Decision — Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, trece (13) de junio de dos mil diecinueve (2019) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS. Sentencia No. 144 TEMAS: RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN ASUNTOS DONDE NO SE DISCUTE LA LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS PERO QUE PUEDEN ENTRAÑAR ALGÚN DAÑO ANTIJURÍDICO – PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO – MIEMBROS DE LAS JUNTAS DIRECTIVAS DE LAS E.S.E´S – REPRESENTANTES DE LA COMUNIDAD Y EL SECTOR CIENTÍFICO – TIPO DE VINCULACIÓN Y REQUISITOS INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 23 de noviembre de 2018 por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, desestimatoria de las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de REPARACIÓN DIRECTA promovieron CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, OSCAR AUGUSTO HOYOS BUITRAGO, TATIANA HOYOS ÁNGEL, DARÍO ÁNGEL OSPINA, HELENA GÓMEZ DE ÁNGEL, MARÍA PATRICIA GÓMEZ ÁNGEL, GLORIA CLEMENCIA ÁNGEL GÓMEZ, LINA MARÍA ÁNGEL GÓMEZ, JUAN BERNARDO ÁNGEL GÓMEZ y VICTORIA EUGENIA ÁNGEL GÓMEZ en contra de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. 1.

LA DEMANDA. 1. PRETENSIONES[1]. i) Se declare que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN es administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes con ocasión del auto proferido el 15 de marzo de 2015, por medio del cual se resolvió formular cargos a la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, y finalmente absuelta mediante providencia dictada el 2 de junio de 2015. ii) En consecuencia, se condene a la entidad demandada a pagar los perjuicios ocasionados a los demandantes, así: - PERJUICIOS MATERIALES - LUCRO CESANTE: • CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ (víctima) $6.000.000 por concepto de honorarios dejados de percibir. - PERJUICIOS MORALES: • CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ (víctima) 40 SMLMV. • OSCAR AUGUSTO HOYOS BUITRAGO (esposo) 40 SMLMV. • TATINA HOYOS ÁNGEL (hija) 40 SMLMV. • DARÍO ÁNGEL OSPINA (padre) 40 SMLMV. • HELENA GÓMEZ DE ÁNGEL (madre) 40 SMLMV. • MARÍA PATRICIA ÁNGEL GÓMEZ (hermana) 20 SMLMV. • GLORIA CLEMENCIA ÁNGEL GÓMEZ (hermana) 20 SMLMV. • LINA MARÍA ÁNGEL GÓMEZ (hermana) 20 SMLMV. • JUAN BERNARDO ÁNGEL GÓMEZ (hermana) 20 SMLMV. • VICTORIA EUGENIA ÁNGEL GÓMEZ (hermana) 20 SMLMV. - AFECTACIÓN A BIENES, DERECHOS O INTERESES LEGÍTIMOS CONSTITUCIONALES: • CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ (víctima) 40 SMLMV. • OSCAR AUGUSTO HOYOS BUITRAGO (esposo) 40 SMLMV. • TATIANA HOYOS ÁNGEL (hija) 40 SMLMV. iii) Se condene a la entidad demandada a pagar los intereses remuneratorios y moratorios sobre las sumas reconocidas, los primeros a partir del 25 de mayo de 2015, y los segundos a partir de la ejecutoria del fallo que ponga fin al proceso y hasta cuando se efectúe el pago, de conformidad con el artículo 195 CPACA y sentencia C-604-2012. iv) Se condene a la entidad demandada en costas, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. v) Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y s.s. de la Ley 1437 de 2011. 1.2.

HECHOS [2]. Como fundamentos fácticos de la demanda se expuso que la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, en calidad de miembro de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Filandia, fue vinculada mediante auto del 4 de febrero de 2013 de la Procuraduría Provincial de Armenia a investigación disciplinaria con fundamento en el hallazgo No. 064-11 remitido por la Contraloría General del Quindío; y mediante auto del 15 de marzo de 2015, se formuló pliego de cargos en su contra por cuanto “presuntamente permitió… que los gerentes de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Filandia Quindío, para las vigencias 2008 al mes de Junio de año 2010, recibieran una asignación básica mensual más alta que la del Alcalde Municipal de Filandia Quindío…”, y además se dispuso, el archivo definitivo de las diligencias a favor de Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo por su calidad de representación científica dentro de la Junta Directiva del Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Filandia, circunstancias en las cuales se encontraba igualmente la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ.

Indicó que contra la decisión de abrir pliego de cargos en su contra presentó descargos dentro del proceso disciplinario IUS 2011-479503, solicitando principalmente el archivo del proceso, con el argumentando que su vinculación a la Junta Directiva del Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Filandia solo fue en representación del sector científico de los profesionales de la salud del municipio; de manera subsidiaria solicitó decretar las nulidades procesales de acuerdo con lo previsto en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, puesto que no existe prueba alguna que demuestre objetivamente autorizó el aumento del salario.

Finalmente, adujo que mediante fallo de 2 de junio de 2015 dentro del proceso sancionatorio fue absuelta, pero en su criterio el daño antijurídico ya se había causado. 2.

FUNDAMENTOS DE DERECHO. Se citaron como fundamentos jurídicos de las pretensiones los artículos 13 y 90 de la Constitución Política; 140 de la Ley 1437 de 2011; 2341 a 2360 del Código Civil y 13 de la Ley 1285 de 2009. En este acápite, indica que no se discute la legalidad de los actos administrativos proferido por la Procuraduría Provincial de Armenia dentro del proceso disciplinario, sino el daño antijurídico causado que no estaba en la obligación de soportar, en atención a que se dio un tratamiento jurídico diferente en relación con otros miembros integrantes de la Junta Directiva del Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Filandia respecto de quienes se archivó las diligencias en el auto de pliego de cargos y no de la demandante que se encontraba en las mismas condiciones, puesto que ejerció representación de la comunidad científica y jamás por una vinculación laboral, por lo que se trataba de un particular no disciplinable; generándose con ello un tratamiento jurídico disímil entre iguales.

Precisa que la evolución jurisprudencial sobre la responsabilidad del Estado por actos administrativos cuya juridicidad no es reprochada, y que no obstante, su licitud o legitimidad, pueden entrañar algún daño antijurídico, es posible reclamarlo a través de la accion de reparación directa en la medida que se configura un daño especial, definido este por la jurisprudencia del Consejo de Estado[3] como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legitima del Estado en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva.

Argumenta que a la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ le corresponde indemnización de perjuicios materiales, inmateriales, por afectación a los bienes y derechos o intereses legítimos constitucionales y por daño a la salud, este último en atención a que se produjo una afectación sicofísica la acrecentar cáncer de tiroides que padece. 3. TRÁMITE PROCESAL. • Presentación de la demanda: 19 de septiembre de 2016 (fol. 40). • Auto admisorio de la demanda: 6 de octubre de 2016 (fol. 166 y 167). • Contestación de la demanda: 27 de febrero de 2017 (fol. 177 a 196). • Audiencia inicial: 21 de marzo de 2018 (fol. 210 a 214). • Sentencia de primera instancia: 23 de noviembre de 2018 (fol. 217 a 227). • Apelación parte demandante: 11 de diciembre de 2018 (fol. 236 a 248). • Auto concede recurso de apelación: 25 de enero de 2019 (fol. 249). • Auto admite recurso de apelación y niega decreto prueba solicitada: 13 de marzo de 2019 (fol. 254 a 255 rv.). • Auto traslado alegatos de conclusión: 22 de marzo de 2019 (fol. 263). • Alegatos de conclusión parte demandada: 9 de abril de 2019 (fol. 267 a 271).

1.4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN no ejerció su derecho de defensa dentro del término establecido, por cuanto el escrito de contestación que obra en el expediente[4] fue allegado de manera extemporánea[5].

2. LA PROVIDENCIA APELADA[6]. El JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en la providencia apelada, decidió negar las pretensiones de la demanda, argumentado que no existió un trato desigual en contra de la demandante en la formulación de pliego de cargos y en relación con las personas a quienes se les archivó la investigación, pues ellos actuaban en la junta directiva en representación de la comunidad, y la demandante por su parte, representaba al sector científico, aunado a que el inicio de una actuación disciplinaria es una carga pública que está obligado a soportar un servidor público o un particular que ejerza funciones públicas.

En cuanto a los elementos para la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, adujo que el daño especial tiene aplicación en el presente caso, puesto que se genera un perjuicio a un ciudadano por un actuar legítimo de la administración, y en consecuencia el deber de repararlo con base en el justicia distributiva y los principios de equidad e igualdad entre los ciudadanos; no obstante, no se demostró el daño alegado, sumado a que el trámite del proceso disciplinario cumplió con el debido proceso.

Finalmente, sobre la representación científica de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado y su connotación disciplinaria, refiere que según lo dispuesto en el Decreto 1876 de 1994 está conformada por seis personas, garantizando que una tercera parte de sus miembros sea representado por el sector científico, quienes lo hacen de manera espontanea y con la ayuda de la votación o postulación de sus pares, por tanto, cuando actúan dentro de esa organización lo hacen como particulares que ejercen funciones públicas y en ese sentido son sujetos disciplinables tal como lo señala el artículo 53 de la Ley 734 de 2002, como es el caso de la demandante.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN[7]. La parte demandante presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, manifestando que el juez de instancia desacierta al dar un tratamiento diferencial a los representantes de la comunidad y del sector científico de la Junta Directiva de la ESE Hospital de Filandia, pues sin lugar a dudas todos son particulares y no tenían ningún tipo de vinculación legal y reglamentaria o contractual, fue precisamente en providencia del 15 de marzo de 2015 que la Procuraduría Provincial de Armenia archivó definitivamente las diligencias a favor de Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo por tener la calidad de representación científica, y si bien de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa los ciudadanos deben soportar algunas cargas que nos impone el Estado en ejercicio soberano, lo cierto es que la demandante no estaba llamada a soportar la carga pública, porque se encontraba en las mismas condiciones de quienes se archivó la investigación disciplinaria en el pliego de cargos, pero en su contra sí se profirió pliego de cargos, violándose el artículo 13 de la Constitución Política, por lo que se produjo un daño que debe ser indemnizado Adujo que se equivoca el juez de primera instancia al citar la sentencia del Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- Subsección A-Rad. 88001-2331-000-2001-00030-01(26467), toda vez que los fundamentos fácticos difieren en atención a que hace referencia a servidores públicos y la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ era una particular que transitoriamente ejercía función pública.

Reitera que no se discute la legalidad de los actos administrativos producidos por la Procuraduría Provincial de Armenia dentro del proceso disciplinario y cuya validez es incuestionable, resultando improcedente promover la accion de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que el daño (psiquiátrico y físico al acrecentarse cáncer de tiroides) que se causó, deviene del tratamiento jurídico diferente dado frente a los demás miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital de Filandia en el auto de pliego de cargos, toda vez que era una carga que no tenía que soportar.

Refiere que la jurisprudencia del Consejo de Estado de vieja data[8], ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad licita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la accion de reparación directa en la medida que se configura un daño especial.

En consecuencia, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. 4.1. PARTE DEMANDADA[9]. La PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN manifiesta que en el proceso disciplinario IUS-2011-479503 se agotaron todas las etapas procesales establecidas en la Ley 734 de 2002, tal como se puede evidenciar de los antecedentes administrativos que oportunamente fueron allegados con la contestación de la demanda, y las decisiones proferidas fueron notificadas a los sujetos procesales en oportuna y debida forma, garantizando en todo momento el derecho de defensa y contradicción. Resalta que en el proceso disciplinario, la litis propiamente se traba a partir de la formulación de pliego de cargos, antes de ellos existen momentos procesales como la indagación preliminar y la investigación disciplinaria, en los cuales se hace una evaluación del material probatorio y se puede adoptar la decisión de archivar total o parcialmente; por tanto, no existe norma procesal disciplinaria que obligue al operador disciplinario deba adoptar una decisión igual para todos los sujetos procesales involucrado en la investigación disciplinaria.

Teniendo en cuenta lo anterior, advierte que no se puede predicar que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a través de la Provincial de Armenia le haya otorgado un trato desigual a la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, lo que sucedió es que se consideró que para ese momento existían los elementos probatorios necesarios para proferir auto de archivo a favor de los señores Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo, y no un grado de certeza suficiente respecto de la demandante por lo que se formuló pliego de cargos, pero luego de brindársele la oportunidad de controvertir a través de descargos y la formulación de alegatos de conclusión, se llegó a la conclusión de la ausencia de responsabilidad en relación con el acto presuntamente irregular que se le había imputado, profiriéndose en consecuencia un fallo absolutorio.

Además de ello, los señores Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo estaban vinculados al proceso disciplinario en calidad de representantes de la comunidad, y la demandante en una calidad diferente, esto es, como representante del sector científico de la entidad, estableciendo el Decreto 1876 de 1994 diferentes requisitos y/o calidades para acceder a dicha representación. Con base en ello, solicita se confirme la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda; y en caso que se emita sentencia desfavorable en contra de la entidad, en atención a lo establecido en el sentencia C-189 de 1999, solicita que se fije una fecha cierta de pago para que se realicen los trámites administrativos y ajustes presupuestales pertinentes. 4.2.

PARTE DEMANDANTE. No alegó de conclusión en esta instancia.

1. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO No emitió concepto.

5. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Reparación Directa, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 1.

PROBLEMAS JURÍDICOS: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, el Tribunal debe dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Es administrativa y patrimonialmente responsable la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN del supuesto daño antijurídico ocasionado a los demandantes, con ocasión de la formulación de cargos dentro del proceso disciplinario a quien se desempeñaba como representante de la comunidad científica dentro de la Junta Directiva de la ESE? ¿Se vulneró el derecho a la igualdad dentro del proceso disciplinario que formuló pliego de cargos en contra de la representante de la comunidad científica en la Junta Directiva de la ESE, en atención a que respecto de otros miembros vinculados en calidad de representantes de la comunidad se archivó las diligencias, y como quiera que son particulares y no tenían ningún tipo de vinculación legal y reglamentaria o contractual, no son sujetos disciplinables? Para dar respuesta al anterior interrogante se deberá analizar: (i) Daño especial;

(ii) El procedimiento administrativo disciplinario; (iii) Caso concreto. 2. DAÑO ESPECIAL. El artículo 90 de la C.P., dispone que el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; en tal sentido, es válido expresar que la responsabilidad del Estado se hace evidente cuando se configura un daño antijurídico -atendiendo a que el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, tal como ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado[10]-, por tanto, una vez verificada la ocurrencia de un daño antijurídico, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido.

De conformidad con lo anterior, se tiene que los elementos que sirven de fundamento a la responsabilidad son esencialmente el daño antijurídico el cual siguiendo la línea de pensamiento expuesta por la Sección Tercera - Subsección C del Consejo de Estado, “consistirá siempre en la lesión patrimonial o extra-patrimonial que la víctima no está en el deber jurídico de soportar”[11], y su imputación a la administración entendiendo como el que permite atribuir jurídicamente un daño a un sujeto determinado; así, una vez se defina que se está frente a una obligación que incumbe al Estado, se debe determinar el título en razón del cual se atribuye el daño, ya sea falla del servicio, riesgo excepcional o daño especial -cuando se quebranta la igualdad de las personas frente a las cargas públicas-.[12].

Así mismo, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de agosto de 2012, radicación 24392, expresó que: “Esta Sala, en sentencia de 19 de abril pasado[13], unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1.991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones tanto fácticas como jurídicas que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos “títulos de imputación” para la solución de los casos propuestos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar frente a determinadas situaciones fácticas –a manera de recetario- un específico título de imputación. Por ello se concluyó en la mencionada sentencia de la siguiente forma: “En consecuencia, el uso de tales títulos por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la solución obtenida consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado, tal y como se explicó previamente en esta providencia” Ahora bien, recapitulando, la parte actora pretende que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN sea declarada administrativamente responsable por el daño antijurídico causado a los demandantes con ocasión del auto proferido el 15 de marzo de 2015, por medio del cual se resolvió formular cargos a la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, de los cuales finalmente fue absuelta mediante fallo disciplinario dictado el 2 de junio de 2015.

De suerte, que el daño por cuya reparación se pretende tiene su génesis en un actuar legítimo del Estado en el ejercicio de su función disciplinaria otorgada a la PROCURADURIA GENERAL DE LA NACIÓN. La jurisprudencia del Consejo de Estado[14] en relación con los actos administrativos cuya licitud no es reprochada, y que no obstante, pueden entrañar algún daño antijurídico, ha establecido: La jurisprudencia en relación con el tema de responsabilidad estatal por actos normativos legítimos, tales como la expedición y aplicación de normas constitucionales, de preceptos legales y de actos administrativos, cuya “juridicidad” no es reprochada, y que no obstante su “licitud” o “legitimidad” pueden entrañar algún daño antijurídico que comprometa la responsabilidad del Estado, ha sostenido que las tres comportan un común denominador; que no es otro que el régimen de responsabilidad aplicable: el daño especial.

Antes de entrar a estudiar el caso concreto, la Sala considera necesario hacer una recapitulación del estado de la jurisprudencia por lo que podría denominarse -lato sensu- la responsabilidad por el Estado- Regulador en lo que tiene que ver específicamente con el orden administrativo, cuando sobre éstos actos no pesa reproche alguno sobre su legalidad..- Responsabilidad del Estado por el acto administrativo legal En un comienzo la jurisprudencia del Consejo de Estado, no obstante admitir el régimen de responsabilidad por daño especial, indicó que tal tipo de responsabilidad “excluye la derivada de la legalidad del acto administrativo”[15], así lo puso de relieve la Sala en uno de los primeros pronunciamientos sobre esta materia en 1938 con ponencia del Doctor Carlos Lozano y Lozano: “Muchos actos administrativos ocasionan desde el punto de vista material evidentes perjuicios a personas de derecho público o privado, pero ellos no pueden considerarse dentro de la técnica jurídica como tales.

Es ese el caso, por ejemplo, de la creación de los nuevos municipios, segregándolos de los existentes. Es indudable que el distrito mutilado experimenta daños notorios. Pero ellos no pueden tomarse en cuenta, porque el beneficio general de la colectividad, que resulta del acto, los hace inoperantes y no permite contemplar sino los aspectos favorables que trae consigo el ejercicio de la competencia que tienen las asambleas para crear los nuevos municipios”[16].

A pesar de lo anterior, más adelante la Sala sentó el criterio que hoy domina, conforme al cual la acción de reparación directa es procedente frente a actos administrativos legales. Un primer pronunciamiento tuvo lugar en un proceso en el que se demandó en acción de nulidad y restablecimiento del derecho un acuerdo municipal que había declarado un inmueble de interés patrimonial y de conservación. Luego de estudiar los diversos cargos de constitucionalidad y legalidad propuestos, y despacharlos negativamente sobre la base de que el acuerdo estaba ajustado al ordenamiento jurídico, la Sección Primera de esta Corporación señaló: “la Sala estima que el presunto daño que se puede causar por un acto administrativo legal no puede reclamarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como la incoada en el presente caso, dado que el restablecimiento del derecho en ésta tiene, por el contrario, fundamento exclusivo en la inconstitucionalidad o ilegalidad del acto.

Tal pretensión solamente podría deducirse ante esta jurisdicción mediante la acción de reparación directa en la modalidad de responsabilidad extracontractual del Estado por daño especial”[17]. La jurisprudencia nacional[18] ha indicado que si el perjuicio tuvo origen en una actividad lícita de la administración como es la que se desprende de la ejecución de un acto administrativo cuya legalidad no se discute, es posible reclamarlo mediante el ejercicio de la acción de reparación directa en la medida en que se configura un daño especial.

De modo que no es forzoso reclamar, mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la indemnización proveniente de actos administrativos expedidos con arreglo a la Constitución y la ley y cuya legalidad no se controvierte, sobre la base de que al imponerse al administrado una carga especial que no tiene por qué padecer se presenta un rompimiento del equilibrio en las cargas públicas, idea inserta en la conciencia jurídica moderna como una expresión del principio general de igualdad ante la ley[19].

Por manera que la jurisprudencia ha definido al daño especial, como aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva[20], en la medida en que el Estado se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que están en la obligación de soportar los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas[21].

La jurisprudencia de esta Corporación a determinado que: “ en derecho público, no todo daño genera la obligación de indemnizar en los mismos términos que en derecho privado, en razón de que el fundamento racional de la responsabilidad civil del Estado es diferente del que justifica la de los particulares, porque en tanto que ésta se basa en la justicia conmutativa y que nadie puede causar daño a otro, aquélla se apoya en la justicia distributiva, y sólo cuando con la acción administrativa se quebrantan sus normas surge para el Estado la obligación de indemnizar.

El Estado en ejercicio de su soberanía puede en veces afectar los derechos de los particulares, pero si esa afectación es igual para todos los individuos que se encuentran en las mismas condiciones, no hay violación de la justicia distributiva que justifique jurídicamente la responsabilidad. Es por tanto, característica particular de la responsabilidad del Estado que el daño sea especial, lo que ocurre según Bonnard, cuando en una categoría dada de individuos, colocados en una misma situación, el daño no afecta sino a uno o alguno de ellos, pues si todos los que se hallen en esas condiciones son o pueden ser afectados por el daño, el individuo se encuentra en presencia de una carga pública “(…) El daño debe ser por tanto excepcional y anormal, porque la responsabilidad no proviene de la naturaleza del hecho que cause el daño, sino del carácter singular o excepcional del daño ocasionado”[22].

En efecto, la Sala considera como bien lo determinó el A-quo que en el particular se debe dar aplicación al régimen de responsabilidad objetivo bajo el título de imputación de daño especial, entendido como “aquel que se inflige al administrado en desarrollo de una actuación legítima del Estado ajustada en un todo a la legalidad pero que debe ser indemnizado por razones de equidad y de justicia distributiva, en la medida en que aquel se ha beneficiado a costa de un daño anormal, desmesurado o superior a aquel que deben sufrir los administrados en razón a la naturaleza particular del poder público, el cual entraña de esta suerte un rompimiento de la igualdad ante las cargas públicas”[23], ello en consideración a que el perjuicio no tiene origen en la ilegalidad de un acto administrativo ni en una falla del servicio.

La teoría del daño especial, requiere para que cobre vida, que i) se desarrolle una actividad legítima de la Administración; ii) que dicha actividad genere que el equilibrio de las cargas que se impone por vivir en comunidad, se rompa de tal manera que resulte ser más gravosa para unos, en beneficio de otros. Así entonces, frente al rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas, es menester precisar que hace parte de la función propia del Estado, el que regule aspectos que pueden implicar para quienes habitan en sociedad, ciertas limitaciones y sacrificios, en aras de buscar un mejor funcionamiento y bienestar de toda la comunidad en general.

En estos casos, sólo habrá lugar a la reparación cuando el daño sea anormal y excepcional, puesto que la Administración tiene el derecho de imponer un sacrificio especial en aras del interés público; por ende y en consideración a lo anterior, la Sala abordará el análisis de este caso, en el cual se reclama una indemnización por los perjuicios causados con el ejercicio de una actividad lícita -investigación disciplinaria-, con fundamento en el título de imputación jurídico del daño especial; investigación disciplinaria respecto del cual se aduce un tratamiento jurídico diferente de la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ en relación con otros miembros integrantes de la Junta Directiva del Hospital San Vicente de Paul del Municipio de Filandia a quienes se archivó las diligencias en el auto de pliego de cargos y no de la demandante cuando se encontraba en las mismas condiciones.

3. EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO. El Procedimiento Administrativo Disciplinario se origina -como ya se advirtió- en virtud de la potestad sancionadora del Estado o el ius puniendi¸ en el que superando varias etapas procedimentales antes de llegar al acto sancionatorio de la falta disciplinaria se determina la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el Código Único Disciplinario -CÚD- o demás normas, que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del CÚD. El ejercicio de la acción disciplinaria de manera preferente fue otorgado por la Constitución en los artículos 277 numeral 6 y 278 como una función al Procurador General de la Nación, para iniciarla y adelantarla por sí o por medio de sus delegados y agentes, ya sea de oficio o por solicitud de cualquier persona (información de servidor público o de otro medio con credibilidad o queja), contra servidores públicos o particulares disciplinables (art. 44 Ley 734 de 2002); y de acuerdo a la calidad de estos sujetos, la naturaleza del hecho y el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad, se determinará la competencia (arts. 74 a 83).

Ahora bien, en los procesos que adelante la Procuraduría General de la Nación se tramitará de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen. La Ley Disciplinaria dispone como facultades de los sujetos procesales, a saber, el investigado y su defensor y el Ministerio Público (art. 89), la posibilidad de: 1.

Solicitar, aportar y controvertir pruebas e intervenir en la práctica de las mismas. 2. Interponer los recursos de ley. 3. Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma, y 4. Obtener copias de la actuación, salvo que por mandato constitucional o legal ésta tenga carácter reservado.

En cuanto a la forma como se inicia el procedimiento disciplinario, estipula la Ley 734 de 2002 que se podrá adelantar el procedimiento ordinario o uno especial, de acuerdo a lo que advierta el funcionario disciplinario al momento de evaluar su inició. El primero de ellos – el procedimiento ordinario-, se encuentra consagrado en el título ix, el cual contiene varias etapas, así ante la duda sobre i) la procedencia de la ocurrencia de la conducta, ii) la determinación de falta disciplinaria, iii) la existencia de una causal de exclusión de la responsabilidad, iv) la identificación o individualización del autor de la falta; el proceso iniciará con etapa denominada indagación preliminar la cual tendrá una duración de 6 meses (en caso de violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario), en el cual se podrá hacer uso de los medios de prueba legamente reconocidos y oír en exposición libre al disciplinado y culminará ya sea, con el archivo o con el auto de apertura de la investigación. Es importante destacar, en primer lugar, la obligación de notificar personalmente al investigado del auto de apertura de indagación preliminar; y en segundo lugar, la prohibición que contiene el artículo 150 del CÚD en cuanto a que la indagación preliminar no se puede extender a hechos distintos de los que fueron objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y lo que sean conexos.

Ahora bien, si el funcionario competente tiene identificado al posible autor o autores de la falta disciplinaria, ya sea con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar llevada a cabo, puede iniciar la investigación disciplinaria de manera formal, a través de decisión que debe contener: 1. La identidad del posible autor o autores; 2.

La relación de pruebas cuya práctica se ordena; 3. La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida; y 4.

La orden de informar y de comunicar esa decisión, de conformidad con lo señalado en el artículo 155 de ese código; esto es, notificar al investigado personalmente[24] dándole a conocer que tiene derecho a designar defensor y comunicando la decisión a la oficina de control disciplinario interno en caso de ser la Procuraduría General de la Nación o Personería quien inició la investigación o viceversa, para los fines allí fijados.

Dicho lo anterior, a partir de la apertura de la investigación el disciplinado adquiere la calidad de investigado y correlativamente los derechos a acceder a la investigación, a designar defensor, a ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia, a solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica, a rendir descargos, a impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello, a obtener copias de la actuación, a presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera o única instancia, y a solicitar que las pruebas practicadas sin su presencia y mientras se surtía el trámite de notificación personal de la apertura de la investigación sean ampliadas o reiteradas.

Esta etapa instructiva, según advierte la norma (art. 153) tiene por verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado; de modo que una vez recaudada la prueba que permita la formulación de cargos o vencido el término de 12 meses o de 18 para el caso de las faltas gravísimas o del término aumentado cuando se investigan varias faltas o a dos o más inculpados, o su prórroga, contados a partir de la decisión de apertura; el funcionario de conocimiento, mediante decisión de sustanciación notificable por estado (art. 105) y que sólo admite el recurso de reposición, declarará cerrada la investigación. El funcionario de conocimiento tiene hasta 15 días hábiles luego de vencido el término de la investigación para realizar la evaluación en base al mérito de las pruebas recaudadas y adoptar la decisión, que puede ser el archivo de las diligencias de cargos –cuando aparece demostrado que el hecho atribuido no existió, o que la conducta no está prevista como falta disciplinaria, o que el investigado no la cometió o que existe causal de exclusión de responsabilidad, o no hay prueba que permita formular cargos-, caso en el cual la decisión hace tránsito a cosa juzgada; o la formulación de pliego de cargos si se reunieren los requisitos legales para ello, los cuales consisten en que i) la falta esté objetivamente demostrada y ii) exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

El artículo 163 del C.Ú.D., exige que el pliego o decisión de cargos contenga lo siguiente, para que esté debidamente motivada la decisión: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. 3.

La identificación del autor o autores de la falta. 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. 7.

La forma de culpabilidad. 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales. Esta decisión debe ser igualmente notificada personalmente al procesado o a su apoderado, para lo cual se deberá citar a que comparezca dentro de 5 días hábiles siguientes, y en caso de no presentarse se le deberá designar un defensor de oficio con quien se surtirá la notificación; sin embargo, contra la formulación de cargos no procede recurso alguno, para su defensa el investigado tiene la posibilidad de rendir descargos dentro del término de 10 días contados desde su notificación, oportunidad en la cual podrá aportar y solicitar pruebas, y solicitar nulidades; las cuales una vez vencido este periodo, el funcionario competente resolverá sobre ellas y ordenará la práctica de las pruebas solicitadas con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad, además de ordenar las que de oficio considere necesarias, para la práctica de las pruebas la ley otorga un término máximo de 90 días; sin embargo, las que no se alcancen a practicar o aportar al proceso podrán evacuarse cuando la mora no es atribuible al investigado o a su apoderado y hubieran sido solicitados por estos, y cuando a juicio del investigador, constituya elemento probatorio fundamental para la determinación de la responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos.

Cabe en este punto, resaltar que toda decisión interlocutoria y el fallo sancionatorio deben estar fundadas en pruebas legamente producidas y aportadas al proceso, pudiéndose utilizar cualquiera de los medios legales u otros no previstos en la ley pero respetando los derechos fundamentales (art. 128), por tanto, la carga de la prueba la impone dicho precepto al Estado otorgándole de una parte la facultad de decretar pruebas de oficio y de otra el deber de investigar tanto la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado como la inexistencia o eximentes de responsabilidad.

Las pruebas deberán apreciarse integral y conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Finalizado el periodo probatorio, el investigador mediante auto dará traslado por el término común de 10 días a los sujetos procesales para que presenten sus alegatos de conclusión, decisión que debe ser notificada por estado (art. 105); vencido este periodo el funcionario de conocimiento tendrá 20 días hábiles para fallar.

No obstante, el pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original.

Estipula el artículo 170 de la norma estudiada que, el fallo debe ser motivado y contener la identidad del investigado, un resumen de los hechos, el análisis de las pruebas en que se basa, así como el análisis y la valoración jurídica de los cargos, de los descargos y de las alegaciones que hubieren sido presentadas, la fundamentación de la calificación de la falta, el análisis de culpabilidad, las razones de la sanción o de la absolución, y la exposición fundamentada de los criterios tenidos en cuenta para la graduación de la sanción y la decisión en la parte resolutiva.

4. EL CASO CONCRETO. En los argumentos expuestos en el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, la parte demandante insiste en el trato diferencial a los representantes de la comunidad y del sector científico de la Junta Directiva de la ESE Hospital de Filandia, pues sin lugar a dudas todos son particulares y no tenían ningún tipo de vinculación legal y reglamentaria o contractual, de modo que no era procedente formular pliego de cargos contra CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ en calidad de representante de la comunidad científica, tal como se dispuso a favor de Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo en el auto referido que archivó la diligencia respecto de éstos.

Con base en ello, la Sala considera precisar que la Constitución Política tiene previstas tres clases de vinculaciones con entidades del Estado que tienen sus propios elementos tipificadores así: a) De los empleados públicos -relación legal y reglamentaria-; b) De los trabajadores oficiales -relación contractual laboral- y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).

A su vez, quienes ejercen la administración pública -servidores públicos- se clasifican como: (i) miembros de las corporaciones públicas, (ii) empleados y (iii) trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, por lo que cada estamento tiene una regulación y reglamentación propia y, en consecuencia, formas de ingreso, permanencia y retiro distintos[25].

En cuanto a la forma de vinculación en las Empresas Sociales del Estado -ESE- como es el caso del Hospital San Vicente de Paul de Filandia Quindío, es pertinente anotar que la Ley 100 de 1993, en sus artículos 194 a 197 estableció lo referente al régimen y naturaleza jurídica de estas entidades[26], y en armonía con esa normativa en el artículo 2 del Decreto 1750 de 2003[27] se determinó lo referente a la creación, reglamentación en su objeto y estructura orgánica de las E.S.E[28].

Por su parte, el artículo 83 de la Ley 489 de 1998, en relación con el régimen legal de las Empresas Sociales del Estado creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud, estatuye que se sujetan a lo previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y a su vez la misma Ley 489 de 1998, en los aspectos no regulados por las anteriores leyes y por las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.

Sobre el régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado y el carácter de las personas vinculadas a estas empresas, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula que: (i) las personas vinculadas tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990, y en lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados, el artículo mencionado advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990.

En este respecto, el artículo 26 ibídem precisa que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.

En suma, la vinculación a la administración pública y, para el caso concreto, a las Empresas Sociales del Estado, puede efectuarse mediante (i) un vínculo reglamentario -empleados públicos- o contractual -trabajadores oficiales- de los cuales surge una relación laboral que origina prestaciones sociales o (ii) mediante un contrato de prestación de servicios que se encuentra definido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

A ello se agrega, que el artículo 19 de la Ley 10 de 1990, estatuye que la estructura básica administrativa de la ESE está encabezada por una Junta Directiva presidida por el Jefe de la Administración seccional o local o su delegado, e integrada por los organismos de participación comunitaria, en los términos que defina el reglamento. En las entidades del nivel secundario y terciario de atención, la Junta se integrará en forma tal que un tercio de sus integrantes sean designados por la comunidad, que otro tercio represente al sector científico de la salud, y que el otro haga lo propio a nombre del sector político administrativo.

A su vez, el Decreto 1876 de 1994 señala entre otras cosas, lo referente a las Juntas Directivas de las ESE, y sobre la composición de estas en el orden territorial precisa que estará conformada por un numero mínimo de 6 miembros, así: 1. El estamento político - administrativo  representado por el Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local o su delegado y por el Director de Salud de la entidad territorial respectiva o su delegado. 2.

Los dos (2) representantes del sector científico de la Salud. 3. Los dos (2) representantes de la comunidad. Bajo esa perspectiva, la normativa establece que los representantes de la comunidad serán elegidos así: uno designado por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos, mediante convocatoria realizada por parte de la Dirección Departamental, Distrital o Local de salud; el segundo designado por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa social, en caso de existir Cámara de Comercio dentro de la jurisdicción respectiva la Dirección de salud solicitará la coordinación por parte de ésta, para la organización de la elección correspondiente.

No obstante, cuando éstos no tuvieren presencia en el lugar sede de la Empresa Social del Estado respectiva, corresponderá designar el segundo representante a los Comités de Participación Comunitaria del área de influencia de la Empresa. Entre los requisitos para ser parte de la Junta Directiva de la ESE en representación de comunidad se establece que deben estar vinculados y cumplir funciones específicas de salud en un Comité de Usuarios de Servicio de Salud, acreditar una experiencia de trabajo no inferior a un año en un Comité de Usuarios, y no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en la ley.

En relación a los representantes del sector científico de la Salud en la Junta Directiva de la ESE, la ley estatuye que serán designados de la siguiente manera: uno mediante elección por voto secreto, que se realizará con la participación de todo el personal profesional de la institución del área de la salud cualquiera que sea su disciplina; el segundo designado entre los candidatos de las ternas propuestas por cada una de las Asociaciones Científicas de las diferentes profesiones de la Salud que funcionen en el área de influencia de la Empresa Social del Estado.

Entre los requisitos para ello se encuentra poseer título profesional en cualquiera de las disciplinas de la Salud y no hallarse incurso en ninguna de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas por la ley. Precisado lo anterior, se torna necesario referir que de conformidad con el material probatorio que obra en el expediente, el hallazgo disciplinario No. 064-11 D.C. 028-11 remitido por la Contraloría General del Quindío el día 7 de diciembre de 2011, constituye el fundamento por el cual la Procuraduría Provincial de Armenia adelantó indagación preliminar mediante auto del 16 de enero de 2012,en contra de miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Filandia Quindío por supuestas irregularidades en la aprobación del salario del Gerente por encima de los límites legales, es decir, una suma superior a la percibida por el alcalde municipal, cuando por expresa prohibición legal ningún funcionario del orden municipal puede devengar un salario mayor que el alcalde municipal -Ley 617 de 2000 art. 73-[29].

Posteriormente, a través de auto dictado el 4 de febrero de 2013, se apertura investigación disciplinaria en contra de Simón Morales Jaramillo, CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, Juan Carlos Sepúlveda, Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León, José Guillermo Giraldo Restrepo, Alexander Pérez Chalarca Margarita María Campuzano, Raúl Tercero Muñoz, Luisa Fernanda Querubin y Lucila Brito Zuluaga, como miembros de la Junta Directiva del Hospital San Vicente de Paul de Filandia Quindío, por las presuntas irregularidades anotadas.

Una vez culminada la etapa de investigación disciplinaria, en auto proferido el 15 de marzo de 2015, se dispuso formular pliego de cargos en contra de la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ entre otros, y ordenar la terminación de la actuación en contra de Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo[30]. Finalmente, en fallo proferido el 2 de junio de 2015 se absolvió de los cargos formulados ente otros, a la señora ÁNGEL GÓMEZ con el argumento que las reuniones de las Juntas Directivas donde intervinieron conforme las actas, versión libre y descargos, estuvieron ajustadas a los preceptos constitucionales y legales, esto es, que en el periodo 2008 a mayo del año 2010 no se infringió la normativa sobre el límite de las asignaciones de los servidores públicos[31].

Para el caso particular de la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ, en materia de la individualización e identificación como autora de la presunta falta disciplinaria y cargo que desempeñaba en la época de comisión de la conducta para que procediera la formulación de cargos, se establece que ostentaba la calidad de servidora pública como representante del sector científico en la Junta Directiva de la ESE Hospital San Vicente de Paul de Filandia; en cuanto a las personas en favor de quienes se archivó la investigación como representantes de la comunidad en la Junta Directiva de la ESE, se dispuso que la conducta era atípica ya que no se daba el presupuesto exigido por el artículo 4[32] de la Ley 734 de 2002 que hace referencia a la legalidad, y en ese orden no podían ser disciplinables a la luz de lo preceptuado en los artículos 53[33] y 55 ibídem.

En razón de lo anterior, contrario a lo manifestado por la parte demandante, la Sala considera que la señora CLARA INÉS ÁNGEL GÓMEZ respecto de los señores Luis Orlando López López, Aleyda Morales de León y Guillermo Giraldo Restrepo, no se encontraban en igualdad de condiciones respecto de su vinculación a la Junta Directiva de la ESE, toda vez que los requisitos y/o calidades para acceder a dicha representación son diferentes y, en tal sentido, no se observa el trato desigual en auto de formulación de pliego de cargos dentro de la investigación disciplinaria, es decir un tratamiento jurídico disímil entre iguales, en atención a que la igualdad contiene un mandato de prohibición de las discriminaciones que impliquen un trato distinto no justificado.

En efecto, el artículo 13 de la Constitución Política[34] establece la igualdad como un derecho de carácter fundamental, pero también se ha reconocido como un principio y valor que constituye uno de los pilares esenciales sobre los que se funda el Estado Social de Derecho, derecho y principio que entraña un valor trascendente en la búsqueda de la manera efectiva de garantizar una vida dentro de lineamientos democráticos y participativos que aseguren un sistema político, económico y social justo, cuyo reconocimiento constituye la abstención o prohibición de tratos discriminatorios y la realización de acciones por parte de las autoridades tendientes a superar las condiciones de desigualdad.

La Corte Constitucional en su jurisprudencia ha establecido que el contenido material específico del derecho a la igualdad implica que pueda ser alegado ante cualquier trato diferenciado injustificado y que su exigencia se predica de situaciones objetivas y no meramente formales, por lo que debe valorarse a la luz de la identidad de iguales y de diferencia entre desiguales[35]; por tanto, para determinarse si existe o no vulneración al derecho a la igualdad, debe verificarse si el trato es diferenciado e injustificado en situaciones similares o, si por el contrario, el trato que se considerada diferenciado proviene de situaciones diversas.

Ahora bien, se considera acotar que tratándose de sujetos disciplinables, el artículo 53 de la Ley 734 de 2002 establece que, “son los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tiene que ver con estas, presten funciones públicas a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política[36], administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva”. (Subraya de la Sala). Frente a ello, concretamente sobre la responsabilidad disciplinaria de particulares dado que la posibilidad de desempeñar funciones públicas no solo se predica de las personas que se vinculan con el Estado mediante la elección o nombramiento y la posesión en un cargo, sino también de los particulares en los casos taxativamente señalados en la Constitución y la ley, debe anotarse que en una primera etapa, la jurisprudencia de la Corte Constitucional adoptó un criterio subjetivo que exigía la subordinación al Estado para establecer si un particular podía ser sujeto disciplinable; posteriormente, se adoptó un criterio material referente a la función pública que le haya sido encomendada y el interés público a ella inherente.

En consecuencia, de acuerdo a la evaluación jurisprudencial para determinar si un particular puede ser sujeto o no de control disciplinario,  lo constituye el hecho de que este cumpla o no función pública, entendida como las actividades de los servidores públicos dirigidas a contribuir oportuna y eficazmente a lograr los fines del Estado -C-037 de 2003-.

Cabe anotar lo referente a la calidad de los miembros de la Junta Directiva de la ESE, remitiéndonos a la jurisprudencia del Consejo de Estado[37], que sobre ello ha expuesto lo siguiente: “El parágrafo del artículo 2º de la Ley 489 de 1998 dispone que las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa y características y el régimen de las entidades descentralizadas previstos en esa ley se aplican a las entidades territoriales.

En especial, el artículo 68, parágrafo 1º, de esa misma ley, señala que “de conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial.

Y, no debe olvidarse que, como se vio, al tenor de lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 489 de 1998 las Empresas Sociales del Estado creadas por la Nación o las entidades territoriales, al igual que los establecimientos públicos, son entidades descentralizadas. Ahora, el hecho de que esta última norma hubiere remitido a las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996, no significa que el artículo 74 de la Ley 489 de 1998 que reitera lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 no pueda aplicarse, por cuanto el legislador prevé su aplicación subsidiaria.

Con base en lo anterior se infiere con claridad que el sólo hecho de ser miembros de las juntas directivas de las entidades públicas no les confiere a estos la calidad de empleados públicos. Ahora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 194 de la Ley 100 de 1993, los Hospitales Públicos son Empresas Sociales del Estado y éstas “constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la Ley o por las asambleas o concejos”.

En este mismo sentido, el artículo 68 de la Ley 489 de 1998 califica las Empresas Sociales del Estado como entidades descentralizadas de los órdenes nacional o territorial.” “Sin embargo, en ninguna de las normas trascritas anteriormente se determina con claridad cuál es la naturaleza de los miembros de la Junta Directiva de esa Empresa Social del Estado, por cuanto no todos ellos se encuentran vinculados laboralmente a la misma.

( )   Y, el artículo 10 del Decreto 1876 de 1994, preceptuó que, sin perjuicio de lo dispuesto en los estatutos internos y reglamentos de cada entidad, la Junta Directiva de un Hospital Público “se reunirá ordinariamente cada dos (2) meses y extraordinariamente a solicitud del Presidente de la Junta o del Representante Legal de la Empresa Social, o cuando una tercera parte de sus miembros así lo soliciten”.

En consecuencia, para la Sala resulta evidente que el carácter de miembros de las Juntas Directivas de los Hospitales Públicos no confiere la categoría de empleado público, puesto que, de un lado, no desempeñan funciones permanentes sino transitorias y periódicas para dirigir la entidad descentralizada y, de otra, la ausencia de la dedicación permanente a dichas juntas les autoriza a desempeñar otras actividades que resultan compatibles con el ejercicio de esa función. (Resaltado nuestro)   ( ) La primera, la lectura sistemática de todas las normas que se trascribieron muestra que los miembros de las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, por el solo hecho de tener esa condición, no desempeñan empleo público ni adquieren la categoría de empleados públicos, pues no ocupan cargos de libre nombramiento y remoción o de carrera administrativa en esas entidades.

(Negrilla y subrayado fuera de texto) La segunda, la calidad de miembro de la Junta Directiva no implica vinculación laboral al Hospital Público. Incluso, el artículo 8º, parágrafo, del Decreto 1876 de 1994 señala que “La entidad territorial respectiva, a la cual esté adscrita la Empresa Social del Estado, fijará los honorarios por asistencia a cada sesión de la Junta Directiva, para los miembros de la misma que no sean servidores públicos.

En ningún caso dichos honorarios podrán ser superior a medio salario mínimo mensual por sesión, sin perjuicio de reconocer en cuenta separada, los gastos de desplazamiento de sus integrantes a que haya lugar”. Ello muestra con claridad que algunos de los miembros de la Junta Directiva no son servidores públicos a quienes no se les remunera sus servicios con salario sino con honorarios.

La tercera, la calidad de empleado público no deviene del carácter de miembro de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado. En efecto, algunos de esos integrantes tienen la calidad de empleados públicos, pero no por el hecho de ser miembros de la Junta sino por su vinculación laboral anterior. Es el caso, por ejemplo, del Jefe de la Administración Departamental, Distrital o Local y el Director de Salud de la entidad territorial, quienes son miembros de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado respectiva como representantes del estamento político administrativo y son empleados públicos por su vinculación con la entidad territorial correspondiente.

Igualmente, puede tener la calidad de empleado público el representante del sector científico de la salud designado por los profesionales de la institución. No obstante, los representantes de la comunidad que son designados por las Alianzas o Asociaciones de Usuarios legalmente establecidos y por los gremios de la producción del área de influencia de la Empresa Social del Estado son particulares que hacen parte de la Junta Directiva del Hospital Público, por lo que no tienen el carácter de empleados públicos.

A esa conclusión se llega teniendo en cuenta, entre otras, las normas contenidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1298 de 1994.” Así entonces, en criterio de este Tribunal, el hecho demandando por la actora no constituye un rompimiento del principio de igualdad, pues se encontraba en el deber jurídico de soportar la investigación disciplinaria que se observa con apego a la ley, el procedimiento establecido y el debido proceso, dado que representaba al sector científico en la Junta Directiva de la ESE y la calidad de servidora pública que se estableció para proceder a su individualización e identificación, permite inferir que su designación lo fue por parte de los profesionales de la institución y que ello implica sin lugar a dudas que es sujeto pasivo de la acción disciplinaria, lo contrario no fue probado dentro del expediente, esto es, que su vinculación a la Junta Directiva fuera en representación de las asociaciones científicas de las diferentes profesiones de salud del área de influencia de la ESE, para que con base en ello se procediera a establecer si efectivamente este tipo de vinculación implica que es particular sin el cumplimiento de funciones públicas y en consecuencia no sujeto de accion disciplinaria.

Por tanto, no se ha causado un daño a los demandantes que deba ser resarcido por parte de la demandada y, por ende, habrá de CONFIRMARSE la sentencia apelada proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, que negó las pretensiones de la demanda.

6. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva[38] a objetiva valorativa[39], de acuerdo con providencia reciente del H. Consejo de Estado[40] sobre el particular; razón por la cual, si bien se debe disponer sobre la imposición –siempre que se acredite su comprobación- bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, es decir que no en todos los casos quien resulte vencido en juicio debe ser condenado al pago de costas y agencias en derecho.

En ese sentido lo acogió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 2018[41] y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la parte demandada, resultan razones suficientes no imponerlas en esta instancia y revocar la condena impuesta en contra del actor en primera.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE el numeral SEGUNDO de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 23 de noviembre de 2018, en cuanto condenó en costas de primera instancia a la parte demandante. En lo demás, CONFÍRMESE la providencia apelada, que negó las pretensiones de la demanda, conforme lo previamente considerado.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia por lo previamente expuesto.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala según consta en acta N° 21 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ----------------------- [1] Fols. 22-23. [2] Fols. 19-21. [3] Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera- Sentencia de 23 de mayo de 1973-Exp. 978-Actor. Vitalia Duarte Vda. de Pinilla-C.P. Alonso Castilla Saiz. [4] Fol. 177 a 196. [5] Fol. 213. [6] Fol. 217 a 227. [7] Fol. 236 a 248. [8] Consejo de Estado-sentencia de 7 de abril de 1983-C.P. Carlos Lozano Lozano. Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-sentencia de 11 de abril de 1978-Exp. 1567-C.P. Carlos Betancur Jaramillo.

Consejo de Estado-Sala de lo Contencioso Administrativo-Sección Tercera-sentencia de 18 de julio de 1987-Exp. 4983-Actor. Tiberio Restrepo Álvarez-C.P. Carlos Betancur Jaramillo. Entre otras. [9] Fols. 267 a 271. [10] Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero. [11] Consejo de Estado;

Sección Tercera; sentencia del 13 de agosto de 2008; Exp. 17042; C.P. Enrique Gil Botero [12] Consejo de Estado; Sección Tercera; sentencia del 16 de septiembre de 1999; Exp.10922 C.P. Ricardo Hoyos Duque [13] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia de 19 de abril de 2012. Cons Ponente. Hernán Andrade Rincón. Exp 21515 [14] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION TERCERA - SUBSECCION A - Consejero Ponente: HERNAN ANDRADE RINCON - Bogotá, D. C., once (11) de junio de dos mil catorce (2014) - Expediente - 250002326000 1999 02733 01 (25.738) – Actor: SOCIEDAD ARROCERA DON JUAN LTDA – Demandada - INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO – ICA – Acción REPARACION - DIRECTA. [15] Sentencia de 28 de octubre de 1976, Exp. 1482, Actor: Banco Bananero del Magdalena. [16] Sentencia de 7 de abril de 1938, C.P. Carlos Lozano y Lozano. [17] Sentencia de 21 de marzo de 1996, Rad. 3575, Actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Sucesores y Cía. S. En C. S. Criterio reiterado en sentencia de 28 de noviembre de 1996, Rad. 3967, Actor: Hacienda Villa Lucía Limitada Martha Patricia Ramírez Nieto;

Sentencia de 8 de mayo de 1997, Exp. 4291, Actor: Kokoriko Ltda., Sentencia de 8 de mayo de 1997,Rad. 4208, Actor: Sociedad Operaciones Bursátiles S.A., Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, Sentencia de 22 de mayo de 1997, Exp. 4261, Actor: Antonio Obeso de Mendiola y Otra, Sentencia de 22 de mayo de 1997, Rad. 4207, Actor: Sociedad Las Mercedes Ltda. Hermanos y Cía. S. en C.S., Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali, Sentencia de 22 de mayo de 1.997, Rad. 4205, Actor: Yolanda Velasco de Navia y otros, Demandado: Concejo Municipal de Santiago de Cali. [18] La Corte Suprema de Justicia en uno de los primeros pronunciamientos en materia de responsabilidad extracontractual del Estado precisó: “La acción administrativa tiene por finalidad el servicio público.

Si la acción administrativa trae beneficio a muchos asociados, pero perjudica con ello a cualquiera persona, el sacrificio de ésta no tiene justificación posible, si es que la colectividad tiene como su elemento constitutivo la igualdad de las personas ante la ley. Dentro del imperativo de tal razón, el perjuicio que se le cause a una persona, resultante de la actividad o gestión del servicio público, ha de ser adecuadamente reparado”.

Sentencia de 3 de agosto de 1949. A su turno la Sección Tercera del Consejo de Estado dos décadas después señaló: “La responsabilidad estatal bien puede y pudo fundarse en el artículo 16 de la Constitución. Los objetivos específicos del Estado definen de por sí tanto los privilegios como las cargas de éste, entre las cuales puede contarse la responsabilidad, así no hubiera un texto expreso en que se dijera para qué están instituidas las autoridades de la República.

Sin embargo, en nuestro ordenamiento positivo existe un artículo constitucional - bello artículo, lo llama el señor Samper -, en que expresamente se declaran los altos fines de esas autoridades. Intranscendente parece ese precepto; pero no es si se tiene en cuenta, según la historia política de varios pueblos, que el poder público ha sido y puede ser convertido en objeto patrimonial de familia, de grupo, de clase o de partidos.

Lo de la responsabilidad estatal resulta de la carga especial que se le impone a una persona por desvío, abuso o inacción del Estado. La reparación es una cuestión de justicia distributiva, y ésta es un principio de derecho natural, de aquellos que han de servir para ilustrar a la Constitución, según las previsiones del artículo 4º de la Ley 153 de 1887, formuladas, por cierto, con varios años de anterioridad a que el Consejo de Estado francés se decidiera a tener en cuenta los principios generales del derecho como uno de los fundamentos de su jurisprudencia Sentencia de 17 de noviembre de 1967. [19] Sentencia de 11 de abril de 1978, Exp. 1567, C.P. Carlos Betancur Jaramillo;

Sentencia de 30 de enero de 1987, Exp. 4493, Actor Bertha María Martínez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo; Sentencia de 28 de julio de 1987, Exp. 4983, actor Tiberio Restrepo Álvarez, C.P. Carlos Betancur Jaramillo: “cuando se rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas porque éstas exceden las conveniencias generales y normales, el Estado estará obligado al resarcimiento a nombre de todos para, así sea patrimonialmente, restablecer el principio aludido”. [20] Sentencia de 23 de mayo de 1973, Exp. 978, Actor: Vitalia Duarte Vda. de Pinilla. [21] Sentencia de 20 de febrero de 1989, exp. 4655:“La existencia del Estado y su funcionamiento implica incomodidades o inconvenientes para los asociados, que éstos deben soportar en aras del bien colectivo en tanto y en cuanto esas incomodidades no sobrepasen un determinado umbral: el de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas.

Cuando quiera que se quiebre esa igualdad, aun por el obrar legítimo y ceñido al derecho de la administración, será preciso restablecerla, resarciendo los perjuicios que de tal manera hayan podido causarle, porque la equidad así lo impone (…) Esta teoría se aplica de manera excepcional y por equidad, precisamente porque es subsidiaria, de modo que ha de recurrirse a ella tan sólo en eventos en los que el caso concreto examinado no logre un encasillamiento dentro de otros regímenes de responsabilidad y se aprecie por el sentenciador que esa ausencia de tipicidad, si así puede decirse, comporta vulneración injustificada del principio de equidad.

Por ello es quizás aquella en la cual el fundamento mediato de la responsabilidad, que consiste en la violación del principio de igualdad frente a las cargas públicas que campea en la Constitución, opera de manera directa”. [22] Sentencia de 30 de septiembre de 1949, C.P. Pedro Gómez Parra. [23] Consejo de Estado, Sección Tercera, expediente No. 66001-23-31-000- 1997-03613-01(16421).

Sentencia del 8 de marzo de 2007. C. P. Ruth. Estela Correa P. [24] Diligencia que se puede surtir conforme al artículo 102 por medio de fax o al correo electrónico del investigado o su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. [25] "Art. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

(Inc. 1º) " “Art. 123.- Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios (…)”. "Art. 125.- Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)". [26] ARTICULO. 194.-Naturaleza.

La prestación de servicios de salud en forma directa por la Nación o por las entidades territoriales, se hará principalmente a través de las empresas sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, creadas por la ley o por las asambleas o concejos, según el caso, sometidas al régimen jurídico previsto en este capítulo.

ARTICULO. 195.-Régimen jurídico. Las empresas sociales de salud se someterán al siguiente régimen jurídico:  1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "empresa social del Estado". 2. El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3.

La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente ley. 5. Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6.

En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 7. El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley. 8.

Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. 9. Para efectos de tributos nacionales, se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos. ARTICULO. 196.-Empresas Sociales de Salud de Carácter Nacional. Transfórmese todas las entidades descentralizadas del orden nacional cuyo objeto sea la prestación de servicios de salud, en empresas sociales de salud.

ARTICULO.  197.-Empresas sociales de salud de carácter territorial. Las entidades territoriales deberán disponer, dentro de los seis (6) meses siguientes a la fecha de vigencia de esta ley, la reestructuración de las entidades descentralizadas cuyo objeto principal sea la prestación de servicios de salud, con el fin de adecuarlas a lo dispuesto en este capítulo. [27] Artículo 2°.

Creación de empresas sociales del Estado. Créanse las siguientes Empresas Sociales del Estado, que constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, adscritas al Ministerio de la Protección Social, y cuyas denominaciones son: 1. Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe. 2.

Empresa Social del Estado José Prudencio Padilla. 3. Empresa Social del Estado Antonio Nariño. 4. Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento. 5. Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta. 6. Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander, y 7. Empresa Social del Estado Rita Arango Álvarez del Pino. [28] “(i) la ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social y definió en el artículo 94 la naturaleza de las Empresas Sociales del Estado;

(ii) que el objeto de estas Empresas es la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado, o como parte del servicio público de seguridad social; (iii) que estas Empresas constituyen una categoría especial de entidad pública descentralizada creada por el Legislador en virtud de las facultades que le confiere el artículo 150, numeral 7;

(iv) que son entes que no pueden confundirse y se diferencian claramente de los establecimientos públicos, ya que la Ley 489 de 1998, al definir en el artículo 38 la integración de la rama ejecutiva del poder público, incluyó dentro de ésta a las Empresas Sociales del Estado, reconociéndoles una categoría diferente a la de los establecimientos públicos;

(v) que estas Empresas como nueva categoría de entidades descentralizadas y concebidas con un objeto específico definido por la propia ley, de conformidad con los propósitos constitucionales que mediante su existencia persigue el Legislador, se rigen por unas reglas y una normatividad especial; (vi) que la Ley señala que estas entidades descentralizadas son creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación de servicios de salud, en forma directa; y (vii) que es al Legislador a quien corresponde su creación, por la propia naturaleza de creación legal de estas entidades, y que igualmente se encuentra facultado ampliamente para determinar su estructura orgánica.”.

Ver Sentencia C-665 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Ver en el mismo sentido la Sentencia C-314 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y sentencia C-559 de 2004, M.P. Álvaro Tafur Galvis y Alfredo Beltrán Sierra. [29] Fol. 85 a 89. [30] Fol. 90 a 151 rv. [31] 152 a 162 rv. [32] “El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización”. [33] Modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. [34] “Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley” y que “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen, nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

(…) El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados (…)”. [35] “En cuanto al derecho a la igualdad, esta corporación en sentencia C- 677/06, señaló que tal garantía se predica del trato equitativo que se debe presentar en situaciones equivalentes.

De forma tal, si alguna autoridad brinda un tratamiento distinto frente a supuestos fácticos idénticos, se conculca el derecho a la igualdad, dando paso, en carencia de otro mecanismo para su protección, a la acción de tutela. Recuérdese:  “El derecho a la igualdad se predica, para su exigencia, de situaciones objetivas y no meramente formales.

En otras palabras, el derecho mencionado debe valorarse a la luz de la identidad entre los iguales y de diferencia entre los desiguales. Así entonces, una norma jurídica no puede efectuar regulaciones diferentes ante supuestos iguales, aunque puede hacerlo si los supuestos son distintos. Esta manera de concebir el derecho a la igualdad, desde su visión material, evita que el mismo derecho sea observado desde una visión igualitarista y meramente formal.

Situación anterior que sería contraria a la Constitución a la luz del artículo 13: ‘… El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas a favor de grupos discriminados o marginados…’  En este orden de ideas, el deseo expreso del Constituyente fue establecer la visión según la cual debía observarse el Derecho a la igualdad, que en momento alguno debía ser formalista o igualitarista sino real y efectiva.

En resumen, para que el derecho a la igualdad sea real y efectivo debe valorarse si el trato diferenciado proveniente de la norma en estudio es efectuado sobre situaciones similares o por el contrario si dicho trato distinto proviene de situaciones diversas”. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-473 de 2007. [36]

ARTICULO   366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado. Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, de educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. [37] Consejo de Estado - Sección Quinta - Sala de lo Contencioso Administrativo, Radicación 410012331000200301264-01 - febrero 17 de 2005 - Consejero Ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA. [38] En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. [39] El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. [40] Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033- 01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” [41] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo.

Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016-00066-01.