151 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL DEPARTAMENTO 7' ARCHIPIÉLAGO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA San Andrés Isla, diecinueve (19) de abril de dos mil diecisiete (2017) MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ MARÍA MOW HERRERA REFERENCIA: EXP. No. 88-001-33-33-001-2017-00049-01 CLASE DE PROCESO: ACCIÓN DE TUTELA 22 INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA E.P.S.
1. OBJETO DE LA PROVIDENCIA.- Procede el Despacho a resolver la IMPUGNACIÓN interpuesta por l ACCIONADA-NUEVA E.P.S contra el fallo de tutela proferido por el Juzgad? Único Administrativo de este Circuito Judicial, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor LUIS ROMERO ESCUDERO contra NUEVA E.P.S. 2.
ANTECEDENTES El ciudadano LUIS ROMERO ESCUDERO, presentó acción de tutela, la cual correspondió por reparto al Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Circuito Judicial, por vulneración a los derechos fundamentales a la vida, a la salud y seguridad social, de la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES, con base en los siguientes: 2.1.
Hechos Indica el accionante, que su progenitora, la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES se encuentra afiliada a la NUEVA EPS hace más de un ario en calidad de cotizante activo.- RAD: 88-001-33-33-01-2017-0004941 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 2 Manifiesta, que la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES fue diagnosticada con cuadriparesia no especificada, adormecimiento permanente de sus extremidades.- consistente en Afirma, que mediante ingreso por urgencias el día 19 de enero del presentel año, su médico tratante ordenó la remisión inmediata a un hospital de mayor complejidad.
Señala, que dada la gravedad de la patología de la paciente en fecha 23 de enero, se remitió a la ciudad de Medellín donde se encuentra hospitalizada en el hospital San Vicente Fundación. Asevera que desde el día que su madre fue remitida en avión ambulancia, a la fecha de presentada la acción de tutela que nos ocupa, se encuentra sola, toda vez que pese a que cuenta con una persona que de forma voluntaria se ofreció hacer su acompañante, no tiene un lugar donde alojarse en la ciudad de Medellín y tampoco los medios para solventarse durante el tiempo que sea necesario.- Resalta que todo el núcleo familiar de la paciente se encuentra domiciliada en la Isla de San Andrés y en la actualidad no hay ningún familiar, conocido o amigo que pueda colaborar en la ciudad de Medellín.- Finalmente, afirma que por negligencia de la NUEVA EPS, su madre se encuentra desesperada y preocupada por su situación, siendo esto un agravante.- 2.2.
Pretensiones del Accionante. Con base en lo anotado, solicita el accionante que: TUTELAR los derechos fundamentales a la vida, a la salud, a la seguridad social, que han sido vulnerados por la NUEVA EPS a la afiliada EN1TH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES. RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2' INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 3 OTORGAR de forma inmediata los gastos de alimentación y manutención de/a paciente y su acompañante en una ciudad diferente a su domicilio principaL- Solicitó como medida provisional que al momento de ser admitida la acción de tutela s ordenara la entrega inmediata de los gastos de sostenimiento por cuanto la paciente se encuentra en la ciudad de Medellín. 2.3.
Trámite de Instancia. La presente tutela, fue admitida por el juzgado Únicó Administrativo del Circuito de San Andrés, Islas; mediante proveído de fecha 08 de marzo de 2017, se ordenó dar traslado a la entidad accionada a efectos de que en el término de cuarenta y ocho (48) horas, se pronuncie sobre los hechos y pretensiones materia de la presente acción. 2.4.
Informe de la Accionada. La Nueva E.P.S., mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2017 y por intermedio de apoderado judicial, descorrió el traslado de la presente acción, informando que la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO registra afiliación en NUEVA EPS S.A., y se encuentra activo en régimen subsidiado en la NUEVA EPS. Que la entidad que representa, propende por garantizar a sus usuarios una prestación eficiente en salud y respecto a lo solicitado por el accionante, manifiesta que: El transporte ambulatorio para pacientes no internalizados no es un servicio del plan de beneficios.
La norma hace referencia exclusivamente a transporte de territorios que no cuenten con determinados servicios de salud, el transporte no se considera servicio de salud sino un medio de traslado de pacientes, no es susceptible de análisis por parte del Comité Técnico Científico (CTC) de la EPS. RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS Que la NUEVA EPS rigiéndose por la normatividad vigente resoluciól 5592/2015 garantiza a sus usuarios los tiquetes para desplazamientos diferentes al de residencia (afiliación) en los siguientes casos: Art 127.
Transporte del paciente ambulatorio. El servicio de transporte en un] medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la primera adicional para zona especial por dispersión geográfica, dentro de las cuales se encuentra el Archipiélago de San Andrés y Santa Catalina.
Aclara que, por ser la afiliada residente en el Archipiélago de San Andrés, y Providencia y con cargo a la UPC adicional, NUEVA EPS reconoce el traslado del paciente, vía aérea desde su ciudad de residencia hasta la ciudad destino donde el médico tratante la remita.- Indica que no tiene cobertura el reclamo de gastos de transporte interno, en la ciudad de remisión, hospedaje y alimentación del usuario y acompañante'.
Señala, que la H. Corte Constitucional ha precisado en reiteradas oportunidades, cuales son los requisitos que se deben tener para efectos de determinar la inaplicación de las normas legales o reglamentarias y según lo dicho en sentencia T-1032 de 2001, son los siguientes: > Que la falta de medicamento o tratamie.nto amenace o vulnere los derechos fundamentales a la vida a la integridad personal del afiliado, lo cual deben entenderse no solo cuando existe inminente riesgo de muerte sino cuando la ausencia de la droga o el •tratamiento, altere las condiciones de existencia digna.
Y? El medicamento o tratamiento excluido no pueda ser reemplazado por otro que figure dentro del POS. ' "no es procedente el reclamo de gastos de transporte, hospedaje y alimentación del usuario y acompañante, pues estos son responsabilidad del usuario y su núcleo familiar de acuerdo a lo establecido en la Resolución 5261 de 1994 Art 1, 2 y 3, capítulo 9 del acuerdo 008 de 2009, Sentencia T 760 de 2008, ala Sentencia T200 de 2008 y artículos 124 y 125 de resolución 5521 de 2013." RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2a INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 5 > Cuando el paciente no tenga capacidad de pago para sufragar el costo de medicamento o del tratamiento respectivo y 3> Cuando el medicamento o tratamiento haya sido prescrito por un médico adscrito a la empresa promotora de salud, a la cual se encuentre afiliado e demandante.
En consecuencia la Corte luego de verificar el cumplimiento, de los anteriores requisitos ordena a la EPS, demandada la ejecución de la conducta omitida por esta, esto es, la entrega del medicamento o la realización de la intervención quirúrgica ordenada por el medico tratante adscrito a la EPS.- (cursiva fuera del texto) Por lo anterior, solicita que se declare improcedente la acción de tutela. 2.5.
Sentencia de Primera Instancia. El Juzgado Único Administrativo del Circuito de San Andrés, Islas, en Sentencia de fecha veintiuno (21) de marzo de dos mil diecisiete (2017), resolvió: "PRIMERO: TUTELAR el derecho a la vida, la salud y la seguridad social de la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES representada en esta tutela por el señor LUIS ROMERO ESCUDERO, en consecuencia, ordénese a la NUEVA EPS, para que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48 horas, autorice los recursos necesarios para que se le siga brindando la atención a la especialidad Medicina Fascia y Rehabilitación de la paciente además suministre los gastos necesarios (estadía, alimentación, transporte aéreo e interno etc), a quien designe como acompañante y así pueda trasladarse desde su ciudad de origen a la ciudad de destino, a fin de realizar el acompañamiento a la afiliada debido a su condición especialísima en la que necesita ayuda de un familiar.
La entidad suministrará y autorizará a la paciente el tratamiento integral de su patología, y los recursos necesarios para que acceda al mismo, conforme se establece en precedencia, sin que sea necesaria la utilización de otro trámite constitucional en busca de asistir a la especialidad por oncología. SEGUNDO; PREVÉNGASE a la NUEVA EPS S.A., para que coordine la atención del servicio médico, a la ciudad de remisión, de la señora EDITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES y su acompañante aquí actor.
TERCERO: AUTORÍZASE a la Nueva E.P.S, para repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA por los costos ocasionados de los FtAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2' INSTANCIA 6 ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS i medicamentos y procedimientos requeridos que no se encuentran contemplados dentr,. del plan Obligatorio de Salud, por la prestación del servicio médico e integral de salud d la accionan te, ordenados en esta providencia.
CUARTO: si el fallo no fuere impugnado, enviar a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, según lo dispone el Art. 31 del Decreto 2591 de 1991. (Cursiva fuera del texto) El juez de primera instancia, consideró que de lo expuesto en el escrito de la tutela y las pruebas documentales allegadas al expediente, es claro que la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES, padece de "Síndrome de Guillain Barre-Poli neuropatía no especificada-Trastorno Muscular no especificado", por tanto fue remitida en avión ambulancia el 23 de enero de 2017 al Hospital San Vicente Fundación de Medellín, atendiendo la recomendación del médico tratante.- Expone que los gastos de alojamiento y manutención a más de la circunstancia económica del afiliado al sistema de Seguridad Social en salud sin que importe el régimen a que pertenezca, contributivo o subsidiado, deben estar justificados y estos atender a una situación de urgencia en el tratamiento o examen que disponga el médico tratante, evento que se presenta en este caso ya que según al recaudo probatorio allegado al expediente, se puede constatar que la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES ha sido sometida a un tratamiento por especialidad de medicina física y rehabilitación, encontrándose sola en la ciudad de Medellín.- Señaló, que los eventos en los cuales es viable autorizar el servicio de transporte o suministrar ayuda económica, depende del análisis fáctico en cada caso concreto, donde el juez debe evaluar la pertinencia, necesidad y urgencia.de la medida, así como las condiciones económicas de los sujetos involucrados y la necesidad de un acompañante.
En consecuencia, cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente, si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y posteriormente, recobre al FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar.
RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 7 El A-quo ultimó que no existe duda que la paciente necesariamente debe tener un acompañante que pueda verificar que lleven a cabo con certeza los tratamientos médicos de la patología que padece, para someterse a los procedimientos, que se hacen necesarios para el buen funcionamiento de sú salud, lo cual es de conocimiento de la EPS.
Siendo así las cosas, el juez de primera instancia a partir de lo normado en el artículo 49 superior, en consonancia con la dignidad humana, considera que lá salud dentro del ordenamiento jurídico nacional goza de una dobl I connotación, en tanto servicio público esencial y como derecho fundamental. 2.6. Impugnación. Inconforme con la decisión de primera instancia, la accionada a través de apoderado judicial, impugnó la decisión del Juez de Primera Instancia procurando que el Juez de segunda instancia revoque la providencia de fecha 21 de marzo de 2017 y se declare que no existe vulneración a derechos fundamentales por parte de su representada.
Fundamenta su inconformidad en los siguientes términos: Reitera que la NUEVA EPS, no se ha negado en ningún momento a realizar el procedimiento indicado (cita por medicina física y rehabilitación), sin embargo, es preciso decir que respecto a la autorización de gastos de transporte y traslados• internos del usuario y acompañante, no proceden dado que se realizarán valoraciones en jornada programada de salud durante el próximo 12 de abril de los corrientes, en los cuales se enlistará a la accionante y se contactará para que asista y sea atendida en el horario establecido, por lo cual se tornan inocuos los gastos de traslado.- La accionada afirma además, que dichos gastos en caso de ser aprobados posterior a la valoración realizada, solo comprenderían cobertura para transporte, gastos adicionales como alimentación y traslados internos internalizados NO es un servicio del plan de beneficios.
La norma hace referencia exclusivamente a transportes de territorios que no cuenten con 8 ikR determinados servicios de sa. lud, el transporte como tal no se considera servicio de salud sino un medio de traslado pacientes que no es susceptible de análisis por parte del Comité Técnico Científico (CTC) de una EPS.- Afirma que no existe prueba en el expediente cine demuestre que el accionante y sus acudientes carezcan de los medios económicos para sufragar estos gastos que se espera sean asumidos finalmente por el Estado.- El fundamento de derecho del sustento de la impugnación, es la jurisprudencia constitucional sobre el cubrimiento excepcional de gastos de transporte, así por ejemplo, cita las sentencias T-200 de fecha quince (15) de marzo de dos mil siete (2007), T-073 de 2013, T-1032 de 2001, y T-900 de 2002.- 17 Trámite Procesal Segunda Instancia El proceso llegó a esta Corporación el día treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), fecha en la que se radica y pasa al Despacho del Magistrado Ponente.
Se registra proyecto de fallo el día siete (07) de abril de dos mil diecisiete (2017). 3. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Corresponde a la Sala, decidir sobre la impugnación del fallo de tutela fechado 21 de marzo de 2017, dentro del trámite de la referencia, mediante el cual el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este circuito, resolvió tutelar el derecho a la vida, la salud y la seguridad social de la señor ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES representada por el señor LUIS ROMERO ESCURDERO. 3.1.
Legitimación Por Activa RAD: 88-001-33-33-001-2017-0004941 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS Tal como se encuentra estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial en virtud del cual a través de un RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2' INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 9 procedimiento preferente y sumario, toda persona puede acudir ante cualquier J juez a solicitar la protección inmediata de sus derechos constitucionale fundamentales cuando éstos resulten lesionados o amenazados por la acción la omisión de autoridades públicas.
Desde sus inicios la Honorable Corte ha sido enfática en señalar que, la acción de tutela tiene como una de sus características esenciales la del ejercicio informal, "es decir que no limita las posibilidades de acudir a ella por razones dJ nacionalidad, sexo, edad, origen de raza o capacidades intelectuales, razón por cual es factible que la ejerzan los niños, los indígenas, los presos, los campesinosi los analfabetas y en general todo individuo de la especie humana que se halle dentro del territorio colombiano.2" Sin embargo, las normas reglamentarias de la tutela exigen corno requisito la legitimidad e interés del accionante, conforme se advierte en lo estipulado en el artículo 10° del Decreto 2591 de 1991, admitiéndose también la agencia de derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa, y la intervención del Defensor del Pueblo y de los personeros municipales.
Por ello, este mecanismo de defensa judicial no admite que se pueda asumir de manera indeterminada o ilimitada la representación de otro y demandar protección constitucional a su nombre, ni la informalidad que caracteriza a la acción de tutela se opone a que su ejercicio esté sometido a requisitos mínimos de procedibilidad, entre los cuales está la legitimidad por activa.
En el caso bajo estudio, el joven LUIS EDUARDO ROMERO ESCUDERO pese a que dentro del trámite de primera instancia no aportó prueba que demuestre su vínculo filial con la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES, manifestando que es su progenitora, se infiere el interés del mismo a favor de la paciente por encontrarse esta última, en impbsibilidad de accionar por sí misma para obtener la protección de sus derechos fundamentales.
Por lo cual, no carece el accionante de legitimación.- • 2 Sentencia T-459 de 1992. M.P. José Gregorio Hernández Galindo RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 10 Por Pasiva La entidad NUEVA EPS S.A. se encuentra legitimada como parte pasiva, en I medida en que se le atribuye la presunta vulneración de los derecho fundamentales en discusión. 3.2.
Fundamentos Jurídicos. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución de 1991, s prevé como el mecanismo garante que tienen todas las personas para lá protección judicial inmediata de sus derechos fundamentales. Así, y como surge de amplísima fuente jurisprudencial, dicha acción tiene por objeto el restablecimiento inmediato y efectivo de los derechos fundamentales que haú sido violados, mediante mandatos judiciales inmediatos y perentorios, para quel el responsable de la agresión o amenaza cese la acción u omisión. A su vez, el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, señala que "la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar los derechos constitucionales fundamentales".
Del mismo modo, hace extensivo dicho mandato a los particulares, en los casos específicamente determinados en la ley. De los preceptos mencionados se puede concluir que, para que proceda la acción de tutela en un asunto determinado, se requiere que existan elementos objetivos de los cuales se pueda inferir una amenaza o vulneración cierta de derechos fundamentales, bien sea por una acción o una omisión de las autoridades públicas y, excepcionalmente, de los particulares.
Así las cosas, quien acuda a la acción de tutela en procura de obtener la protección de los derechos fundamentales que considera conculcados, debe, como cuestión inicial, acreditar, siquiera sumariamente, el hecho vulnerador, es decir, la amenaza o afectación directa del bien jurídico susceptible de amparo. RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 11 3.3.
Del Problema Jurídico. El problema jurídico, que debe desatar la Sala en este caso, consiste en determinar: si es procedente ordenar a la entidad promotora de salud gastos de transporte, alimentación, alojamiento y tiquetes, de la paciente y su acompañante a la ciudad donde fue remitida. 3.4 Caso en Concreto. Encuentra la Corporación, que la principal alegación de la accionada, es que los gastos de transporte del usuario y su acompañante son responsabilidad del mismo y su núcleo familiar, y que por tanto no es procedente dicho reclamo de conformidad con la Resolución 5261 de 1994 y la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional.
Por su parte, la accionante en su escrito de tutela señala, que la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES, se encuentra hospitalizada en el Hospital San Vicente Fundación en la ciudad de Medellín, consecuencia de su ingreso por urgencias el pasado 19 de enero del año en curso y haber sido remitida por su médico tratante inmediatamente a un centro de mayor complejidad.- El accionante manifiesta que desde el 23 de enero, su madre se encuentra en la ciudad donde fue remitida, sola, por cuanto su acompañante no ha podido desplazarse, teniendo en cuenta que no tiene donde alojarse y tampoco sustento económico para solventarse durante el tiempo que sea necesaria su permanencia en dicha ciudad.- De las pruebas aportadas al expediente, se observa: Fotocopia de las órdenes de terapias física integral (Fls. 5-6) Fotocopia de órdenes consulta externa (FI. 7) Fotocopia de historial médico-epicrisis (Fls 8-13) Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES (Fi. 14) Fotocopia de la cédula de ciudadanía del accionante (Fi. 15) RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 12 En tal sentido, para abordar el caso en concreto, la Sala estudiará lo planteado en el problema jurídico, teniendo en cuenta las pruebas que militan en e expediente.
La Constitución Política consagra en sus artículos 48 y 49 el derecho a la seguridad social y determina que la salud es un servicio público esencial a cargo del Estado, que debe ser prestado con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley. La Corte Constitucional en principio diferenció los derechos protegidos mediante la acción de tutela de los de contenido exclusivamente prestacional de tal suerte que el derecho a la salud, para ser amparado por vía de tutela debía tener conexidad con el derecho a la vida, la integridad personal o la dignidad humana.
Sin embargo, se protegía como derecho fundamental autónomo cuando se trataba de los niños, en razón a lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, y en el ámbito básico cuando el accionante era un sujeto de especial protección. No obstante, dicha corporación ha establecido que el derecho a la salud posee una doble connotación: como un derecho fundamental y como un servicio público.
En tal razón se ha considerado que: "En materia de amparo del derecho fundamental a la salud por vía de tutela una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y reglamentario orientadas a determinar cuáles son las prestaciones obligatorias en salud y a trazar las vías de acceso a la seguridad social, si se cumplen los requisitos previstos en estos escenarios, todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud cuando quiera que este derecho se encuentre amenazado de vulneración o haya sido conculcado.
Por tal motivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido constante y enfática en afirmar que tratándose de la negación de un servicio, medicamento o procedimiento incluido en el Plan Obligatorio de Salud (P.O.S.), en el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado (POSS), en el Plan de RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2' INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 13 Atención Básica (PAR), en el Plan de Atención Complementaria (PAC) as como ante la no prestación de servicios relacionados con la obligaciones básicas definidas en la Observación No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, puede acudirse directamente a la tutela' para lograr su protección"3.
Lo anterior quiere decir que procede el amparo en sede de tutela cuando resulta imperioso velar por los intereses de cualquier persona que así lo requiera. En tal sentido, la salud como servicio público esencial a cargo del Estado, además de regirse por los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que consagra expresamente el artículo 49 de la Constitución Política, debe dar cumplimiento al principio de continuidad, que conlleva su prestación de forma ininterrumpida, constante y permanente, sin que sea admisible su interrupción sin la debida justificación constitucional.
Concretamente, en materia de salud, la Corte ha entendido que se quebranta este derecho fundamental cuando la entidad encargada de garantizar su prestación se niega a brindarle al paciente todo medicamento, procedimiento tratamiento, insumo y, en general, cualquier servicio de salud que requiera con necesidad para el manejo de una determinada patología, según lo ordenado por el médico tratante.
Con la entrada en vigencia de la ley estatutaria de salud, es indiscutible que la salud es un derecho fundamentaI4, que debe ser garantizado por el Estado y que las prestaciones que los organismos estatales deben hacer para preservar la salud de las personas, deben ser, no solo continuas sino progresivas, no pudiendo excusarse en cuestiones financieras o presupuestales para su atención oportuna y eficaz.
Así lo estableció la H. Corte Constitucional, cuando revisó el texto del proyecto de ley estatutaria en decisión de exequibilidad que recayó en el EXPEDIENTE 3 Corte Constitucional, Sentencias T-471/10 y T-016/07 4 Ley estatutaria de salud Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus • mecanismos de protección. Articulo 2°.
Naturaleza y contenido del derecho fundamental a la salud. El derecho fundamental a la salud es autónomo e irrenunciable en lo individual yen lo colectivo. /kd\ RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 21 INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 14 PE-040 - SENTENCIA C-313/14 (Mayo 29) con ponencia del Magistrado Doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelos.
En este orden, se encuentra probado que la señora ENITH DEL CATMEN ESCUDERO MORALES padece de SINDROME DE GUILLAIN BARRE- POLINEUROPATIA NO ESPECIFICADA-TRASTORNO MUSCULAR NO ESPECIFICIADO (Fls 5 y ss), por tanto fue remitida en avión ambulancia el 23 de enero de 2017 al Hospital San Vicente Fundación de la ciudad de Medellín atendiendo las recomendaciones de su médico tratante.- Ahora bien, teniendo en cuenta que el punto toral del presente asunto se circunscribe a determinar si es procedente ordenar los gastos de "estadía, alimentación y transporte aéreo e interno" del acompañante, la Sala considera pertinente hacer las siguientes anotaciones: La H. Corte Constitucional ha delimitado el reconocimiento de gastos de desplazamiento, lo que en principio no constituyen trasgresión a derecho fundamental alguno, en tanto que dichos servicios son ajenos a su objeto, estos deben ser asumidos tanto por el paciente como por sus familiares, pero en diferentes circunstancias se ha presentado que por carencias económicas la s Articulo 5: obligaciones del Estado 1) Adoptar la regulación y las políticas indispensables para financiar de manera sostenible los servicios de salud y garantizar e flujo de los recursos para atender de manera oportuna y suficiente las necesidades en salud de la población. QUE DIJO LA CORTE CONSTITUCIONAL: Declarar EXEQUIBLE el artículo S°, en el entendido que (I) la atribución del deber de adoptar mecanismos para la validación del derecho prevista en el literal d) no dará lugar a expedir normas que menoscaben el mecanismo de protección de los derechos fundamentales y (ID la sostenibilidad fiscal a que alude el literal I) no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario.
En lo que respecta al artículo S, la Corte Constitucional precisa: El literal i) fue declarado exequible dada la importancia de la sostenibilidad financien para la realización del derecho, pero, se advirtió que de conformidad con el precedente contenido en la sentencia C. 459/08 la sostenibilidad financiera no puede comprender la negación a prestar eficiente y oportunamente todos los servicios de salud debidos a cualquier usuario".
Para la Corporación, es un deber social del Estado asegurar el acceso de las personas a la red hospitalaria y su financiación. Con dichos fundamentos, la declaración de exequibilldad de este precepto fue condicionada. Artículo 6: Elementos y principios del derecho fundamental a la salud. Continuidad. Las personas tienen derecho a recibir los servicios de salud de manera continua.
Una vez la provisión de un servicio ha sido Iniciada, este no podrá ser interrumpido de manera intempestiva y arbitraria por razones administrativas o económicas; Oportunidad. La prestación de los servicios y tecnologías de salud que se requieran con necesidad deben proveerse sin dilaciones que puedan agravar la condición de salud de las personas QUE DIJO LA CORTE CONSTITUCIONAL: Declarar EXEQUIBLE el artículo 6°, salvo las expresiones 'de manera intempestiva y arbitraria" contenidas en el literal d) del inciso segundo, "que se requieran con necesidad" y "que puedan agravar la condición de salud de las personas" contenidas en el literal e) del inciso segundo, que se declaran INEXEQUIBLES.
Artículo 14: Prohibición de la negación de prestación de servicios. Para acceder a servicios y tecnologías de salud no se requerirá ningún tipo de autorización administrativa entre el prestador de servicios y la entidad que cumpla la función de gestión de servicios de salud cuando se trate de atención inicial de urgencia yen aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social.
El Gobierno Nacional definirá los mecanismos idóneos para controlar el uso adecuado y racional de dichos servicios y tecnologías en salud. QUE DIJO LA CORTE CONSTITUCIONAL: Declarar EXEQUIBLE el artículo 14, salvo las expresiones "inicial" y "y en aquellas circunstancias que determine el Ministerio de Salud y Protección Social", las cuales se declaran INEXEQUIBLES. 4.0 6 FtAD: 88-001-33-33401-2017-00049-01 15 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2' INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS EPS debe costear el desplazamiento del paciente, es así como en sentencia T 212 de 2011, expuso: "Si bien el transporte y el hospedaje del paciente y su acompañante no son servicios médicos, hay ciertos casos en los que el acceso efectivo al servicio de salud depende de que el paciente pueda desplazarse hacia los lugares donde le será prestada la atención médica que requiere, desplazamiento que, en ocasiones, debe ser financiado porque el paciente no cuenta con los recursos económicos para acceder a él. Pe hecho. la jurisprudencia constitucional, basándose en la regulación existente al respecto, ha señalado que toda persona tiene derecho a acceder a los servicios que requiera. lo cual puede implicar tener derecho a los medios de transporte y gastos de estadía. Pe este modo, se ha establecido que la obligación de asumir el transporte de una persona se trasladará a las EPS únicamente en los eventos donde se acredite que "(1) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y fi° de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del usuarione (Subraya y nejrilla de la Sala). )e la misma forma, la Alta Corporación de manera excepcional ha manifestado: 'Adicionalmente, no sólo se ha garantizado el derecho al transporte y a otros costos que supone el desplazamiento a otro lugar distinto a aquel de residencia, para acceder a un servicio de salud requerido.
También se ha garantizado la posibilidad de que se brinden los medios de transpone y traslado a un acompañante cuando este es necesario. La regla jurisprudencial aplicable la del para procedencia amparo constitucional respecto a la financiación del traslado del acompañante ha sido definida en los siguientes términos (O el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, (ii) requiera atención permanente para garantizar su integridadjsica y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y Oil) ni 41 ni v núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes parafinanciar el traslado.
( )Para que el paciente tenga derecho a que la EPS cubra los gastos de transporte y estadía que sean necesarios para que pueda recibir los servicios médicos que necesita, se requiere que el paciente sea totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento, requiera atención permanente para garantizar su integridad física y el ejercicio adecuado de sus labores cotidianas y también que ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado'? (Resaltado y negrilla fuera de texto). ecientemente la H. Corte ha dicho que: CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-212 de 2011.
MP: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-212 de 2011. MP: Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ. RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 16 "El servicio de transporte no es catalogado como una prestación médica en sí. No obstante, se ha considerado por la jurisprudencia constitucional y, actualmente, por el ordenamiento jurídico, como un medio que permite el acceso a los servicios de salud, pues, en ocasiones, de no contar con el traslado para recibir lo requerido, conforme con el tratamiento médico establecido, se impide la materialización de la mencionada garantía fundamental.
Asz', la Resolución 5521 de 2013, "por medio de la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud", establece que se procede a cubrir el traslado acuático, aéreo y terrestre de los pacientes, cuando se presenten patologías de urgencia o el servicio requerido no pueda ser prestado por la IPS del lugar donde el afiliado debería recibir el servicio, incluyendo a su vez el transporte para atención domiciliaria (artículo 1241 Por lo tanto, en principio, soh estos eventos los que deben ser cubiertos por las EPS.
No obstante, esta Corporación ha sostenido, como se observó en párrafos anteriores y lo ha reiterado en sus pronunciamientos, que el servicio de salud debe ser prestado de manera oportuna y eficiente, libre de barreras u obstáculos de acceso, por tanto en aquellos casos en que el paciente requiera un traslado que no esté contemplado en la citada Resolución y tanto él como sus familiares cercanos carezcan de recursos económicos necesarios para sufragarlo, es la EPS la llamada a cubrir el servicio, en la medida en que, de no hacerlo, se pueden generar graves perjuicios en relación con la garantía del derecho fundamental a la salud.
Ante estos eventos, la jurisprudencia constitucional ha señalado que al juez de tutela le compete entrar a analizar la situación fáctico que se le presenta, pues se deben acreditar las reglas establecidas por este Tribunal como requisito para amparar el derecho y trasladar la obligación a la EPS de asumir los gastos derivados del servicio de transporte a saber: ( ) que (1) ni el paciente ni sus familiares cercanos tienen los recursos económicos suficientes para pagar el valor del traslado y (II) de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida, la integridad Ñica o el estado de salud del usuario.
Ahora bien, en cuanto a la capacidad económica del afiliado esta Corte ha señalado que cuando este afirma que no cuenta con los recursos necesarios para asumir los servicios solicitados, lo cual puede ser comprobado por cualquier medio, incluyendo los testimonios, se invierte la carga de la prueba. Por consiguiente, es la EPS la que debe entrar a desvirtuar tal situación, en la medida en que cuenta con las herramientas para determinar síes verdadera o no. RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 17 Por otro lado, relacionado también con el tema del transporte, se encuentra que pueden presentarse casos en que el paciente necesita de alguien que lo acompañe a recibir el servicio, como es el caso de las personas de edad avanzada, de los niños y niñas, o que el tratamiento requerido causa un gran impacto en la condición de salud de la persona.
En ese orden, "si se comprueba que el paciente es totalmente dependiente de un tercero para su desplazamiento y que requiere de "atención permanente para garantizar su integridad física ye! ejercicio adecuado de sus labores cotidianas. Ni él ni su núcleo familiar cuenten con los recursos suficientes para financiar el traslado a EPS adquiere la obligación de sufragar también los gastos de traslado del acompañante.
Así las cosas, si bien el ordenamiento prevé los casos en los cuales el servicio de transpone se encuentra cubierto por el POS, existen otros eventos en los que, pese a encontrarse excluidos, el traslado se torna de vital importancia para poder garantizar la salud de la persona, por consiguiente, el juez de tutela debe analizar la situación particular, a fin de evidenciar si ante la carencia de recursos económicos tanto del afectado, como de su familia, sumado a la urgencia de la solicitud, es obligatorio para la EPS cubrir los gastos que se deriven de dicho traslado, en aras de evitar imponer barreras u obstáculos a la garantía efectiva y oportuna del derecho fundamental a la salud.8 Respecto a los dos primeros requisitos, para este Tribunal, es incuestionable que la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES en estos momentos depende o requiere la ayuda de un tercero, pues, según historia clínica visible a folios 8-13 del cuaderno de 11 instancia, se encuentra hospitalizada desde el 23 de enero del ario en curso, diagnosticada como se extrae de la epicrisis vista a folio 11: "Paciente con cuadraparesis flácida aguda descendente.
Hipoestesia en guantes y medias. Disociación albuminocitologica y confirmación diagnóstica de polineuropatia axonal motora. Confirmando la sospecha clínica de polineuropatía inflamatoria aguda. Vanante axonal motora (AMAN) ". Patología que limita su funcionalidad física en más del 50%. (Cursiva fuera del texto) Frente al tercer requisito, esto es, la capacidad económica del accionante y su núcleo familiar para financiar los costos del traslado del acompañante, la estadía, alimentación y transporte interno, se observa que se estructura en el caso bajo examen, dado que, manifiesta que se encuentra afiliada a la NUEVA EPS como cotizante activo y pese a que ha recibido la atención médica que Sentencia T-148/16 RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 18 requiere, la entidad promotora de salud la ha remitido a una ciudad donde no cuenta con ningún familiar o conocido que haga su acompañamiento mientras sea necesario, según las recomendaciones médicas.
Lo anterior, debido a que por el simple hecho de ser la ciudad donde fue remitida, distinta a la sede donde tiene su residencia, se ve en la necesidad de tener un acompañante, que sea el veedor de cada uno de los procedimientos, (administrativos, diligenciamiento de formularios y papeleos, reclamación de medicamentos proporcionados etc.), todo lo cual coadyuva al mejoramiento o recuperación integral.- De acuerdo con el análisis realizado, la Sala llega a la conclusión de que en e caso bajo estudio, se estructuran todos los elementos que dan lugar reconocerle los gastos de traslados, alojamiento, alimentación y transporte' interno a la actora y a su acompañante por parte de la entidad promotora de salud, razón por la cual puede inferirse que en el sub judice, con la negativa de la entidad accionada a asumir dichos gastos se violan los derechos invocados en la demanda.
Dicho lo anterior, es preciso señalar, que los gastos de alojamiento y manutención no están incluidos como servicios habituales dentro del Plan Obligatorio de Salud para el Régimen Subsidiado, que mediante acción de tutela, ha habido pronunciamientos que atendiendo a circunstancias específicas han hecho posible que dichos gastos puedan ser cancelados por las ARS y EPS y entidades territoriales al cual estén afiliados y por este motivo cuando deban prestarse servicios médicos en lugares diferentes al de la sede del paciente; si el paciente ni su familia disponen de los recursos suficientes para tal fin y se comprometen sus derechos fundamentales, procede la acción de tutela para ordenar a la EPS que pague los costos pertinentes y, posteriormente, recobre al FOSYGA por los valores que no esté obligada a sufragar.9 Es de aclarar que en el caso que nos ocupa, si bien no se le ha negado la prestación del servicio de salud a la señora ENITH DEL CARMEN ESCUDERO MORALES, toda vez que se encuentra internada •en el Hospital San Vicente Fundación de la ciudad de Medellín y en la actualidad es atendida por los 9 T-511/08, T-493/06 19 elÍ especialistas de este Centro Médico, para que pueda gozar plenamente de si derecho fundamental, es necesario que la aquí accionada le suministre lo gastos de transporte y alojamiento a ella y su acompañante, por considerars parte del servicio integral al cual tiene derecho sin importar al régimen que pertenezca, siendo un aspecto importante para su recuperación rehabilitación.- La NUEVA EPS S.A., al no demostrar lo contrario, por tener la carga de la prueb y el deber de desvirtuar las manifestaciones del accionante, no queda para esta Sala de Decisión, camino distinto, al de confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Único Contencioso Administrativo de este Distrito judicial en fecha 21 de marzo de 2017.- Comuníquese esta decisión a las partes y al A-quo por el medio más expedito y eficaz.
Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, a más tardaii al día siguiente de su ejecutoria. En mérito de lo expuesto EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE SAN ANDRÉS, PROVIDENCIA Y SANTA CATALINA, SALA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia proferida por el juzgado Único Contencioso Administrativo del Circuito judicial del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, de fecha veintiuno (21) de Marzo de dos mil diecisiete (2017), conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Comuníquese esta decisión a las partes y al A-quo, por el medio más expedito y eficaz. RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA r INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS TERCERO: Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria. E MARIA MOW HERR RAD: 88-001-33-33-001-2017-00049-01 REF: ACCIÓN DE TUTELA 2° INSTANCIA ACCIONANTE: LUIS ROMERO ESCUDERO ACCIONADO: NUEVA EPS 20 CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que el anterior fallo fue discutido y aprobado en Sala de Decisión de la fecha. Los Magistrados,