialmente de la misma situación, esto es, que se les reconozca el tiempo laborado como docentes, sin importar la forma de vinculación, para obtener la protección de su derecho a la seguridad social.

En efecto, la Sala encuentra procedente la sumatoria del tiempo laborado mediante contratos de prestación de servicios para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación en el caso presente, dado que así se hace efectivos derechos legales y fundamentales de la actora que tienen la misma connotación de la pensión gracia, puesto que se le garantiza a la ahora accionante el reconocimiento de su pensión de jubilación, como medio para obtener los recursos necesarios para proteger su derecho al mínimo vital y otros derechos fundamentales inherentes a lograr una vida en condiciones dignas en una edad a partir de la cual se ha perdido la posibilidad de continuar laborando y el único medio de ingresos es la mesada pensional.

Amén de lo anterior, es de recordar que la jurisprudencia unificada[17] de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ha sostenido, en tratándose del contrato de realidad de docentes, que sí hay lugar a declarar la prescripción de la reclamación judicial en la medida en que no se acuda en demanda dentro de los 3 años siguientes a que termine la relación contractual, empero, el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión y por lo tanto el tiempo laborado como docente bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, se debe computar para efectos pensionales.

Como ya se explicó anteriormente, en el presente asunto está probado que la actora laboró por más de 20 años como docente, sumado al periodo en propiedad el tiempo vinculada mediante contratos de prestación de servicios, por lo cual no queda duda alguna que la misma reúne la totalidad de requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Así las cosas, el argumento de este primer cargo de la apelación no puede prosperar, ya que la actora sí cumplía con los requisitos de edad y tiempo de servicios para adquirir la pensión de jubilación, por lo cual el acto demandado está viciado de nulidad por la causal de infracción a las normas en que debería fundarse. 2º.- Segundo cargo: Señala la entidad apelante que de acuerdo al Decreto 2831 de 2005 las Secretarías de Educación son las competentes en primera instancia durante el trámite de las prestaciones económicas para docentes, ya que expiden, reciben, radican y suscriben el acto de reconocimiento previa aprobación de la Fiduciaria y lo remiten a la Sociedad Fiduciaria para efectos del respectivo pago.

Este otro cargo de la apelación tampoco puede aceptarse dado que tal como se mencionó anteriormente mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron las funciones y objetivos del mismo dentro de los que se destaca el de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.

En el mismo sentido se ha señalado anteriormente que de acuerdo al Decreto 2831 de 2005, al ente territorial solamente le compete elaborar el proyecto de resolución por parte del Secretario de Educación, a través del cual se decida la respectiva reclamación y suscribir el acto definitivo, en cumplimiento de una labor de colaboración para con la Nación- Ministerio de Educación Nacional.

El hecho de tener que suscribir el acto de reconocimiento, previa aprobación de la Fiduciaria, no conlleva a concluir que el ente territorial tenga la obligación legal de recocer y pagar la pensión de la parte accionante, puesto que la función que realiza el Secretario de Educación se enmarca dentro de una actividad de colaboración para con la Nación, como un medio territorial para tramitar y decidir las reclamaciones de los docentes afiliados al Fondo.

No resulta válido pretender que el respectivo Municipio deba entrar a responder con su patrimonio para el pago de una pensión de jubilación de un docente afiliado al Fondo FOMAG, ya que ello implicaría asignarle una competencia sin fundamento legal alguno. Igualmente, ha de tenerse presente que la jurisprudencia del Consejo de Estado en múltiples ocasiones ha decidido casos similares condenando a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al pago de las pensiones de jubilaciones de los docentes afiliados al Fondo, así como al pago de las reliquidaciones de las pensiones, por omisión de la inclusión de todos los factores devengados por el docente, sin que en ningún caso se le haya impuesto tal condena al ente territorial en el cual el docente haya prestado sus servicios. 3º.- Tercer cargo: Que para ser beneficiario de la excepción y en consecuencia quedar sujeto a la normatividad anterior a la ley 33 de 1985, era necesario tener cumplidos 15 años de servicios y de otra parte la excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprenden que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. Para la Sala tampoco resulta aceptable el citado cargo dado que tal como se explicó en precedencia, no hay duda para esta Instancia que el régimen legal pensional de la actora es el establecido en la Ley 33 de 1985, ya que expresamente los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magistrado están excluidos del sistema general de seguridad social, tal como se señaló en el artículo 279 de ley 100 de 1993.

Así ha sido establecido en múltiples oportunidades por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, por lo que resulta innecesario traer a colación precedentes judiciales sobre dicho tema. 4º.- Cuarto cargo: Que respecto a los factores a tener en cuenta para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación cita el artículo 3° de la Ley 33 de 1985 que dispone “asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”, y el 1° de la Ley 62 de 1985 que establece “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados, trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.

Que en los artículos 3° de la Ley 33 de 1985 y 1° de la Ley 62 de 1985 no se encuentran las primas de navidad y vacacional, reclamadas en la demanda, como para tener en cuenta al momento de liquidar la pensión de jubilación. Tampoco puede aceptarse este cargo de la apelación relacionado con el tema de cuales factores son los que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la pensión de la accionante.

Y no puede aceptarse dicho argumento, pues como se explicó en precedencia el régimen aplicable para la liquidación de la pensión de jubilación que reclama la señora Carmen Elizabeth es el dispuesto en la Ley 33 de 1985 y 62 del mismo año, tal como se expresó por el A quo y se comparte por esta Instancia. De tal suerte que, aun cuando es cierto lo expresado por el apelante en cuanto que la prima navidad y la prima vacacional no se encuentran dentro de los factores enunciados en los artículos 3° de la Ley 33 y 1° de la Ley 62 de 1985, también lo es que la Sección Segunda del Consejo de Estado al fijar la debida interpretación de tales normas, ha señalado que los factores que allí se mencionan no son taxativos sino que tienen el carácter de meramente enunciativos, por tanto al momento de reconocerse una pensión de jubilación como la que se discute en el presente asunto, deben ser incluidos todos aquellos que fueron devengados por la señora Carmen E. Higuera durante el último año de servicios sobre los cuales haya realizado aportes.

Como ya se ha repetido en reiteradas ocasiones por esta jurisdicción, el citado precedente fue adoptado por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado a partir de 2010 y ha sido reiterado en múltiples ocasiones, encontrándose plenamente vigente tal como se indica en la sentencia[18] de fecha treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por el H. Consejo de Estado en contra del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, donde se ordenó la reliquidación de una pensión de jubilación de una docente, ordenando la inclusión de los factores salariales devengados por el actor en el último año de servicio, y sobre los cuales el mismo hubiere realizado los respectivos aportes.

Tal como pasa a verse: “(…) A través de la Resolución 1115 del 23 de agosto del 2010[19], FONPREMAG dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor de la actora, en una cuantía de $1.149.110 a partir del 25 de noviembre del 2004, pero con efectos fiscales desde el 6 de febrero del 2006, incluyendo la asignación básica y teniendo el periodo comprendido entre el 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998 como el último año de servicios, puesto que disfrutó de licencia ordinaria del 6 de febrero al 17 de marzo de 1998.

De conformidad con los certificados salariales y prestacionales del 14 de abril y 30 de mayo del 2011[20], expedidos por la Dirección de Servicios Administrativos de la Gobernación de Boyacá y la Secretaría de Educación del mismo departamento, la actora devengó en el último año de servicios, que según el acto de reconocimiento pensional, es el comprendido entre 21 de julio de 1997 y el 7 de septiembre de 1998, pues disfrutó de una licencia ordinaria entre el 6 de febrero y el 17 de marzo de 1998: la asignación básica, el sobresueldo del 20% y las primas de alimentación, de grado, de vacaciones, de navidad y de servicios.

A partir del análisis de las pruebas referidas, la Sala concluye que en la resolución de reconocimiento para la liquidación, sólo se tuvo en cuenta la asignación básica y se aplicó el 75%, lo cual no resultaba acertado, pues conforme a las certificaciones referidas, la demandante durante el último año de servicios también devengó el sobresueldo del 20% y las primas de alimentación, de grado, de vacaciones, de navidad y de servicios, por lo que resulta propicio reliquidar la prestación. Lo anterior, obedeciendo la pauta jurisprudencial sentada por esta Corporación de atar la pensión al salario, pues es válido tener en cuenta todos los factores que lo constituyen, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación que se les dé y si no han sido objeto de descuento por aportes pensionales, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social deberá realizar las deducciones pertinentes.

Así las cosas, la demandante tiene derecho a la reliquidación que reclamó, como quiera que no se tuvieron en cuenta dentro de la base de liquidación de la prestación los factores de salario que fueron devengados durante el último año de servicios.” (Resaltado por la Sala) En virtud de lo anterior, resulta inaceptable el argumento de la entidad demandada, puesto que han pasado cerca de ocho (8) años desde que se adoptó tal precedente por el H. Consejo de Estado, el cual resulta obligatorio para las autoridades administrativas, conforme lo previsto en el artículo 10 de la ley 1437 de 2011.

Sí encuentra la Sala necesario modificar también el numeral cuarto (4º) de la sentencia apelada para precisar que la pensión de jubilación de la actora, deberá liquidarse en cuantía del 75% incluyendo además de la asignación básica las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad, devengadas en el año anterior a la obtención de su status pensional y no como quedó expuesto en el referido numeral de la referida sentencia al consignarse que dicha liquidación se haría con todo lo percibido por la actora en el año anterior a la obtención de su status pensional. 5º.- Quinto cargo: Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos, que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, hasta la fecha en que se radicó las demanda, conforme lo dispuesto en el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y el Decreto 1848 de 1969.

En este punto observa la Sala que tal argumento tampoco puede compartirse, ya que tal como lo analizó el A quo en la sentencia apelada, en el presente asunto no había lugar a declarar prescripción de mesadas pensionales, ya que la actora radicó la petición el día 14 de mayo de 2014, habiéndose hecho exigible el derecho a la pensión a partir del 10 de marzo de 2014, y como quiera que la demanda se presentó ante esta jurisdicción el día 20 de agosto de 2014, es evidente que no se dio lugar a la prescripción de ninguna mesada pensional.

Así las cosas, la Sala no se hace necesario seguir analizando los otros argumentos expuestos en el recurso de apelación presentado por el apoderado de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto en el presente asunto está debidamente probado que la señora Carmen Elizabeth Contreras Higuera tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación que reclama, precisando que la pensión de jubilación de la actora, deberá liquidarse en cuantía del 75% incluyendo además de la asignación básica las doceavas partes de las primas de vacaciones y de navidad, devengadas en el año anterior a la obtención de su status pensional.

La decisión del A quo se comparte ya que con ella se logra hacer efectivo el derecho a la pensión de jubilación de que es titular la actora, y que le fuere negado por la entidad mediante el acto administrativo demandado, protegiéndose de contera otros derechos fundamentales como el del mínimo vital, y la vida en condiciones dignas, que ante la negativa del reconocimiento de la pensión de la actora podrían resultar amenazados.

Como corolario de lo anteriormente expuesto, esta Corporación deberá modificar el numeral cuarto (4º) y confirmar los demás numerales de la sentencia de primera instancia, de fecha 22 de septiembre de 2016, proferida en audiencia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Cúcuta, conforme lo expuesto en precedencia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

RESUELVE

PRIMERO: Modifíquese el numeral cuarto (4º) de la sentencia proferida en audiencia celebrada el veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Cúcuta, el cual para todos los efectos quedará así: “CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconocer y pagar a la señora CARMEN ELIZABETH CONTRERAS HIGUERA, identificada con cédula de ciudadanía No. 60.296.032 a partir del 10 de marzo de 2014, PENSIÓN DE JUBILACIÓN en cuantía del 75% de la asignación básica y las doceavas partes de las primas de navidad y de vacaciones devengadas por ella, durante el año inmediatamente anterior a la obtención del status pensional, por las razones expuestas en la parte motiva.”

SEGUNDO: Confírmense los demás numerales de la sentencia proferida en audiencia celebrada el veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Cúcuta, conforme las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: Devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones secretariales a que haya lugar.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, (Esta providencia fue aprobada y discutida por la Sala de Oralidad No. 4 en sesión de la fecha) ROBIEL AMED VARGAS GONZÁLEZ Magistrado HERNANDO AYALA PEÑARANDA EDGAR ENRIQUE BERNAL JÁUREGUI Magistrado Magistrado [pic][pic] ----------------------- [1] Las demás pretensiones obran a folio 3 del cuaderno principal No. 1. [2] Ver folio 4 del cuaderno principal No. 1. [3] Se exponen los principales cargos de la apelación. [4] Esta sentencia fue proferida por la Sala de Oralidad No. 03 de este Tribunal, M.P. Carlos Peña Díaz. [5] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “B”, Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE, Bogotá D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), Radicación número: 54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10), Actor: PASTOR SANTIAGO DUARTE, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION. [6] Sentencia de unificación Consejo de Estado, Radicación número: 25000-23- 42-000-2013-01541-01(4683-13), Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCON, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTION PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL, UGPP Y LA UNIVERSIDAD PEDAGOGICA NACIONAL. [7] “El Consejero Gerardo Arenas Monsalve presentó salvamento de voto en la referida sentencia, considerando que no comparte el argumento de la mayoría de la Sala respecto de la no taxatividad de factores salariales contenidos en la leyes 33 y 62 de 1985 para el sector oficial.

Pese a tal discrepancia, la Sección Segunda, en forma unánime, ha reconocido que la sentencia del 4 de agosto de 2010 constituye sentencia de unificación jurisprudencial y en tal carácter la ha aplicado, tanto en sentencias de segunda instancia, como en el mecanismo de extensión de jurisprudencia, al igual que en sentencia de tutela contra providencias judiciales. [8]Artículo reglamentado por medio del Decreto 2831 del 16 de agosto del 2005 [9] Sentencia proferida dentro del proceso radicado 2013-00145-01 (2604- 2014, actor Eduardo Peregrino Ordoñez García, demandado UGPP. [10] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de 15 de julio de 2010. Rad. 25000 23 25 000 2007 91356 01 (1465-09). Consejero ponente: doctor Gerardo Arenas Monsalve. [11] Frente a esto la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994 sostuvo lo siguiente: “la entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia”.

No. Interno: 3074-2005. C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [13] Sentencia del 25 de marzo de 2010. No. Interno: 2060-2007. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. [14] Sentencia proferida por la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, MAGISTRADO PONENTE: Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS, RADICADO: 520012333000201300047 01, NÚMERO INTERNO: 4132 – 2014, DEMANDANTE: MARIA DEL SOCORRO BOTINA LÓPEZ, DEMANDADO: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social. [15] Registro civil de nacimiento folio 25. [16] Frente a esto la Corte Constitucional en sentencia C-555 de 1994 sostuvo lo siguiente: “la entrega libre de energía física o intelectual que una persona hace a otra, bajo condiciones de subordinación, independientemente del acto o de la causa que le da origen, tiene el carácter de relación de trabajo, y a ella se aplican las normas del estatuto del trabajo, las demás disposiciones legales y los tratados que versan sobre la materia”.

Posteriormente en sentencia C-614 de 2009 manifestó: “Los jueces ordinarios y constitucionales han sido enfáticos en sostener que la realidad prima sobre la forma, de ahí que no puede suscribirse un contrato de prestación de servicios para ejecutar una relación laboral. De hecho el verdadero sentido del principio de primacía de la realidad sobre la forma impone el reconocimiento cierto y efectivo del real derecho que surge de la actividad laboral”. [17] Ver sentencia del 25 de agosto de 2016, radicado 2013-00260-01 (0088 2015), actor Lucinda María Cordero Causil, C.P. Dr Carmelo Perdomo Cueter. [18] Sentencia Consejo de Estado - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 15001-23-31-000- 2012-00040-01(4211-14), Actor: ANA CONCEPCIÓN CHAPARRO DE GONZÁLEZ, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FONPREMAG). [19] Folios 47 – 51 del cuaderno principal. [20] Folios 52 – 52.