DERECHOS COLECTIVOS a la moralidad administrativa y goce a un ambiente sano- Construcción o adecuación de las cárceles para las personas con detención preventiva o condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva/ HACINAMIENTO -prueba A la luz del artículo 17 de la ley 65 de 1993, los municipios, departamentos y áreas metropolitanas tienen a su cargo la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente o condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.
En caso de carecer de la infraestructura carcelaria propia para la materialización de dicha responsabilidad atribuida por descentralización legal, la misma disposición normativa otorga alternativas a los entes territoriales, a la luz de las cuales podrán: a) integrarse con otros municipios y acceder a la infraestructura de otro ente municipal que si cuente con cárcel propia o b) suscribir cláusulas contractuales con el INPEC para que esta entidad reciba a las personas privadas de la libertada y que están bajo su custodia en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993.
En caso de suscribir los acuerdos respectivos con el INPEC, deberá comprometerse a pagar por la contraprestación del servicio (artículo 19 ley 65 de 1993). Quedó claro que el INPEC en las situaciones de detención preventiva seguirá ejerciendo la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales y, será éste el responsable de la ejecución de las sentencias penales y la detención precautelativa, la evaluación de las medidas de seguridad y la reglamentación y control de las penas accesorias.
En el mismo sentido, también quedó claro que en materia de infraestructura y dotación en los términos del Decreto 0204 de 2016, determina que la infraestructura para la efectiva vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad, incluyendo la dotación de saneamiento básico (elementos y las condiciones necesarias para garantizar la higiene y salubridad dentro de los establecimientos de reclusión), y todos los bienes y servicios que se requieran para el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario, estará a cargo de la USPEC.
No se advierte del material probatorio allegado, que el flujo de personas con detención preventiva y que corresponden al municipio de Balboa esté desencadenando el incremento notable en la tasa de hacinamiento de los Establecimientos Carcelarios de Orden Nacional que existen en el departamento de Risaralda, sino que además de lo anterior y teniendo en cuenta que lo que convoca este análisis litigioso a la luz de la acción popular que es la presunta trasgresión del derecho e interés colectivo de la moralidad administrativa invocado por la parte accionante Defensoría Regional del Pueblo de Risaralda, no fue demostrado.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintitrés de noviembre dos mil dieciocho Referencia: Exp. Rad: 66001-23-33-000-2016-00518-00 Acción: Popular Actor: Defensoría del Pueblo Demandado: Municipio de Balboa, Departamento de Risaralda y la Nación Ministerio de Justicia y del Derecho I.
ANTECEDENTES La Defensoría del Pueblo Regional presentó demanda en ejercicio de la acción popular[1] consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, con el fin de que se protejan los derechos e intereses colectivos que considera vulnerados por las entidades accionadas ya señaladas, con fundamento en los siguientes:
HECHOS En el folio 13 y s.s. del cuaderno principal, la entidad accionante señaló como hechos relevantes de la presente acción los siguientes: 1. Afirma que en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, Código Penitenciario y Carcelario, se asigna a las entidades territoriales, competencias y obligaciones expresas en materia carcelaria, es decir, la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para personas detenidas preventivamente. 2.
Señaló que de conformidad con el artículo 19 de la Ley 65 de 1993, además de las funciones conferidas por la Constitución Política de Colombia, el Ministerio de Justicia tiene a su cargo la promoción de la aprobación de un documento Conpes para garantizar la financiación de las cárceles de detención preventiva. 3. Se indica que si las entidades territoriales accionadas dieran cumplimiento a sus obligaciones legales, en relación con la población privada de la libertad en ejecución de una medida de aseguramiento de detención preventiva, los porcentajes de hacinamiento se reducirían notablemente, de forma tal que contribuiría en la reducción de dicha dificultad del Sistema Penitenciario y Carcelario. 4.
Al respecto, manifestó que se logró verificar que la administración municipal, no tiene dispuesto espacio para el funcionamiento de las cárceles y pabellones de detención preventiva, de tal forma que las personas que sean detenidas preventivamente, se alojen en un lugar sin hacinamiento, con las condiciones mínimas que garanticen la permanencia en condiciones dignas y de seguridad.
INTERÉS O DERECHO COLECTIVO VULNERADO La entidad accionante, argumenta que se trasgreden los siguientes derechos e intereses colectivos: • La moralidad administrativa (derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado propios del buen funcionamiento). ( Arts. 209, 126, 127 y 128 de la Constitución Política de Colombia) • La seguridad como el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad y la salubridad pública ( Art. 49 de la Constitución Política de la Colombia) PRETENSIONES En los folios 18 y s.s. la parte demandante con la interposición de la presente acción, pretende lo siguiente: “ primero: Declarar que el municipio de Balboa, el departamento de Risaralda y la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho, vulneran los derechos colectivos de los ciudadanos del municipio de Balboa, relacionados con la moralidad administrativa, la seguridad como acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad y la salubridad pública.
Segundo-. Ordenar al municipio de Balboa, el departamento de Risaralda y la Nación – Ministerio de Justicia y del Derecho que en el término de 1 mes o en el término máximo fijado por el Despacho, contado a partir de la ejecutoria de esta sentencia, si a dicha fecha no se hubiere efectuado, adopten las medidas necesarias y técnicamente viables, con el fin de hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos a la seguridad, de la moralidad administrativa, el goce a una ambiente sano, y en general los que sean necesarios de conformidad con los hechos descritos en la presente demanda y recomendaciones que de la misma se llegaren a concluir, tendientes a conjurar los referidos riesgos y/o desastres técnicamente previsibles, garantizando los recursos y los instrumentos necesarios para facilitar la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente, conforme los ordena la Ley 65 de 1993.
Tercero: que las entidades acaten inmediatamente la orden que su despacho imparta, según dispone el artículo 39 de la Ley 472 de 1998” II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Por su parte, el Ministerio de Justicia y del Derecho, presentó el escrito que se advierte entre los folios 33 y siguientes del dossier, en el cual manifestó que se oponía a las pretensiones de la acción popular y en relación con los hechos, indicó que se atenía a lo demostrado en el proceso.
Argumentó que en relación con los asuntos debatidos en materia penitenciaria y carcelaria en general el Ministerio de Justicia y del Derecho no es competente para adoptar medidas administrativas tendientes a atender asuntos al interior de los centros penitenciarios y carcelarios, es decir, todo lo relacionado con la atención, bienestar de las personas privadas de libertad o infraestructura interna y que éstos cometidos puntuales han sido expresamente atribuidos al INPEC y al USPEC en los términos del Decreto 4150 de 2011 y el 4151 de 2011.
Al respecto indicó que la adscripción del INPEC y USPEC al Ministerio de Justicia y del Derecho no constituye ninguna clase de relación jerárquica funcional ni de subordinación entre aquellas entidades, toda vez que dicha figura hace relación a la orientación y controles sectoriales administrativos, tendientes al desarrollo armónico de las funciones públicas y no al ejercicio subordinado de facultades y competencias por parte de los entes adscritos.
Formuló como excepciones las siguientes: falta de legitimación material en la causa por pasiva, inexistencia de incumplimiento de las obligaciones a su cargo, ni vulneración de derechos e intereses colectivos por parte del Ministerio de Justicia y del Derecho, imposibilidad de imputación jurídica eficiente de responsabilidad en cabeza del Ministerio de Justicia y del Derecho (ausencia de nexo causal), improcedencia de imputación de responsabilidad por falla relativa del servicio.
El Departamento de Risaralda, dentro del término para contestar la demanda, presentó el escrito que se advierte entre los folios 42 y siguientes del cuaderno 1, en el cual manifestó lo siguiente: La ausencia de cárceles en las entidades territoriales, para las personas que actualmente están con detención preventiva, no es responsabilidad del departamento de Risaralda, agregó que en los términos de la Ley 65 de 1993, esta obligación está directamente atribuida al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC.
En el mismo sentido hizo referencia al Consejo Superior de Política Criminal, como organismo colegiado asesor en el tema de políticas criminales a nivel nacional y territorial y que el departamento de Risaralda no hace parte de mismo, por lo que no está directamente obligado por la ley a la construcción de los centros de detención preventiva que solicita la defensoría del pueblo.
Al respecto, aseguró que a pesar de no estar directamente obligado, señaló que sí ha dado cumplimiento a varias sentencias de la Corte Constitucional contribuyendo con el INPEC cediendo el lote de terreno de propiedad del departamento denominado el “Pilamo” ubicado en la vereda La Honda del municipio de Pereira, en el cual se construirá el establecimiento penitenciario y carcelario de mediana seguridad.
Finalmente, insiste en que no trasgrede los derechos e intereses colectivos invocados por la parte accionante, en relación con la población que esta está privada de libertad de manera preventiva. Formuló los siguientes medios exceptivos: falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de precedente en la materia y efecto de cosa juzgada.
La Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios, en escrito visible en los folios 64 y s.s. del cuaderno 1, señala que esa entidad no ha violentado ni vulnerado con acción u omisión los derechos e intereses colectivos deprecados en el escrito de demanda, por el contrario las actuaciones de la USPEC siempre se han realizado conforme a las competencias y atribuciones establecidas en la ley, y conforme a las prioridades establecidas y con arreglo a la planeación pública y a la disponibilidad de los recursos de orden presupuestal.
Indica que esa entidad se encuentra comprometida con el mejoramiento de la calidad de vida de la población privada de la libertad, en el marco de sus funciones, de acuerdo a las necesidades más urgentes de los establecimientos y atendiendo al presupuesto que se le asigna y en esa medida, no ha vulnerado no amenaza los derechos e intereses colectivos de los internos del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario de Pereira.
Señala que en el marco temporal de creación y apropiación de funciones de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios- USPEC, para indicar que la entidad hasta hace menos de tres años, asumió formalmente el cumplimiento de unas funciones que trajeron como consecuencia, heredar y compartir toda una problemática estructural y compleja como es entre otros, el hacinamiento carcelario del país, el cual ha venido asumiendo con compromiso no solo desde el mismo empalme que se hizo con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario-INPEC el cual fue dispendioso y complejo tras un proceso que duro el año 2012, sino también con el desarrollo de procesos de mejoramiento estratégico y misional, concentrando sus esfuerzos en el logro de las metas trazadas en cada una de las vigencias y tangencialmente resolver los problemas de hacinamiento que propiciaron que se declarara la urgencia manifiesta a nivel nacional.
Propuso medio exceptivo, tal como legitimación en la causa por pasiva. De otro lado, el Instituto Nacional y Penitenciario y Carcelario-INPEC-, presentó el escrito de contestación que se advierte entre los folios 86 y siguientes del dossier, en el cual manifestó que algunos de los hechos eran ciertos y que otros no le constaban y en relación con las pretensiones se opuso a todas y cada una de ellas.
Argumentó que el Tribunal Administrativo debe tener muy presente que el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, contiene un mandato legal dirigido a las entidades territoriales y que son su competencia exclusiva que consiste en estricto sentido, refiriéndose a las cárceles departamentales y municipales que estos deben atender la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen la libertad por orden de autoridad policiva.
Al respecto indicó que la discriminación entre sindicados y condenados toma relevancia si se tiene en cuenta, lo señalado en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 9 de la Ley 1709 de 2014 quiere esto decir que las personas sindicadas o detenidas preventivamente, su reclusión corresponde en cada caso a los distintos entes territoriales, en tanto que la reclusión de los condenados compete es al INPEC.
Finalmente expuso que con la creación de la Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios USPEC, la responsabilidad de la infraestructura carcelaria del orden nacional, recae es en esta última, sin que exista que exista responsabilidad a cargo del INPEC. Formuló como excepción, la falta de legitimación en la causa por pasiva. El municipio de Balboa guardó silencio dentro término del traslado.
(Ver constancia 99) III. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 22 de mayo de 2018 (fl. 234 cd. 1-1), se convocó a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 06 de junio de 2018, la cual se declaró fallida por falta de asistencia del alcalde del municipio de Balboa, el delegado del municipio de Balboa y la entidad la USPEC y a su vez se decretaron las pruebas correspondientes (fls. 243 vlto y s.s. Cd. 1).
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 10 de agosto de 2018 (fl. 295 cd. 1), se ordenó correr traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 472 de 1998. Según constancia secretarial visible en el folio 320 del expediente, el Ministerio de Justicia y el Derecho, el INPEC, el departamento de Risaralda y el municipio de Balboa, allegaron el respectivo escrito contentivo de los alegatos de conclusión, mientras que la parte demandante y la USPEC guardaron silencio dentro del término concedido.
El INPEC allegó el escrito de alegatos de conclusión que se advierte entre los folios 299 y siguientes, en el cual además de reiterar los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, indicó que a la Defensoría del Pueblo le asiste la razón de interponer la presente acción, teniendo en cuenta que no solo se incumple una ley sino que no se implementa una política penitenciaria de Estado, para conjurar la crisis carcelaria respetando los derechos de las personas privadas de la libertad.
El departamento de Risaralda presenta el escrito de alegatos de conclusión que se advierte entre los folios 306 y s.s. en el cual se reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. La Ministerio de Interior y de Justicia, allegó escrito visible entre los folios 314 y s.s. del cuaderno 1, en el cual manifiesta reiterar los argumentos expuestos en la contestación la demanda.
V. CONSIDERACIONES 1. Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, una vez revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y al comprender el Tribunal que no se da causal alguna que venga a dejar sin valor la actuación que hasta aquí se ha surtido, procede a decidir sobre el fondo del asunto litigado en primera instancia. • Aviso a la comunidad (artículo 21 de la Ley 472 de 1998) Resulta pertinente aclarar que en la presente acción popular se realizó todo el procedimiento de aviso a la comunidad del auto admisorio de la demanda, contenido en el artículo 21 de la Ley 472 de 1998, con el propósito de dar a conocer el asunto objeto de litigio de toda la comunidad, garantizar su debido proceso, como se puede apreciar entre los folios 100 y siguientes del expediente, lo anterior con el fin de evitar nulidades que invaliden lo actuado.
2. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La acción popular que con anterioridad a la Constitución de 1991 tenía regulación meramente legal en los artículos 1005 a 1007, 2359 y 2360 del Código Civil, así como también en otras disposiciones como el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974), la Ley 9ª de 1989, en el tema de recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto Ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera, fue elevada a consagración constitucional en la actual Carta Política, en el artículo 88, desarrollado mediante la Ley 472 de 1998.
La mencionada Ley, en su artículo 2º, inciso segundo, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; igualmente el artículo 9º ibídem prevé que este medio de defensa procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que sea violatorio o amenace violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
Ahora bien, para resolver la presente causa constitucional resulta oportuno acudir a la jurisprudencia existente respecto de la procedencia y objeto de las acciones populares, emanada de la máxima corporación judicial de lo Contencioso Administrativo. Para ello tenemos: El Consejo de Estado mediante sentencia, expediente 25000-23-25-000-2004- 02418-01, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, de fecha 2 de septiembre de 2009, Actor: Miguel Ángel Morales Russi, hace un análisis respecto cuál es el objeto de la acción popular; al respecto señala: «La Carta Política brindó una serie de herramientas jurídicas, principalmente las acciones judiciales de rango constitucional, para que cualquier persona pudiera reclamar, ante los jueces de la república, la efectividad de los derechos individuales o colectivos y dentro de aquéllas encontramos las denominadas acciones populares (artículo 88 C.P.), cuyo propósito es la protección, y preservación material y cierta de los derechos e intereses colectivos, ante la vulneración o amenaza - por acción o por omisión - de que pueden ser objeto por parte de los particulares - ejerzan éstos o no función pública-, o de las autoridades y entidades públicas.
Con fundamento en el artículo 88 ibídem, el legislador profirió la ley 472 de 1998, en donde instituyó la acción popular como una de aquellas de naturaleza principal y autónoma, cuyo objetivo es la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que pretenden evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de que sean objeto los mismos (artículo 2º ley 472 de 1998).
Como quiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda.
Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta - activa u omisiva - de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos, lo cierto es que su admisión y procedencia no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.
En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo».
(Negrilla y subraya de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-215 de abril 14 de 1999 Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Expedientes D-2176, D- 2184 y D-2196, expresó: «…el inciso primero de artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas acciones populares como instrumentos de defensa judicial de los derechos colectivos, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas.
Tales mecanismos están concebidos para operar de manera específica, dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, igualmente, el precepto constitucional señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, sin que esta enumeración sea excluyente de otros derechos o intereses jurídicos de la misma categoría que dentro de sus competencias defina el legislador y que no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica. «Así mismo, se recalca como característica fundamental de las acciones populares, su naturaleza preventiva, pues los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas».
De las pautas precedentemente referidas se extracta que para ejercitar la acción popular es requisito sine qua non, que el derecho violado sea de carácter colectivo, como lo dispone el artículo 88 de la Constitución Política, el cual es del siguiente tenor literal: «La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella».
Los anteriores pronunciamientos dejan claro que la acción popular está encaminada a la protección de derechos colectivos violados o amenazados de manera real, inminente, concreta y actual.
3. OBJETO DE DECISIÓN. El análisis que debe realizar la Sala en el presente asunto, se delimita en las pretensiones invocadas en el escrito de acción popular y se circunscribe entonces a establecer si las entidades accionadas trasgreden los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y goce a un ambiente sano de las personas con detención preventiva o condenas por contravenciones que implique privación de la libertad, por orden de autoridad policiva, por la presunta omisión en sus funciones de creación, fusión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles en los términos que establece el artículo 17 de la Ley 65 de 1993. 4.
EXCEPCIONES Una vez analizados los argumentos de defensa propuestos por los apoderados de las entidades accionadas, estima la Sala que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que, en este caso, van dirigidas a desconocer la vulneración de los derechos colectivos cuya protección aquí se depreca.
Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa. El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante”[2] También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”[3] Y en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 8 de julio de 2010, radicación 11001-03-28-000-2010-00001-00, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, se dijo: “…” Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el asenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num. 2) y la proposición de las excepciones (num. 3).”[4] Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda.
En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto.” • Falta de legitimación en la causa por pasiva Para resolver el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesto por el departamento de Risaralda, por el Ministerio de Justicia y del Derecho, por el INPEC y por la USPEC, es preciso hacer alusión a la siguiente sentencia del H. Consejo de Estado[5], en la cual se abordó el tema de la falta de legitimación en la causa pasiva, en los siguientes términos: «En cuanto a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Corporación Autónoma Regional del Cesar se tiene lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, por lo tanto en la demanda debe indicarse con claridad quiénes son esas personas o autoridades.
Ahora bien, la indicación en la demanda de los presuntos responsables de la amenaza o vulneración que se aduce, no implica per se la existencia de responsabilidad pues ello es objeto de prueba que se analiza en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado: “La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.
En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.» «La imputación entonces es la atribución de unos hechos o deberes a una persona o autoridad que se estima responsable de la ocurrencia de aquellos o del incumplimiento de éstos; se trata de un presupuesto de responsabilidad, uno de sus elementos, más no la responsabilidad misma.
Por lo tanto, no es aceptable el argumento del Tribunal según el cual, en este caso, se presenta falta de legitimación por pasiva frente a CORPOCESAR por no ser la directa responsable de la producción de los residuos del matadero de Manaure. Tal afirmación implicaría que absolver a un demandado por no haberse demostrado su responsabilidad implica declarar la falta de legitimación por pasiva, lo cual carece de fundamento por las razones señaladas, máxime si se tiene en cuenta que la absolución corresponde a un pronunciamiento de fondo y la falta de legitimación, justamente, impide una decisión de esa naturaleza».
(Negrilla y subraya de la Sala). De acuerdo a la jurisprudencia que ha quedado transcrita, para la Sala es claro que las entidades accionadas, están legitimadas de hecho por pasiva, dada la relación procesal que se establece entre estas y la población que pretende representar la Defensoría Regional del Pueblo de Risaralda en la presente acción, la cual se hace efectiva mediante las pretensiones formuladas en la demanda.
Ahora bien, aspecto diferente es el hecho de que se configure o no la legitimación material, lo que conlleva necesariamente a un pronunciamiento de fondo. Así las cosas, estima la Sala que el departamento de Risaralda, el Ministerio de Justicia y del Derecho, el INPEC y la USPEC tienen la vocación procesal de comparecer al presente proceso para recibir una sentencia en relación con la vulneración de los derechos colectivos que les ha sido imputada, lo que las legitima por pasiva en la presente causa. • Existencia de precedente en la materia y efectos de cosa juzgada El departamento de Risaralda para formular la presente excepción (fl.43), argumenta que ya hubo pronunciamiento en primera y segunda instancia en relación con hechos y pretensiones similares a las que son objeto del presente análisis.
Para el efecto, procedió esta Sala a revisar los fundamentos fácticos de cada una de las acciones a las cuales hace referencia el apoderado del departamento de Risaralda (ver folio 50) de los 4 casos referidos, solo 1 corresponde a una acción popular y los otros 3 corresponden a acciones de tutela. Los elementos que deben concurrir para que se configure el fenómeno de cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto;
(ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes[6], de esta manera al cotejarse cada caso con el presente asunto, se observa que no existe identidad de partes, teniendo en cuenta que las mismas no corresponden, es decir, no son los mismos accionantes, ni las mismas entidades accionadas, en algunos casos está última varía, pues se advierten entidades territoriales municipales diferentes, a las que son objeto de análisis en este litigio, es decir, en contra del municipio de Balboa (Risaralda).
Muestra del incumplimiento de este requisito es el auto del 7 de diciembre de 2017, obrante entre los folios 129 y s.s., emitido por el H. Consejo de Estado, por medio del cual se revocó el decreto que se había hecho de la figura del agotamiento de la jurisdicción dentro del presente asunto. Además de lo anterior, se agrega que el objeto no es exactamente el mismo, es decir, el tema relacionado con la presunta vulneración de derechos e intereses colectivos de las personas con detención preventiva o condenados por contravenciones policivas, por la omisión de la existencia de cárceles en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, que si bien las acciones referidas están relacionadas con las condiciones de reclusión de las personas privadas de la libertad en algún centro de reclusión de la ciudad o del departamento de Risaralda, las causas legales y puntuales, a las cuales refiere la acción popular de este conocimiento son completamente diferentes.
Así las cosas, se considera que los eventos descritos por la entidad accionada -departamento de Risaralda- no fueron claros ni suficientes para efectos de declarar configurada la existencia de cosa juzgada, lo que permite entonces continuar con el análisis de fondo en los siguientes términos.
5. ASUNTO PREVIO (falta de identidad fáctica con asunto similar fallado previamente). Antes de abordar el análisis que corresponde al presente litigio, se debe aclarar que en el presente asunto se tomará decisión diferente a la plasmada en la sentencia proferida el 17 de noviembre del año 2017, oportunidad en la cual, en el curso de la acción popular con radicado No. 66001-23-33-000-2016-00526-00, se sometieron a debate circunstancias fácticas similares a las que se traen a colación en esta ocasión, sin embargo, se advierten diferencias que impiden halar de un precedente horizontal, en la misma fungía también como parte accionante la Defensoría Regional del Pueblo de Risaralda y como accionadas departamento de Risaralda, INPEC y USPEC; la diferencia radica en que en el proceso que ya fue objeto de sentencia, la entidad territorial municipal co-accionada correspondió al municipio de Pereira.
En dicha providencia se accedió a las pretensiones de la demanda, ordenándose la protección de los derechos e intereses colectivos invocados y actualmente se encuentra surtiendo el trámite de segunda instancia ante el Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelación interpuesto. Las razones que llevaron dictar sentencia en dicho sentido, radicaron en que el material probatorio que se aportó en dicha actuación, reflejaba de manera flagrante y evidente la situación compleja que se presentaba con el hacinamiento de los recluidos en la cárcel de varones la “40”.
En el análisis que se realizó, se advirtió que se presentaba un uso indebido de la detención preventiva como medida de aseguramiento que incidía en el incremento de la tasa correspondiente, práctica que se consideró, impactaba negativamente la situación general de las prisiones, en especial para la ubicada en la ciudad de Pereira. Se observó una omisión por parte de las entidades territoriales accionadas (departamento de Risaralda y municipio de Pereira) y además se aplicó al sub lite la marcada tesis de la jurisprudencia de Corte Constitucional, que declaró el estado de cosas inconstitucionales en el tema de las personas privadas de la libertad, como criterio principal de interpretación constitucional y de toma de decisión cuando se está en presencia de un litigio en que se encuentra dicha población de por medio.
Ahora bien, en esta oportunidad la Sala considera que no resulta procedente asumir la posición descrita, teniendo en cuenta el material probatorio que a la fecha reposa en este plenario, el cual se torna más abundante e indicativo de conclusiones tal vez distantes a la referida, como pasará a explicarse.
6. ALCANCE DE LOS DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS En el análisis que realiza la entidad accionante en la demanda, al sustentar la trasgresión invocada la enmarca en la vulneración de dos derechos e intereses colectivos: 1. El relacionado con la moralidad administrativa, en el cual hace énfasis en la falta de destinación o asignación presupuestal para la construcción de las cárceles especiales en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, como conducta omisiva atribuible a los funcionarios competentes de las entidades territoriales de orden municipal y 2.
El tema relacionado con el derecho a la seguridad como el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública de la población privada de la libertad. De esta manera, partiendo de la delimitación planteada por la parte accionante, resulta pertinente hacer referencia a cada uno de los derechos colectivos invocados y de esta manera analizar la trasgresión alegada en el mismo sentido. • Moralidad administrativa Teniendo en cuenta que los argumentos expuestos en el escrito de la acción popular, giran en torno a señalar que las entidades accionadas, trasgreden el derecho e interés colectivo a la moralidad administrativa, teniendo en cuenta que no se están destinando los recursos correspondientes para la construcción de las cárceles respecto a las personas con detención preventiva o condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva, tal y como lo dispone el artículo 17 de la ley 65 de 1993, resulta pertinente realizar ciertas precisiones relacionadas con la moralidad administrativa, como derecho e interés colectivo susceptible de ser protegido a la luz de la interposición de la acción popular.
En el desarrollo jurisprudencial que ha efectuado el Consejo de Estado, en relación con la connotación de la moralidad administrativa, la mencionada Corporación le ha dado dos sentidos diferentes 1. Como uno de los principios esenciales de la función pública[7]en los términos del artículo 209 de la Constitución Política Colombia y 2. Como derecho colectivo o interés colectivo, en los términos de lo establecido en el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia[8] y lo expuso de manera concreta en los siguientes términos: “… como principio, la moralidad administrativa orienta la producción normativa infraconstitucional e infralegal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular (…)”[9] En otro pronunciamiento[10] la misma Corporación, señaló lo siguiente: “En ese sentido la Sección Tercera de esta Corporación señaló: «… en un Estado pluralista como el que se identifica en la Constitución de 1991 (art. 1), la moralidad tiene una textura abierta, en cuanto de ella pueden darse distintas definiciones.
Sin embargo, si dicho concepto se adopta como principio que debe regir la actividad administrativa (art. 209 ibídem), la determinación de lo que debe entenderse por moralidad no puede depender de la concepción subjetiva de quien califica la actuación sino que debe referirse a la finalidad que inspira el acto de acuerdo con la ley». Y finalmente, la Sala Plena del Consejo de Estado[11] delimitó el alcance del concepto de moralidad administrativa de la siguiente manera: • “La moralidad administrativa está referida a la lealtad del funcionario con los fines de la función administrativa; • Para que se configure su trasgresión desde el punto de vista del interés colectivo tutelable a través de la acción popular, es necesario que se demuestre el elemento objetivo que alude al quebrantamiento del ordenamiento jurídico y el elemento subjetivo relacionado a la comprobación de conductas amañadas, corruptas, arbitrarias, alejadas de la correcta función pública; y • En cumplimiento del artículo 18 de la Ley 472 de 1998 y el 167 del Código General del Proceso, debe existir respecto de tal derecho colectivo una imputación y carga probatoria por parte del actor popular.” Así las cosas, en los términos descritos en la jurisprudencia actual del Consejo de Estado, para que se configure la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa, prima facie, el análisis tiene un carácter eminentemente objetivo, sin embargo, en algunos casos, puede ser relevante la acreditación del elemento subjetivo.
Todo dependerá de las circunstancias concretas[12]. • Seguridad como el acceso a la infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública de la población privada de la libertad En este punto conviene precisar que si bien el análisis que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, debe girar en el marco de análisis de la presunta vulneración o trasgresión de derechos e intereses colectivos, se debe tener presente que cuando se invoca la protección de derechos directamente relacionados con la vida en condiciones dignas de las personas privadas de la libertad, necesariamente se debe elevar el análisis correspondiente a un plano constitucional, a la luz del cual, la interpretación y el estudio del caso concreto se debe delimitar en el grupo de los derechos fundamentales de esta población, lo anterior tiene su sustento en la crisis carcelaria actual, en atención de la cual la Corte Constitucional declaró el “Estado de Cosas Inconstitucional en materia carcelaria”, figura que vincula al Juez necesariamente a abordar su análisis con la rigurosidad que conlleva la protección constitucional (derechos fundamentales)[13] La jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha sido reiterativa y ha efectuado un desarrollo analítico considerable en relación con el alcance del concepto de “especial relación de sujeción”[14], éste se presenta cuando surge el vínculo entre el Estado y las personas que son privadas de su libertad, el cual supone la capacidad de adoptar ciertas medidas sobre la población carcelaria sin desconocer con ello los criterios de razonabilidad, utilidad, necesidad y proporcionalidad que conllevan al cumplimiento de una serie presupuestos jurisprudenciales establecidos por la misma Corporación.[15] Con base en lo expuesto, se considera que producto de dicha relación se crean deberes mutuos, cuyo objeto es ejercer la potestad punitiva en lo que al cumplimiento de la pena se refiere y simultáneamente garantizar el respeto por los derechos de la población carcelaria[16].
En este sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-690 de 2010, clasificó los derechos fundamentales en tres categorías: (i) Los que pueden ser suspendidos como consecuencia de la pena impuesta, como la libertad física y la libre locomoción; (ii) Los restringidos debido al vínculo de sujeción del recluso para con el Estado, como los derechos al trabajo, a la educación, a la familia, a la intimidad personal; y (iii) Los derechos que se mantienen incólumes o intactos, que no pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre sometido al encierro, dado a que son inherentes a la naturaleza humana, tales como la vida e integridad personal, la dignidad, la igualdad, la salud y el derecho de petición, entre otros.
(Subraya de la Sala) Por su parte, el Consejo de estado[17] se pronunció en los siguientes términos: “El artículo 10 de la Ley 65 de 19936 señala que el tratamiento penitenciario tiene la finalidad de “alcanzar la resocialización del infractor de la ley penal, mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario”.
Esto, porque el tratamiento penitenciario se basa en la dignidad humana y su objetivo es la readaptación social del interno a través de programas de estudio o trabajo que permitan redimir la pena y el derecho a la libertad7. Luego, el respeto por las garantías mínimas fundamentales, entre ellas el acceso al agua, la salubridad y el no hacinamiento dentro de los establecimientos carcelarios y penitenciarios son obligaciones que el Estado adquiere mientras los internos cumplen las respectivas penas y medidas de aseguramiento, es decir, que la función de la pena no puede sacrificar las condiciones dignas de subsistencia de las personas privadas de la libertad”.
(Subrayas de la Sala) De esta manera, es claro que los múltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado adoptan una tesis proteccionista en relación con la situación de las personas privadas de la libertad, como se pudo observar en la mínima referencia jurisprudencial antes citada, de las múltiples providencias que se han proferido en dicho sentido, análisis constitucional que implica la necesidad de observar la flagrante trasgresión de los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad a partir de las pruebas aportadas y que permitan llegar a dicha conclusión, o a partir de las cuales se observe que se desencadenará un perjuicio irremediable.
Lo anterior significa que si bien el análisis del derecho a la seguridad como el acceso a la infraestructura que garantice la salubridad de la población privada de la libertad, se debe hacer con un enfoque constitucional, esto no significa que la parte demandante no esté obligada a probar la trasgresión invocada como derecho e interés colectivo invocado, pues el trámite que se adelanta corresponde a una acción popular que impone un deber procesal probatorio mínimo al actor popular en dicho sentido[18].
Partiendo de los anteriores planteamientos descritos, la Sala analizará en el caso concreto, si con el material probatorio aportado la parte demandante logra demostrar la trasgresión invocada en los términos antes referidos. • Contextualización del marco normativo y constitucional de la Política Criminal y Carcelaria La política criminal y carcelaria en Colombia tiene su fundamento constitucional en el artículo 12 de la Carta Magna que dispone de manera expresa que nadie será sometido a desaparición forzada, a torturas ni a tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, en el mismo sentido, el análisis se realiza de manera sistemática en concordancia con lo consagrado en los artículos 28[19], 29[20] y 32[21] del mismo texto constitucional, a la luz de los cuales, se reconoce la libertad para todas las personas, determinan las garantías que les asiste en el evento de ser detenidas y juzgadas y prohíbe las penas de destierro, prisión perpetua y confiscación. Ahora bien, en desarrollo del anterior planteamiento constitucional el Congreso de la República se encargó de regular el sistema penitenciario y carcelario, a través de la expedición de la Ley 65 de 1993 Código Penitenciario y Carcelario, modificado parcialmente por la Ley 1709 de 2014[22], sistema carcelario en el cual, se incluyeron todos los centros de reclusión que funcionan en el país, es decir, la disposición normativa contempló también las cárceles que corresponden a la competencia funcional de los municipios, departamentos y áreas metropolitanas en los términos del artículo 17 de la mencionada Ley 65 de 1993.
En este orden de ideas se encuentra que el sector de la Justicia y del Derecho, está encabezado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, ente encargado de la política criminal y penitenciaria, se compone, entre otras, por dos entidades especializadas en servicios penitenciarios y carcelarios: (a) el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC); y la (b) Unidad de Servicios Penitenciarios y Carcelarios (USPEC).
A cargo del INPEC se encuentra la prestación de los servicios de tratamiento penitenciario, atención básica y seguridad en todos los establecimientos carcelarios del país. Por su parte, la USPEC se concentra en el suministro de bienes, la prestación de servicios e infraestructura y en brindar el apoyo logístico y administrativo requerido para el adecuado funcionamiento de los servicios penitenciarios y carcelarios.
A continuación se mencionan los decretos y acuerdos por entidad del sistema penitenciario y carcelario: • Ministerio de Justicia y del Derecho: Decreto 2787 de 2011, “por el cual se determinan los objetivos, la estructura orgánica, las funciones del Ministerio de Justicia y del Derecho y se integra el Sector Administrativo de Justicia y del Derecho”. • INPEC: Acuerdo 0011 de 1995, “por el cual se expide el reglamento general al cual se sujetarán los reglamentos internos de los establecimientos penitenciarios y carcelarios”, el Decreto 407 de 1994, “por el cual se establece el régimen de personal del INPEC”.
Y el Decreto 4151 de 2011 “por medio del cual se reestructura el INPEC”. • USPEC: Decreto 4150 de 2011, “por el cual se crea esta entidad, se determina su objeto y estructura”. El INPEC y el USPEC son entidades adscritas al Ministerio de Justicia y del Derecho. • En cuanto al orden territorial, los departamentos, distritos y municipios tienen la facultad de crear, fusionar, suprimir, dirigir, organizar administrativamente, sostener y vigilar las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenas por contravenciones, lo anterior, en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1933.
Cárceles departamentales y municipales De esta manera, partiendo de la anterior distinción, la Sala de Decisión centrará el presente análisis en las pretensiones de la demanda y para ello se recuerda que el objeto de la presente acción popular es la creación, construcción o adecuación de las cárceles para las personas con detención preventiva[23] o condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva, las cuales son responsabilidad legal de los municipios, departamentos y áreas metropolitanas.
El artículo 17 de la ley 65 de 1993, lo dispone en los siguientes términos: El artículo 17 de la Ley 65 de 1993, consagra: “ARTÍCULO
17. CÁRCELES DEPARTAMENTALES Y MUNICIPALES. Corresponde a los departamentos, municipios, áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santafé de Bogotá, la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente y condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva.” Mientras se expide la ley que atribuya a las autoridades judiciales el conocimiento de los hechos punibles sancionables actualmente con pena de arresto por las autoridades de policía, éstas continuarán conociendo de los mismos.
Los castigados por contravenciones serán alojados en pabellones especiales. El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales. En los presupuestos municipales y departamentales, se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios.
Los gobernadores y alcaldes respectivamente, se abstendrán de aprobar o sancionar según el caso, los presupuestos departamentales y municipales que no llenen los requisitos señalados en este artículo. La Nación y las entidades territoriales podrán celebrar convenios de integración de servicios, para el mejoramiento de la infraestructura y el sostenimiento de los centros de reclusión de sistema penitenciario y carcelario”.( Negrillas y subrayas fuera de texto) Según el contenido de la normativa referida, es claro que las cárceles que corresponden a la responsabilidad de los departamentos, municipios y áreas metropolitanas, corresponde a la siguiente población: 1.
A las personas detenidas preventivamente y 2. A los condenados por contravenciones impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva. La ley respecto de éstas cárceles a cargo de entes territoriales departamentales y municipales, dispone los siguientes aspectos adicionales, relacionados con la posibilidad de integración con otros municipios, o en caso de carecer de sus respectivas cárceles, la posibilidad de consagrar cláusulas contractuales con el INPEC para recibir sus presos; es así como, los artículos 18 y 19 disponen de manera expresa lo siguiente: “ARTÍCULO 18.
INTEGRACIÓN TERRITORIAL. Los municipios podrán convenir la creación, organización, administración y sostenimiento conjunto de los establecimientos de reclusión.
ARTÍCULO
19. RECIBO DE PRESOS DEPARTAMENTALES O MUNICIPALES. Los departamentos o municipios que carezcan de sus respectivas cárceles, podrán contratar con el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, el recibo de sus presos mediante el acuerdo que se consagrará en las cláusulas contractuales, conviniendo el reconocimiento que los departamentos o municipios hagan del pago de los siguientes servicios y remuneraciones: a) Fijación de sobresueldos a los empleados del respectivo establecimiento de reclusión; b) Dotación de los elementos y recursos necesarios para los internos incorporados a las cárceles nacionales; c) Provisión de alimentación en una cuantía no menor de la señalada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario para sus internos; d) Reparación, adaptación y mantenimiento de los edificios y de sus servicios, si son de propiedad de los departamentos o municipios.
PARÁGRAFO. Las cárceles municipales podrán recibir presos nacionales en las mismas condiciones en que los centros de reclusión nacionales reciben presos municipales.” De conformidad con el contenido de la disposición normativa en cita, es claro que la obligación a cargo de los departamentos y municipios no está solo condicionada a la creación y construcción de cárceles para la población que se encuentra a su cargo, si no que la misma norma, a su vez brinda otras opciones contenidas en alternativas legales y en el caso de carecer de éstas infraestructuras carcelarias propias podrá: 1.
Integrase con otro municipio que sí cuente con el centro de reclusión especial propio y 2. Consagrar cláusulas contractuales con el INPEC para que reciba las personas privadas de la libertad que están bajo su custodia, es decir, en las condiciones descritas en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 y pagar por la contraprestación del servicio.
Así lo precisó la Corte Constitucional[24]: “Cabe resaltar que conforme a los artículos 19 y 21 de la Ley 65 de 1993, las cárceles y pabellones de detención preventiva son establecimientos dirigidos exclusivamente a la atención de personas en detención preventiva, que están a cargo de las entidades territoriales. Los departamentos o municipios que carezcan de sus respectivas cárceles, podrán contratar con el INPEC, el recibo de sus presos mediante el acuerdo que se consagrará en las cláusulas contractuales, conviniendo el reconocimiento que los departamentos o municipios hagan del pago de algunos servicios y remuneraciones; y de igual forma, las cárceles municipales podrán recibir presos nacionales en las mismas condiciones en que los centros de reclusión nacionales reciben presos municipales.
Adicionalmente, pueden “existir pabellones para detención preventiva en un establecimiento penitenciario para condenados, cuando así lo ameriten razones de seguridad, siempre y cuando estos se encuentren separados adecuadamente de las demás secciones de dicho complejo y de las personas condenadas. Las entidades territoriales, la Fiscalía General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura podrán realizar las gestiones pertinentes para la construcción conjunta de ciudadelas judiciales con un centro de detención preventiva anexos a sus instalaciones” En este punto resulta pertinente aclarar que el INPEC, continúa teniendo la custodia y vigilancia de las personas privadas de la libertad, así tengan la condición de detenidos preventivamente, la sentencia referenciada así lo dejó claro: “En todo caso, será el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario quien ejercerá la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales y, como lo resaltó la Corte Constitucional en la sentencia T- 471 de 1995, será éste el responsable de “la ejecución de las sentencias penales y la detención precautelativa, la evaluación de las medidas de seguridad y la reglamentación y control de las penas accesorias, dejando solamente a los departamentos y municipios, así como a las áreas metropolitanas y al Distrito Capital de Santa Fe de Bogotá, la creación, fusión o supresión de cárceles para aquellas personas detenidas precautelativamente”.
En este orden, la posición de garante del INPEC no surge por el lugar en donde haya sido confinado el detenido o condenado (si es o no un establecimiento de reclusión), sino porque en virtud de orden judicial la persona debe permanecer privada de la libertad en un establecimiento carcelario o penitenciario”. Ahora bien, en el análisis de constitucionalidad que realizó la Corte Constitucional[25] al mencionado artículo 17, invocó la exposición de motivos con fundamento en los cuales, se presentó el proyecto de la Ley 65 de 1993 que resulta pertinente invocar en esta oportunidad, con el fin de comprender la intención legislativa con la expedición de la mencionada disposición normativa: “2.4.
Cárceles departamentales y municipales. Se contempla la obligación que tienen los departamentos de crear sus propias cárceles. Los establecimientos penales de la nación presentan el fenómeno de la promiscuidad y el hacinamiento. En épocas anteriores esto era dantesco pero ahora con las vigentes normas penales y procedimientales, la población carcelaria ha disminuido notablemente.
De todas maneras en ciudades como Medellín, Cali y Cartagena, ante la ausencia de cárceles municipales los contraventores son enviados a los establecimientos nacionales. Esto da origen al hacinamiento y de manera muy particular a la violación de las reglas mínimas que establecen la separación entre condenados, sindicados y contraventores.
La razón es que la pena de arresto tiene la exclusiva función de ser retributiva y a lo más, correctiva. Como nuestras cárceles crean estigmas sociales, mandar a una persona a un centro de reclusión es imprimirle una marca denigrante y sobre todo, es involucrarlo en un ambiente dañino y peligroso. Sin embargo, en ausencia de cárceles municipales y departamentales la Nación ofrece a estos entes, alojar a sus contraventores en las cárceles nacionales con el requisito de firmar un contrato, en el cual se fijan las obligaciones que hagan menos onerosa la carga del Estado.
En efecto, los municipios y departamentos deben pagar entre otras cosas, la alimentación de los arrestados, la dotación de los elementos y recursos necesarios para ellos y un sobresueldo a los funcionarios de la cárcel, por la razón justa, de que a ellos, se les recargan con exceso las funciones. Desde luego lo ideal es que municipios y departamentos tengan sus propias cárceles.
Como hay municipios muy cercanos unos y otros, con el fin de rebajar los costos de construcción y funcionamiento de las cárceles, se autoriza la "fusión carcelaria" bajo un establecimiento conjunto." (Gaceta del Congreso del jueves 29 de octubre de 1992, página 3) ( Subrayas fuera de texto) En la misma providencia, la Corte Constitucional para sustentar la exequibilidad del mencionado artículo 17 de la Ley 65 de 1993, señaló lo siguiente: “En razón de lo anterior, y dada la naturaleza misma de la función carcelaria y penitenciaria, relacionada con la condición misma de las personas detenidas preventivamente o condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva, el Legislador consideró conveniente trasladar las competencias señaladas en el artículo 17 respecto de las cárceles, para lo cual está facultado de conformidad con los artículos 150 numerales 2, 4, 8 y 23; artículo 154; artículo 189 numeral 17; artículo 200 numeral 1o.; artículo 201 numeral 1o.; artículos 209 y 210; artículo 286, artículo 298; y artículo 311 de la Constitución Política, entre otros.
Ahora bien, el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 establece que en los presupuestos municipales y departamentales "se incluirán las partidas necesarias para los gastos de sus cárceles, como pagos de empleados, raciones de presos, vigilancia de los mismos, gastos de remisiones y viáticos, materiales y suministros, compra de equipos y demás servicios." El actor considera que las expresiones "departamentales" y "departamentos" vulneran el artículo 356 de la Carta Política por cuanto esta norma establece que "mediante ley se asignarán los servicios a cargo de las entidades territoriales", y que dicho precepto "igualmente establece que no se podrán descentralizar responsabilidades si previamente no se asignan los recursos fiscales pertinentes", y concluye que "Esta regulación implica necesariamente que la responsabilidad de la prestación del servicio en cuestión sea del resorte central, esto es, que su satisfacción y cumplimiento sea de la Nación, puesto que solamente la presencia de tal circunstancia podría permitir que mediante ley esa responsabilidad se transfiriera a las entidades territoriales, es decir, se descentralizara." Y fue en este punto que precisó lo siguiente en relación con el presupuesto para materializar esta responsabilidad que se le descentralizó por disposición legal: “Además, el artículo 352 de la Constitución Política expresa que la ley orgánica de presupuesto regula lo concerniente "a la programación, aprobación, modificación, ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan Nacional de Desarrollo", y respecto de este punto, tanto a nivel departamental como municipal, las autoridades correspondientes deben, al momento de elaborar sus presupuestos, sujetarse a los postulados consagrados por la Constitución, y a lo establecido por la ley 38 de 1989, previamente al ejercicio de las competencias trasladadas de conformidad con el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, ya que el artículo 353 Superior expresamente señala que "Los principios y las disposiciones establecidas en este título se aplicarán, en lo que fuere pertinente, a las entidades territoriales, para la elaboración, aprobación y ejecución de su presupuesto".
No sobra advertir que, para la creación de cárceles, los gobiernos departamentales, municipales y distritales están sujetos a la observancia de lo ordenado por la Constitución (artículos 300 numeral 7o., y 313 numeral 6o.), y a la ley; igual ocurre en el caso de las áreas metropolitanas (artículo 319 de la Carta), que se desarrollen con sujeción a la ley de ordenamiento territorial.
Por lo tanto, las expresiones acusadas, respecto del orden departamental, como uno de órdenes de descentralización territorial consagrados en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993, no vulnera la Carta Política. De manera que el cargo formulado contra el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 no está llamado a prosperar.” Según lo expuesto quedan claras las siguientes circunstancias: 1.
A la luz del artículo 17 de la ley 65 de 1993, los municipios, departamentos y áreas metropolitanas tienen a su cargo la creación, fusión o supresión, dirección, organización, administración, sostenimiento y vigilancia de las cárceles para las personas detenidas preventivamente o condenadas por contravenciones que impliquen privación de la libertad, por orden de autoridad policiva. 2.
En caso de carecer de la infraestructura carcelaria propia para la materialización de dicha responsabilidad atribuida por descentralización legal, la misma disposición normativa otorga alternativas a los entes territoriales, a la luz de las cuales podrán: a) integrarse con otros municipios y acceder a la infraestructura de otro ente municipal que si cuente con cárcel propia o b) suscribir cláusulas contractuales con el INPEC para que esta entidad reciba a las personas privadas de la libertada y que están bajo su custodia en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993. 3.
Que en caso de suscribir los acuerdos respectivos con el INPEC, deberá comprometerse a pagar por la contraprestación del servicio (artículo 19 ley 65 de 1993). 4. Quedó claro que el INPEC en las situaciones de detención preventiva seguirá ejerciendo la inspección y vigilancia de las cárceles de las entidades territoriales y, será éste el responsable de la ejecución de las sentencias penales y la detención precautelativa, la evaluación de las medidas de seguridad y la reglamentación y control de las penas accesorias. 5.
En el mismo sentido, también quedó claro que en materia de infraestructura y dotación en los términos del Decreto 0204 de 2016, determina que la infraestructura para la efectiva vigilancia, custodia, atención y tratamiento de las personas privadas de la libertad, incluyendo la dotación de saneamiento básico (elementos y las condiciones necesarias para garantizar la higiene y salubridad dentro de los establecimientos de reclusión), y todos los bienes y servicios que se requieran para el funcionamiento del sistema penitenciario y carcelario, estará a cargo de la USPEC. • Análisis de vulneración de los derechos intereses colectivos invocados como trasgredidos -Moralidad administrativa Ahora bien dilucidado el anterior panorama, corresponde a esta Corporación entrar a evaluar la vulneración de los derechos e intereses colectivos invocados en la presente acción popular, por la parte accionante Defensoría del Pueblo Regional Risaralda que en los argumentos invocados, centra la trasgresión en el derecho e interés colectivo de moralidad administrativa, por cuanto no se están destinando por parte del departamento de Risaralda y el municipio de Balboa los recursos correspondientes para implementar las cárceles en los términos que lo requiere el artículo 17 de la ley 65 de 1993.
Para ello sustenta que si las entidades territoriales accionadas, departamento de Risaralda y municipio de Balboa, cumplieran con la obligación contenida en el artículo 17, no existiría la problemática que advierte actualmente relacionada con el hacinamiento y refiere que no es el caso puntual del municipio de Balboa, sino que es a nivel nacional que se presenta la misma situación trasgresora de los derechos e intereses colectivos de las personas privadas de la libertad o condenadas por contravenciones que implique la privación de la libertad por autoridad policiva.
De esta manera, para que se configure la vulneración del derecho colectivo o interés colectivo de la moralidad administrativa, según el desarrollo jurisprudencial del Consejo de Estado, es necesario que concurran los siguientes presupuestos: En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Según el criterio del Consejo de Estado, estos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación[26].
En segundo término, la jurisprudencia constitucional y Contencioso Administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa, supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad[27]en este sentido, el Consejo de Estado señaló de manera expresa lo siguiente: “… En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”[28] Finalmente, la misma jurisprudencia[29] del Consejo de Estado, ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero[30] noción que sin duda se acerca a la desviación de poder”[31] Se concluye entonces que para predicar vulneración del derecho colectivo e interés colectivo, de la moralidad administrativa, deben concurrir los siguientes supuestos: 1.
Existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación (buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros) 2. Quebrantamiento del principio de legalidad. (correcto ejercicio de la función administrativa a cargo del servidor público competente) 3. Que se demuestre el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero. -La seguridad como el acceso a la infraestructura de servicios garantice la salubridad pública de las personas privadas de la libertad Como se indicó en líneas anteriores, cuando se realizaron las precisiones correspondientes y que giran en torno al análisis del presente derecho e interés colectivo, en el cual se hizo referencia al enfoque constitucional que lo debe presidir, se precisó en el mismo sentido que la parte demandante tiene una carga probatoria mínima respecto de la vulneración del derecho e interés colectivo invocado, es decir, se debe demostrar en el asunto de la referencia que las condiciones de salubridad de la población privada de la libertad que tenga la calidad descrita en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 del municipio de Balboa, no son las óptimas y que dicha situación les está desencadenando una vulneración de su derecho fundamental a tener una vida en condiciones dignas.
(Marco de protección constitucional) Así las cosas, le corresponde ahora a esta Sala entrar a establecer si con el material probatorio obrante en el expediente se demostró en el caso concreto la concurrencia de los elementos jurisprudenciales antes mencionados y que delimitan la aplicación de la trasgresión del derecho o interés colectivo a la moralidad administrativa y de ser así, si dicha conducta desencadenó la vulneración de los derechos e intereses colectivos de la población privada de la libertad en los términos del artículo 17 de la ley 65 de 1993.
Y de la misma manera, se tendrá que determinar si se está vulnerando el derecho e interés colectivo a la seguridad como el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública y si dicha situación está generando trasgresión del derecho fundamental a tener una vida en condiciones dignas de la misma población referida en el párrafo anterior. 7.
Análisis jurídico material probatorio allegado • En el folio 283 se observa el oficio suscrito por el Comandante del Departamento Policía de Risaralda, con fecha de recibido del 19 de junio de 2018, en la cual se indicó de manera expresa lo siguiente: En atención al documento del asunto, recepcionado en el Comando del Departamento de Policía Risaralda, bajo el radicado No. E2018-0001342 de fecha 17/06/2018 mediante el cual solicita información sobre el número de personas que encuentran en este momento con detención preventiva en cada una de las unidades policiales adscritas a este Comando aclarando el motivo de la misma, para lo cual me permito dar respuesta en los siguientes términos así |Información sobre el número de personas privadas de La libertad en | |las unidades policiales | |UNIDAD |INDICIADOS |CONDENADOS |CANTIDAD DE |CAPACIDAD DE | | | | |SALAS |LAS SALAS | |SANTA ROSA DE|12 |0 |1 |8 | |CABAL | | | | | |MARSELLA |1 |0 |1 |2 | |APIA |2 |0 |1 |2 | |SANTUARIO |0 |0 |1 |4 | |LA CELIA |0 |0 |1 |2 | |BALBOA |2 |0 |1 |2 | |PUEBLO RICO |3 |0 |1 |2 | |BELEN DE |1 |0 |1 |6 | |UMBRIA | | | | | |MISTRATRÒ |0 |0 |1 |2 | |GUATICA |0 |0 |1 |2 | |QUINCHÍA |0 |0 |1 |2 | |TITAL |21 |0 |11 |34 | Como se evidencia en el cuadro anterior y actualizado el reporte hasta el día 17/06/2018 el departamento cuenta con un total de 21 personas privadas de la libertad, siendo el municipio de santa Rosa de Cabal con el mayor número de indiciados sobrepasando la capacidad con (4) personas, hasta ahora no se ha logrado resolver la situación de su traslado a establecimiento carcelario, situación que es de conocimiento público de todos los entes de control. • En el folio 284, reposa oficio proveniente del municipio de Balboa, en el cual se indica lo siguiente: “Dando cumplimiento a lo ordenado por H. Despacho mediante providencia del 6 de junio de los corrientes, me permito certificar que a la fecha se encuentran detenidas dos (02) personas en la sala de capturados dispuesta por el municipio de Balboa (Risaralda) para tal fin.
Del mismo modo, es pertinente aclarar que dichas personas se encuentran privadas de su libertad por orden del Juzgado Promiscuo Municipal de Balboa (Risaralda) con funciones de control de garantías, sindicadas del delito de “porte, tráfico o fabricación de estupefacientes”…. Empero, no han sido trasladadas a un centro de reclusión toda vez que INPEC por falta de capacidad, no ha aceptado su traslado. • En el folio 286 se advierte la respuesta proferida por el INPEC en los siguientes términos: De acuerdo al parte diario de los establecimientos adscritos a la dirección regional viejo caldas con fecha al 28 de junio de 2018 en los establecimientos del orden nacional del departamento de Risaralda se encuentra recluido el siguiente número de personas: Reclusión de mujeres Dosquebradas: Condenadas 210 Sindicadas:139 Establecimiento Penitenciario de mediana seguridad y carcelario la 40 Condenados: 880 Sindicados: 342 Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Y Carcelario de Santa Rosa de Cabal: Condenados: 157 Sindicados: 65 No hay personal detenido por contravenciones, en los establecimientos penitenciarios del orden nacional, la detención preventiva se da por la comisión de delitos.
Es así como el parágrafo 2 del artículo 10 de la 1709 de 2014 dispone: para efectos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993 se entenderá que las cárceles departamentales y municipales serán destinas a las personas detenidas preventivamente” De esta manera, una vez analizado el material probatorio que se aporta al expediente, es claro en primer lugar que según la información suministrada por el INPEC (ver folio 286 anverso), actualmente en los Establecimientos Carcelarios del Orden Nacional en el departamento de Risaralda, no existe población condenada por contravenciones que impliquen la privación de la libertad por orden de autoridad policiva y aclara la Directora Regional Viejo Caldas del INPEC que actualmente las personas que se encuentran con detención preventiva corresponde a la comisión de delitos y no por contravenciones.
También pudo advertir la Sala de Decisión en el oficio en el cual se da respuesta por parte del municipio de Balboa (ver folio 284), donde hace referencia a que actualmente se encuentran recluidas dos personas en la Sala de Capturados dispuesta por el mismo municipio, se agrega que no se ha aceptado el traslado por parte del INPEC, sin embargo, queda claro que la entidad territorial municipal cuenta con Sala de capturados en la pueden permanecer personas con detención preventiva.
En este punto resulta pertinente aclarar que si bien el municipio contestó la presente acción de manera extemporánea, en el escrito de contestación allegado y visible en el folio 270 y s.s. asegura que el municipio cuenta con una “Sala de Capturados” que cumple con todas las condiciones de seguridad y, además garantiza la protección de los derechos fundamentales de los detenidos ( ver folio 272).
Del mismo modo, se coteja la información suministrada por el Comandante de Policía del departamento de Risaralda, con el fin de analizar el flujo de personas con detención preventiva y que corresponde al municipio de Balboa y se pudo evidenciar que a la fecha en que se solicitó la prueba documental habían dos personas con detención preventiva cargo de dicho municipio en los términos del artículo 17 de la ley 65 de 1993.
Se aclara que la Defensoría del Pueblo Regional de Risaralda, no demostró la cantidad de personas que están recluidas en un Establecimiento Carcelario del Orden Nacional y que funcione en el departamento de Risaralda y que estén con detención preventiva por la comisión de algún delito que las mismas estén a cargo del municipio de Balboa, y que además éste número incide notablemente en el incremento negativo de la tasa de hacinamiento que se presenta, es decir, que la carencia de la cárcel en los términos del artículo 17 de la ley 65 de 1993 esta desencadenando el traslado masivo de personas a los establecimientos del orden nacional.
De esta manera, se determina que no se advierte del material probatorio allegado, que el flujo de personas con detención preventiva y que corresponden al municipio de Balboa esté desencadenando el incremento notable en la tasa de hacinamiento de los Establecimientos Carcelarios de Orden Nacional que existen en el departamento de Risaralda, sino que además de lo anterior y teniendo en cuenta que lo que convoca este análisis litigioso a la luz de la acción popular que es la presunta trasgresión del derecho e interés colectivo de la moralidad administrativa invocado por la parte accionante Defensoría Regional del Pueblo de Risaralda, no fue demostrado.
Como se precisó en apartes anteriores, para que se configure la vulneración de la moralidad administrativa como derecho e interés colectivo, deben concurrir varios elementos que no se observaron en el curso de la presente acción: 1. No se advirtió la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación (buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, etc.) o por lo menos, de los elementos probatorios correspondientes, no se deduce que las entidades accionadas hubieran afectado los bienes jurídicos referidos, lo cual implica que no se aportó prueba siquiera siquiera sumaria de la afectación de dichos bienes jurídicos.
Se observa que la entidad demandante no aportó con la demanda las pruebas en dicho sentido y tampoco solicitó a este Despacho el decreto y práctica de pruebas adicionales que permitieran observar el cumplimiento de dicho presupuesto para sustentar la vulneración de la moralidad administrativa. 2. Quebrantamiento del principio de legalidad, ahora bien, en cuanto al quebrantamiento del principio de legalidad, se encuentra que el mismo no quedó demostrado, teniendo en cuenta que en primer lugar el municipio de Balboa afirmó que contaba con una Sala de Capturados (ver folio 272) que si bien no se aportaron las pruebas pertinentes, se presumirán por ciertas las afirmaciones expuestas, además de lo anterior, se advirtió que hace uso de la alternativa legal que brinda la norma aplicable en los términos del artículo 19 de la citada norma, es decir, suscribir cláusulas contractuales con el INPEC para que reciba las personas privadas de la libertad y, o por lo menos así quedó reflejado en los oficios enviados, en los cuales, ambas partes reconocen la situación y el INPEC en ningún momento refiere que el municipio de Balboa estuviera incumpliendo los acuerdos contractuales convenidos y que por esta razón se estuvieran vulnerado los derechos e intereses colectivos de las personas que tiene bajo su responsabilidad a la luz de la descentralización legal de dicha función. (artículo 17 de la ley 65 de 1993). 3.
Que se demuestre el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero. Resulta una conclusión casi lógica de lo argumentado en el numeral 1, es decir, la falta de afectación de los bienes jurídicos protegidos, difícilmente podría derivar en una situación en la que se advierta que el actuar de los servidores públicos adscritos a las entidades accionadas en el presente asunto, se desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento de su intereses personales.
Y efectivamente dicho supuesto no se demostró. Lo anterior permite inferir que resultaría desproporcionado ordenar al municipio de Balboa -que según la ficha de caracterización[32] está clasificado en la sexta[33] categoría-, que construya una cárcel en los términos del artículo 17 de la ley 65 de 1993, pues ello implicaría un alto despliegue presupuestal sin sustento ni necesidad administrativa alguna, toda vez que, para el caso concreto, solo se certificaron 2 personas, detenidas en el municipio de Balboa; resolviendo de esta manera que no existen pruebas que soporten la vulneración a derechos colectivos invocados por la parte accionante.
Finalmente con fundamento en el material probatorio analizado, es claro que la entidad demandante no demostró siquiera sumariamente que a la población privada de la libertad que tiene la calidad descrita en el artículo 17 de la Ley 65 de 1993 del municipio de Balboa se les está trasgrediendo su derecho a la seguridad como el acceso a la infraestructura de servicios garantice la salubridad pública y que lo anterior esta desencadenado la vulneración flagrante del derecho a la vida en condiciones dignas de éstas personas, pues se reitera el municipio aseguró que cuenta con una “Sala de Capturados” que garantiza los derechos fundamentales de los detenidos preventivamente.
Y además de lo anterior, no demostró que las personas que se encuentran con detención preventiva en este momento en el municipio de Balboa, están recluidos en precarias condiciones, o que la causa del hacinamiento y las situaciones que afirman trasgreden los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad en calidad de detención de los Centros Penitenciarios de Orden Nacional que se encuentran en el departamento de Risaralda, corresponde al traslado de la población privada de la libertad remitida por el municipio accionado o condenados por contravenciones según la norma invocada en la demanda art. 17 ley 65.
Esta Sala de Decisión no desconoce que el incremento de las detenciones preventivas como posible desnaturalización de la medida de aseguramiento o el incremento de conductas delictivas, esté generando una práctica que ha impactado negativamente la situación general de las prisiones en el país, lo que ha conllevado al incremento negativo de la tasa de hacimiento de los Establecimientos Carcelarios de Orden Nacional que no solo funcionan en el departamento de Risaralda si no a nivel Nacional, pues la situación trasgresora de derechos de las personas que están privadas de la libertad preventivamente, extralimita los barreras territoriales.
Sin embargo, atendiendo a la técnica jurídica a la luz de la cual se debe abordar el análisis de la trasgresión de derechos e intereses colectivos en el trámite de las acciones populares (más cuando se trata de moralidad administrativa) que se parte del presunto desconocimiento de una disposición legal por parte de las entidades accionadas y que dicho desconocimiento está desencadenando la trasgresión de los derechos colectivos e intereses colectivos invocados como vulnerados; en el asunto de la referencia no se observa está ultima descripción lo que conlleva a concluir que se deben negar las pretensiones de la presente acción popular. 8.
COSTAS Reza el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 que el Juez aplicará las normas de procedimiento civil relativas a las costas. Solo podrá condenar al demandante a sufragar los honorarios, gastos y costos ocasionados al demandado, cuando la acción presentada sea temeraria o de la mala fe, situación que no se vislumbra en el presente caso. • Escrito coadyuvante Ver folios 297 y 298, en el mencionado escrito solicita: 1.
Reconocimiento de costas a su favor, petición que no resulta procedente teniendo en cuenta el fundamento expuesto en el anterior acápite “COSTAS”. 2. Solicita que se compulse copias a la Procuraduría General de la Nación por la inasistencia al Pacto de Cumplimiento, del Alcalde del municipio de Balboa. Se advierte que en el folio 270 C. 1-1 reposa excusa presentada por el Alcalde de la inasistencia a la mencionada audiencia, frente a lo cual, señaló que debía encabezar un Consejo Extraordinario de Seguridad en esa misma fecha, sin embargo, con el mencionado escrito no aportó prueba siquiera sumaria de la causal invocada, es decir, de la realización del citado Consejo.
Teniendo en cuenta lo anterior y con fundamento en lo dispuesto en el artículo 27[34] de la Ley 472 de 1998 se ordena requerir al alcalde del municipio de Balboa, con el fin de que se sirva acreditar a este Despacho, con la prueba documental pertinente, la razón de su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 06 de junio de 2018, so pena de ordenarse el compulso de copias correspondiente a la Procuraduría Provincial de Pereira.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA 1. Declarar no probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, departamento de Risaralda, INPEC y USPEC. 2.
Se niegan las súplicas de la demanda. 3. No habrá condena en costas, ni reconocimiento de incentivo económico, por lo expuesto en la motiva. 4. De conformidad con el artículo 80 de la Ley 472 de 1998, por Secretaría envíese copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y de la presente sentencia a la Defensoría Regional del Pueblo. 5.
Se ordena requerir al alcalde del municipio de Balboa, para que en el término improrrogable de cinco (05) días contados a partir de la notificación de presente sentencia, se sirva acreditar a este Despacho, con la prueba documental pertinente, la razón de su inasistencia a la audiencia de pacto de cumplimiento celebrada el 06 de junio de 2018, so pena de ordenarse el compulso de copias correspondiente a la Procuraduría Provincial de Pereira. 6.
Expídanse por Secretaría y a costa de la parte procesal interesada, las copias que sean solicitadas sobre este expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LEONARDO RODRÍGUEZ ARANGO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA (Ausente con permiso) FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1] La cual en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, es denominada como el medio de control de «Protección de los derechos e intereses colectivos», pero que en esta providencia va a ser llamada acción popular, dado que en la Constitución Política de 1991 así fue creada y consagrada (artículo 88). [2] Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325 [3]Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. [4] Sentencia del 9 de marzo de 2006. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Quinta. Consejero ponente Dr. Filemón Jiménez Ochoa.
Rad. No. 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216) Actor: Orlando Arciniegas Lagos. [5] Con radicación No. 20001-23-31-000-2003-01273-01(AP), Consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón. [6] Consejo de Estado – Sección Quinta, Radicación número: 17001-23-33-000- 2014-00219-01(ACU) [7] “ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones ” (Subrayas fuera de texto) [8]
ARTICULO 88. La ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 21 de febrero de 2007. Exp. 76001-23-31-000-2005- 00549-01. [10] Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de 2006. Radicación: AP- 130012331000200300239- 01 [11] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Radicación: 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP). Actor: Fernando Torres y otro. [12] Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Radicación número: 25000-23-15-000-2002-02704-01(SU) [13] Sentencia T 752 de 2015 Magistrada Ponente la Dra. Gloria Stella Ortiz Delgado [14] Ver sentencias T - 268 de 2017 y sentencias T -193 de 2017. [15] Sentencia T-049 de 2016. [16] sentencias T-111 de 2015, T - 075 de 2016, T - 276 de 2016 entre otros pronunciamientos. [17] Radicación número: 50001-23-33-000-2014-00123-01(AC) [18] Consejo de Estado - Sección Primera, Radicación número: 50001-23-31- 000-2004-00640-01(AP) ACCIÓN POPULAR - Carga de la prueba La procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos.
(…) La obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular.
(Fuente formal artículo 30 de la Ley 472 de 1998) [19] “ARTICULO 28. Toda persona es libre. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisión o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente dentro de las treinta y seis horas siguientes, para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la ley. En ningún caso podrá haber detención, prisión ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles.” [20] Debido proceso. [21] “ARTICULO 32.
El delincuente sorprendido en flagrancia podrá ser aprehendido y llevado ante el juez por cualquier persona. Si los agentes de la autoridad lo persiguieren y se refugiare en su propio domicilio, podrán penetrar en él, para el acto de la aprehensión; si se acogiere a domicilio ajeno, deberá preceder requerimiento al morador.” [22] “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”. [23] El artículo 12 de la Ley 1709 de 20 de enero de 2014 “Por medio de la cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones” definió en los siguientes términos: “Cárceles y pabellones de detención preventiva.
Las cárceles y pabellones de detención preventiva son establecimientos con un régimen de reclusión cerrado. Estos establecimientos están dirigidos exclusivamente a la atención de personas en detención preventiva en los términos del artículo 17 de la Ley 65 de 1993, los cuales están a cargo de las entidades territoriales…”( Subrayas fuera de texto) [24] Sentencia T- 151 de 2016: Magistrado Ponente el Dr. ALBERTO ROJAS RÍOS [25] Sentencia C- 471 de 1995, con Magistrado Ponente el Dr. HERNANDO HERRERA VERGARA. [26] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007, Exp. 76001-23-31-000-2005- 00549-01 y Sentencia de 2 de septiembre de 2009 [27] CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia SU-913 de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Exp. AP-166 de 2001.C.P.: Alier Hernández. [28] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 21 de febrero de 2007. Exp. 35501 y CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Sentencia de 31 de mayo de 2002. “Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo los principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la ‘moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los relacionados con la Administración pública” ( Subrayas fuera de texto) [29]Ver sentencia Sección Tercera Consejo de Estado: Radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP) [30] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 26 de enero de 2005. Expediente AP-03113. “En consecuencia y tratándose de trasgresiones contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, el comportamiento de la autoridad administrativa o del particular en ejercicio de función administrativa, debidamente comprobado y alejado de los propósitos de esta función, e impulsado por intereses y fines privados, propios o de terceros, tiene relevancia para efectos de activar el aparato judicial en torno a la protección del derecho o interés colectivo de la moralidad administrativa” [31] CONSEJO DE ESTADO.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de noviembre de 2004, Exp. AP-2305- 01. C.P.: Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, véase sentencia del 6 de octubre de 2005, Exp. AP-2214. C.P.: Ruth Stella Correa. [32]https://www.funcionpublica.gov.co/eva/admon/files/empresas/ZW1wcmVzYV83N g==/archivos/1450101497_244cd8c2dc14dc5d7ee113a99e25de32.pdf. [33] Sexta categoría. Todos aquellos distritos o municipios con población igual o inferior a diez mil (10.000) habitantes y con ingresos corrientes de libre destinación anuales no superiores a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales. [34] “…La inasistencia a esta audiencia por parte de los funcionarios competentes, hará que incurran en causal de mala conducta, sancionable con destitución del cargo.
Si antes de la hora señalada para la audiencia, algunas de las partes presenta prueba siquiera sumaria de una justa causa para no comparecer, el juez señalará nueva fecha para la audiencia, no antes del quinto día siguiente ni después del décimo día, por auto que no tendrá recursos, sin que pueda haber otro aplazamiento”