responsabilidad administrativa y contractual por el no pago de los cánones de arrendamiento de infraestructura de fibra óptica / es evidente que, frente a las obligaciones contractuales que cada una de las partes adquirió según la estructura y clase contrato, mientras XXXXX efectivamente concedió el uso y goce del bien en favor del Municipio de Pereira de manera ininterrumpida (o al menos eso fue lo probado en este asunto), el ente territorial incumplió con sus obligaciones de pagar en los lapsos estipulados el canon de arrendamiento, y ello fue una circunstancia que aceptó expresamente, dado el contenido del acta de terminación bilateral del contrato, dejando sentado que entre el mes de octubre de 2011 al mes de abril de 2013 adeudó a la empresa de servicios públicos el pago del servicio de infraestructura de fibra óptica para la conexión de las cámaras de seguridad en diferentes sectores de la ciudad de Pereira.
Aclara esta Sala de decisión en torno a las facturas emitidas y dirigidas al municipio de Pereira que los oficios contentivos de la cuenta de cobro tienen constancia de radicación y fecha de recibido en sede de la alcaldía municipal, por lo tanto es evidente que el municipio conocía los valores adeudados por concepto del contrato y fuera de ello, como en las consideraciones se viene señalando, los títulos en ningún momento fueron devueltos a la empresa de servicios públicos, ni hay constancia de su objeción, si bien es cierto el apoderado del ente territorial insiste en su invalidez, lo cierto del caso es que no fueron documentos tachados de falsos, ni se aportó prueba siquiera sumaria que pusiera en juicio su contenido, lo que permite entrever que son válidos e idóneos para sustentar los hechos y las pretensiones de la demanda.
No hay lugar a que el demandado, justifique su incumplimiento en la terminación de los recursos obtenidos con ocasión a las vigencias futuras, aspecto ya analizado en esta sentencia. Así las cosas, como el análisis en este acápite se sujetó al cumplimiento o no de las obligaciones contractuales adquiridas por parte del Ente territorial, se concluye que incumplió con su parte, esto es pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, sin que existan reparos en torno a su conservación conforme el destino del mismo y su restitución en la oportunidad convenida; por lo tanto, de acuerdo al análisis hasta aquí adelantado, se declarará la responsabilidad administrativa y contractual del municipio de Pereira por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 692 de 2003 suscrito con la xxxxxxxxxx, en razón del no pago de los cánones de arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013.
LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO. teniendo en cuenta que en el presente asunto no se ha llevado cabo la liquidación del contrato bilateral ni unilateralmente, a juicio de la Sala lo que resulta procedente es acceder a la pretensión de liquidación del contrato, incluyendo en ella los valores que el ente territorial quedó debiendo a la Empresa de XXXXXXXXXX durante los periodos comprendidos entre octubre de 2011 y abril de 2013, para lo cual se tendrá en cuenta la información que sus propios funcionarios recaudaron al respecto, los precios acordados en el negocio jurídico objeto de liquidación, así como el prospecto de liquidación incluido por la parte actora en su demanda, en el cual tuvo en cuenta los resultados de ejecución del contrato, por lo que con fundamento en esta información, la Sala procederá a declararlo liquidado.
REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de febrero de dos mil dieciocho Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2015-00449-00 Medio de Control: Controversias contractuales.
Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Municipio de Pereira. La empresa de servicios públicos domiciliarios de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, impetró demanda en contra del municipio de Pereira, en procura de la declaratoria de responsabilidad administrativa y contractual del ente territorial por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 692 de 2003 suscrito con la XXXXXXXXX, en razón al no pago de los cánones de arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013, inclusive.
I.
HECHOS A folios 3 y s.s., se narraron los siguientes: Manifiesta la apoderada que el 8 de julio de 2003 se celebró entre el Municipio de Pereira y la XXXXXXXXX E.S.P. el convenio interadministrativo No 692 para el arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica, contrato adicionado mediante el otro sí del 2 de junio de 2011. Señala que la fecha de inicio del contrato fue del 8 de julio de 2003 época en que se realiza por parte de XXX las labores de instalación, implementación y montaje de la fibra óptica, no obstante, aduce que la ejecución como tal, determinada por el uso que empezó a realizar el Municipio de la infraestructura, sólo se dio a partir del 1° de julio de 2004, primer mes de facturación por el arrendamiento de la fibra instalada.
El contrato tenía prevista una duración inicial de 10 años. El objeto del contrato celebrado quedó definido en la cláusula primera del mismo en la cual se pactó el suministro en calidad de arrendamiento de la infraestructura de fibra óptica canalizada para la conexión de 110 videocámaras en sitios previamente definidos por el municipio, con el centro de monitoreo ubicado en la sede del nuevo Comando de Policía; agrega que el objeto fue modificado mediante otro sí firmado el día 2 de junio de 2011 en los siguientes términos: “…CLAUSULA PRIMERA OBJETO DEL CONTRATO: la empresa suministrará en calidad d arrendamiento la infraestructura de fibra óptica canalizada, a través d (2) hilos, para la habilitación de la conexión de hasta CIEN (100) VIDEO CAMARAS, en los sitios definidos previamente por el Municipio, con el Centro de Monitoreo ubicado en la sede del Nuevo Comando de Policía (Avenida Las Américas), en el marco del Programa de Seguridad Ciudadana.
Las especificaciones para el diseño de la plataforma de acceso, mediante fibra óptica hasta cada una de las 100 VIDEO CAMARAS, están contenidas en los términos de referencia para el proyecto de CCTV. Así mismo la empresa realizará las labores de operación, y mantenimiento preventivo y correctivo de los puntos de instalación de las cámaras y los equipos asociados a los mismos, excluyendo la infraestructura y equipos del centro de monitoreo.
Las especificaciones técnicas y económicas correspondientes a las actividades de operación y mantenimiento están consignadas en el anexo técnico…” Agrega que el Concejo Municipal de Pereira, mediante acuerdo No. 15 sancionado el 28 de abril de 2003, autorizó a la Alcaldesa Municipal para comprometer vigencias futuras de los recursos propios, hasta por seis mil trescientos millones de pesos ($6.300.000.000) por un periodo de 9 años.
Ello con el objeto de cancelar el valor mensual del canon de arrendamiento por concepto de uso y/o la construcción de la infraestructura de la fibra óptica canalizada para el transporte de datos e imágenes del circuito cerrado de cámaras de seguridad de la ciudad de Pereira. Es decir, se autorizaron comprometer las vigencias futuras para atender las obligaciones del contrato 692 de 2003, en virtud de la duración que habría de tener el mismo, el cual se ejecutaría en un plazo de 10 años.
La forma de pago quedó estipulada en que el municipio de Pereira pagaría a la empresa por arrendamiento de la infraestructura utilizada una mensualidad de $34.000.000 pagaderos dentro de los 5 primeros días de cada mes vencido previa presentación de la cuenta de cobro correspondiente durante el primer año. Al canon de arrendamiento se cancelará a partir del momento en que la empresa entregue el 100% de la fibra óptica instalada.
Para los nueve (9) años siguientes se incrementará el valor de la mensualidad con el IPC. El canon de arrendamiento fue modificado mediante otro sí No. 01 del 1 de junio de 2011 el cual varió el valor del canon en el siguiente tenor: “… Tercero: La cláusula quinta del contrato interadministrativo 692 de 2003 quedará así: CLAUSULA QUINTA – VALOR DEL CONTRATO- en lo que resta del plazo del contrato EL MUNICIPIO pagará a LA EMPRESA el siguiente valor discriminado en los siguientes conceptos: a) VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS (424.480.000.oo) + IVA como arrendamiento por toda la infraestructura utilizada; b) VEINTIUN MILLONES CIENTO TRIENTA MIL CIENTO SESENTA Y SEIS PESOS ($21.130.176) + IVA por concepto de operación y mantenimiento preventivo y correctivo del circuito cerrado de televisión; dichos conceptos pagaderos en una sola factura dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes vencido, previa presentación del documento de cobro correspondiente.
En lo que resta del plazo los valores aquí establecidos se seguirán ajustando anualmente, tomando para este efecto la fecha de celebración del contrato, con base en el IPC certificado para el año inmediatamente anterior. Estas sumas se cancelarán por el Municipio con cargo al rubro presupuestal Nro. 3.8.0.0.03 Plan de Seguridad y Convivencia Pacífica del 28 de octubre de 2002 expedido por la Secretaría de Hacienda de Pereira.
PARAGRAFO: La empresa se reserva la facultad de suspender los servicios contratados en los casos de acumulación de tres (3) facturas consecutivas sin pago. Los saldos acumulados y refacturados podrán ser ajustados con intereses moratorios, liquidados a la máxima tasa legal vigente…” Depreca que el municipio demostró un comportamiento irregular en cuanto el pago oportuno de la obligación, de hecho se verificó que el primer el pago asociado al contrato Nro. 692 fue realizado en el mes de diciembre de 2004 y corresponde al periodo de servicio de conectividad de los meses de julio, agosto y septiembre de ese año 2004; no obstante lo anterior, resalta que la entidad demandante cumplió con la ejecución del contrato de manera ininterrumpida desde su inicio hasta la terminación por mutuo acuerdo.
Agrega que la terminación anticipada fue producto de que desde el mes de octubre del año 2011, el municipio incumplió definitivamente con su obligación de pago del canon mensual de arrendamiento, incumplimiento que comprende los cánones causados desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013, fecha en la cual se da por terminado el contrato.
El último abono realizado sobre las obligaciones del contrato se hizo en el mes de mayo de 2012, por valor de 200 millones de pesos que cubría el servicio adeudado hasta el 23 de octubre de 2011. El valor del último canon fue de $ 56.621.000; con posterioridad las partes deciden dar por terminado de manera bilateral el contrato, quedando contenida en el acta de entendimiento suscrita por ambas partes, considerando por una parte que reconocían la existencia de servicios causados y no pagados desde el mes de octubre de 2011 hasta lo que va corrido del mes de abril de 2013, estableciendo que en aras de no suspender la prestación del servicio las partes acordaron hacer el cierre o corte del contrato 692 de 2003 hasta el día 10 de abril de 2013, de tal manera que los saldos que se totalicen hasta esa fecha se declaren y se reconozcan en sede de conciliación. Ahora en el acta de terminación bilateral anticipada firmado tanto por la demandante como por el municipio de Pereira, las partes plasmaron la liquidación del contrato en el cual se dijo que a partir del día 10 de abril de 2013, entenderían surtida la terminación bilateral y anticipada dl contrato Nro. 0692 suscrito el día 8 de julio de 2003; cumplida la fecha de terminación pactada, las partes procederían a la liquidación del mismo, procedimiento cuya acta deberá ser suscrita dentro de los 15 días hábiles contados a partir del 10 d abril de 2013.
Aclara que con posterioridad a la terminación del vínculo contractual, efectivamente suscribió un nuevo contrato entre el Municipio de Pereira y la XXXXXXXXX viniendo éste a remplazar el existente y siendo necesario para la continuidad de la prestación del servicio, contrato conocido como el Nro. 1311 de abril de 2013. En la actualidad el servicio de alquiler de fibra óptica se presta bajo el amparo del contrato Nro. 1740 del 9 de julio de 2014.
A pesar de la claridad del compromiso contenido en la cláusula segunda del acta de terminación del 8 de abril de 2013, compromiso consentido por ambas partes, a la fecha de presentación de la demanda no había sido posible la suscripción del acta de liquidación bilateral del contrato, con miras a establecer el balance del contrato y determinar el saldo no pagado por los servicios prestados por la XXXXXXXXX a favor del municipio de Pereira, dentro del contrato No. 692 de 2003.
II. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls 2): PRIMERA: Que se declare la responsabilidad administrativa y contractual del MUNICIPIO DE PEREIRA por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 692 de 2003 suscrito con la XXXXXXXXX en razón del no pago de los cánones de arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013, inclusive.
SEGUNDA: Que se efectué (sic) la liquidación del contrato 692 de 2003 que contenga, además del balance del contrato, la relación de los valores adeudados por el municipio de Pereira, por el no pago de los cánones de arrendamiento desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013, inclusive. TERCERA: Que se ordene al municipio de Pereira a pagar, como saldo insoluto dentro del contrato referido, la suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/cte ($965.303.300.oo) IVA INCLUIDO, equivalentes al arrendamiento de la infraestructura de fibra óptica entre el 24 de octubre de 2011 y el 10 de abril de 2013.
CUARTA: Que se reconozca y pague los intereses moratorios sobre los cánones adeudados que a la fecha ascienden a NOVENTA Y CINCO MILLONES CIENTO SIES MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($95.106.833). QUINTA: Que las sumas antes anotadas sean indexadas conforme al índice de Precios al consumidor desde el mes de octubre de 2011, según lo estipula el artículo 187 del CPACA III.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones: - Constitución Política, artículo 90. - Ley 80 de 1993, articulo 4. - Código Civil 1494, 1495 y 1602 Como concepto de violación indicó los siguientes argumentos: Depreca que conforme el artículo 5 de la ley 80 de 1993 es un derecho de los contratistas el recibir oportunamente la remuneración pactada así como que el valor intrínseco de la relación contractual de la relación contractual, no se altere o modifique durante la vigencia del contrato, aludiendo que según el artículo 1494 del Código Civil, las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones, agregando a ello el contenido del artículo 1495 y 1602 ib.
Manifiesta que en efecto el municipio de Pereira al suscribir el contrato que ocupa esta acción adquirió unas obligaciones claramente establecidas en el acuerdo de voluntades y entre ellas estaba la del pago del canon pactados, dentro de los 5 días siguientes a la presentación de la factura, como ya se dijo, el comportamiento de la entidad contratante frente a su obligación de pago fue irregular hasta el año 2011 en el que dejo de pagar definitivamente el servicio contratado, aduciendo una imposibilidad de orden presupuestal.
Alega que las normas citadas han sido desconocidas por el municipio de Pereira en la ejecución, tanto del contrato inicialmente celebrado atendiendo a que este fue de contenido oneroso (art. 1497 C.C), así como del acuerdo por medio del cual se dio terminación al mismo, en el cual se pactó la obligación de liquidarlo, incluso, como en ningún momento se ha discutido la falta de prestación del servicio por parte del obligado, para el caso concreto la XXXXXXXXX., ni se ha alegado la excepción de contrato no cumplido por el interesado, esto es, por el municipio de Pereira al amparo del artículo 1609 del código civil, el no pago del canon de arrendamiento constituye un daño antijurídico que debe ser indemnizado al tenor de los dispuesto por el artículo 90 de la Constitución Política.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El municipio de Pereira, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 353 y siguientes señalando lo que a continuación se resume: Manifiesta que la parte demandante haciéndose valer del acta de liquidación bilateral anticipada del contrato interadministrativo No. 0692 de 2003 suscrita con el municipio de Pereira, pretende endilgar una obligación a cargo de éste sin demostrar fehacientemente que el servicio por el cual se originó la supuesta obligación en realidad se haya satisfecho por parte de la administración. Agrega que la demandante no puede “narrar” una seria de situaciones acaecidas durante la ejecución del contrato interadministrativo 0692 de 2003 y luego pretender que se obligue al demandado al pago de una suma de dinero sin tener siquiera pruebas contundentes que lleven al convencimiento de tal petición. Señala que de las pruebas aportadas al plenario se puede establecer que entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXX. E.S.P, se suscribió el contrato No. 0692 del 8 de julio de 2003, el cual fue modificado por el otro sí No. 01 del 2 de junio de 2011 en lo que respecta al objeto y valor del arrendamiento; también se puede precisar que la entidad demandante se obligó a suministrar en calidad de arrendamiento, la infraestructura de fibra óptica canalizada para la habilitación de la conexión hasta de 100 videocámaras en el marco del programa de seguridad ciudadana; el municipio se obligó a pagar a la contratista una mensualidad por la suma de $34.000.000, pagaderos dentro de los primeros 5 días de cada mes vencido, previa la presentación de la cuenta de cobro respectiva como arrendamiento de dicha fibra óptica.
Agrega que con las pruebas aportadas, siendo copias simples e ilegibles, ninguna conlleva a tener certeza de que el servicio contratado con esa entidad se hubiese recibido a satisfacción, de hecho no existe evidencia de que el municipio hubiese aceptado las facturas adeudadas, pues solo aportó una serie de reproducciones de facturas que según ésta fueron expedidas en su momento y que aún le adeuda el municipio; es decir, la propia entidad demandante preconstituyó la prueba del valor supuestamente adeudado por el ente territorial que represento.
Si en gracia de discusión, se considerara en algún momento aceptar dichas reproducciones como verdaderas prueba a favor de la actora, solicita valorar lo dispuesto en la normativa que rige en cuento facturas cambiarias y títulos valores. Culmina deprecando que los documentos reproducidos por la XXXXXXXXXno puede calificarse como facturas ya que no cumplen con las exigencias ni los requisitos previstos en forma genérica establecidos en el Código de Procedimiento Civil, pues las falencias anotadas implican que no se cumpla con la exigencia de que el documento “provenga del deudor”.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del C.P.A.C.A., se dispuso conforme al inciso final de la precitada norma, aportar por escrito los alegatos de conclusión, ante ello, según constancia secretarial del 2 de febrero de 2018 (folio 427) tanto la parte demandante como la entidad demandada presentaron sus alegatos de conclusión. La parte demandada a folios 419 a 423, solicitó la tacha de los testigos que acudieron a la audiencia de pruebas al existir una relación de dependencia laboral con la entidad demandante, alega además que la suma reconocida por el municipio de Pereira no se encontraba respaldada en el material probatorio, es decir, no reposaba dentro de la actuación el sustento de la suma sobre la cual el ente territorial aceptó agrega que los testimonios practicados no dan mayor panorama al esbozado en la demanda.
Depreca que las pruebas obrantes en el dossier y los testimonio escuchados por parte de la entidad actora no enriquecieron el proceso, de los dichos no se percibe claridad en el asunto objeto de estudio y d las pruebas allegadas por la parte actora, se crearon de las obligaciones contractuales entre las partes y los cobros efectuados por razón del servicio que comprometió la actora pero no demuestra el valor total que al parecer le adeuda el Municipio, por tanto no existe certeza respecto del valor que efectivamente el Municipio le adeuda a XXXX Concluye arguyendo que se imposibilitaba contar con el material probatorio que diera certeza de la forma en que se ejecutó el contrato, así como el cumplimiento efectivo y satisfactorio de la obligación contraída por la demandante.
La parte demandante a folios 424 insistió en la ejecución efectiva del servicio, dado el municipio confesó la celebración del convenio interadministrativo Nro. 692 del 8 de julio de 2003 para el arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica, incuso que la duración prevista de dicho contrato fue de 10 años, señala que hubo una satisfacción del servicio y que por parte del ente territorial hubo un incumplimiento de la obligación de pago, todo ello en respaldo de las declaraciones recepcionadas en sede de audiencia de pruebas; se pronuncia además de las copias simples allegadas al proceso que deben ser tenidas en cuenta por cuanto no fueron tachadas de falsas, culminando con un pronunciamiento en torno a la carga dinámica de la prueba aseverando que el municipio se encuentra en mejores condiciones para aportar las pruebas de que el servicio se hubiese prestado a satisfacción. Por su parte el representante del Ministerio Público guardó silencio.
VI. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Objeto del Litigio Corresponde a esta Corporación determinar si se configura responsabilidad administrativa y contractual imputada al municipio de Pereira por el presunto incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 692 de 2003 por el no pago de los cánones de arrendamiento de infraestructura de fibra óptica desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013. 3.
Excepciones El municipio de Pereira propuso como excepciones las que denominó “Ausencia probatoria que acredite la existencia de la obligación atribuida al ente territorial” e “inexistencia de causa para demandar”, las cuales hizo consistir por una parte que las pruebas carecen de valor probatorio suficiente que lleve a la certeza del verdadero contenido y alcance del derecho reclamado y frente a la segunda señaló no haberse demostrado que el servicio por el cual se reclama la obligación se haya efectuado y se haya incluso recibido a satisfacción. Frente al particular a juicio del Tribunal, las mismas no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirige a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limita a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, conforme lo ha señalado la doctrina[1] y jurisprudencia[2]. 4.
Análisis jurídico probatorio: Se encuentran como pruebas en el plenario las siguientes: - Certificado de existencia y representación legal de la XXXXXXXXX por la Cámara de Comercio de Pereira. - Copia del contrato interadministrativo No. 692 del 8 de julio de 2003, celebrado entre el Municipio de Pereira y la XXXXXXXXX para el arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica. - Acuerdo Nro. 15 de 2003 “Por medio del cual se autoriza a la Alcaldesa Municipal para comprometer vigencias futuras” - Otro sí Nro. 1 al contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXXpara el arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica. - Acta de terminación bilateral anticipada contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXXpara el arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica Nro. 0692 del 08/07/2003 y 02/06/2011. - Estado de cuenta de las cámaras Alcaldía de Pereira contrato No. 115664 y producto No. 137214. - Liquidación intereses de mora convenio interadministrativo 692 de 2003, objeto del contrato: arrendamiento. - Oficio calendado el 14 de mayo de 2012, asunto facturación cámaras Alcaldía, consumos del mes de abril de 2012 incluidos los saldos pendientes de meses anteriores, con la discriminación de los cobros. - Oficio calendado el 12 de junio de 2012, asunto facturación cámaras Alcaldía, consumos del mes de mayo de 2012 incluidos los saldos pendientes de meses anteriores, con la discriminación de los cobros. - Oficio calendado el 13 de agosto de 2012, asunto facturación cámaras Alcaldía, consumos del mes de julio de 2012 incluidos los saldos pendientes de meses anteriores, con la discriminación de los cobros. - Oficio calendado el 13 de septiembre de 2012, asunto facturación cámaras Alcaldía, consumos del mes de agosto de 2012 incluidos los saldos pendientes de meses anteriores, con la discriminación de los cobros. - Oficio calendado el 16 de octubre de 2012, asunto facturación cámaras Alcaldía, consumos del mes de septiembre de 2012 incluidos los saldos pendientes de meses anteriores, con la discriminación de los cobros. - Certificación emitida por la XXXXXXXXX, en la cual consta la autenticidad de las facturas expedidas con ocasión de la ejecución del contrato Nro. 692 de 2003 por concepto de cargos facturados entre octubre de 2011 y abril de 2013. - Facturas emitidas desde el 9 de diciembre de 2011 al 6 de mayo de 2013 en cual se establece como producto arrendamiento de cámaras, con número de referencia para pago 910481. - Acta avances mantenimiento cámaras Alcaldía calendado el 5 de mayo de 2010. - Oficio 019622 del 3 de agosto de 2012 en el cual aparece como otrosí Nro. 1 al contrato interadministrativo 692 del 2003 en el cual se pone de presente la necesidad de la compra de repuestos para la puesta en funcionamiento de las cámaras. - Acta de liquidación bilateral “ contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXX.
Nro 0692 dl 8 de julio de 2003 y 2 de junio de 2011” junto con el oficio Nro. 142004478 del 3 de abril de 2014 con el cual se adjunta en medio magnético el borrador del acta de liquidación bilateral del contrato. - Contrato adicional en tiempo y valor nro. 1 al contrato interadministrativo Nro. 1311 del 11 de abril de 2013, junto con el acta de inicio calendado el 16 de abril de 2013. - Orden de servicio Nro. 229 de fecha 20/06/2011 emitida por la XXXXXXXXX E.S.P, contrato de mantenimiento en el cual aparece como proveedor la Central de Comunicaciones S.A con vigencia de 4 meses contados a partir de la firma del acta de inicio. - Actas de pago parcial No. 3, No 4, No 5 y No 6, en el cual aparece como objeto la operación y mantenimiento (preventivo y correctivo) de cámaras Alcaldía de Pereira adjunto al informe final de interventoría OS 229 de 2011 con el cual se da el balance general de la ejecución y puntos relevantes de la orden. - Informe “contratación del mantenimiento de cámaras de seguridad del municipio de Pereira con Centracom” diciembre de 2011. - Actas de pago parcial Nro. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 y 11 dentro de la orden de servicio nro. 439 de 2012, en el cual aparece como contratista la Central de Comunicaciones S.A con el objeto de operación y mantenimiento (preventivo y correctivo) de cámaras Alcaldía de Pereira, con un valor inicial del contrato de $167.040.000,00 iva incluido. - Balance de la orden de servicio 439 de 2011, en el cual aparece como contratista la Central de Comunicaciones. - Acta de revisión informe de actividades “CENTRACOM S.A”- acta de revisión informe de repuestos “CENTRACOM”- Acta de revisión informe de repuestos CENTRACOM S.A. - Informe final orden de servicio 439 de 2011 “operación y mantenimiento (preventivo y correctivo) de cámaras Alcaldía de Pereira” - Informe final de interventoría OS 430 de 2012 CENTRACOM SAS calendada el 20 de abril de 2015.
Del contrato de arrendamiento y sus características En primera medida como quiera que el contrato que en este asunto se analizará es interadministrativo (folio 29 a 33) valga realizar una sucinta consideración al respecto. El artículo 24 de la ley 80 de 1993 establece entre los mecanismos de selección la posibilidad de contratar directamente cuando, entre otros, se realiza contratos interadministrativos, ello siempre que sea entre entidades públicas, así lo señala dicha disposición: Artículo 24º.-.
Del principio de Transparencia. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En virtud de este principio: 1o. Numeral Derogado por el art. 32 de la Ley 1150 de 2007. La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (…) c) Interadministrativos, con excepción del contrato de seguro d) Para la prestación de servicios profesionales o para la ejecución de trabajos artísticos que sólo puedan encomendarse a determinadas personas naturales o jurídicas, o para el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas. e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles.
(…) En torno a la definición de entidades públicas, señala el artículo 2 de la misma normatividad. Artículo 2º.- De la Definición de Entidades, Servidores y Servicios Públicos. Para los solos efectos de esta Ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el Distrito Capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles.
Ver el art. 14, Decreto Nacional 855 de 1994, Ver los Conceptos de la Sec. General 140 y 390 de 1998. Ver el Fallo del Consejo de Estado 45607 de 2016. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374de 1994. 2o. Se denominan servidores públicos: a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.
Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-230 de 1995. b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar contratos en representación de éstas. Literal b) declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-374 de 1994. 3o. Se denominan servicios públicos: Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquéllos mediante los cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.
(…) De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta la naturaleza de las entidades que conforman el contrato de arrendamiento que será analizado en este litigio, la primera de ellas XXXXXXXXX E.S.P, sociedad por acciones prestadora de servicios públicos y el municipio de Pereira, no queda duda para esta Sala de Decisión que el mecanismo de contratación directa por el cual se celebró el contrato se acomoda a las disposiciones legales arriba citadas.
Ahora bien, torno a los contratos de arrendamiento, el artículo 40[3] de la Ley 80 de 1993, dispone que las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en el mismo estatuto de contratación, correspondan a su esencia y naturaleza; que las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales, y que en los mismos, podrán incluirse las modalidades, condiciones y en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, a la ley, al orden público, a los principios y finalidades de dicho estatuto, o a los principios de la buena administración. Por su parte, el artículo 32 de la misma ley enunció algunos de los contratos que las entidades sometidas a sus disposiciones pueden celebrar: obra, consultoría, prestación de servicios, concesión, encargos fiduciarios y fiducia pública.
En cuanto a los no mencionados en dicha norma, debe acudirse a las disposiciones del derecho común para hallar su definición y regulación, pues de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 13 del estatuto de contratación estatal, los contratos que celebren las entidades sujetas a sus normas, se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias particularmente reguladas por la misma Ley 80 de 1993.
De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, el arrendamiento “(…) es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado”.[4] Tratándose del arrendamiento de cosas, el artículo 1974 establece que son susceptibles de arrendamiento todas las cosas corporales o incorporales, que pueden usarse sin consumirse, excepto aquellas que la ley prohíbe arrendar, y los derechos estrictamente personales, como los de habitación y uso.
Sobre este contrato, ha dicho la jurisprudencia: “…De la precitada definición se deduce que son elementos esenciales del contrato de arrendamiento de bienes los siguientes: -. La concesión del goce o uso de un bien -. El precio que se paga por el uso o goce del bien -. El consentimiento de las partes. Del contrato de arrendamiento surge para el arrendador la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario; para éste surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida.
Son características del contrato de arrendamiento ser un negocio jurídico bilateral, porque se celebra entre dos sujetos de derecho; oneroso, porque el precio es uno de sus elementos esenciales en cuya ausencia el contrato se torna en comodato; conmutativo, porque es fuente de obligaciones a cargo los dos sujetos contractuales, y de tracto sucesivo, porque es de ejecución periódica, continuada, distribuida en el tiempo ´en el cual las fases individuales de las prestaciones se pueden realizar con vencimiento fijo`…”[5].
DE LOS ELEMENTOS ESENCIALES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE BIENES. En lo concerniente a sus elementos se pueden individualizar de la siguiente manera de cara al contrato que en el sub examine se analiza: De la concesión del goce o uso del bien. Mediante contrato de arrendamiento efectuado entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXX. E.S.P, se convino que la segunda de ellas suministraría en calidad de arrendamiento la infraestructura de fibra óptica canalizada para la conexión de 110 videocámaras[6] en los sitios definidos previamente por el municipio, con el centro de monitoreo ubicado en la sede del nuevo comando de policía (Avenida Las Américas), dejando sentado que los demás hilos de la red de acceso podrían ser utilizadas por el municipio en los proyectos de desarrollo que estimase convenientes.
Frente al alcance se pactó (folio 30 cdno 1): “…En la red de acceso a las cámaras de TV se instalará cable de fibra óptica de diferentes capacidades (6, 12 y 24 hilos) en las canalizaciones e interiores de los edificios que alojarán los equipos multiplexores del sistema de CCTV. La instalación de la primera etapa del Call Center en el comando de la Policía Nacional con el montaje y puesta en funcionamiento de cinco computadores.
A todas las cámaras llegará un cable de seis (6) hilos de fibra óptica, de los cuales se utilizará uno en modo activo y el otro estará como respaldo; los cuatro hilos restantes quedan disponibles para el montaje de nuevas cámaras y futuros proyectos de desarrollo que se estimen convenientes para el municipio, sobre la infraestructura construida a partir de este CONTRATO.
Los cables de 12 y 24 fibras se usarán en las troncales de distribución, iniciando con 12 o 24 hilos a la salida de los puntos de concentración (dependiendo de la cantidad de cámaras conectadas a cada multiplexor) e irá disminuyendo el número de fibras en la medida que se vayan conectando las cámaras. Adicional a lo anterior, en el backbone principal de La Empresa se utilizaran dos hilos de fibra óptica para llevar la señal desde las cámaras hasta el centro de gestión ubicado en el comando de Policía de la avenida de las Américas…” Del precio que se paga por el uso o goce del bien: Se pactó de la siguiente manera (folio 30 cdno 1): “…CLAUSULA QUINTA.
VALOR DEL CONTRATO. EL MUNICIPIO pagará a LA EMPRESA como arrendamiento por toda la infraestructura utilizada una mensualidad de TREINTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS MCTE ($34.000.000,oo) pagaderos dentro de los primeros cinco (5) días de cada mes vencido previa presentación de la cuenta de cobro correspondiente, durante el primer año. El canon de arrendamiento se cancelará a partir del momento en que la empresa entregue el 100% de la fibra óptica instalada.
Para los nueve (9) años siguientes se incrementará el valor de la mensualidad con el IPC. Estas sumas se cancelarán por el MUNICIPIO con cargo al rubro presupuestal Nro. 3.8.0.0.03 Plan de Seguridad y convivencia Pacífica de 28 de octubre de 2002 expedido por la Secretaría de Hacienda de Pereira…” Consentimiento de las partes: Sin mayor análisis es evidente que el consentimiento de las partes se materializa con la firma del contrato arriba descrito, tal y como consta a folio 33 del cdno 1.
Para la Sala no queda duda en cuanto a que el contrato celebrado por las partes fue de arrendamiento, toda vez que consistió en el suministro por parte de la XXXXXXXXXde la infraestructura de fibra óptica canalizada para la conexión de 110 videocámaras en los sitios definidos previamente por el municipio, con el centro de monitoreo ubicado en la sede del nuevo comando de policía (Avenida Las Américas), para que el municipio de Pereira gozara del mismo durante un plazo determinado (10 años), con la contraprestación a su cargo consistente en el pago de una suma periódica de dinero $ 34.000.000,oo, lo que corresponde al objeto del contrato de arrendamiento, cuyos elementos esenciales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 1973 del Código Civil, son precisamente, el uso y goce de una cosa por una de las partes –el arrendatario- y como contraprestación, el pago de un precio determinado a la otra parte que le entrega el bien –arrendador-.
En este punto es importante resaltar que mediante otro sí Nro. 1 al contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXXel día 2 de junio de 2011 se modificó el objeto contractual en el sentido de habilitar 100 videocámaras, dejando para la empresa la operación y mantenimiento de las cámaras, variando con ocasión a ello la forma de pago del canon de arrendamiento de la siguiente manera: “…valor del contrato.
En lo que resta del plazo del contrato el Municipio pagará a La Empresa el siguiente valor discriminado en los siguientes conceptos: A) VEINTICUATRO MILLONES CUATROCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($24.480.000.oo) + IVA como arrendamiento por toda la infraestructura utilizada; b) VEINTIUN MILLONES CIENTO TREINTA MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS ($21.130.176.oo) + IVA por concepto d operación y mantenimiento preventivo y correctivo del circuito cerrado de televisión; dichos conceptos pagaderos en una sola factura dentro delos primeros cinco(5) días de cada mes vencido, previa presentación de documento de cobro correspondiente.
En lo que resta del plazo los valores aquí establecidos se seguirán ajustando anualmente, tomando para este efecto la fecha de celebración del contrato, con base en el IPC certificado para el año inmediatamente anterior. Estas sumas se cancelarán por el Municipio con cargo al rubro presupuestal Nro. 3.8.0.0.03 Plan de Seguridad y Convivencia Pacífica de 28 de octubre de 2002 expedido por la Secretaria de Hacienda de Pereira PARAGRAFO: La empresa se reserva la facultad de suspender los servicios contratados en los casos de acumulación de tres (3) facturas consecutivas sin pago.
Los saldos acumulados y refacturados podrán ser ajustados con intereses moratorios, liquidados a la máxima tasa legal vigente…” DE LAS OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Para el arrendador surge la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario: Como prueba de lo anterior se encuentra que la XXXXXXXXXen efecto adecuó la instalación de la fibra óptica para la prestación del servicio de vigilancia mediante cámaras de seguridad, así se denota a folio 128 del cdno 1, donde aparece el plano cartográfico y georeferenciación de las cámaras de seguridad de Pereira, más adelante se encuentra el acta de entrega de cámaras de seguridad de la Alcaldía, en el cual se relaciona en un listado que contiene la ubicación de las cámaras de seguridad y su estado actual, acompañado de un plano donde se encuentra cada uno de los equipos de vigilancia. Observa esta Sala de decisión que si bien es cierto en principio se pactó la instalación de 110 video cámaras, con ocasión al otro sí. Nro. 1 del 2 de junio de 2011 al contrato interadministrativo de arrendamiento celebrado entre ambas entidades, se modifica el objeto del contrato disminuyendo el número de videocámaras de 110 a 100.
Lo que coincide con la información obrante en el dossier puesto que por un lado inicialmente el municipio a través de un contrato alterno, era el encargado de adelantar las gestiones de mantenimiento de los equipos de video, circunstancia que varió, siendo una obligación de la XXXXXXXXX, ello sin lugar a dudas durante el lapso comprendido entre octubre de 2011 y el año 2013, pues así es preciso según las actas de liquidación de dicho servicio, contratado con Centracom S.A (Central de Comunicaciones S.A- servicio contratado mediante orden Nro. 229 del 20 de junio de 2011).
Siendo prueba fehaciente lo suscrito en el acta de terminación bilateral anticipada del contrato interadministrativo celebrado entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXX, el que contiene en su literalidad lo siguiente: “ Que el Alcalde Encargado y Representante Legal del Municipio de Pereira (…) y quien actúa en representación de la XXXXXXXXX E.S.P. hemos acordado terminar anticipadamente y de mutuo acuerdo el contrato interadministrativo entre el municipio de Pereira y la XXXXXXXXX para el arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica Nro. 0692 del 08/07/2003, y otro sí, del 02/06/2011previa (sic) las siguientes consideraciones: (…) 2) que según las verificaciones hechas en el archivo de la Secretaria de Hacienda del Municipio, el primer pago asociado al contrato Nro. 692 fue realizado en el mes de diciembre de 2004 y corresponde al periodo de servicio de conectividad d los meses de julio, agosto y septiembre de ese mismo año; en estas circunstancias se ha dado un desfase entre la cobertura de las vigencias futuras constituidas por nueve (9) años y el plazo total del contrato suscrito a diez (10) años, ya que dichas vigencias futuras, según la ley 819 de 2003, empiezan a correr desde la misma fehc ad expedición del acto que las autoriza, en este caso el Acuerdo Municipal Nro. 15 de 2003 es decir, corrieron desde el día 16 de abril de 2003 y expiraron el día 15 de abril de 2012…. 3) que entendida la anterior circunstancia por ambas partes, se ha estimado la necesidad y a pertinencia de dar terminación al contrato No. 692 de 2003, particularmente por la inviabilidad de gestionar los recursos de la vigencia actual del presupuesto municipal para el pago del servicio.
En este sentido las partes reconocen la existencia de servicios causados y no pagados desde el mes de octubre de 2011 hasta lo que va corrido del mes de abril de 2013… 4) que en aras de no suspender la prestación del servicio el cual es vital para la continuidad y la permanencia de los programas de seguridad ciudadana del Municipio, las partes han acordado hacer el cierre o corte del contrato 692 de 2003 hasta el día 10 de abril de 2013…” Así para esta Sala de decisión, es notorio que frente a las obligaciones encomendadas a la demandante, no hay prueba en el expediente, que permita concluir que de alguna manera incumplió las cláusulas contractuales, contrario sensu, se observa que la prestación del servicio incluso se llevó de manera continua puesto que a pesar de algunos lapsos de demora en el pago del canon por parte del ente territorial, se continuó ejecutando el contrato según lo convenido.
Tampoco se desprende del acervo probatorio, algún reparo en torno al cumplimiento del objeto contractual, insatisfacciones que deberían obrar en el expediente en caso de haber acaecido y que permitiría a esta Corporación hacer un análisis encaminado al mutuo incumplimiento, no así, se denota que frente a la obligación de entregar el bien y permitir el uso y goce del mismo al arrendatario, la XXXXXXXXX cumplió con su obligación contractual.
Arrendatario. Para éste surge la obligación de pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, conservarlo conforme al destino del mismo y restituirlo en la oportunidad convenida. Antes de analizar las situaciones probadas en el presente asunto, observa la Sala que algunas piezas documentales recolectadas en el plenario fueron aportadas en copia simple.
Siguiendo la pauta hermenéutica fijada por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia del 28 de junio de 2013,[7] se valorarán los documentos allegados en copia simple porque se aportaron en las oportunidades adecuadas para tales efectos, y no fueron tachados de falsedad durante las etapas del proceso. Respecto del precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, ya se dijo que equivaldría al monto de $34.000.000.oo pagaderos los primeros 5 días de cada mes; como pruebas de los pagos efectuados por concepto de los cánones de arrendamiento se tiene lo siguiente: A folios 46 y 47 se encuentra el estado de cuenta emitido por la XXXXXXXXX E.S.P, referencia “estado de las cámaras Alcaldía de Pereira” contrato Nro. 115664y producto Nro. 137214 del cual se extracta: |Año |Fecha de pago |V/R abonado |V/R total de |Saldos | |facturació| | |pago |pendientes | |n | | | | | |2004 |Diciembre/14 |$23.040.670,00 |$95.800.670,00 |$ 0,00 | | |2004 |$36.380.000,00 | | | | | |$ 36.380.000,00| | | |2005 |Mayo 26/ 2005 |$4.080.000,00 |$4.080.000,00 |$0,00 | | |Junio 21/2005 |$32.300.000,00 |$291.040.000,00|$0,00 | | | |$36.380.000,00 | | | | | |$36.380.000,00 | | | | | |$37.400.000,00 | | | | | |$37.400.000,00 | | | | | |$37.400.000,00 | | | | | |$37.400.000,00 | | | | | |$36.380.000,00 | | | | |Febrero 8/2006|$36.380.000,00 |$181.900.000,00|$0,00 | | | |$36.380.000,00 | | | | | |$36.380.000,00 | | | | | |$36.380.000,00 | | | | | |$36.380.000,00 | | | |2006 |Agosto 25/2006|$45.584.140,00 |$254.660.000,00|$0,00 | | | |$38.380.900,00 | | | | | |$38.380.900,00 | | | | | |$38.380.900,00 | | | | | |$38.380.900,00 | | | | | |$38.380.900,00 | | | | | |$17.171.360,00 | | | | |Febrero |$21.209.540,00 |$200.000.000,00|$0,00 | | |13/2007 |$77.878.680,00 | | | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$20.427.040,00 | | | |2007 |Julio 17/2007 |$19.815.330,00 |$501.511.920,00|$0,00 | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$240.242.370,00| | | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$40.242.370,00 | | | | | |$40.242.370,00 | | | | |Mayo 20/2008 |$40.242.370,00 |$375.883070,00 |$0,00 | | | |$41.324.090,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | |2008 |Diciembre |$42.045.230,00 |$168.180.920,00|$0,00 | | |5/2008 |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | | | |$42.045.230,00 | | | |2009 |Noviembre |$44.437.610,00 |$400.000.000,00|$0,00 | | |26/2009 |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$44.437.610,00 | | | | | |$61.510,00 | | | | |Mayo 2009 a |$0,00 |$0,00 |$468.173.130,00| | |enero 2010 | | | | Quedando con un saldo pendiente de $468.173.130,00, correspondiente a los meses de mayo de 2009 a enero de 2010, en este acápite valga señalar que según los hechos de la demanda (fl 7) el último abono realizado sobre las obligaciones del contrato se hizo en el mes de mayo de 2012, por valor de 200 millones de pesos que cubría el servicio adeudado hasta el 23 de octubre de 2011.
A folio 49 a 54 se encuentran un total de 6 oficios dirigidos a la alcaldía municipal desde el 14 de mayo de 2012, donde se referencia como asunto “facturación de cámaras Alcaldía”, exponiendo los saldos pendientes para pagar por parte del municipio desde el mes de octubre de 2011 al mes de octubre de 2012, de lo cual resalta esta Corporación, no fue ni refutado por la demandada ni objeto de prueba la cancelación de dichos saldos, quedando finalmente el siguiente valor adeudado: |MES |No FACT |VALOR |IVA |VALOR TOTAL | |Oct 2012 |56112858 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Sept 2012 |55505922 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Agosto 2012 |54414922 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Julio 2012 |53581393 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Junio 2012 |52757424 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Mayo 2012 |51611290 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Abril 2012 |51136523 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Marzo 2012 |50330797 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Feb 2012 |49184188 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Ene 2012 |48387882 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Dic 2011 |47794558 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Nov 2011 |46827239 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Oct 2011 |46383158 |$11.028.905.06|$1.249.574,94|$12.278.480.00 | | | | |Total FACT |$657.031.920,00| Luego, a folio 77, se encuentran las facturas emitidas por la XXXXXXXXXdurante los siguientes periodos: |MES |No FACT |VALOR |IVA |VALOR TOTAL | |Nov 2012 |28825285-67 |$48.811.210,6|$6.237.909,38|$55.049.120,00 | |Dic 2012 |28825295-88 |$48.811.210,6|$6.237.909,38|$55.049.120,00 | |Ene 2013 |28825305-02 |$48.811.206,7|$7.809.793,28|$56.621.000,00 | |Feb 2013 |28825318-53 |$48.811.206,7|$7.809.793,28|$56.621.000,00 | |Marzo 2013 |28825324-31 |$48.811.206,7|$7.809.793,28|$56.621.000,00 | |Abril 2013 |28825331-22 |$24.405.603,4|$3.904.896,04|$28.310.500,00 | | | | |Total FACT |$308.271.740,00| De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la sumatoria de los valores dejados de pagar por parte del municipio de la demandante en efecto se totaliza una deuda de $965.303.660,00 lo que equivale a los montos adeudados desde el 23 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013.
Ahora bien, en torno a lo referenciado por el apoderado de la parte demandada frente a la imposibilidad de valorar los documentos descritos como facturas, puesto que en su consideración no existe evidencia alguna que demuestre que el municipio haya aceptado las facturas adeudadas contraponiéndose a lo señalado en el Código Comercio concretamente los artículos 772, 773, 774 y 779 relativos a las facturas cambiarias, es menester citar lo siguiente: Establece el Código de Comercio: “…ARTÍCULO 773.
ACEPTACIÓN DE LA FACTURA. <Artículo modificado por el artículo 2 de la Ley 1231 de 2008. El nuevo texto es el siguiente:> Una vez que la factura sea aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, se considerará, frente a terceros de buena fe exenta de culpa que el contrato que le dio origen ha sido debidamente ejecutado en la forma estipulada en el título.
El comprador o beneficiario del servicio deberá aceptar de manera expresa el contenido de la factura, por escrito colocado en el cuerpo de la misma o en documento separado, físico o electrónico. Igualmente, deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio, en la factura y/o en la guía de transporte, según el caso, indicando el nombre, identificación o la firma de quien recibe, y la fecha de recibo.
El comprador del bien o beneficiario del servicio no podrá alegar falta de representación o indebida representación por razón de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias, para efectos de la aceptación del título valor. <Inciso modificado por el artículo 86 de la Ley 1676 de 2013[8]. Rige a partir del 20 de febrero de 2014.
Ver en Legislación Anterior el texto vigente hasta esta fecha. El nuevo texto es el siguiente:> La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento.
PARÁGRAFO. La factura podrá transferirse después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del bien o servicio. Tres (3) días antes de su vencimiento para el pago, el legítimo tenedor de la factura informará de su tenencia al comprador o beneficiario del bien o servicio…” Frente al particular no aparece probado dentro del plenario que las facturas arriba individualizadas fuesen objeto de reclamo en torno a su contenido, bien haciendo devolución de las mismas o mediante algún escrito que permita entrever su rechazo, contrario a ello, para esta Sala de decisión, se configuró su irrevocable aceptación ante el silencio notorio de la administración, que pone en entredicho los motivos por los cuales la demandada no alegó el contenido de las mismas, por otro lado, tampoco se encuentra probado que el emisor de las facturas hubiese pretendido endosarlas como para que hubiese dejado constancia de ello en el título.
En mérito de ello, este Cuerpo Colegiado da plena validez a las facturas obrantes en el plenario puesto que dejan evidencia los saldos pendientes por pagar por parte del municipio de Pereira en torno al contrato de arrendamiento analizado. Por otro lado, señaló el apoderado del ente territorial a folio 355 que la terminación bilateral anticipada del contrato interadministrativo No. 0692 de 2003 se generó porque se efectuó un desfase en la cobertura de las vigencias futuras constituidas para 9 años, mientras que el plazo del contrato era de 10 años, por lo tanto la terminación no se efectuó porque el municipio hubiese incumplido definitivamente con su obligación de pago del canon mensual de arrendamiento.
Resalta esta Corporación, que según fue resuelto en el acuerdo municipal número 15 de 2003, las vigencias futuras autorizadas al municipio para comprometer de los recursos propios serían por un periodo de nueve (9) años, hasta por la suma de seis mil trescientos millones de pesos ($6.300.000.000,oo) y/o contratar un crédito hasta por el mismo valor con el objeto de cancelar el costo mensual del canon de arrendamiento por concepto de uso y/o la construcción de la infraestructura de la fibra óptica canalizada para el transporte de imágenes y datos del círculo cerrado de cámaras de seguridad de la ciudad de Pereira.
De acuerdo con la regulación existente en torno a esta temática, el articulo 23 del Decreto 111 de 1996 autoriza expresamente a los concejos municipales para aprobar el uso de vigencias futuras a los alcaldes municipales cuando lo requieran y encuentran justificación en proyectos de importancia para la comunidad que se extiendan en el tiempo, superando las apropiación fiscales destinadas para cada año de mandato, luego, la ley 819 de 2003 en la cual se introdujeron algunas modificaciones a la norma orgánica de presupuesto y, de manera concreta, al régimen de vigencias futuras que hoy en día se encuentra vigente, consagró tanto las vigencias futuras ordinarias, como las excepcionales, pero sólo las primeras las reguló específicamente para las Entidades Territoriales: Artículo 12.
Vigencias futuras ordinarias para entidades territoriales. En las entidades territoriales, las autorizaciones para comprometer vigencias futuras serán impartidas por la asamblea o concejo respectivo, a iniciativa del gobierno local, previa aprobación por el Confis territorial o el órgano que haga sus veces. Se podrá autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras cuando su ejecución se inicie con presupuesto de la vigencia en curso y el objeto del compromiso se lleve a cabo en cada una de ellas siempre y cuando se cumpla que: a) El monto máximo de vigencias futuras, el plazo y las condiciones de las mismas consulte las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 1º de esta ley; b) Como mínimo, de las vigencias futuras que se soliciten se deberá contar con apropiación del quince por ciento (15%) en la vigencia fiscal en la que estas sean autorizadas; c) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, se excede su capacidad de endeudamiento.
La autorización por parte del Confis para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno previamente los declare de importancia estratégica. En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo alcalde o gobernador, excepto la celebración de operaciones conexas de crédito público.” Ley 1483 de 9 de noviembre de 2011, Por medio de la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal para las entidades territoriales, procuró subsanar la falencia que tuvo la Ley 819 de 2003, al no autorizar expresamente el uso de las vigencias futuras excepcionales.
Con este propósito establece: “Vigencias Futuras Excepcionales para Entidades Territoriales. En las entidades territoriales, las asambleas o concejos respectivos, a iniciativa del gobierno local, podrán autorizar la asunción de obligaciones que afecten presupuestos de vigencias futuras sin apropiación en el presupuesto del año en que se concede la autorización, siempre y cuando se cumplan los siguientes requisitos: a) Las vigencias futuras excepcionales solo podrán ser autorizadas para proyectos de infraestructura, energía, comunicaciones, y en gasto público social en los sectores de educación, salud, agua potable y saneamiento básico, que se encuentren debidamente inscritos y viabilizados en los respectivos bancos de proyectos. b) El monto máximo de vigencias futuras, plazo y las condiciones de las mismas deben consultar las metas plurianuales del Marco Fiscal de Mediano Plazo de que trata el artículo 5° de la Ley 819 de 2003. c) Se cuente con aprobación previa del Confis territorial o el órgano que haga sus veces. d) Cuando se trate de proyectos que conlleven inversión nacional deberá obtenerse el concepto previo y favorable del Departamento Nacional de Planeación. La corporación de elección popular se abstendrá de otorgar la autorización, si los proyectos objeto de la vigencia futura no están consignados en el Plan de Inversiones del Plan de Desarrollo respectivo y si sumados todos los compromisos que se pretendan adquirir por esta modalidad y sus costos futuros de mantenimiento y/o administración, excede la capacidad de endeudamiento de la entidad territorial, de forma que se garantice la sujeción territorial a la disciplina fiscal, en los términos del Capítulo II de la Ley 819 de 2003.
Los montos por vigencia que se comprometan por parte de las entidades territoriales como vigencias futuras ordinarias y excepcionales, se descontarán de los ingresos que sirven de base para el cálculo de la capacidad de endeudamiento, teniendo en cuenta la inflexibilidad que se genera en la aprobación de los presupuestos de las vigencias afectadas con los gastos aprobados de manera anticipada.
La autorización por parte de la asamblea o concejo respectivo, para comprometer presupuesto con cargo a vigencias futuras no podrá superar el respectivo período de gobierno. Se exceptúan los proyectos de gastos de inversión en aquellos casos en que el Consejo de Gobierno, con fundamento en estudios de reconocido valor técnico que contemplen la definición de obras prioritarias e ingeniería de detalle, de acuerdo a la reglamentación del Gobierno Nacional, previamente los declare de importancia estratégica.
Parágrafo 1o. En las entidades territoriales, queda prohibida la aprobación de cualquier vigencia futura, en el último año de gobierno del respectivo gobernador o alcalde; excepto para aquellos proyectos de cofinanciación con participación total o mayoritaria de la Nación y la última doceava del Sistema General de Participaciones. Parágrafo 2o.
El plazo de ejecución de cualquier vigencia futura aprobada debe ser igual al plazo de ejecución del proyecto o gasto objeto de la misma.” Bajo este panorama, el acuerdo Nro 15 de 2003, dada la fecha de suscripción de dicho acto administrativo en efecto le era aplicable el contenido de la ley 819 de 2003, misma que a diferencia de la segunda normatividad en cita, no reguló lo concerniente al plazo de ejecución de la vigencia futura que fuese igual al plazo de ejecución del proyecto o gasto objeto de la misma, sin embargo y a pesar de que en la exposición de motivos realizada por la Alcaldesa de la época (fls 36 y 37) se señalara la necesidad de que dicha autorización para la ejecución del contrato de arrendamiento fuera por un plazo de 10 años, observa con extrañeza esta Sala de decisión que el plazo señalado en el citado acuerdo solo fuera autorizado por un lapso de 9 años.
Y si ello es así, es cuestionable la ausencia de motivos por los cuales la corporación edilicia se apartara de lo requerido por el gobierno local a la hora de exponer la justificación para tal autorización, y al mismo tiempo, también es cuestionable que en el acervo probatorio no se argumentara si hubo alguna clase de objeción por parte de la mandataria en aquella época dado no se autorizó el plazo requerido para ejecutar el contrato, lo que conlleva a deducir, sin lugar a duda, que el ente territorial demandado podía pronosticar que durante el desarrollo del contrato los recursos no serían suficientes, así de manera premeditada se defraudarían los fines de la contratación estatal establecidos en el artículo 3 de la ley 80 de 1993 al no garantizar los derechos del contratista esto es recibir una remuneración acorde con el servicio prestado, señala el artículo 5 ibídem: Artículo 5º.- De los Derechos y Deberes de los Contratistas.
Para la realización de los fines de que trata el artículo 3o. de esta Ley, los contratistas: 1º. Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato. En consecuencia tendrán derecho, previa solicitud, a que la administración les restablezca el equilibrio de la ecuación económica del contrato a un punto de no pérdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a los contratistas.
Si dicho equilibrio se rompe por incumplimiento de la entidad estatal contratante, tendrá que restablecerse la ecuación surgida al momento del nacimiento del contrato. Lo expuesto, entraña el incumplimiento del ente territorial al no prever durante el desarrollo del contrato la ausencia de recursos para continuar con el desarrollo del mismo, de hecho en gracia de discusión, el gobierno fuese consciente de esta situación, no se encuentra probado en el proceso que el ente territorial contara con alguna alternativa adicional para solventar el tiempo faltante autorizado en las vigencias futuras y así pagar los cánones restantes para los últimos años de ejecución contractual.
Por otro lado, al respecto de los testimonios y dando continuidad con el análisis correspondiente en este acápite, comparecieron a rendir interrogatorio un total de 5 deponentes quienes refrendaron el contenido de la demanda; se extracta de sus interrogatorios lo siguiente[9]: Fernando Antonio Bedoya Villa: quien funge como mensajero de la empresa demandante, manifestó transportar las facturas y los anexos, cada mes, manifestó el declarante que las facturas contenían un asunto acerca de “fibra” y manifestó entregarle las facturas al señor Helmer Rey.
Carlos Alberto Torres Holguín: manifestó haber laborado en la XXXXXXXXX desde el 24 de junio de 1993 al 19 de junio de 2015, intervino como interventor del contrato con Centracom S.A, el cual consistía en mantener las cámaras siempre en funcionamiento, verificaba que las cámaras estuviesen en buen estado y ordenar su reparación cuando fallaran, cuando el daño era de fibra óptica directamente la empresa verificaba si se habían reparado, cada 8 días debía presentarse un informe del estado de las cámaras, mensualmente al señor Alejandro Ruiz enviaba un informe para generar la factura para el municipio, agregó que la cámaras estaban ubicada en sitios estratégicos de Pereira, se encontraban para mantener la seguridad, señaló que el servicio no fue interrumpido, los pagos a Centracom S.A eran cumplidos y se programaban por la tesorería de la entidad, solamente fungió como interventor del contrato, no sabe cuánto adeudaba el municipio a la XXXX Alejandro Ruiz López, ejecutivo de cuenta de sector gobierno de UNE, manifestó que el contrato era el arrendamiento de fibra óptica del CCTV de seguridad instalado en la Policía de Pereira, las cámaras iniciales no eran entregadas por XXXXXXXXX toda vez que el municipio compró las cámaras, el contrato se suscribió en el 2003 y tardó aproximadamente un año la instalación de la fibra, es decir que inició concretamente en el 2004.
En el año 2009, en la junta directiva el Alcalde solicitó revisar el canon que pagaban mensualmente por la fibra, así dado las cámaras no eran de XXXXXXXXX se hizo un partición del canon, una parte para el pago del alquiler de la fibra y el resto es la operación y mantenimiento de las cámaras tal como hizo con Centracom S.A. La factura siempre parecía incrementarse, aseguró que el monto siempre fue conocido por parte del municipio, que las mensualidades se dejaron de pagar durante dos años aproximadamente y en abril de 2013 dejó de contar el valor, es decir hasta dicha fecha se facturó. La prestación de servicio se llevó siempre de manera continua y eficiente, no hubo reparo en torno a la prestación del servicio por parte del municipio, realmente estuvo siempre pendiente de la ejecución puesto que era el intermediario entre XXXXXXXXX y el municipio de Pereira.
Mónica Sierra Duque, adujo que el contrato inició en el 2003, que en el año 2008 asumió la relación con el municipio y con el contrato, depreca que en el año 2009 el Alcalde solicitó se ampliara el objeto de contrato, solicitó que se hiciera la operación y mantenimiento por parte de la XXXXX el municipio se tardaba meses en el pago, en el 2011 se hizo el otro sí y a partir de allí el municipio no volvió a pagar, por lo tanto se hizo terminación por mutuo acuerdo del contrato, la factura se entregaba a la sub secretaria de gobierno del municipio, agrega que se hicieron reuniones periódicas, luego se hizo un nuevo contrato ya que contaban con recursos para pagar el nuevo contrato.
No había justificación por incumplimiento en el servicio, que conllevara a que el municipio dejara de pagar, manifiesta que la implementación de la fibra óptica en la ciudad se demoró un tiempo, pero las vigencias futuras se acabaron, frente a los informes de operación y mantenimiento recibían copias, modificación del objeto del contrato, agrega que era bastante complicado suspender el servicio de las cámaras por aspectos de seguridad ciudadana.
Las facturas siempre iban acompañadas de un memorial, en los cuales se recogía el recibido de las facturas. James Edison Cifuentes Maldonado. Secretario general, conoció el proceso al cual se hace referencia, contrato interadministrativo de alquiler de fibra óptica, el contrato estaba sustentado en una autorización de vigencias futuras desde ese año para apalancar el contrato, el mismo se adelantó de manera pacífica, hasta el año 2011, ya no había disponibilidad presupuestal, de tal manera que el servicio no fue suspendido bajo la premisa de que sería normalizado, se celebraron varias reuniones con el secretario de gobierno de la época, y de todas las reuniones se llegó a la conclusión de terminar el contrato que ya no podía ser ejecutado y fue como el 10 de abril de 2013 se dio por terminado, el acta de liquidación se trabajó entre ambas entidades pero el municipio no suscribió el acta.
No hay duda de la prestación del servicio, es un negocio que se venía materializando desde el mes de junio de 2004, incluso era una sola puesto que el municipio era el inversionista mayoritario de XXXXXXXXX, la forma del negocio se facturaba mes vencido y se ejecutó de manera normal desde el año 2004 hasta el año 2011, finalmente se suscribió el acta de terminación bilateral en la cual se señaló un término para suscribir el acta de liquidación circunstancia que aduce el deponente no se realizó, manifestó contar con un total de 16 documentos que fueron anexados al proceso relacionados con este litigio.
Agregó, que producto de las reuniones sostenidas con la administración se llegó a la conclusión de terminar el contrato, dichos acercamientos se realizaron, las facturas se emitieron y se pagaron con normalidad a lo largo de 8 años y se celebraron nuevos contratos dado la importancia del contrato. Teniendo en cuenta estas declaraciones, valga señalar al apoderado de la parte demandada que su solicitud de tacha de los testigos al considerarlos parcializados por laborar en la entidad demandante no se encuentra fundamentada, puesto que a pesar de ostentar un aspecto que podría en principio generar sospecha en su interlocución, lo cierto del caso es que no existen factores que afecten su credibilidad a fortiori si se encuentran bajo la gravedad de juramento, contrario sensu, para esta Sala de decisión son prueba que amerita su valoración máxime si la parte demandada no allegó pruebas al proceso que permitiesen confrontar una exposición con otra que generase duda en la legitimidad de las declaraciones, lo que conlleva a negar la solicitud del apoderado en ese aspecto.
Bajo los anteriores parámetros y de la lectura que esta Corporación ha realizado en torno a los elementos probatorios, es evidente que, frente a las obligaciones contractuales que cada una de las partes adquirió según la estructura y clase contrato, mientras la XXXXXXXXX efectivamente concedió el uso y goce del bien en favor del Municipio de Pereira de manera ininterrumpida (o al menos eso fue lo probado en este asunto), el ente territorial incumplió con sus obligaciones de pagar en los lapsos estipulados el canon de arrendamiento, y ello fue una circunstancia que aceptó expresamente, dado el contenido del acta de terminación bilateral del contrato, dejando sentado que entre el mes de octubre de 2011 al mes de abril de 2013 adeudó a la empresa de servicios públicos el pago del servicio de infraestructura de fibra óptica para la conexión de las cámaras de seguridad en diferentes sectores de la ciudad de Pereira.
Aclara esta Sala de decisión en torno a las facturas emitidas y dirigidas al municipio de Pereira que los oficios contentivos de la cuenta de cobro tienen constancia de radicación y fecha de recibido en sede de la alcaldía municipal, por lo tanto es evidente que el municipio conocía los valores adeudados por concepto del contrato y fuera de ello, como en las consideraciones se viene señalando, los títulos en ningún momento fueron devueltos a la empresa de servicios públicos, ni hay constancia de su objeción, si bien es cierto el apoderado del ente territorial insiste en su invalidez, lo cierto del caso es que no fueron documentos tachados de falsos, ni se aportó prueba siquiera sumaria que pusiera en juicio su contenido, lo que permite entrever que son válidos e idóneos para sustentar los hechos y las pretensiones de la demanda.
En torno a los deponentes, se extrae de sus declaraciones hechos que fueron narrados en el contenido de la demanda, en efecto no brindan información adicional a la reseñada a lo largo del proceso, empero, si permiten solidificar el conocimiento que este Tribunal adquirió del sub examine, valga señalar, la existencia de un contrato interadministrativo de arrendamiento celebrado entre ambas partes, el objeto del mismo, la continuidad en la prestación del servicio, las modificaciones que trajo consigo el contrato adicional – otro sí nro 1 de 2011-, el motivo por el cual el ente territorial interrumpió el pago del canon de arrendamiento ante la ausencia de recursos por la terminación de las vigencias futuras autorizadas por el Concejo Municipal para el desarrollo del contrato, incluso, todos fueron insistentes en el valor adeudado por el municipio a la empresa.
Es más no hay lugar a que el demandado, justifique su incumplimiento en la terminación de los recursos obtenidos con ocasión a las vigencias futuras, aspecto ya analizado en esta sentencia. Así las cosas, como el análisis en este acápite se sujetó al cumplimiento o no de las obligaciones contractuales adquiridas por parte del Ente territorial, se concluye que incumplió con su parte, esto es pagar el precio correspondiente al canon por la tenencia del bien, sin que existan reparos en torno a su conservación conforme el destino del mismo y su restitución en la oportunidad convenida; por lo tanto, de acuerdo al análisis hasta aquí adelantado, se declarará la responsabilidad administrativa y contractual del municipio de Pereira por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 692 de 2003 suscrito con la XXXXXXXXX, en razón del no pago de los cánones de arrendamiento de una infraestructura de fibra óptica desde el 24 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013.
De la liquidación del contrato. Una vez determinada la responsabilidad contractual del demandado municipio de Pereira en torno al incumplimiento del contrato Nro. 692 de 2003 suscrito con la demandante, corresponde a esta Corporación adelantar la liquidación judicial[10] del mismo tal como es pretendido por la demandante[11]. La liquidación Judicial La liquidación judicial es aquel balance, finiquito o corte de cuentas que realiza el juez sobre un determinado contrato estatal dentro de un proceso judicial y, que sólo resulta procedente en tanto no se haya podido realizar la liquidación bilateral, ni unilateral del respectivo contrato estatal celebrado.
La Sección Tercera del Consejo de Estado al referirse a ésta modalidad de los contratos estatales ha precisado que: “(…) es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas. El juez deriva su competencia sobre esta materia, entre otras disposiciones legales, tanto de los dictados del artículo 87 como de lo dispuesto en la mencionada letra d) del numeral 10 del artículo 136, ambas normas del Código Contencioso Administrativo –C.C.A.-.
En efecto, el citado artículo 87 del C.C.A., en su inciso 1º, al consagrar la acción de controversias contractuales -acción por cuya virtud las partes de un contrato quedan habilitadas para acudir ante el juez del mismo-, de manera explícita dispone que en ejercicio de dicha acción y en relación con el correspondiente contrato estatal, pueden pedirse “otras declaraciones y condenas”, aspecto genérico este dentro del cual, como es natural, tiene cabida perfectamente la posibilidad de solicitar la liquidación del respectivo contrato, norma legal que, a su vez, faculta al juez para hacer los pronunciamientos que correspondan en relación con tales pretensiones.
La norma legal en cita encuentra perfecto complemento en la disposición de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., la cual, al ocuparse de definir el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales faculta al interesado para que – en los casos en los que se cumplan los presupuestos procesales correspondientes, incluidos en esa misma norma, pueda acudir ante la jurisdicción, es decir ante el juez del contrato, para obtener de éste la liquidación correspondiente[12]… Como consecuencia de lo explicado y teniendo en cuenta que en el presente asunto no se ha llevado cabo la liquidación del contrato bilateral ni unilateralmente, a juicio de la Sala lo que resulta procedente es acceder a la pretensión de liquidación del contrato, incluyendo en ella los valores que el ente territorial quedó debiendo a la XXXXXXXXX durante los periodos comprendidos entre octubre de 2011 y abril de 2013, para lo cual se tendrá en cuenta la información que sus propios funcionarios recaudaron al respecto, los precios acordados en el negocio jurídico objeto de liquidación, así como el prospecto de liquidación incluido por la parte actora en su demanda, en el cual tuvo en cuenta los resultados de ejecución del contrato, por lo que con fundamento en esta información, la Sala procederá a declararlo liquidado, así: Liquidación del contrato 0692 del 8 de julio de 2003: Información consecuente con acta de liquidación bilateral del contrato (fl 105 y ss).
Valor total del contrato: $ 4.773.869.923 Pagos realizados por el municipio al contratista $ 3.808.566.263 Saldos adeudados por el Municipio de Pereira |MES |No FACT |VALOR |IVA |VALOR TOTAL | |Oct 2012 |56112858 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Sept 2012 |55505922 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Agosto 2012 |54414922 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Julio 2012 |53581393 |$48.811.210.62|$6.237.909,38|$55.049.120.00 | |Junio 2012 |52757424 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Mayo 2012 |51611290 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Abril 2012 |51136523 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Marzo 2012 |50330797 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Feb 2012 |49184188 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Ene 2012 |48387882 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Dic 2011 |47794558 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Nov 2011 |46827239 |$47.056.017,92|$6.013.602,08|$53.069.620.00 | |Oct 2011 |46383158 |$11.028.905.06|$1.249.574,94|$12.278.480.00 | | | | |Total FACT |$657.031.920,00| |MES |No FACT |VALOR |IVA |VALOR TOTAL | |Nov 2012 |28825285-67 |$48.811.210,6|$6.237.909,38|$55.049.120,00 | |Dic 2012 |28825295-88 |$48.811.210,6|$6.237.909,38|$55.049.120,00 | |Ene 2013 |28825305-02 |$48.811.206,7|$7.809.793,28|$56.621.000,00 | |Feb 2013 |28825318-53 |$48.811.206,7|$7.809.793,28|$56.621.000,00 | |Marzo 2013 |28825324-31 |$48.811.206,7|$7.809.793,28|$56.621.000,00 | |Abril 2013 |28825331-22 |$24.405.603,4|$3.904.896,04|$28.310.500,00 | | | | |Total FACT |$308.271.740,00| De acuerdo con lo anterior, una vez realizada la sumatoria de los valores dejados de pagar por parte del municipio de la demandante en efecto se totaliza una deuda de $965.303.660,00 ($308.271.740,oo + $657.031.920,oo) lo que equivale a los montos adeudados desde el 23 de octubre de 2011 al 10 de abril de 2013. |BALANCE DEL CONTRATO | |VALOR INICIAL DEL CONTRATO | |$ | | | |4.773.869.923| |VALOR EN ADICIONES | |$ 0 | |VALOR TOTAL DEL CONTRATO | |$ | | | |4.773.869.923| |a. Pagos realizados al Contratista|$ | | | |3.808.566.263| | |b. Saldos adeudados por la entidad|$ 965.303.660| | |al contratista | | | |VALOR INICIAL DEL CONTRATO | | | |SUMAS IGUALES | | | | |$4.773.869.92|$4.773.869.92| | |3 |3 | Valor adeudado por el municipio (saldo insoluto): $ 965.303.660 Intereses de mora: Frente al particular, como quiera que en torno al pago de intereses por mora in fine las partes nada acordaron, esta Corporación se acoge a lo dispuesto en el numeral 8 artículo 4 de la ley 80 de 1993, tomando como pauta para la liquidación de los intereses moratorios el doble interés legal civil señalado en el artículo 1617 del Código Civil -12%- tal como lo calculó la parte demandante en el libelo introductorio frente al incumplimiento en el pago de los cánones mensuales en favor del arrendador; postura desarrollada por el Concejo de Estado[13] así: “…Entre tales medidas, la ley previó la posibilidad de que las partes incluyesen, dentro de las estipulaciones contractuales, el correspondiente pacto de intereses moratorios, no obstante lo cual, a falta de determinación convencional en relación con los mismos, determinó que éstos serían equivalentes “[a]l doble del interés legal civil” calculado “sobre el valor histórico actualizado”, esto es, el 12% anual ⎯teniendo en cuenta que el interés civil moratorio ha sido previsto por el artículo 1617 del C.C., en el 6% anual⎯ sobre el referido valor histórico actualizado.
Por su parte, el Decreto Reglamentario No. 679 de 1994, en su artículo 1º, señaló la forma en la cual debe determinarse el valor histórico actualizado al cual hace alusión el citado numeral 8 del artículo 4º de la Ley 80 de 1.993, en los siguientes términos: “ART. 1º.- De la determinación de los intereses moratorios. Para determinar el valor histórico actualizado a que se refiere el artículo 4º, numeral 8º de la Ley 80 de 1993, se aplicará a la suma debida por cada año de mora el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior.
En el evento de que no haya transcurrido un año completo o se trate de fracciones de año, la actualización se hará en proporción a los días transcurridos”. Debe tenerse en cuenta que el artículo 1º del Decreto 679 de 1994 fue sustituido por el Decreto 1510 de 2013 y por el Decreto 1082 de 2015, con el mismo contenido normativo que tenía el primero de los preceptos mencionados; ello habida consideración de que a la liquidación de los intereses se aplica la ley vigente al momento de la mora.
Igualmente ha de reseñarse que la Sección Tercera, en reiterada jurisprudencia, ha determinado la viabilidad del pago de intereses moratorios civiles calculados sobre el valor histórico actualizado de la suma impagada, en todos aquellos contratos que se encuentran gobernados por la Ley 80 de 1993, en los eventos en los cuales las partes no hubieren pactado un interés moratorio convencional, como resarcimiento de los perjuicios causados por el incumplimiento en el pago de las obligaciones dinerarias.
En la anotada dirección dijo lo siguiente: Sobre el asunto referido al reconocimiento y pago de intereses, por razón del incumplimiento de los pagos a que se encuentra obligada la administración por razón de los contratos estatales, la Sala, en sentencia del 17 de mayo de 2001 (exp. 13635), precisó: “En este orden de ideas, es perfectamente posible que las partes de un contrato estatal pacten un interés moratorio superior o inferior al 12% anual, como nada impide que pacten una tasa igual o inferior al interés bancario corriente y como interés de mora el doble de éste, mientras se ajusten a las previsiones comerciales y penales, esto es, sin incurrir en el interés de usura (art. 111 Ley 510 de 1999).
Pero ante la ausencia de ese pacto, no será el art. 884 del C. de Co. el aplicable sino el art. 4º ord. 8º de la Ley 80 de 1993, es decir, el 12% anual sobre el valor histórico actualizado. De acuerdo con la jurisprudencia en cita a efectos de la liquidación del interés moratorio toda vez que al sub júdice resulta aplicable el artículo 4.numeral 8 de la Ley 80 de 1993, en primera medida a efectos de determinar el valor histórico actualizado al cual alude la normativa, la actualización[14] deberá llevarse a cabo cada vez que se complete una anualidad o un período de un año, contado a partir de la fecha en la cual haya incurrido en mora la parte incumplida.
Luego, sólo después de haberse llevado a cabo la correspondiente actualización del valor histórico adeudado, tras completarse cada período anual de mora se aplicará, a la suma que resulte de dicha actualización, la tasa legal de interés moratorio 12%. En virtud de lo anterior se ordenará el reconocimiento de los intereses moratorios teniendo en cuenta las pautas exclusivamente aquí expuestas sobre los cánones de arrendamiento adeudados desde el 24 de octubre de 2011 y hasta el momento en que se efectúe en forma debida el pago.
Indexación Este aspecto ha sido objeto de análisis por el Consejo de Estado, en el cual la indexación de los valores se contrapone al reconocimiento del interés moratorio, al considerarse que la tasa de interés ya lleva inmersa la corrección monetaria, por lo tanto en criterio de este Tribunal se torna en una doble sanción puesto que los intereses moratorios en punto de su reconocimiento ya cuentan con la debida actualización, para el efecto se reitera el aparte arriba en cita: “…La jurisprudencia ha sido prolija en señalar que no concurren la liquidación de intereses comerciales simples o de mora con la corrección monetaria o indexación, ya que la tasa de interés comercial lleva en su seno la corrección monetaria; pero si puede concurrir la actualización cuando se condena al pago del interés legal civil (6% anual artículo 1617 C.C).
Lo anterior se explica en razón a la tasa: en Colombia la tasa del interés corriente bancario es más alta que la tasa legal (normalmente oscila en el 36 o/o anual) porque en ella se incluye la devaluación. Este criterio fue acogido por el legislador en 1993 en la ley 80. En estas condiciones, la liquidación de la sentencia por parte del Tribunal en tanto reconoció los intereses moratorios a la tasa del 12 o/o anual sobre el valor histórico actualizado y a la vez condenó al pago del capital actualizado previa la aplicación de los índices del IPC certificados por el Dane se ajusta a las previsiones legales…[15]” En esas condiciones se negará la pretensión en la cual se requiere que las sumas por las que se emitirá condena sean indexadas desde el mes de octubre del año 2011.
Como consecuencia de lo anterior, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda y se declarará liquidado el contrato objeto de la controversia en la forma expuesta. 4. Costas Se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA 1. DECLARESE, la responsabilidad administrativa y contractual del MUNICIPIO DE PEREIRA por el incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 692 de 2003 suscrito con la XXXXXXXXXde conformidad con las razones expuestas en la parte considerativa de la presente providencia. 2.
DECLÁRESE liquidado el contrato interadministrativo de arrendamiento No 692 de 2003 celebrado entre el Municipio de Pereira y la XXXXXXXXX el 8 de julio de 2003 y su adicional – otro sí Nro. 1 del 2 de junio de 2011, en los términos de la presente providencia. 3. CONDÉNASE al Municipio de Pereira, a pagar a favor de la XXXXXXXXXla suma de NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($965.303.660, oo) por concepto de los cánones de arrendamiento dejados de pagar, según fue calculado en esta sentencia. 4 CONDÉNASE a la entidad demandada a cancelar intereses moratorios sobre la suma total adeudada por concepto de los cánones de arrendamiento, a partir del 24 de octubre de 2011 y hasta el momento en que se efectúe el pago, en virtud de lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 5 NIEGANSE las demás súplicas de la demanda. 6 La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA 7.
Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 8. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO ----------------------- [1] Betancur Jaramillo, Carlos. DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325, y Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO.
Octava edición 2.008. pág. 391. [2]Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, Consejero ponente: Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03- 28-000-2010-00001-00, 8 de julio de 2010, Consejera ponente: Susana Buitrago de Valencia. [3] Artículo 40º.- Del Contenido del Contrato Estatal.
Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta Ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta Ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.
Parágrafo.- En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entregada de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales. [4] “…el arrendamiento es el contrato en virtud del cual una de las partes se obliga a proporcionarle a la otra el uso y goce de una cosa, durante cierto tiempo, y ésta a pagar, como contraprestación, un precio determinado…”.. [5] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 15 de marzo de 2001, expediente 13352.
En sentido similar, sentencia de febrero 16 de 2001, expediente 16596. Citadas en sentencia de la Subsección B, del 28 de febrero de 2011, expediente 28281, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, en la cual se dijo además, que “Importa resaltar que dentro de las obligaciones que emanan del contrato para el arrendatario, se encuentran las de usar la cosa según los términos o el espíritu del contrato (art. 1996 del C.C.); velar por la conservación de la cosa arrendada (art. art. 1997 ibídem); realizar las reparaciones locativas (art. 1998 ejusdem); pagar el precio o renta convenido (arts. 2000 y ss. ídem); y restituir la cosa a la terminación del contrato (art. 2005 y ss.
C.C.)”. [6] Mediante otrosí Nro. 1 del 2 de julio de 2011se modificó el contenido del contrato principal, esto es el 692 del 8 de julio de 2003, en el sentido de reducir el número de videocámaras de 110 a 100. [7] Expediente 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022). C.P. Enrique Gil Botero. [8] Establecía la reforma anterior: <INCISO 3o.> La factura se considera irrevocablemente aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, si no reclamare en contra de su contenido, bien sea mediante devolución de la misma y de los documentos de despacho, según el caso, o bien mediante reclamo escrito dirigido al emisor o tenedor del título, dentro de los diez (10) días calendarios siguientes a su recepción. En el evento en que el comprador o beneficiario del servicio no manifieste expresamente la aceptación o rechazo de la factura, y el vendedor o emisor pretenda endosarla, deberá dejar constancia de ese hecho en el título, la cual se entenderá efectuada bajo la gravedad de juramento [9] Testimonios recopilados en audiencia de práctica probatoria celebrada el 9 de mayo de 2017 (folios 406 a 411).
Audio obrante en disco compacto obrante a folio 412. [10] “…La liquidación del contrato se ha definido, doctrinaria y jurisprudencialmente, como un corte de cuentas, es decir, la etapa final del negocio jurídico donde las partes hacen un balance económico, jurídico y técnico de lo ejecutado, y en virtud de ello el contratante y el contratista definen el estado en que queda el contrato después de su ejecución, o terminación por cualquier otra causa, o mejor, determinan la situación en que las partes están dispuestas a recibir y asumir el resultado de su ejecución. La liquidación supone, en el escenario normal y usual, que el contrato se ejecuta y a continuación las partes valoran su resultado, teniendo como epicentro del análisis el cumplimiento o incumplimiento de los derechos y las obligaciones que surgieron del negocio jurídico, pero también -en ocasiones- la ocurrencia de hechos o circunstancias ajenos a las partes, que afectan la ejecución normal del mismo, para determinar el estado en que quedan frente a éste…” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION C Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO, veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014) Radicación número: 05001-23-31-000-1998-00038-01(27777) [11] Análisis que se adelantará con base en las pautas expuestas en sentencia del Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH, diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00050-01(41684). [12] Ibídem. [13] CONSEJO DE ESTADOI SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION A Consejero ponente: HERNAN ANDRADE RINCON, primero (01) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-31- 000-1998-10367-01(35721) Actor: IMPREGILO S.P.A. [14] “…el factor que se aplicará, con el propósito de actualizar la suma debida por cada año transcurrido a partir del momento en el cual la parte incumplida incurrió en mora es el incremento del índice de precios al consumidor entre el 1º de enero y el 31 de diciembre del año anterior a la fecha en la cual, por haberse completado un nuevo año de mora, se hace necesario llevar a cabo una nueva actualización del valor histórico adeudado. [15] ídem