ATAQUE TERRORISTA - Hecho de un tercero La muerte del señor William Iván Preciado Wilches, ocurrida el día 20 de marzo de 2002 tuvo como causa probable las lesiones sufridas con proyectil de arma de fuego, en combate con miembros de grupos al margen de la ley, cuando se desempeñaba como suboficial del Ejército Nacional. De los anteriores hechos, se formuló la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, entidad que adelantó la investigación bajo el radicado No. 43.693 de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, Subunidad de Terrorismo 51-02, quien mediante providencia de 8 de noviembre de 2002, decidió inhibirse de abrir resolución de apertura de instrucción, por vencimiento de términos por no haberse logrado individualizar o identificar a los autores o partícipes de la conducta punible, como tampoco de dichos documentos se puede inferir que se esta en presencia de una falla en el servicio como lo aduce la parte accionante, al endilgar responsabilidad a la demandada sin demostrar como le correspondía la omisión en la que afirma se incurrió; adicionalmente el causante, había ingresado a las filas asumiendo el riesgo que ello implicaba muriendo en actividad del servicio, ejecutando su labor como miembro del ejército, cuando fue atacado por miembros pertenecientes a grupos al margen de la ley, esto es, en hechos causados por terceros, por lo cual no es viable acceder a las súplicas de la demanda. [pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Magistrado ponente: JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN San José de Cúcuta, veintiocho (28) de enero de dos mil diez (2.010) Radicación número: 54-001-23-31-000-2004-00745-00 Actor: Ana Leonor Wilches Huérfano y otros Demandado: La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Acción: Reparación Directa Las señoras y los señores Ana Leonor Wilches Huérfano y Alba Rocío Preciado Wilches, Nelson Eusebio Preciado Wilches, Fredy Alberto Preciado Wilches, Dily Mireya Preciado Wilches y Mabel Leonor Preciado Wilches; mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de Reparación Directa, promueven demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, a fin de que le sean concedidas las siguientes: 1.
PRETENSIONES “PRIMERA: Declarar administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA, de los perjuicios causados a los demandantes, con motivo de la muerte del Suboficial Sargento Viceprimero (Póstumo) WILLIAM IVAN PRECIADO WILCHES, ocurrida el día 20 de marzo del año 2002, en el Municipio de Tibú Zona de la Gabarra, en el Departamento Norte de Santander, como consecuencia de la atroz masacre perpetuada por parte de miembros de la guerrilla de la FARC y el ELN, en masacre perpetuada entre éstos bándalos contra tropas regulares del Ejército Colombiano adscritas al Batan Masa (sic) con sede en la ciudad de Cúcuta Norte de Santander, utilizando cilindros bomba.
SEGUNDA: Condenar a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – a pagar a cada una de las demandantes mencionadas a título de perjuicios materiales y morales las siguientes sumas de dinero, con la debida actualización teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de precios al consumidor para la fecha del fallo. a) Perjuicios Materiales.
La suma de cien millones de pesos ($ 100.000.000.00), o la que resulte probada en el proceso. b) Perjuicios Morales. 1. Para su hijo OSCAR DANIEL PRECIADO ORTIZ, el equivalente a mil salarios mínimos legales mensuales. 2. Para su Progenitora, el equivalente a 750 salarios mínimos legales mensuales. 3. Para cada uno de los hermanos de la víctima, el equivalente a 500 salarios mínimos legales mensuales.
TERCERA: LA NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. 2.
HECHOS Las anteriores pretensiones, las fundamenta el apoderado de la parte demandante, en los siguientes hechos: Expone, que el Sargento William Iván Preciado Wilches, nació el 31 de diciembre de 1973 en el municipio de Melgar- Tolima, hijo legítimo de los señores Nelson Enrique Preciado Wilches y Ana Leonor Wilches Huérfano, de ellos su progenitor es fallecido; ingresó en el año 1992 a la Escuela de Suboficiales Inocencio Chincá en Tolemaida, siendo ascendido al grado de cabo segundo y trasladado al Batallón Mecanizado Cabal de Ipiales.
Posteriormente trasladado al Grupo Mecanizado Guías del Casanare en Yopal. Tiempo después fue enviado a la Brigada Móvil 18 con sede en Arauca y finalmente, fue trasladado al Grupo Mecanizado Número Cinco Maza de Cúcuta, en donde perdió su vida. Agrega, que el citado sargento, contrajo matrimonio con la señora Yeni Esperanza Peña, el 10 de diciembre de 2001, de cuya unión no dejó descendencia, pero si había procreado dos hijos extramatrimoniales cuyos nombres son Oscar Daniel Preciado Ortíz y Carlos Iván Preciado Bernal; estando conformado su núcleo familiar a la hora de su muerte por: Ana Leonor Wilches Huérfano, su señora madre; su cónyuge, Yeni Esperanza Peña; sus hijos Oscar Daniel Preciado Ortíz y Carlos Iván Preciado Bernal; y sus hermanos Alba Rocío Preciado Wilches, Nelson Eusebio Preciado Wilches, Fredy Alberto Preciado Wilches, Dily Mireya Preciado Wilches y Mabel Leonor Preciado Wilches; además tenía ocho sobrinos que responden a los nombres de Iván Felipe y Marlen Alejandra Bautista Preciado;
Camilo Andrés y Natalia Pérez Preciado; Daniela y Laura Patricia Preciado Ardila; Santiago Ibáñez Preciado y Juan Felipe Preciado Wilches. Añade el profesional del Derecho, que para el momento de su fallecimiento, el sargento Preciado Wilches, era la persona responsable de la manutención de su señora madre, quien era de avanzada edad y no contaba con otro ingreso para su subsistencia, quien posterior a la muerte de su hijo quedó totalmente desprotegida.
Los hechos que originaron la muerte del Sargento William Iván Preciado Wilches, fueron de público conocimiento ya que fueron editados y trasmitidos en los diferentes medios de comunicación, especialmente en el periódico Séptimo Día de Ibagué, en la edición del domingo siete de abril de 2002 y en el periódico El Tiempo de fecha 22 de marzo de la misma anualidad en la página 2-10.
Los sucesos fueron detallados como que en el sitio de la Gabarra, Municipio de Tibú, Departamento Norte de Santander, cerca de la frontera con Venezuela, por enfrentamientos entre miembros de la cuadrilla de las FARC y el ELN, con tropas regulares del Ejército Colombiano adscritas al Batallón Maza, además del Sargento Preciado Wilches, perecieron otros tantos militares.
Por versiones sobre los hechos, dadas por dos sobrevivientes de los mismos, los crueles ataques fueron hechos con armas prohibidas por el Derecho Internacional Humanitario como fueron los cilindros de gas, y se relata igualmente por los sobrevivientes que existió por parte del Ejército Nacional omisión, por cuanto la patrulla que mantuvo el enfrentamiento no tuvo el suficiente apoyo aéreo, ni terrestre, para contrarrestar la acción de los violentos; de igual forma que por improvisación y falta de planeamiento se desestimó la capacidad de reacción del enemigo, más aún cuando los mismos campesinos de la zona venían tiempo atrás reclamando de la fuerza pública su presencia para proteger su honra y su vida, esto significa que se sabía con antelación y exactitud que en dicha zona estaban estacionadas las fuerzas rebeldes.
No se tomó en cuenta tampoco que ya se venían presentando ataques con las clases de armas señaladas –cilindros de gas-, en todo el país, los cuales son capaces de destruir incluso toda una población. Estos antecedentes daban a entender que se hacía necesario planear el apoyo logístico de la fuerza aérea para tal fin, al igual que improvisar si se iba a enviar un puñado de soldados sin ningún apoyo a enfrentar a la guerrilla en zona tan apartada.
Se nota entonces, según lo relata la parte demandante, que la falla en el servicio se da en razón de no haber tenido el apoyo logístico, militar y de planeación para iniciar una campaña como la que llevó a la mencionada masacre donde según datos oficiales fallecieron 26 militares, culpa que necesariamente debe recaer en el Ministerio de Defensa y en sus representantes legales.
Vale decir, agrega el actor, que desde el día anterior a los hechos, esto es, el 19 de marzo de 2002, en horas de la mañana, se había solicitado apoyo, tanto aéreo como terrestre y esto solo ocurrió el día 21 de marzo cuando los hechos ya habían ocurrido con las nefastas consecuencias narradas. Cuando la ayuda se presentó, solo lo hizo para recoger en bolsas negras los restos fraccionados de cada uno de los militares caídos, tan cruel fue su entrega, que el cadáver del Sargento William Iván Preciado Wilches, que se hizo el 23 de marzo de 2002, en una bolsa sellada y dentro de un ataúd, llevaba la advertencia de no poder ser abierto en razón de que por acción de las bombas (cilindros de gas), su cuerpo había quedado totalmente destrozado, haciendo más dolorosa la muerte del prenombrado a sus familiares. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho se relacionan los siguientes: Constitución Política, artículos 2, 6, 42, 44, 67 y 90. C.C.A. artículos 78, 86, y 206 al 214. Ley 153 de 1887, artículos 4º, 5º y 8º. Invoca la actora la jurisprudencia del Consejo de Estado para casos semejantes, especialmente en lo relacionado con la falla en el servicio por acción o por omisión.
4. RESPUESTA DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Ministerio de Defensa– Ejército Nacional, a través de apoderada judicial debidamente constituida, dentro del término legal y oportuno presenta contestación de la demanda en los siguientes términos: En cuanto a los hechos y a las pretensiones de la demanda, la apoderada de la entidad demandada antes relacionada manifiesta que se opone a la prosperidad de cada uno de ellos y deben probarse, ya que se esta frente a una causal exonerativa de toda responsabilidad cual es el hecho de un tercero y riesgo propio del servicio, en donde nada tiene que ver el Ejército Nacional ya que los hechos se desarrollaron en un enfrentamiento suscitado por la guerrilla.
Lo anterior porque de conformidad con los hechos de la demanda y las pruebas anexas al expediente, se encuentra establecido que el militar murió en actividad del servicio cuando ejecutaba su labor como miembro del Ejército Nacional; ya que como ha sido reiterado por jurisprudencia del Consejo de Estado, los miembros que integran las Fuerzas Armadas en cumplimiento de la labor a ellos encomendada, están sujetos a correr riesgos que son asumidos voluntariamente por ellos mismos desde el momento que dicen ingresar a las filas del Ejército Nacional, es decir que el extinto soldado al ingresar a la institución castrense sabía de antemano que se sometía a un régimen que lo obligaba a asumir riesgos propios de su actividad militar y asumido por cada uno de los integrantes del Estado, teniendo en cuenta que el servicio público ejecutado por cada uno de los miembros del Ejército Nacional está íntimamente ligado a la seguridad Nacional, lo que dada las condiciones actuales que vive el país genera un riesgo a sus integrantes; por lo que no se dan los presupuestos para declarar la responsabilidad de la demandada ni por falla del servicio, ni por riesgo excepcional, ni por actividades peligrosas, ni por incumplimiento del deber de custodia.
Trae la apoderada del Ejército Nacional a colación, lo plasmado en la sentencia de fecha mayo 21 de 1998, del expediente 11340, sección tercera, Consejero Ponente Dr. Germán Rodríguez Villamizar; en lo que respecta a que se le endilgue responsabilidad a la entidad por ella representada en el proceso por falla en el servicio por no contar el ejército en esa ocasión desafortunada con tecnología suficiente que permitiera el detectar minas o explosivos, o por no revisar en terreno; ya que las fuerzas armadas en nuestro país están dotadas con lo que medianamente puede tener un ejército no muy avanzado, y no se le puede exigir que opere con lo que no cuenta.
Un resultado catastrófico obra de una falta de mecanismos de defensa, no puede endilgarle responsabilidad a una entidad que no cuenta con los medios necesarios y suficientes para poder prevenirlos. Así mismo afirma, no se puede invocar en el sub-júdice el criterio de responsabilidad presunta por actividades peligrosas, porque los hechos no muestran al soldado fallecido operando armas, máquinas, o ejecutando actividades de riesgo por fuera de las que le correspondían.
Tampoco se acepta por la entidad demandada la imputación de responsabilidad presunta por supuesto incumplimiento del deber de custodia, derivado del artículo 2347 del Código Civil, ya que la víctima de la explosión de la mina no estaba recibiendo instrucción militar, no era propiamente un conscripto. Concluye, que bajo las circunstancias expuestas, no se dan los presupuestos necesarios para determinar la responsabilidad de la administración, ya sea por falla del servicio o por riesgo excepcional; ya que la muerte del joven militar se produjo a causa de una actividad delincuencial, que él debió afrontar por la situación en que se encontraba, esto es el cumplimiento de un deber legal impuesto por la carta fundamental y el ordenamiento jurídico en procura del beneficio de la comunidad.
Igualmente reseña que el Honorable Consejo de Estado considera como en el presente caso que dadas las especiales circunstancias en que se presentaron los hechos, la administración no está obligada a responder, esto es, que no todo daño causado resulta indemnizable, toda vez que el mismo no resulta imputable al Estado ni a título de falla del servicio, ora por la creación de un riesgo excepcional, no por omisión, atribuirle a las autoridades públicas.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 5.1 De la parte actora No se tendrá en cuenta el escrito de alegatos de conclusión presentado por la parte demandante, ya que fueron presentados en forma extemporánea y adicionalmente no fueron suscritos por el mandatario judicial[1]. 5.2 De la parte demandada La Entidad demandada como alegatos de conclusión presenta los siguientes: Reitera la totalidad de los planteamientos de la contestación de la demanda, agregando que en el caso específico no se prueba ni siquiera indiciariamente que existió alguna actividad o inactividad del Ejército Nacional que guarde estrecha relación con el daño antijurídico causado y la razón misma de la imputación del daño, por lo cual no se advierte la falla de la administración y por ende mal podría declararse su responsabilidad, cuando en el mismo libelo se colige, que en los hechos de la acción resarcitoria, no están probados o demostrados, las circunstancias de modo, tiempo y lugar; que sin embargo, al mencionado soldado profesional se le adelantó un expediente prestacional en donde se le reconoció y cancelaron sus prestaciones sociales e indemnización y la situación ya está más que definida mediante el citado expediente, del cual allega copia al proceso.
Por lo anteriormente expuesto solicita a este Tribunal exonerar de toda responsabilidad a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. 5.3 Del Ministerio Público Su concepto no puede ser tenido en cuenta por ser extemporáneo. 6. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA SALA 6.1 Problema Jurídico Corresponde a la Sala establecer, ¿si la entidad demandada es responsable de la muerte del Sargento William Iván Preciado Wilches en hechos ocurridos el 20 de marzo de 2002, en La Gabarra, Municipio de Tibú, en enfrentamiento ocurrido con fuerzas al margen de la ley, al incurrir la actora en improvisación, falta de pericia, falta de planeación y carencia de apoyo aéreo y terrestre? y, en consecuencia se condene a la demandada a pagar los perjuicios materiales y morales causados a los accionantes. 6.2 Tesis que resuelven el problema jurídico planteado 6.2.1 Tesis de la parte demandante Sí es responsable la demandada de la muerte del Sargento William Iván Preciado Wilches, en los hechos indicados, por cuanto la muerte del suboficial se produjo por improvisación, falta de pericia, falta de planeación y carencia de apoyo aéreo y terrestre, de parte de la demandada, por lo tanto, hay una falla en el servicio, debido a que se trataba de una región peligrosa. 6.2.2 Tesis de la parte demandada No existe responsabilidad de la accionada, por cuanto no se estructura la falla en el servicio y por el contrario, se presentan dos eximentes de responsabilidad administrativa como lo son el hecho de un tercero y el riesgo propio del servicio, toda vez que el militar falleció en actividad del servicio cuando ejecutaba su labor como miembro del ejército, riesgo que había asumido al ingresar a las filas; en consecuencia, no hay lugar a predicar responsabilidad del ente demandado. 6.2.3 Tesis de la Sala No se puede declarar la responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del suboficial, debido a que la accionante no demostró la omisión en que afirma incurrió la demandada; adicionalmente aquel había ingresado a las filas asumiendo el riesgo que ello implicaba e igualmente falleció en actividad del servicio, ejecutando su labor propia como miembro del ejército, en hechos causados por terceros, por lo cual no es viable acceder a las súplicas de la demanda. 6.3 Recuento probatorio - A folios 15 a 19 obra copia auténtica de los registros de nacimiento de: Dily Mireya Preciado Wilches, Fredy Alberto Preciado Wilches, Nelson Eusebio Preciado Wilches, Alba Rocío Preciado Wilches, Mabel Leonor Preciado Wilches. - A folio 43 obra copia del registro civil de defunción de William Iván Preciado Wilches. - A folio 35 obra copia del registro civil de nacimiento del señor William Iván Preciado Wilches. - A folio 36 obra copia del registro de matrimonio de Nelso Enrique Preciado Ñuste y Ana Leonor Wilches - A folio 37 obra copia del certificado de defunción de Nelso Enrique Preciado Ñuste. - A folio 43 obra copia del Acta de posesión No. 106, de 1º de septiembre de 1994, como Cabo Segundo Comandante de Escuadra del señor William Iván Preciado Wilches. - A folios 73 a 84 aparece el Oficio No. 21290 de 18 de abril de 2007, mediante el cual se allegan las copias de las tablas de mortalidad por la Superintendencia Financiera de Colombia. - A folio 86 obra el oficio No. 0803 de abril 16 de 2007, mediante el cual el Comandante de la Trigésima Brigada del Ejército Nacional de Cúcuta N.S., informa que no se adelantó ninguna investigación disciplinaria administrativa o penal por los hechos en que falleció el señor William Iván Preciado Wilches. - A folio 89 obra el oficio No. 444-56-4 de 14 de mayo de 2007, proveniente de la Fiscalía Cuarta Especializada de Cúcuta N.S., mediante el cual pone a disposición el expediente 43.693 a fin de que se le tomen las copias solicitadas por la parte actora. - A folio 91 obra el oficio No. 06980 de 28 de mayo de 2007, mediante el cual se allega copia del informe rendido por el Teniente Coronel Diego Yesid Sánchez Ruíz, con ocasión del fallecimiento del señor William Iván Preciado Wilches, el que obra publicado de folios 92 a 106. - A folio 107 obra el oficio No. 540-56-4, de 15 de junio de 2007, por el cual se allega copia del las diligencias previas adelantadas por la Fiscalía Cuarta Especializada, los que corresponden a los 4 cuadernos de pruebas. - A folios 116 a 120 obra la Audiencia de testimonios de las señoras y los señores: Olga Ligia Preciado de Castaño, Camilo Enrique Castañeda Rovira, Ciro Edilberto Linares Bejarano y Martha Isabel Ardila Oliveros. - A folios 129 a 194 obra copia del Expediente Prestacional No. 23821 de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional. 6.4 La Decisión 6.4.1 De la responsabilidad del Estado De acuerdo con la naturaleza del daño antijurídico, la responsabilidad estatal fundamentada en el art. 90 Constitucional puede clasificarse en dos tipos: uno en el que está presente la noción de falla del servicio y otro en que el que la responsabilidad es objetiva.
En el primer caso el daño es causado por un comportamiento irregular de la Administración o por falla que se puede dar por acción o por omisión. Es la teoría denominada por falla del servicio, en la cual puede hablarse de antijuridicidad subjetiva. El segundo caso, se presenta cuando el daño ocasionado puede ser incluso el resultado de conductas regulares o licitas de la Administración, pero que le produjeron al administrado afectado un perjuicio que no estaba obligado a sufrir.
Aquí la antijuridicidad del daño no surge de la conducta administrativa sino del mismo daño en sí. Es la denominada teoría de la responsabilidad objetiva, porque se desvincula de la licitud o ilicitud de la actuación. Pero la imputabilidad del daño a la administración es más que la sola relación de causalidad entre el hecho y el daño, requiere de un título que es precisamente la acción o la omisión por parte de la autoridad encargada de la prestación del servicio, vale decir que el perjuicio sea jurídicamente atribuible al Estado.
La falla del servicio ha sido y continúa siendo el título jurídico de imputación de la responsabilidad Estatal por excelencia. Por ende, lo primero que debe buscarse es si de las pruebas recaudadas aparece demostrada ésta, de manera que a los otros regímenes de imputación de la responsabilidad sólo se acude en forma subsidiaria. Al respecto, la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia 11837 de 8 de mayo de 1998, al referirse a la responsabilidad de la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, precisó: “… El tema tratado no es nuevo para la Sala, pues ha tenido la oportunidad de pronunciarse en sentencia de agosto 5 de 1994, expediente 8485, con ponencia del Doctor Carlos Betancur Jaramillo, en la que se dijo:” ““1.
En casos como el presente, en los cuales se imputa responsabilidad a la administración por el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso de sus obligaciones, la determinación de si el daño causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la conducta de la autoridad fue inadecuada. Si el daño que se imputa a ésta se deriva del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o lo que es lo mismo una FALLA EN EL SERVICIO.
La noción de la falla del servicio no desaparece, como lo ha señalado la Sala, que la responsabilidad estatal fundada en el citado artículo 90 de la Carta. Cuando de ella se derive la responsabilidad que se imputa a la administración, se constituye en un elemento que debe ser acreditado por el demandante. Así, lo ha repetido esta misma Sala: En otros términos, el daño es antijurídico no sólo cuando la administración que lo causa actúa irregularmente, sino cuando esa conducta lesiva esté ajustada al ordenamiento.
Pero decir antijurídico no quiere significar que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal y menos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la conducta irregular que lo lesionó. En otras palabras, cuando se alega que la conducta irregular de la administración produjo el daño (la falla del servicio en el lenguaje corriente) tendrá que probarse esa irregularidad, salvedad hecha de los eventos en que esa falla se presume.
En ambas hipótesis ese primer presupuesto de la responsabilidad deberá gobernarse por las reglas de la carga probatoria. Y cuando se afirma que ese daño se produjo sin falta o falla de la administración pero el que lo sufre no tenía por qué soportarlo, el acreedor, como es apenas lógico, deberá demostrar el daño y el por qué, pese a ser legal la actuación de la administración, no tenía por qué sufrirlo.
En síntesis, la nueva Constitución a pesar de su amplitud en materia de responsabilidad, no la hizo exclusivamente objetiva ni borró del ordenamiento la responsabilidad por falla del servicio. Las nociones de imputabilidad y de daño antijurídico así lo dan a entender” (Sent. feb. 25/93, M.P. Carlos Betancur Jaramillo)””. 6.4.2 Del caso específico Como hechos probados tenemos los siguientes: - La muerte del señor William Iván Preciado Wilches, ocurrida el día 20 de marzo de 2002.
El anterior hecho se prueba con el Protocolo de Necropsia No. 287-2002, correspondiente al Acta de Inspección No. 233, de 22 de marzo de 2002[2], donde se dejó consignado que el señor William Iván Preciado Wilches tuvo como causa probable de muerte: laceración encefálica por lesiones por proyectil de arma de fuego y el mecanismo de muerte: shock neurogénico.
Igualmente obra el certificado de defunción del señor William Iván Preciado Wilches[3]. - Para la época de su fallecimiento, el señor William Iván Preciado Wilches, se desempeñaba como suboficial del Ejército Nacional. El anterior hecho se prueba con la copia de la Hoja de Servicios No. 3556804374913029-03-12-2002[4]. - La muerte del señor William Iván Preciado Wilches, se produjo en combate con miembros de grupos al margen de la ley.
El anterior hecho se prueba con el Informe Administrativo por muerte No. 001/02 y según el concepto del Comandante de Unidad Táctica[5], rendido con base en el decreto 1211/90, art. 109, donde se afirma que la muerte se produjo en combate por acción directa del enemigo en mantenimiento y restablecimiento del orden público. Del citado informe se desprende que en desarrollo de la Operación Depredador de la que hacía parte el occiso, llevada a cabo en la Vereda Los Milagros del Municipio de Tibú, el día 20 de marzo de 2002, las tropas del Ejército tuvieron un enfrentamiento con un grupo de aproximadamente 300 miembros del bloque conjunto de las Farc y el Eln, y que debido a la superioridad númerica de éstos, se produjo la muerte de dos suboficiales, entre los que se encontraba el señor William Iván Preciado Wilches, 18 soldados profesionales, heridos resultaron 2 suboficiales y 10 soldados profesionales.
El anterior informe se ve corroborado con el informe rendido por el Comandante PDMAD del GMMAZ, Mayor Cesar Augusto Rossi Jiménez, al Comandante del Grupo Mecanizado No. 5 Maza, el día 24 de marzo de 2002[6], en donde se da cuenta de los antecedentes y desarrollo de la Operación Depredador, la cual se dice, empezó a realizarse el día 16 de marzo de 2002, entrando en combate el día 20 del mismo mes y año a las 11:15, siendo atacados los militares con cilindros por los miembros del grupo al margen de la ley, solicitándose apoyo aerotáctico aproximadamente a las 12:30, nuevamente el suboficial Preciado Wilches solicita apoyo aéreo a las 14:10, debido al número de enemigos que los atacan quienes continúan lanzándoles cilindros y granadas y aproximádamente a las 15:10 hace aproximación el avión fantasma sobre el área de los combates; a las 15.30 el radioperador informa que el señor William Iván Preciado Wilches, se encontraba herido y que se oía cerca a los atacantes y continuaba el fuego nutrido; se toma entonces la decisión de apoyar a las unidades atacadas; a las 16:00 el avión fantasma continúa apoyando pero no puede ser orientado por las unidades en tierra porque se perdió la comunicación y otras se encuentran replegadas y a las 19:00 las tropas logran reorganizarse y se contacta para apoyarse, informado el avión fantasma que se moviliza para Cúcuta a reabastecerse.
En informe referido precisa el que el jueves 21 de marzo de 2002, a las 11:00, se procede a efectuar la evacuación del personal muerto en combate pero revisando minuciosamente cada cuerpo para verificar que no tengan explosivos y finalmente se evacúan dichos cuerpos a las 18:00 para las ciudades de Cúcuta y Bucaramanga; de la misma forma, el citado informe hace relación de los suboficiales y soldados dados de baja y heridos, del material perdido en combate y de las bajas del enemigo y del material recuperado y en general de las acciones llevadas a cabo para el restablecimiento del orden público en esa región del país. En el mismo sentido se rindió informe por parte del Comandante del Grupo de Caballería Mecanizado No. 5 Maza al Comandante de la Quinta Brigada[7].
Por su parte, el Comandante del Escuadrón “Atacador” rindió un informe sobre los mismos hechos al Comandante del Grupo Mecanizado Maza el 23 de marzo de 2002[8], en el que afirma que en desarrollo de la operación “Depredador” en la Vereda Los Milagros del Municipio de Tibú, el dia 20 de marzo de esa anualidad, sostuvieron un combate con un bloque conjunto de “OAML FARC y ELN”, conformado por aproximadamente 300 integrantes y que debido a la superioridad numérica fueron muertos 2 suboficiales y 18 soldados profesionales, entre los que se encontraba el Sargento Segundo William Preciado Wilches, es decir que murió en combate y por acción del mismo, defendiendo las instituciones y la soberanía del país. Advierte la Sala que los anteriores informes no fueron tachados por la parte actora, ni se encuentran otras pruebas que los desmientan, pues si bien es cierto se recaudaron los testimonios de las señoras y los señores: Olga Ligia Preciado de Castaño, Camilo Enrique Castañeda Rovira, Ciro Edilberto Linares Bejarano y Martha Isabel Ardila Oliveros[9], los mismos no se soportan en elementos probatorios que los respalden, simplemente se trata de afirmaciones hechas con base en lo dicho por otras personas, como en el caso de la señora Olga Ligia Preciado de Castaño, quien en su declaración[10] afirma que de acuerdo con lo dicho por el teniente que llevó el cadáver del señor William Iván Preciado Wilches al municipio de Melgar, el precitado fue masacrado en hechos ocurridos el 20 de marzo de 2002, debido a que fueron atacados por un grupo superior a 400 hombres y la causa de la muerte se debió a la falta de estudio y de planeación del ejército y la no oportuna ayuda del avión fantasma que apareció hasta las cinco de la tarde.
Dicho testimonio se ve contradicho por los informes relacionados previamente, pues en ellos se advierte que la operación fue planeada previamente, que se trató de un número grande de integrantes del ejército los que en ella intervinieron, pero que era mayor el grupo que los atacó superándolos ampliamante con el lamentable resultado antes indicado.
Igual situación se presenta con el testimonio del señor Camilo Enrique Castañeda Rovira[11], quien sabe de los hechos por ser amigo de la hermana del señor William Iván Preciado Wilches, es decir la doctora Alba Rocío Preciado, por lo tanto no puede ser apreciado al no soportarse en elemento probatorio alguno sino en el dicho de otra persona; por su parte, el señor Ciro Edilberto Linares Bejarano, en su declaración[12] manifesta conocer los hechos en que murió el señor Preciado Wilches por la información difundida por los medios radiales, escritos y televisivos; adicionalmente señala que habló con el oficial que llevó los restos del señor William Iván, quien le indicó que esos muchachos habían sido masacrados por una cuadrilla de la guerrilla de al menos 400 hombres y que los aviones fantasma no pudieron responder al llamado y solo después de unas horas hicieron presencia cuando los muchachos habían sido masacrados y los agresores se habían retirado; tampoco este testimonio ofrece serios elementos de prueba pues se fundamenta en informaciones de medios periodísticos y en la supuesta versión de un oficial a quien no identifica.
Otro tanto sucede con el testimonio de la señora Martha Isabel Ardila Oliveros[13], quien sostiene que lo que sabe de la muerte de su cuñado William Iván, fue porque el oficial que llevó su cuerpo a Melgar, les explicó que había fallecido por falta de apoyo del ejército, pues el mismo William lo había pedido por radio al ser poquitos frente al ataque de más de 400 guerrilleros, sin que se lo hubiesen dado; igualmente por el testimonio de un sobreviviente que fue publicado en el Periódico siete días del Tolima; tampoco este testimonio es respaldado en otros medios probatorios allegados y el mismo se basa en versiones dadas por terceros y los medios de información. Para los demandantes, en la muerte de William Iván Preciado Wilches hubo improvisación, falta de pericia, falta de planeación y carencia de apoyo aéreo y terrestre; no obstante las aseveraciones que se hacen en la demanda, las mismas no pasaron del plano de las alegaciones, puesto que en el expediente no obra ninguna prueba certera y concreta que lleve a la Sala a la convicción de la existencia de falla del servicio basada en la omisión endilgada por la improvisación, falta de pericia, falta de planeación y carencia de apoyo aéreo y terrestre, de la operación llevada a cabo por el ejército y en la que lamentablemente murió el citado suboficial, pues si bien es cierto, éste era integrante del ejército y hacía parte de la operación “Depredador” llevada a cabo en las condiciones espacio temporales antes reseñadas, no es menos cierto que su muerte fue ocasionada en combate por integrantes de unas organizaciones al margen de la ley a las cuales combatía. Ahora bien, respecto del cumplimiento del artículo 2° de la Constitución Política por parte de la administración, el Consejo de Estado en la sentencia relacionada anteriormente, precisó lo siguiente: “El mandato que impone la Carta Política al Estado en el artículo 2º inciso 2º, a las autoridades de la República en el que establece que “están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”, debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.” En el mismo sentido, la Sección Tercera de la máxima autoridad de lo Contencioso Administrativo, se pronunció en sentencia 10747 de octubre 29 de 1998, cuando afirmó: “En relación con el deber de protección de la “vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades” que corresponde cumplir a las autoridades de la República de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución, la falla del servicio se concreta ante la ausencia de la especial vigilancia demandada en forma expresa por quien se halle “en especiales circunstancias de riesgo o cuando, aún sin mediar solicitud previa, la notoriedad pública del inminente peligro que corre el ciudadano hace forzosa la intervención del organismo armado”(2).
Así lo ha reconocido la Sala: (1) Sentencia del 23 de mayo de 1994, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente 7616, actor: Edelmira Bernal de Lobo. (2) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actor: Gloria Flórez y otros, con ponencia de quien redacta este fallo. “Cuando se trata de la falla del servicio originada en la omisión por la administración en la prestación de un servicio o en el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o los reglamentos, es necesario que aparezca demostrado no sólo que se pidió concretamente la protección o la vigilancia de la autoridad ante determinado hecho ilícito que puede causar o está causando daño o que las circunstancias que rodeaban el hecho o las personas en él involucradas imponían una especial protección o vigilancia y que tal protección no se prestó”(3).
(3) Sentencia del 11 de octubre de 1990. C.P. Gustavo de Greiff Restrepo, expediente: 5737, actor: Orlando Nieto Forero. Con este fundamento se condenó al Estado por la muerte del ex magistrado Hernando Baquero Borda y de las lesiones sufridas por su esposa por considerar que en su caso se omitió la prestación del servicio de protección. Dijo la Sala en esa oportunidad que “la administración a pesar de la gravedad de las amenazas que lanzaron las organizaciones criminales contra la vida de la víctima y la de sus familiares, ésta se quedó corta en las medidas que adoptó a pesar de contar con los recursos humanos y técnicos para ofrecer la adecuada protección”(4).
(4) Sentencia del 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 9940, actor: Susana Sampedro de Baquero y otros. También, en relación con el homicidio de que fue víctima el doctor Enrique Low Murtra consideró la Sala que “La declaratoria de responsabilidad en contra de la Nación a través del Ministerio de Defensa, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, proviene de haberse demostrado en el proceso que no dieron cumplimiento a su función, como organismos de seguridad del Estado, de proteger la vida del doctor Enrique Low, que por especiales circunstancias se encontraba amenazado de tiempo atrás, desde cuando ocupó la cartera de justicia”(5).
(5) Sentencia del 19 de junio de 1997, C.P. Daniel Suárez Hernández, expediente: 11.875, actor: Yoshiko Nakayama de Low y otras. De igual manera, para proceder al reconocimiento de la indemnización en favor de la esposa y los hijos del doctor Juan Jaime Pardo Leal, ex magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, expresidente del partido político Unión Patriótica y ex candidato a la Presidencia de la República, se afirmó la falla del servicio por omisión, con este argumento: “El carácter de líder de la oposición, presidente de un partido político perseguido y diezmado violentamente, debería, por esa sola circunstancia, ser suficiente para que el doctor Pardo Leal recibiera del Estado a través de la Policía Nacional y demás organismos de seguridad, sin necesidad de requerimiento previo, la protección adecuada para garantizarle la vida, si no de manera absoluta, al menos en el mayor grado posible”(6).
(6) Sentencia del 30 de octubre de 1997, expediente: 10.958, actor: Gloria Flórez y otros, con ponencia de quien redacta este fallo. También puede citarse el caso del ex concejal del municipio de Girón (Santander) Carlos Alberto Carvajal Chacón, en relación con el cual consideró la Sala que “los esfuerzos para salvaguardar su vida e integridad fueron insuficientes frente a ese estado excepcional de franco peligro vivido, si se tienen en cuenta sus antecedentes políticos como miembro del partido denominado Unión Patriótica que por aquella época era objeto de múltiples e implacables persecuciones y atentados así como que era de pleno conocimiento de los pobladores y de las autoridades municipales las numerosas amenazas e intimidaciones existentes en contra del mencionado concejal”(7).
(7) Sentencia del 5 de marzo de 1998, expediente: 10.303, actor: María Eddy Prada Orduz y otros, con ponencia de quien redacta este fallo. b) Carácter relativo de la falla del servicio. El deber que le asiste al Estado de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes (C.P., art. 16) está sin embargo limitado por los recursos humanos y materiales de que dispone “para disuadir y en últimas preservar la seguridad e integridad”(8) de quien pueda resultar víctima de la delincuencia. (8) Sentencia del 15 de febrero de 1996, C.P. Jesús María Carrillo Ballesteros, expediente: 9940, actor: Susana Sampedro de Baquero y otros.
Dicho carácter tiene su fundamento en el estudio de las condiciones reales de existencia del país, “el desarrollo, la amplitud y la cobertura de los servicios públicos. En otras palabras, la infraestructura de los mismos”(9). (9) Sentencia del 25 de octubre de 1991, C.P. Carlos Betancur Jaramillo, expediente: 6680, actor: Helí de Jesús Cardona Ríos y otros.” Volviendo al proceso que nos ocupa, la Sala encuentra que de los hechos relacionados por la parte actora, se formuló la respectiva denuncia ante la Fiscalía General de la Nación, entidad que adelantó la investigación bajo el radicado No. 43.693 de la Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales del Circuito Especializados de Cúcuta, Subunidad de Terrorismo 51-02, quien mediante providencia de 8 de noviembre de 2002[14], decidió inhibirse de abrir resolución de apertura de instrucción, por vencimiento de términos dispuesto en el art. 325 del C.P.P., por cuanto la apertura de la investigación se realizó el 20 de marzo de 2002 y a la fecha no se había logrado la individualización o identificación de los autores o partícipes de la conducta punible de que se trata; tampoco de dichos documentos encuentra la Sala que se pueda inferir que se esta en presencia de una falla en el servicio como lo aduce la parte accionante y en cuanto a los testimonios recibidos, los mismos no fueron ratificados en las presentes diligencias.
Advierte la Sala que de la muerte del señor William Iván Preciado Wilches, se endilga responsabilidad a la demandada por improvisación, falta de pericia, falta de planeación y carencia de apoyo aéreo y terrestre, por lo cual la carga de la prueba para demostrar la relación de causalidad predicada entre la argumentada omisión de las autoridades administrativas por los motivos señalados, correspondía a los demandantes que los alegan, lo cual como ya se explicó, no se acreditó en el proceso y por el contrario, lo que se evidencia es que la misma fue producida por actos cometidos por terceros, por lo que en todo caso se eximiría de responsabilidad al ente demandado.
Igualmente la Sala pone de relieve que de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, estas dan cuenta que el citado señor Preciado Wilches, hacía parte del Ejército Nacional, a donde había ingresado a sabiendas del riesgo que corría por las actividades propias del servicio, lo cual exculpa a la demandada de responsabilidad en su muerte pues la misma no se produjo excediendo las cargas que había asumido en virtud de su vinculación al ejército.
Corolario de lo anterior es que en manera alguna resulta estructurada la falla del servicio. Tampoco bajo el régimen de responsabilidad objetiva denominado “Por riesgo excepcional”, es posible imputarle o atribuirle bajo tal título responsabilidad a la demandada Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, pues en tal caso se llegaría al extremo de considerar que todos los habitantes en Colombia ostentan éste riesgo, aún los mismos uniformados, como es el caso del señor William Iván Preciado Wilches, por el sólo hecho de vivir en zonas distantes o aún dentro de las grandes ciudades sin que gozaran de la presencia de la fuerza pública, concluyéndose así que la administración pública estaría en la obligación de prestarle protección especial e individual a cada uno de los residentes en el territorio nacional, incluyendo el propio personal uniformado cuando éste así lo requiriera, asunto que desbordaría los límites de lo humanamente posible, y a lo imposible nadie está obligado como ya se vio con los pronunciamientos jurisprudenciales previamente citados.
No desconoce la Sala la grave situación de orden público por la que desde hace ya varios años atraviesa nuestro País y que ciertamente el municipio donde se presentaron los hechos en que resultó muerto el señor William Iván Preciado Wilches, se ha visto especialmente afectado. Tampoco es ajena a que por la intransigencia, beligerancia, ideologías o total pérdida de los valores respecto al más sagrado de los derechos que le asisten al hombre, como es el de la vida, se ha producido la extinción de muchas vidas inocentes dentro de las cuales se incluye la del señor William Iván Preciado Wilches, lo cual tampoco puede llevarnos a sostener que el Estado deba responder por todos los hechos cometidos por terceros. 7.
RECAPITULACIÓN La Sala denegará las súplicas de la demanda teniendo en cuenta que no se puede declarar la responsabilidad de la entidad demandada en la muerte del suboficial William Iván Preciado Wilches, debido a que la accionante no demostró la omisión en que afirma incurrió la demandada; adicionalmente, aquel había ingresado a las filas asumiendo el riesgo que ello implicaba e igualmente falleció en actividad del servicio, ejecutando su labor propia como miembro del ejército, cuando fue atacado por miembros pertenecientes a grupos al margen de la ley, esto es, en hechos causados por terceros, por lo cual no es viable acceder a las súplicas de la demanda.
En el anterior orden de ideas no es posible declarar patrimonialmente responsable a la demandada, razón por la cual las súplicas de la demanda serán negadas. Por lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DENIÉGUESE las súplicas de la demanda.
SEGUNDO: DEVUÉLVASE a la parte actora el valor consignado como gastos ordinarios del proceso o su remanente.
TERCERO: Una vez ejecutoriado el presente, ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones secretariales de rigor. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Decisión Nº 2 de 28 de enero de 2010.) JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN Magistrado MARÍA JOSEFINA IBARRA RODRÍGUEZ MARIBEL MENDOZA JIMÉNEZ Magistrada Magistrada ----------------------- [1] Ver folio 204 del expediente. [2] Ver folio 80 y ss. del cuaderno de pruebas No. 1. [3] Ver folio 34 del expediente. [4] Ver folios 130 y 130vto del expediente. [5] Ver folio 131 del expediente. [6] Ver folios 92 y ss. del expediente. [7] Ver folios 99 y ss. del expediente. [8] Ver folio 168 del expediente. [9] Ver folios 116 y ss. del expediente. [10] Ver folios 116 a 117 del expediente. [11] Ver folios 117 a 118 del expediente. [12] Ver folios 118 a 119 del expediente. [13] Ver folios 119 a 120 del expediente. [14] Ver cuaderno de pruebas No. 1.