[pic] Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-2333-000-2018-00188-00 Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero Demandado: Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- 005-2019-120 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y cumplidos los presupuestos procesales de esta acción, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.
La demanda[1]. La parte actora interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[2], con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad de la resolución No. 2366 del 31 de agosto de 2018 expedido por la entidad demandada, en cuanto negó el derecho a la cancelación de la pensión de jubilación de la parte demandante. - Declarar que la parte actora tiene derecho a que el FOMAG le reconozca y pague una pensión de jubilación equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas anteriores al cumplimiento del estatus de pensionado. - Condenar a FOMAG a que se reconozca y pague la pensión de jubilación por aportes equivalente al 75% de los salarios y primas percibidas anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionadao por haber completado 1000 semanas de aportes y los 55 años de edad, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para proceder a su cancelación, en compatibilidad con la docencia oficial. - Que se ordene a FOMAG a dar cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA, así como al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. - Condenar en costas a la demandada y al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se ejecute el pago de los valores adeudados, así como la inclusión en nómina de pensionados.
Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: Expone que la parte actora tiene más de 55 años de edad y realizó aportes al antiguo ISS, indicando que por certificado de tiempos de servicios se prueba que tuvo vinculación con el Departamento del Quindío como docente en lo siguientes periodos: i) Docente en propiedad desde el 18 de febrero de 1975 al 31 de marzo de 1976. ii) Docente en provisionalidad del 1 de septiembre de 2003 hasta el 2 de mayo de 2005. iii) Docente en propiedad del 17 de julio de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda.
Argumenta que por medio del acto administrativo se le negó a la parte actora la pensión de jubilación por aportes a pesar de tener más de 55 años de edad, para lo cual le exigieron 1.300 semanas de cotización, cuando la ley solo contempla para el reconocimiento pensional 1.000 semanas de aportes, sin exigir el retiro definitivo del cargo para gozar de la pensión, tal y como lo determina la Ley 71 de 1988.
Expresa que la parte actora tienen derecho a la pensión por aportes, pues posee más de 1.000 semanas de cotización docente, realizadas algunas de ellos antes del 23 de junio de 2003, además expone que la pensión que se debe reconocer es compatible con el salario por pertenecer al régimen docente oficial. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: - Ley 71 de 1988, art. 1 - Ley 91 de 1989, art. 15. - Ley 60 de 1993, art. 6 - Ley 115 de 1994, art. 115. - Lay 100 de 1993, art. 279. - Ley 812 de 2003, art. 81. - Decreto 3752 de 2003, arts 1 y 2 Indicó que con la expedición de la Ley 71 de 1988, se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres.
Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1, inciso 2 del art. 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la que quedan los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS completando los años de cotización en el sector público oficial.
Lo anterior permite concluir que los docentes vinculados después de 1990, tiene unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.
Aduce que como es claro que la parte actora se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, se le debe respetar el régimen de transiciónla transitoriedad del régimen pensional establecido en la mencionada Ley 812, por consiguiente a los docentes vinculados hasta el 26 de junio de 2003 el reconocimiento de la pensión se efectúa con el régimen prestacional que han vendo gozando en cada entidad territorial, el que en este caso es el de los aportes realizados al ISS.
Expresa que dicho régimen transicional constituye una mínima protección de los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, pero que no han sido tenidos en cuenta en la docencia oficial y que resultan enganchados como docentes del orden nacional. Concluye afirmando que si un docente tiene acreditadas semanas de cotización al ISS seguramente fue porque tuvo una experiencia laboral antes del 26 de junio de 2003, siendo la Ley 812 de 2003 protectora del docente oficial del orden nacional, por lo que por disposición de dicho precepto se le puede hacer efectivo su derecho pensional con la normativa pensional general anterior, esto es la Ley 71 de 1988, que incluso le mantiene la edad pensional y que le permite tener una pensión de jubilación en compatibilidad con el salario.
Contestación de la demanda Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. Dentro del término de traslado no contestó la demanda, según constancia secretarial obrante a folio 70 del expediente. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público en primera instancia. Concepto del Ministerio Público[3].
El agente del Ministerio Público al rendir su concepto manifiesta que la demandante se le aplica el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues nació el 9 de mayo de 1956, por tanto al 1 de abril de 1994 contaba con 37 años de edad. Por otra parte expone que de conformidad con nuestra normativa es viable concluir que los docentes pensionados pueden continuar trabajando y por ende percibiendo asignación pensional y salario hasta la edad de retiro forzoso.
En lo relacionado con el reconocimiento de la pensión por aportes de la demandante, expone que verificados los requisitos establecidos en la Ley 71 de 1988, la actora tiene derecho a dicho reconocimiento, toda vez que al 9 de mayo de 2011 tiene 55 años de edad y cuenta con 22 años de servicios cotizados al ISS en el sector privado y como docente estatal.
Concluye afirmando que en el presente caso se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado y como consecuencia debe reconocerse la pensión de la accionante en aplicación del régimen de transición de la ley 100 de 1993. Demandante.[4] Se ratifica en los argumentos expuestos en la demanda, para concluir que se debe acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que la parte demandante se encuentra en el régimen de transición del sector docente, por lo que se le aplica lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, cumpliendo los requisitos de esa disposición para pensionarse, pues nación el 9 de mayo de 1956, teniendo más de 55 años de edad y con el tiempo de servicios certificado por FOMAG se comprueba que se vinculó al Departamento como docente desde el 18 de febrero de 1975 al 31 de marzo de 1976, así mismo realizó aportes al ISS del 1 de marzo de 1995 hasta el 30 de agosto de 2003 y del 1 de septiembre de 2003 al 2 de mayo de 2005 como docente en provisionalidad y del 17 de julio de 2006 a la fecha como docente oficial en propiedad.
Concluye, que es viable concluir que por remisión directa del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 ha de entenderse que la norma aplicable al caso en concreto es la Ley 71 de 1988, pues está en concordancia con las Leyes 33 y 62 de 1985, las cuales contemplan una pensión equivalente al 75% como ingreso base de liquidación, conformado por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG. No presentó alegatos de conclusión.[5] CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011[6], esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte conforme al literal c) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A., no es exigible la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del mismo artículo comoquiera que se está discutiendo el reconocimiento de prestaciones periódicas.
Aclarado lo anterior, se procede a emitir sentencia teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, de conformidad con la demanda y lo señalado en la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial, se circunscribe a determinar los siguientes aspectos: ➢ Debe dilucidarse sí la parte demandante se encuentra cobijada bajo en el régimen de transiciónla transitoriedad del régimen pensional del sector docente; de ser afirmativa la respuesta anterior, deberán determinarse sí les es aplicable y reúne los requisitos para que le sea reconocida la pensión por aportes, consagrada en Ley 71 de 1988. ➢ Debe indagarse, en el caso en concreto, si es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente.
Así las cosas, esta Corporación en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará los siguientes tópicos (i) El régimen pensional docente; (ii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en el régimen de transiciónla transitoriedad del régimen del sector docente; (iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente;
(iv) el caso en concreto. Régimen pensional del sector docente. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar, en cada caso en concreto, quée régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.[7] Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 2003[8], se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”[9].
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[10]. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 2005[11], se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarandoron los efectos de dicho Acto en materia del régimen pensional docente: Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.[12][5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial. De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite[13] y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.[14] Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.[15] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Nnegrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,[16] se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.[17] Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social[18], por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”[19]. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003[20], tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres[21].[22] Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo el régimen de transicióntransitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en el régimen de transiciónla transitoriedad del régimen del sector docente De acuerdo con lo señalado se concluyó que a los servidores régimen de transiciónde la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Ley 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.
De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 1988[23] son aplicables a los docentes pertenecientes al régimen de transicióna la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez..
Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la ley 71 d 1988, les es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad dell régimen especial de transición pensional.
Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la ley 71 de 1988: Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.[24] (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.
De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.[25] Por lo tanto con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el sector público, como en el privado es la Ley 71 de 1988[26], que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.[27] Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 1998[28], al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 2006[29], concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,[30] en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.”.
El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 2013[31], al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.[32] Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.
Por su parte, el artículo 6º ibídem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo).
Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997[33] y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación[34], al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.
Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 2011[35].
Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado[36], resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.
Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.[37] En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.[38] Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).
Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se ralizaronrealizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.[39] Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empelado el último año de servicios.
Compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente. Al respecto el Consejo de Estado[40] ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 64[41] y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 1992[42], en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 1996[43], indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993.” [44][45] Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 1993[46], se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992[47] no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” [48] Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que éstos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, se observa que en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” [49] En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002[50], corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia[51] y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física[52].
Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta el respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto Caso concreto. Para resolver el presente caso se debe tener en cuenta que la parte demandante solicita a través de este medio de control que se le reconozca la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, toda vez que al encontrarse en el régimen de transiciónen la transitoriedad del régimen del sector docente tiene derecho a dicho reconocimiento prestacionalón, pues esa prestación hace parte del régimen general pensional anterior del orden nacional.
Además pide que se le reconozca el derecho, por ser docente, de percibir simultáneamente la pensión por aportes y el salario. La entidad demandada en el acto acusado (Resolución No. 2366 de 2018), expone que a la parte actora se le debe de aplicar el régimen de prima media establecido en la Ley 100 de 1993, toda vez que ingresó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el 1 de septiembre de 2003, exponiendo que en dicho régimen se exige para efectos del reconocimiento de la pensión 1.300 semanas cotizadas y como conforme al reporte de semanas cotizadas de Colpensiones no se observó que reuniera el número de semanas requerido.
(fls. 32 y 33) Bajo el anterior panorama, se determinara por la Sala, sí la parte demandante se encuentra cobijada bajo en el régimen de transiciónla transitoriedad del régimen pensional del sector docente; al respecto es necesario comprobar la fecha de ingreso de la parte demandante al sector público educativo, pues en párrafos anteriores se concluyó lo siguiente: i) El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989 y por consiguiente a estos servidores se les aplicará la normativa del sistema general anterior pensional del orden nacional. ii) Por el contrario, el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Ahora bien, en el presente caso se demostró la vinculación de la parte actora al sector educativo estatal con anterioridad el 27 de junio de 2003, pues obra certificación en la que se constata que prestó los servicios para el Departamento del Quindío en la Escuela Rural Mora Hermanos, desde el 18 de febrero de 1975 al 31 de marzo de 1976 (fls. 35), por lo que, para la Sala la parte actora esta cobijada por el régimen transicional transitorio del sector docente.
Dilucidado lo anterior y como la Corporación determinó que para efectos pensionales a estos servidores les son aplicables las disposiciones de la Ley 71 de 1998, que consagra la pensión por aportes; debe indagarse si la parte demandante reúne los requisitos legales para el reconocimiento de esa prestación; ahora bien, se exige, según el art, 7o. de dicha normativa, que para tener derecho a la pensión por aportes se pueden valer los tiempos cotizados en el sector público y privado, y para el reconocimiento de la prestación, el servidor debe acreditar 55 años si es mujer y 60 años si es varón; además de 20 años de servicios sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces con los efectuados ante el I.S.S. En el presente caso, la parte actora cumple con los requisitos exigidos en la disposición señalada, toda vez que a la fecha en que se le negó la pensión (11 de septiembre de 2018)[53], tenía más de 55 años, pues se comprobó que nació el 9 de mayo de 1956 (f. 34) [54] Además, se probó que esta tiene de 20 años de servicios prestados, ya que se demostraron los siguientes tiempos de servicios en entidades públicaos y con privadaos: i) Como docente del Departamento en la Escuela Rural Mora Hermanos, desde el 18 de febrero de 1975 al 31 de marzo de 1976, para un total de 1 año, 1 mes y 13 días (fl. 35) ii) Se anexó el reporte de semana cotizadas a Colpensiones a entidades públicas y particulares, comprobándose tiempos cotizados por 353.71 semanas, que equivalen a 7 años y 25 días (fls. 40 a 43) iii) Como docente del Centro Educativo Camilo Torres del Municipio de Armenia del 1 de septiembre de 2003 al 2 de mayo de 2005, para un total de 1 año, 8 meses y 2 días (fl. 37) iv) Como docente a cago del Municipio de Armenia, en la Escuela Ciudad Milagro, desde el 17 de julio de 2006 al 1 de enero de 2016, para un total de 11 años, 11 meses y 11 días (fl.36).
De conformidad con lo señalado, se concluye que la parte demandante por pertenecer al régimen de transicióna la transitoriedad del régimen del sector docente, se le aplica las disposiciones de la Ley 71 de 1988, que consagran la pensión por aportes; prestación a la cual tiene derecho la parte actora en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios públicos y privados y 55 años de edad, en ese sentido se deberá declarar la nulidad del acto demandado -Resolución No. 2366 de 2018-, por medio de la cual se le negó el reconocimiento de su pensión. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 05 de enero de 2015, cuando completó los veinte (20) años de servicios.[55] Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el demandante deba hacerse el pago.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles[56] como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad[57].
Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. Para lo cual, la Sala tendrá en cuenta la fecha de presentación de la solicitud de la pensión, esto es, el 27 de julio de 2018[58], de modo que las mesadas causadas con anterioridad al 27 de julio de 2015 se encuentran prescritas.
Por último, se reconoce el derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente. En lo relacionado con la condena en costas, se ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios definidos por la jurisprudencia, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho a la réplica y contradicción. Por ello, esta sentencia se abstendrá de condenar en costas al demandado. [59] En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Declarar la nulidad de la Resolución 2366 del 13 de agosto de 2018, proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual le fue negada la pensión a la parte demandante.
Segundo.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocer y pagar la pensión por aportes a la señora Luz Amanda Cabrera Quintero, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es entre el 6 de enero de 2014 al 5 de enero de 2015, pero con efectos fiscales a partir del 25 de julio de 2015, por prescripción trienal.
Tercero.- La entidad demanda hará la actualización sobre las sumas adeudadas, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial Cuarto. Se reconoce el derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior mientras subsista dicho vínculo y hasta que llegue a la edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física requerida para desempeñar la actividad docente.
Quinto: La demandada deberá dar cumplimiento a lo dispuesto en este fallo dentro del plazo indicado en el artículo 192 del CPACA. Sexto: Abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Séptimo: En firme esta providencia, devuélvase los remanentes al demandante y archívese el expediente previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”.
Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 18 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 21/05/2019 ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado Siga. Este interesante proyecto debe ser conocido por todos 22/05/2019 RIGOBERTO REYES GÓMEZ Magistrado [pic]29-05-19 LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Estoy deacuerdo con la decisión. Solo que haría algunas anotaciones a) precisar que no se trata de que el docente este en régimen de transición porque tal régimen considero no existe.
O es de ley 33 o es de ley 100. Tan es así que siendo pensión por aportes en el entendido que se suma el tiempo público con el privado le permite acceder a la pensión de que trata la ley 33 de 1985 y con la forma de liquidación propia de este régimen y no la propia de la pensión por aportes, de la cual se ha afirmado por la jurisprudencia corresponde a la que trae el artículo 36 inc 3 de la ley 100 de 1993.
En ese orden es el tiempo de afiliación al FNPSM lo que determina la aplicación de la ley 33 o la ley 100, aceptando la posibilidad de sumar tiempos públicos y privados, com en efecto acontece en el asunto. B) comparto la compatibilidad entre salario y pensión, así sea que la pensión se adquiera bajo el régimen de prima media por que es la calidad de docente la que habilita dicha posibilidad. ----------------------- [1] Fls 1 al 23 C. Pal [2] En adelante FOMAG. [3]Fl.115.119 [4] Fls. 87 al 173 C.ppal [5] Según [6]ARTÍCULO 152.
COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: ( ) 2. De los de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, en los cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes. [7] Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 [8] "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" [9] La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [10] Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03- 25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. [11] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. [12][5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100. [13] Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CAMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CAMARA. [14] Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. [15] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 [16] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004- 00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03- 15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. [17] En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [18] El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. [19] Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005- 00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 1993[20] dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23- 31-000-2001-01110-01(1658-04). [21] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 [22] La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. [23] Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente:680012333000201500569-01, N.° Interno:0935-2017, Demandante:Abadía Reynel Toloza, Demandado:NaciónDemandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag [24] «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» [25] Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subseccion B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23- 25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) [26] Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. [27] “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. [28] Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. [29] MP Dr. Hernando Herrera Vergara [30] Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo [31] “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” [32] Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [33] Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23- 31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. [34] “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” [35] Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. [36] Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. [37] Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” [38] Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN [39] Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728-00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A [40] Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15- 000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A [41] Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente:250002342000201306968Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. [42] “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” [43] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [44] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. [45] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000- 2005-02018-01 (2055-06) [46] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación No. 0500-1233-1000-2005-03811-01 (2527-07). [47] “Artículo 6º.- Administración del personal.(…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” [48] Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 [49] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004-03824-01 (2170-08) [50] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31-000-2011-00276-01 (4268-13). [51] “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” [52] Ley 114 de 1913. [53] Decreto 224 de 1972. [54] Esta es la fecha en que se le notificó al apoderado de la parte actora la Resolución No. 2366 de 2018, por medio de la cual le negó al pensión por aportes (fls. 32 y 33) [55] Lo anterior se comprueba con el registro civil de nacimiento aportado [56] Es de resaltarse que los 55 años de edad, la parte demandante los cumplió el 9 de mayo de 2011. [57] Artículo 53 superior. [58] Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. [59] Se infiere del acto acusado, Resolución No. 2366 de 2018, donde se informa como fecha de solicitud de la pensión el 27 de julio de 2018. [60] Ver argumentos de Sala Plena Sentencia de 01 de noviembre de 2018, Radicado No. 63001-3340-005-2016-00066-01 Demandante José Romel Gutiérrez Salcedo, Demandado CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo, salvamento de voto de Luis Javier Rosero Villota, así como lo señalado por la Sección Segunda en decisión del 26 de noviembre de 2018, CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación:50001-23-33-000-2009-00316- 02, N° Interno: 470-2015, Demandante: Ofelmina Pineda Espinosa, Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP