PROTECCIÓN DE DERECHOS E INTERESES COLECTIVOS/ socavación y estrangulamiento del cauce de la quebrada La Floresta del municipio de Dosquebradas. Atendiendo la prueba documental existente en el presente proceso, puede decirse que los habitantes del sector La Floresta del Municipio de Dosquebradas han solicitado de manera reiterada a la Administración se intervenga el sitio mencionado, con obras tendientes a mitigar la situación de riesgo que enfrentan, generándose las visitas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER-, donde se describió la problemática y las recomendaciones a seguir para mitigar la misma tal y como se transcribió en párrafos anteriores.
Las circunstancias señaladas en el material probatorio arrimado al plenario, establecen que se encuentra plenamente acreditado el riesgo al cual están expuestos los habitantes del Barrio La Floresta, que precisamente por razón del peligro, es necesario llevar a cabo los estudios y la ejecución de las obras para mitigar dicha amenaza, que generen estabilidad al terreno y eviten que se siga erosionando y socavando, la inclusión en un programa de reubicación de viviendas en zonas de riesgo de la Administración Municipal de Dosquebradas de aquellas viviendas localizadas en la margen de la quebrada La Floresta dentro de la zona forestal protectora, emprender campañas educativas para enseñar hábitos adecuados de disposición de residuos sólidos y líquidos a la población adyacente de las riberas de la quebrada y temas específicos como el almacenamiento de sus basuras y como realizar la separación y reciclaje, así como ejercer el control por parte de la entidades competentes sobre la remodelación de viviendas sin los permisos respectivos, garantizando que no se arrojen escombros a las riberas, laderas o cauce de la quebrada La Floresta, tal como se ha dejado precisado en los conceptos técnicos de la CARDER.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, tres (3) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Exp. Rad. 66001-23-33-000-2013-00217-00 Acción Popular Actor: Personería Municipal de Dosquebradas Demandado: Nación - Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros I.
ANTECEDENTES La Personería Municipal de Dosquebradas presentó demanda en ejercicio de la acción popular[1] consagrada en el artículo 88 de la Constitución Política, con el fin de que se protejan los derechos colectivos que consideran vulnerados por los demandados ya señalados con fundamento en los siguientes:
HECHOS A folios 14 a 21 del cuaderno principal se consignaron los siguientes: 1.- Por inmediaciones del Barrio La Floresta del Municipio de Dosquebradas se desplaza la quebrada La Floresta que es afluente de la quebrada Aguazul que a su vez desemboca en el Río Otún. 2.- Sobre la margen derecha de la quebrada La Floresta se encuentran un grupo de viviendas con gran deterioro de sus columnas y pisos, que trae como consecuencia riesgo en las condiciones de habitabilidad en las mismas debido al estrangulamiento del cauce de la quebrada, producto de una canalización previa y otras intervenciones como el depósito de residuos sólidos y la deforestación de los taludes que genera inestabilidad en el terreno y representa un peligro para toda la comunidad aledaña debido a la proximidad con la quebrada. 3.
La comunidad del sector mencionado ha solicitado en diversas ocasiones múltiples peticiones a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER y a la Oficina de Atención y Prevención de Desastres de Dosquebradas –OMPADE, con el fin de que adelanten actuaciones tendientes a dar solución a la problemática, y se han realizado visitas por parte de la primera de las mencionadas, generando recomendaciones que se han omitido por parte de la segunda, agravándose aún más la situación, específicamente en la vivienda ubicada en la Transversal 8 casa 23 del Barrio La Floresta de propiedad de la señora la señora Gloria Inés Henao Rojas. 4.
Ante la omisión presentada por las entidades accionadas para adelantar las obras que mitiguen el peligro ya mencionado, los habitantes del barrio La Floresta solicitaron a la Personería Municipal de Dosquebradas su intervención para lograr una solución a la problemática presentada y se proceda por parte de la Administración Municipal o los entes accionados a cumplir con las recomendaciones dadas por la CARDER. 5.
Indica que existe un riesgo inminente de los habitantes de la transversal 8 del Barrio La Floresta y que es claro e incontrovertible que el país sufrió embates climáticos del llamado fenómeno de «La Niña», lo que ha hecho más gravosa la circunstancia. INTERÉS O DERECHO COLECTIVO VULNERADO Señala como vulnerados los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el goce del espacio público y la preservación y restauración del medio ambiente.
PRETENSIONES Visibles a folio 28 del cuaderno principal se solicita lo siguiente: 1.- Que se declare responsable al Municipio de Dosquebradas, el Departamento de Risaralda, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda «CARDER», el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Fondo Adaptación, quienes por sus actos omisivos están vulnerando los derechos colectivos relacionados con la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el goce del espacio público y la preservación y restauración del medio ambiente. 2.- Que como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a las entidades demandadas, la implementación de medidas que mitiguen el riesgo y el peligro representados por la quebrada Los Molinos para la comunidad, de conformidad con los diferentes y reiterados conceptos emitidos por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, efectuándose todas y cada una de las actividades allí relacionadas y aquellas que sean necesarias para conjurar la violación a los derechos e intereses colectivos cuya vulneración de alega.
II. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Y VINCULADAS El Municipio de Dosquebradas, presentó escrito a folios 97 y s.s. del cuaderno 1, en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta que la situación de peligro que se presenta en el sector no es consecuencia de la acción u omisión del ente territorial, sino del comportamiento irregular de quienes construyeron las viviendas en zona de protección forestal, otra cosa es que constituya obligación del municipio emprender las acciones pertinentes para solucionar la problemática existente.
Indica que de acuerdo con el artículo 14 de la Ley 472 de 1998, para que proceda la entidad pública accionada, se requiere que esta sea responsable, por acción u omisión de la vulneración o amenaza de derechos colectivos, situación que no se presenta en este caso pues, la situación irregular existente se deriva de fenómenos naturales, como reconoce la misma comunidad.
Aduce que la Oficina Municipal de Atención de Desastres OMPADE ha atendido oportunamente los reclamos de la comunidad, al punto que realizó el estudio técnico pertinente, lideró la construcción de fexoconcreto como obra de mitigación y remitió el concepto técnico pertinente al IDM, Instituto de Desarrollo Municipal, encargado de adelantar el proyecto de reubicación de viviendas ubicadas en zona de alto riesgo, entre las que se encuentra la de la señora Gloria Inés Henao Rojas.
La Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER, presentó memorial que se halla a folios 106 y s.s. del cuaderno 1, en el cual manifestó que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda, dada la inexistencia de un daño imputable a la entidad, la existencia de un riesgo creado de manera individual por los moradores ribereños, las excepciones propuestas de falta de legitimación en las causas activa y pasiva y por cuanto nadie puede alegar en su favor su propia culpa.
Lo anterior por cuanto al particular o propietario de un predio le asiste la obligación legal de obtener los permisos legales para la construcción, en la cual se indique que el uso es conforme para llevar a cabo la construcción de viviendas; y le asiste la obligación de obtener los permisos ambientales, los cuales garantizan que el inmueble a construir, se ejecutará respetando los suelos de protección contra inundaciones, y garantizando la armonía del proyecto con el entorno y el medio ambiente.
Por lo anterior, solicita se tenga en cuenta que son las infracciones de los habitantes del mencionado sector, las que de gran manera han contribuido a la situación de emergencia natural objeto de la acción popular; y pretenden a través de esta acción constitucional, que el Estado ampare sus propias culpas al invadir, ocupar y desviar una zona forestal protectora de un cauce, sin medir sus consecuencias, lo cual para la parte actora se constituye en una culpa exclusiva de la víctima.
De otro lado, manifiesta que por mandato legal las Corporaciones Autónomas Regionales no están llamadas a la construcción de obras civiles ni ninguna otra de infraestructura, sino a brindar asesoría técnica. Formula como excepciones las de «Falta de legitimación en la causa por la parte activa», «Inexistencia de un derecho legítimo para responsabilizar a la CARDER en la presente acción constitucional – falta de legitimación en la causa por la parte pasiva», «Inexistencia de un perjuicio por parte de la CARDER que legitime la presente acción»; «Falta de competencia de la CARDER para ejecutar las obras que demanda el actor popular».
El Departamento de Risaralda presentó escrito que obra a folios 139 y s.s. en el que manifestó que no ha recibido ninguna solicitud por parte de la comunidad relacionada con la problemática de los residentes en la zona aledaña a la quebrada La Floresta del barrio del mismo nombre del Municipio de Dosquebradas. Menciona que la responsabilidad inicial recae sobre el Municipio de Dosquebradas, pues es el llamado directamente a realizar estudios sobre los riesgos debido a la inestabilidad de los terrenos que circundan la quebrada mencionada, así mismo, adelantar las obras de mitigación que le competan y si es del caso, presentar proyectos con miras a la obtención de los recursos necesarios para cumplirle a la comunidad.
Agrega que en los casos de atención y prevención de desastres actúa a través del Comité Regional para la Prevención y Atención de Desastres –CREPAD (vigente para la época de los hechos, hoy Consejo Departamental para la Gestión del Riesgo de Desastres del Departamento de Risaralda –CDGRD, Decreto 664 del 23 de julio de 2012) acogido en los términos indicados en la Ley 1523 de 2012, la cual indica que los gobernadores son conductores del sistema nacional, a nivel territorial están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito jurisdiccional; siendo estos agentes del presidente de la República en materia de gestión de riesgos, además actúan como instancias de coordinación de los municipios que existen en el territorio.
Sin embargo, los alcaldes son los responsables de la implementación de los procesos de gestión del riesgo, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción; debiendo integrar acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.
De acuerdo con la Ordenanza 018 del 20 de noviembre de 2007 por la cual se crea el sistema departamental para la prevención y atención de desastres, se adopta el régimen departamental para la situación de desastres y calamidad, el nivel departamental actuará como apoyo complementario y subsidiario a los esfuerzos locales cuando la magnitud de las tareas supere la capacidad de respuesta municipal o involucre 2 o más municipios simultáneamente.
De las pruebas aportadas con la demanda, resalta que el informe técnico presentado por la CARDER de fecha 3 de mayo de 2012 informa que existe material de arrastre depositado que puede obstruir el cauce, contribuyendo a la desviación del agua, trasladándola a la zona de la ladera ocasionando socavación y erosión, que de igual manera es notoria la presencia de elementos de desechos arrojados por la comunidad (muebles, basura, residuos de pintura, etc.) y que las viviendas fueron construidas dentro de la zona forestal protectora de la quebrada, lo que evidencia que son factores externos los que han confluido a la problemática actual del sector afectado, en asocio con la falta de control por parte del Municipio de Dosquebradas, con relación al desarrollo urbanístico, al permitir construcción de viviendas en zona de protección forestal.
Propuso como excepciones las que denominó: «ausencia de violación a normas legales», «falta de legitimación por pasiva», «culpa de la víctima», «hecho de un tercero». El Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, contestó la demanda con escrito visible a folios 184 y s.s. del cuaderno 1, en el cual consideró que respecto a dicha entidad no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda, por cuanto es clara la falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que no intervino de ninguna manera en la presentación de los daños que se están reclamando.
Indica que en materia ambiental existe una autoridad territorial definida en la ley para adelantar todas las actuaciones relacionadas con el deterioro de las viviendas que se encuentran al margen derecho de la quebrada La Floresta del Municipio de Dosquebradas – Risaralda, como lo es la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER.
Relaciona las funciones del Ministerio de acuerdo con la Ley 99 de 1993 y el Decreto 3570 de 2011 y concluye que es un órgano de gestión encargado de fijar las políticas a nivel nacional, competencia dentro de la cual no se encuentra, la ejecución de dichas políticas y parámetros legales, ni mucho menos realizar acciones relacionadas con el control de las fuentes hídricas – control sobre intervención efectuada en los cuerpo de agua como los ríos, competencias que deben ser aplicadas o ejecutadas por la autoridad ambiental territorial; a pesar que en relación con la protección de las fuentes de agua, el Ministerio ha actuado conforme a sus competencias.
Hace referencia a distintos pronunciamientos de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado frente a la materia y al Decreto 919 de 1989 sobre la creación de los Comités Regionales y Locales para la Prevención y atención en cada uno de los departamentos y municipios del país. Indica que hace parte de las entidades que integran el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres que se limita a la definición de la política, los lineamientos y la normatividad en materia ambiental por lo que es claro que bajo su responsabilidad no se encuentran las actividades de verificación del cumplimiento de las obligaciones derivadas del otorgamiento de Licencia Ambiental para la atención de desastres naturales, circunstancias que deben ser atendidas en primera instancia, por las entidades ambientales que componen dicho Sistema.
Propuso como excepciones: «Ausencia de nexo causal»; «falta de legitimación en la causa por pasiva» y «ausencia de daño y responsabilidad causados a la demandante por parte del Ministerio». El Fondo Adaptación presentó escrito a folios 210 y s.s. del cuaderno 1-1, en el que señaló que carece de información que le permita afirmar con certeza la veracidad o no de los hechos expuestos por el accionante y se atiene a lo que resulte probado en el proceso.
Propone la excepción de «Falta de Legitimación por pasiva», advirtiendo que en los hechos de la demanda no se anota que la problemática se haya puesto en conocimiento de la entidad y de acuerdo a las recomendaciones de la CARDER, la única entidad llamada a realizar todas las actuaciones es el municipio de Dosquebradas, de acuerdo con la Ley y la jurisprudencia. Destaca que al datar del año 2005 los hechos objeto de la presente acción popular, el Fondo Adaptación carece de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que para esa época no había ocurrido el fenómeno de la niña 2010- 2011 y en consecuencia tampoco se había creado la entidad, con lo cual resulta imposible que se le endilgue responsabilidad alguna en los hechos y omisiones que según el accionante dieron origen a la presunta vulneración de los derechos colectivos que estima quebrantados.
Menos aun cuando solo con el traslado de la admisión de esta demanda se está poniendo en conocimiento la situación. Precisa que de acuerdo con el Decreto 4819 de 2010 el objeto de su creación fue la recuperación, construcción y reconstrucción de las zonas afectadas por el fenómeno de «La Niña». Y para desarrollar el mismo en primer lugar identificar los proyectos que correspondían a la finalidad legal de la entidad, para posteriormente evaluarlos según el procedimiento implementado a través de una matriz de postulación, lo que ubicó a los proyectos en un nivel específico de urgencia e impacto.
Explica que el Conejo Directivo del Fondo determinó cerrar la recepción postulaciones el 3 de febrero de 2012, dado que para esa fecha las necesidades de recursos superaban en más de 3 veces los recursos disponibles para el cumplimiento de su objeto y la CARDER expidió su último informe de visita el 3 de mayo de 2012, es decir, más de 3 meses después. Sostiene que la causa eficiente de la presunta vulneración a los derechos colectivos que se busca proteger con esta acción no guarda relación directa con la tercera fase de atención de las necesidades de la emergencia ocasionada con el fenómeno de la Niña 2010/2011, sino con situaciones de riesgo preexistentes a tal fenómeno climático, la mayoría de ellas de origen antrópico según concluye el informe de la CARDER, y que de acuerdo con el principio de legalidad no es posible sustraer competencias atribuidas a un determinado ente público – en este caso al municipio de Dosquebradas- para asignarlas a otro – Fondo Adaptación-, sin que medie una norma legal que expresamente así lo disponga, un razonamiento así implicaría partir de la base que el Fondo de Adaptación es responsable de cuanto proyecto público o necesidad pública exista en el país, lo cual escapa ostensiblemente sus competencias.
Finalmente, refiere que la Ley 1523 de 2012 creó los Consejos Municipales de Gestión del Riesgo de Desastres – CMGRD-, como instancia de coordinación, asesoría, planeación y seguimiento destinados a garantizar la efectividad y articulación de los procesos de conocimiento del riesgo, reducción del riesgo y manejo de desastres en la entidad territorial correspondiente, se determina que el alcalde es conductor o responsable de la Dirección del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres a nivel municipal en su respectiva jurisdicción. III.
AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 10 de diciembre de 2013 (fl. 283 del Cd. 1-1), se convocó a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 16 de enero de 2014, la cual se declaró fallida por la inasistencia del representante legal del municipio de Dosquebradas ni el apoderado de dicha entidad territorial (fls. 305 y 306 del Cd. 1-1).
IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Mediante auto del 3 de abril de 2018 (fl. 427 cd. 1-1), se ordenó correr traslado a las partes para que formulen alegatos de conclusión, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 33 de la Ley 472 de 1998. El señor Javier Elías Arias Idárraga a folio 430 solicitó amparar la acción y reconocer costas a su favor.
Por su parte la Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER a folios 431 y s.s. del cd- 1-1, hizo referencia a que los informes técnicos informan que las viviendas se encuentran invadiendo la zona forestal protectora, por lo que el presunto riesgo que se presenta en el lugar objeto de la acción popular, no es imputable a la CARDER.
Trascribe los informes técnicos, se ratifica en ellos, y en lo consignado en la contestación de la demanda. El Fondo Adaptación presentó alegatos de conclusión que se encuentran a folios 438 y s.s. del cuaderno 1-1 en el cual reiteró los argumentos de la contestación de la demanda y añadió que en el proceso quedó acreditado que ante dicha entidad no se presentó una postulación específica para atender las obras de mitigación de riesgo para la protección de la infraestructura de la ladera de la quebrada La Floresta, y que con el Oficio No. 003825 del 2 de noviembre de 2012 se precisó al Alcalde de Dosquebradas que como la postulación No. 684 no sería financiada por el Fondo Adaptación se procedió a remitir tal postulación a la Unidad Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres –UNGRD- «para que esa entidad revise la posibilidad de financiar su propuesta mediante los diferentes programas que tiene previsto para la atención de emergencias.
Así mismo se remite al Departamento Nacional de Planeación para que sea revisado a la luz del nuevo sistema general de regalías». Hizo alusión a sentencias de la Corte Suprema de Justicia y de esta Corporación, en las cuales se excluye de responsabilidad a la entidad. El Departamento de Risaralda, a folios 444 y s.s. indicó que se reitera en la posición en relación a la ausencia de responsabilidad del ente departamental en la presente acción y en los argumentos planteados en la contestación de la demanda.
Sostuvo que no ha vulnerado los derechos impetrados por el accionante porque considera que la responsabilidad inicial recae inicialmente en el municipio donde se encuentre ubicada territorialmente la zona que presuntamente se encuentra en estado de vulneración, es decir el Municipio de Dosquebradas. Destaca que nunca recibió requerimiento de ayuda por parte de los habitantes de la zona o de la Personería Municipal, requisito de procedibilidad establecido en el inciso 3 del artículo 144 de la Ley 472 de 1998 y concluye que la actividad del departamento se encuentra referida a prestar apoyo a los municipios siempre y cuando tenga conocimiento por información de la misma comunidad o autoridades locales, de las zonas afectadas pero estos deben desplegar la gestión tanto económica como técnico preventiva a nivel local, solicitar ayuda al gobierno nacional para la obtención de recursos para la mitigación o eliminación del riesgo.
A folios 449 del cuaderno 1-1- El Municipio de Dosquebradas destacó que las edificaciones existentes sobre la margen derecha de la quebrada La Floresta fueron construidas de tiempo atrás por quienes actualmente las habitan, invadiendo la zona de protección de dicha quebrada, y que no es cierto que haya sido indiferente u omisivo frente a la situación de riesgo planteada en la demanda, pues la Oficina Municipal para la Atención y Prevención de Desastres realizó el estudio técnico pertinente y dio las recomendaciones correspondientes, al punto que las viviendas afectadas están en manos del IDM, a quien corresponde adelantar el programa de reubicación de las viviendas.
V. CONSIDERACIONES 1. Agotado el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, una vez revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y al comprender el Tribunal que no se da causal alguna que venga a dejar sin valor la actuación que hasta aquí se ha surtido, procede a decidir sobre el fondo del asunto litigado en primera instancia.
2. OBJETO DE DECISIÓN. El análisis del asunto planteado en la presente instancia, está dirigido a establecer si existe vulneración o no a los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el goce del espacio público y la preservación y restauración del medio ambiente, por parte de las entidades demandadas, los cuales se consideran vulnerados debido a los procesos de socavación y estrangulamiento del cauce de la quebrada La Floresta del municipio de Dosquebradas, ocasionado por una canalización previa y otras intervenciones como el depósito de residuos sólidos y la deforestación de los taludes, el cual se encuentra produciendo inestabilidad en el terreno, lo que se indica que es un peligro inminente para las personas que habitan la margen derecha de dicha quebrada. 3.
EXCEPCIONES La Corporación Autónoma Regional de Risaralda - CARDER propuso como excepciones las de: «Falta de legitimación en la causa por la parte activa», «Inexistencia de un derecho legítimo para responsabilizar a la CARDER en la presente acción constitucional – falta de legitimación en la causa por la parte pasiva», «Inexistencia de un perjuicio por parte de la CARDER que legitime la presente acción» «Falta de competencia de la CARDER para ejecutar las obras que demanda el actor popular»; a su vez, el Departamento de Risaralda propuso «Ausencia de violación a normas legales», «falta de legitimación por pasiva», «culpa de la víctima» y «hecho de un tercero»; por su parte el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, formuló «Ausencia de nexo causal», «Falta de legitimación en la causa por pasiva» y «Ausencia de daño y responsabilidad causados a la demandante por parte del Ministerio» y el Fondo Adaptación «Falta de Legitimación por pasiva».
Frente a las excepciones de «Inexistencia de un derecho legítimo para responsabilizar a la CARDER en la presente acción constitucional – falta de legitimación en la causa por la parte pasiva», «Inexistencia de un perjuicio por parte de la CARDER que legitime la presente acción», «Falta de competencia de la CARDER para ejecutar las obras que demanda el actor popular», «Ausencia de violación a normas legales», «culpa de la víctima», «hecho de un tercero», «Ausencia de nexo causal», «Ausencia de daño y responsabilidad causados a la demandante por parte del Ministerio», estima la Sala que los mismos no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquellas, sino que, en este caso, van dirigidas a desconocer la vulneración de los derechos colectivos cuya protección aquí se depreca.
Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa. El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.
En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante”[2] También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.
En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”[3] Y en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 8 de julio de 2010, radicación 11001-03-28-000-2010-00001-00, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, se dijo: “…” «Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.
Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el asenso de las pretensiones.
“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num. 2) y la proposición de las excepciones (num. 3).”[4] Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda.
En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto.” Para resolver el medio exceptivo de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesto tanto por el Departamento de Risaralda, como por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y el Fondo Adaptación, es preciso hacer alusión a la sentencia del H. Consejo de Estado, proferida el 11 de octubre de 2006, radicación 20001-23-31-000-2003-01273-01(AP), Consejera ponente Martha Sofía Sanz Tobón, en la cual se abordó el tema de la falta de legitimación en la causa pasiva, en los siguientes términos: «En cuanto a la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por la Corporación Autónoma Regional del Cesar se tiene lo siguiente: De conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 472 de 1998 la demanda debe dirigirse contra la autoridad o el particular cuya conducta activa u omisiva amenaza o causa agravio a los derechos colectivos, por lo tanto en la demanda debe indicarse con claridad quiénes son esas personas o autoridades.
Ahora bien, la indicación en la demanda de los presuntos responsables de la amenaza o vulneración que se aduce, no implica per se la existencia de responsabilidad pues ello es objeto de prueba que se analiza en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre el demandado y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquél y su participación real en la causa de tales hechos y conductas.
Sobre el punto, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado: “La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material. La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda.
En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.
En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.» «La imputación entonces es la atribución de unos hechos o deberes a una persona o autoridad que se estima responsable de la ocurrencia de aquellos o del incumplimiento de éstos; se trata de un presupuesto de responsabilidad, uno de sus elementos, más no la responsabilidad misma.
Por lo tanto, no es aceptable el argumento del Tribunal según el cual, en este caso, se presenta falta de legitimación por pasiva frente a CORPOCESAR por no ser la directa responsable de la producción de los residuos del matadero de Manaure. Tal afirmación implicaría que absolver a un demandado por no haberse demostrado su responsabilidad implica declarar la falta de legitimación por pasiva, lo cual carece de fundamento por las razones señaladas, máxime si se tiene en cuenta que la absolución corresponde a un pronunciamiento de fondo y la falta de legitimación, justamente, impide una decisión de esa naturaleza».
(Negrilla y subraya de la Sala). De acuerdo a la jurisprudencia que ha quedado transcrita, para la Sala es claro que las demandadas Departamento de Risaralda, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Fondo Adaptación, están legitimados de hecho para atender la imputación de responsabilidad que hace la parte actora, independientemente de la legitimación material que llegue a acreditarse dentro del proceso, lo que será objeto de estudio en la presente providencia, cuando se individualicen responsabilidades en caso de que haya acreditación de la vulneración a los derechos colectivos invocados.
En efecto, la parte actora les endilga cargas a estas entidades por omitir la ejecución de obras que permitan mitigar la problemática presentada en estos sectores, siendo dichas imputaciones acordes con las funciones legales de cada entidad, por tanto, se decide que la excepción, tal y como está planteada, no está llamada a prosperar. Más bien, dentro del estudio de fondo que sigue a continuación, se resolverá sobre la legitimación material que le pueda asistir a cada entidad codemandada en caso de estructurarse la responsabilidad frente a los derechos colectivos invocados.
Por su parte, en cuanto a la excepción de «falta de legitimación en la causa por la parte activa», formulada por la CARDER, exponiendo que son los mismos moradores del sector los que han propiciado o creado el riesgo objeto de amparo constitucional y por tal motivo no pueden alegar su propia culpa, es importante señalar que tal como está planteado este medio exceptivo no tiene ninguna vocación de prosperidad, toda vez que con arreglo al artículo 12° de la Ley 472 de 1998, las acciones populares pueden ser ejercidas entre otras, por toda persona natural o jurídica, por lo que la legitimación por activa surge simplemente de la calidad de persona para poner en movimiento el aparato judicial a fin de reclamar que cese la vulneración o amenaza de un derecho o interés colectivo, sin que sea requisito para su ejercicio tener la parte demandante la calidad de afectado o de miembro del grupo afectado, por lo que se declarará como no probado este medio exceptivo.
4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN La acción popular que con anterioridad a la Constitución de 1991 tenía regulación meramente legal en los artículos 1005 a 1007, 2359 y 2360 del Código Civil, así como también en otras disposiciones como el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974), la Ley 9ª de 1989, en el tema de recuperación del espacio público y el medio ambiente; el estatuto del consumidor Decreto Ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera, fue elevada a consagración constitucional en la actual Carta Política, en el artículo 88, desarrollado mediante la Ley 472 de 1998.
La mencionada Ley, en su artículo 2º, inciso segundo, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; igualmente el artículo 9º ibídem prevé que este medio de defensa procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que sea violatorio o amenace violar los derechos e intereses colectivos.
De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada; b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.
Ahora bien, para resolver la presente causa constitucional resulta oportuno acudir a la jurisprudencia existente respecto de la procedencia y objeto de las acciones populares, emanada de la máxima corporación judicial de lo Contencioso Administrativo. Para ello tenemos: El Consejo de Estado mediante sentencia, expediente 25000-23-25-000-2004- 02418-01, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dr. Enrique Gil Botero, de fecha 2 de septiembre de 2009, Actor: Miguel Ángel Morales Russi, hace un análisis respecto cuál es el objeto de la acción popular; al respecto señala: «La Carta Política brindó una serie de herramientas jurídicas, principalmente las acciones judiciales de rango constitucional, para que cualquier persona pudiera reclamar, ante los jueces de la república, la efectividad de los derechos individuales o colectivos y dentro de aquéllas encontramos las denominadas acciones populares (artículo 88 C.P.), cuyo propósito es la protección, y preservación material y cierta de los derechos e intereses colectivos, ante la vulneración o amenaza - por acción o por omisión - de que pueden ser objeto por parte de los particulares - ejerzan éstos o no función pública-, o de las autoridades y entidades públicas.
Con fundamento en el artículo 88 ibídem, el legislador profirió la ley 472 de 1998, en donde instituyó la acción popular como una de aquellas de naturaleza principal y autónoma, cuyo objetivo es la protección de los derechos e intereses colectivos, en la medida que pretenden evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio de que sean objeto los mismos (artículo 2º ley 472 de 1998).
Como quiera que la acción es autónoma y principal, no es viable que se formulen reparos para su ejercicio, diferentes a los que corresponden a las reglas procesales propias para su admisibilidad (artículo 18 ley 472 de 1998); por consiguiente, no resulta pertinente, ni legítimo, que se haga pender la admisión de la acción popular de la procedencia o no de otras acciones principales o subsidiarias, por cuanto ella tiene como objetivo específico y puntal el proteger a los derechos o intereses colectivos invocados en la demanda.
Entonces, si bien podrían existir acciones administrativas o judiciales para juzgar la conducta - activa u omisiva - de las entidades o autoridades públicas, o particulares que cumplen función administrativa en relación con determinados hechos, lo cierto es que su admisión y procedencia no dependerá, en ningún caso, de la interposición o iniciación de aquellas acciones o procedimientos.
En ese contexto, es posible que la conducta de alguna persona que lesiona o trasgreda un derecho o interés colectivo pueda ser revisada vía otras acciones constitucionales u ordinarias, principales o subsidiarias, pero, en todos los casos, procederá la acción popular para el juzgamiento de los hechos y conductas que lesionan o amenazan el respectivo derecho colectivo».
(Negrilla y subraya de la Sala). Por su parte, la Corte Constitucional en sentencia C-215 de abril 14 de 1999 Magistrada Ponente Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Expedientes D-2176, D- 2184 y D-2196, expresó: «…el inciso primero de artículo 88 de la Carta, al consagrar las denominadas acciones populares como instrumentos de defensa judicial de los derechos colectivos, señala también el ámbito material y jurídico de su procedencia en razón de la naturaleza de los bienes que se pueden perseguir y proteger a través de ellas.
Tales mecanismos están concebidos para operar de manera específica, dentro del marco de los derechos e intereses colectivos que son, específicamente, el patrimonio público, igualmente, el precepto constitucional señala como objeto y bienes jurídicos perseguibles y protegidos por virtud de estas acciones, la moral administrativa, el ambiente y la libre competencia económica, sin que esta enumeración sea excluyente de otros derechos o intereses jurídicos de la misma categoría que dentro de sus competencias defina el legislador y que no contraríen la finalidad pública o colectiva y concreta a que quedan circunscritas estas acciones, por sustanciales razones de lógica y seguridad jurídica. «Así mismo, se recalca como característica fundamental de las acciones populares, su naturaleza preventiva, pues los fines públicos y colectivos que las inspiran, no dejan duda al respecto y en consecuencia no es, ni puede ser requisito para su ejercicio el que exista un daño o perjuicio sobre los derechos que se pueden amparar a través de ellas».
De las pautas precedentemente referidas se extracta que para ejercitar la acción popular es requisito sine qua non, que el derecho violado sea de carácter colectivo, como lo dispone el artículo 88 de la Constitución Política, el cual es del siguiente tenor literal: «La Ley regulará las acciones populares para la protección de los derechos e intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad pública, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y otros de similar naturaleza que se definen en ella».
Los anteriores pronunciamientos dejan claro que la acción popular está encaminada a la protección de derechos colectivos violados o amenazados de manera real, inminente, concreta y actual. 5. ACERVO PROBATORIO. Es de resaltar dentro del expediente las siguientes pruebas: -Concepto Técnico de 2012 suscrita por el Profesional de Apoyo de la Subdirección de Gestión Ambiental Territorial de la CARDER (folios 2 a 4 C. 1): «ASUNTO: Evaluación de la afectación de la Transversal 8, Casa 23 del Barrio La Floresta, sobre la margen derecha de la quebrada La Floresta. … DESCRIPCIÓN La canalización previa de este tramo, así como diversas intervenciones han generado a lo largo del desarrollo urbano del sector el estrangulamiento de la sección del cauce de la quebrada La Floresta, a través del barrio La Floresta, donde se observan diversas intervenciones en el tiempo, de tal forma que la canalización como tal, no es homogénea, presentando entonces falencias en algunos tramos, lo cual se hace evidente hacia la parte posterior de la vivienda 23 de la transversal 8 del barrio en mención. Estas heterogeneidades en la canalización, han generado que se incremente significativamente el proceso de socavación lateral, y máxime donde los muros posteriores de las viviendas parecen formar parte de la misma canalización, lo que hace mucho más irregular el comportamiento del cauce y sus efectos sobre las viviendas, y en particular aquellas que como la casa 23, están construidas con tipologías estructurales precarias.
Según el diagnóstico derivado de la comisión de campo realizada en fecha de abril 12 de 2012, para la vivienda localizada en el la (sic) transversal 8 Casa 23 del barrio La Floresta del municipio de Dosquebradas, se han acelerado los fenómenos de fracturamiento y hundimiento de la losa del patio, así como fracturamiento y deformación de muros del patio y baño, por efecto de de (sic) la socavación del cauce, afectando de forma directa las cimentaciones de los muros, lo que igualmente de ha traducido, en torciones impuestas sobre el resto de la edificación. (…) CONCLUSIONES La condición actual de la vivienda, y la evidente tendencia al deterioro progresivo exige acciones de intervención en el corto plazo, según se relaciona en las respectivas recomendaciones, dado que la condición actual, involucra un potencial de colapso ante el avance dela socavación o ante otro tipo de solicitaciones, tales como las vibraciones que se pueden asociar a eventos sísmicos.
Es evidente que las discontinuidades constructivas manifiestas para la canalización, determinan respuestas diferenciales ante los procesos de socavación del cauce, lo que igualmente contribuye al deterioro progresivo de la casa 23 del sector de la trasversal 8 del barrio La Floresta lo cual pudiera extenderse hacia las viviendas contiguas, en particular aquellas con sistemas constructivos precarios y sobrecargas estructurales por alturas inapropiadas en dichas edificaciones, al carecer de elementos de amarre suficientes.
Las viviendas del sector ocupan las zonas de protección del cauce, y teniéndose en cuenta el carácter de los cauces del sector, por incrementos de caudal y torrencialidad manifiesta, determina unas condiciones de riesgo para las viviendas del sector, a lo que se suma las deficientes con condiciones constructivas en gran parte de las edificaciones, así como las falencias funcionales de la canalización de la mismas y el estrangulamiento de su sección hidráulica, ante el mínimo margen entre e cauce y las viviendas. -RECOMENDACIONES De acuerdo con el diagnóstico antes relacionado se considera pertinente y prioritario efectuar las siguientes recomendaciones establecidas desde diversas alternativas: -La ejecución de acciones de mitigación de la socavación, por medio de la complementación y homogenización de la canalización existente, de tal forma que mejore el comportamiento hidráulico integral de la estructura, sin embargo, esto exigiría una intervención integral del sector, y prevalecerían otros problemas para el sector. -En consideración del estrangulamiento del cauce y las deficiencias constructivas de las viviendas, es necesario contemplar que en definitiva la mejor alternativa de reducción del riesgo consiste de (sic) la reubicación del sector, acorde con la actualización del inventario de viviendas en zonas de riesgo, de tal forma que en el futuro se pueda mejorar la sección hidráulica del cauce de la quebrada La Floresta, e intervenir los lotes liberados por dicho proceso, en un esquema de priorización que tenga en cuenta el grado de afectación y deterioro de las viviendas».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). -Concepto Técnico del 5 de diciembre de 2012 de la CARDER (folios 6 a 8 C. 1): «DESCRIPCIÓN El sitio objeto de la visita se localiza en la zona posterior a la transversal 8 del barrio la Floresta en el municipio de Dosquebradas. Por la parte posterior de las viviendas se ubica una quebrada, a la que se le ha hecho canalización captando las aguas que provienen de las viviendas y las que provienen de la zona alta del barrio.
Se observa en el piso de la canalización materiales tales como tierra y escombros, que hacen que el caudal migre de lado a lado en su recorrido, así como también cambios bruscos de dirección de las paredes del canal situación que genera afectaciones de socavación en la cimentación de los muros como también procesos de deterioro en el piso por la dinámica del cauce, que repercuten en los muros en mampostería de las viviendas, los cuales se evidencian por la presencia de grietas en pisos y paredes en las mismas.
CONCLUSIONES Existe riesgo sobre las viviendas ubicadas dentro de la zona forestal protectora de la quebrada producto de su ubicación y de las condiciones constructivas y de funcionamiento que se presentan en la canalización establecida para quebrada. Se deben tomar medidas correctivas que propendan por garantizar el buen funcionamiento de la canalización, disminuyendo los efectos negativos sobre los muros y pisos de las viviendas. -RECOMENDACIÓNES: - Las viviendas localizadas en el margen de la quebrada dentro de la zona forestal protectora deben ser relocalizadas, pero mientras esto se realiza, se debe ejecutar la limpieza de todos los elementos depositados en el lecho de la quebrada, permitiendo de esta manera el flujo normal del caudal sin migraciones del mismo, a lado y lado, evitando de efectos de socavación en la cimentación de los muros de la canal. -Se le debe realizar mantenimiento a los muros y pisos de la canal, para garantizar su funcionamiento y durabilidad, procurando disminuir los quiebres generados durante su construcción. -Así mismo se remite copia a la Oficina Municipal para la Prevención y Atención de Desastre del municipio de Dosquebradas (OMPADE), y a la empresa Acuaseo, para su respectivo conocimiento, seguimiento y otras acciones que se deriven».(Negrillas y subrayas fuera de texto). -Concepto Técnico del 26 de enero de 2012 de la CARDER (folios 11 y 12 C. 1): «DESCRIPCIÓN El sitio objeto de la visita se localiza en la zona posterior a la transversal 8 del barrio la Floresta en el municipio de Dosquebradas por donde circula la quebrada.
Las viviendas por su localización al lado de la canalización sufren deterioro sobre columnas, pisos y muros de los patios de las viviendas, ante los efectos de las aguas lluvias que incrementan el caudal transportado por la canalización, así como también el vertimiento directo sobre los pisos de los patios que ante los inadecuados llenos donde se ha construido presentan agrietamiento y fisuras que generan sobre los mismos infiltraciones, saturación de los suelos y asentamientos que amenazan hacer colapsar las viviendas sobre el cauce de la quebrada.
Existe riesgo sobre las viviendas ubicadas sobre la trasversal 8 casa No 22 de propiedad del señor Gildardo Márquez, No. 23 de propiedad de la señora Gloria Inés Henao Rojas y No. 24 A de propiedad del señor Reynel de Jesús Restrepo. CONCLUSIOINES Existe deterioro en columnas pisos y muros de las viviendas, aumentando el riesgo en las condiciones de habitabilidad de las mismas, producto de su ubicación, de las condiciones constructivas y de funcionamiento que se presentan en la canalización establecida para la quebrada.
Se deben tomar medidas correctivas que propendan por garantizar el buen funcionamiento de la canalización, disminuyendo los efectos negativos sobre los muros y pisos de las viviendas. RECOMENDACIONES -Las viviendas localizadas en la margen de la quebrada dentro de la zona forestal protectora deben ser reubicadas o relocalizadas incluyéndolas en un Programa de Reubicación de Viviendas en Zonas de Riesgo de la Administración Municipal de Dosquebradas, pero mientras se surten estos efectos, se debe realizar el mantenimiento de la estructura y pisos de la canalización y de igual manera realizar la limpieza de todos los elementos depositados en el lecho de la quebrada permitiendo el flujo normal del caudal sin migraciones a lado y lado, evitando efectos de socavación en la cimentación de los muros de la canal, que afectan las condiciones de las viviendas. -Se remite copia a la Oficina Municipal para la Atención y prevención de Desastre del municipio de Dosquebradas (OMPADE), y a la empresa Acuaseo, para su respectivo conocimiento, seguimiento y otras acciones que se deriven».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). -Concepto Técnico 1695 del 11 de julio de 2013 de la CARDER (folios 83 a 86 y 124 a 127 C. 1) «(…) 1. Las viviendas del sector la Floresta y Galaxia están ubicadas invadiendo ilegalmente la franja de protección de la quebrada la Floresta, es decir en la Zona Forestal Protectora –ZFP- no se respetaron sus márgenes de protección de la fuente hídrica de acuerdo a lo (sic) normatividad vigente. 2.
Existen muros ilegales construidos recientemente sobre las márgenes de la quebrada la Floresta, sin cumplir las autorizaciones o permisos respectivos y en áreas no permitidas, como es el caso de la vivienda de la transversal 8 casa 23 de propiedad de la señora Gloria Inés Henao Rojas. 3. Al momento de la visita se encuentran viviendas en proceso de remodelación que están depositando ilegalmente los escombros sobre las áreas de la quebrada y planean construir planchas ilegales en este espacio que les sirva de patio sobre las ZFP sin autorización ambiental, la vivienda pertenece al señor Reynel Restrepo y está ubicada en la transversal 8 Casa 24; no se evidencia la intervención de la oficina de control físico de Dosquebradas. 4.
Hay viviendas extrayendo material de excavación de su interior ilegalmente y depositándola en las áreas de la rivera de la quebrada La Floresta intervención sin ninguna técnica, preocupa que al momento de un aguacero por escorrentía la tierra será arrastrada al cauce de la quebrada La Floresta y puede generar represamiento, la vivienda es la Casa 4 Manzana 1 del barrio Galaxia.
En las fotografías se puede observar el estado actual de la Quebrada La Floresta, se evidencia que el poco material encontrado es arrojado por sus moradores o habitantes circundantes que tiran objetos por el interior de sus viviendas, cuando llueve, los desperdicios que lanzan o tiran a la corriente son arrastrados y son llevados a otras corrientes a los ríos contaminado sus fuentes.
CONCLUSIONES -De acuerdo a la medida cautelar, impuesta por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, se realizó visita para cuantificar las cantidades de basura a retirar del cauce de la quebrada encontrando el recurso hídrico limpio, lo cual no amerita que las entidades incurran en la contratación de la recolección de basuras que a la fecha no existen o no son significativas. -Las viviendas aledañas al sitio de conflicto están ubicadas ilegalmente en la zona forestal protectora, constituyéndose en una infracción a las normas ambientales vigentes, además que están ubicadas en zona de riesgo por eventos naturales que se pueden presentar. -La quebrada no debió haber sido canalizada, porque a la corriente quebrada La Floresta, se le alteraron sus condiciones naturales. -El municipio deberá propender por la reubicación de las familias ubicadas en la ZFP y evitar riesgos futuros que se le puedan presentar a las familias. -Es necesario emprender campañas educativas para enseñar hábitos adecuados de disposición de residuos sólidos y líquidos a la población adyacente de las riveras de la quebrada La Floresta y temas específicos como el almacenamiento de sus basuras y como realizar la separación y reciclaje, de esta manera se notaría una gran diferencia entre las condiciones de salubridad de sus vecinos. -Realizar acciones que permitan mostrar el papel importante en la prevención de la contaminación antes que los residuos o agentes contaminantes llegue a nuestras quebradas y ríos donde es extremadamente difícil removerlos. -Los entes de control deben ejercer su autoridad y no permitir la remodelación de viviendas sin los permisos respectivos, y deben garantizar que los mismos no arrojen escombros a las riveras, laderas o cauce de la Quebrada La Floresta. -Las entidades del estado no deben emprender acciones de retiro de escombros, de personas que construyen o remodelan de manera ilegal sin los permisos o autorizaciones respectivas, de hacerlo estaremos contribuyendo a la ilegalidad. -La CARDER, no podrá retirar escombros y contribuir a la ilegalidad de las personas que infringen las normas ambientales vigentes. -Se deberá obligar a los infractores señalados a retirar los escombros y material de excavación depositados para evitar riesgos posteriores en el sector».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). A folio 358 del cuaderno 1-1 se halla la declaración de la señora Gloria Inés Henao Rojas. A folio 351 se observa el Oficio IDM 0889-14 del 19 de junio de 2014 suscrito por la Directora Encargada IDM en el cual se señala que la señora Gloria Inés Henao Rojas no ha sido inscrita ni tampoco postulada para ningún proyecto de reubicación y menos aún es beneficiaria de algún proyecto de reubicación.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Acerca del derecho sobre el cual se solicita protección en este caso concreto, la sección Cuarta del Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2004, Consejera Ponente Dra. Ligia López Díaz, actor Pablo Emilio Suárez Díaz., expresó: “La seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente es contemplado en la Ley 472 de 1998 como patrimonio común y público, derecho colectivo que debe ser protegido cuando sea amenazado, vulnerado o agraviado.
Esta norma consagra la necesidad de su defensa y divulgación. “El Estado comenzó a asumir su función de ente planificador en la materia con la creación de la Dirección General para la Prevención y Atención de Desastres y la conformación de Comités Regionales y Locales de Emergencias, dentro del marco jurídico institucional de la Ley 46 de 1988, del Decreto Ley 919 de 1989 y el Decreto 93 de 1998.
“Los desastres[5], objeto del derecho colectivo en estudio, son los daños graves o alteraciones graves “de las condiciones normales de vida en un área geográfica determinada, causada por fenómenos naturales y por efectos catastróficos de la acción del hombre en forma accidental, que requiera por ello de la especial atención de los organismos del Estado y de otras entidades de carácter humanitario o de servicio social”[6].
“En consecuencia, el contenido del derecho colectivo a la seguridad y prevención de desastres técnicamente previsibles es, eminentemente preventivo, pues busca garantizar la protección de los residentes en el país, adoptando las medidas como el desalojo, la reubicación, ayudas en dinero o en especie requeridas, ante la inminencia o posibilidad de un fenómeno desestabilizador.
Atendiendo la prueba documental existente en el presente proceso, puede decirse que los habitantes del sector La Floresta del Municipio de Dosquebradas han solicitado de manera reiterada a la Administración se intervenga el sitio mencionado, con obras tendientes a mitigar la situación de riesgo que enfrentan, generándose las visitas realizadas el 12 de abril de 2012 y 5 de diciembre de 2012 por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda -CARDER-, donde se describió la problemática y las recomendaciones a seguir para mitigar la misma tal y como se transcribió en párrafos anteriores.
Posteriormente y con ocasión a la presentación de esta acción popular, se efectuó nueva visita que generó el Concepto Técnico 1695 del 11 de julio de 2013 de la CARDER (folios 83 a 86 y 124 a 127 C. 1). Ahora bien, las circunstancias señaladas en el material probatorio arrimado al plenario, establecen que se encuentra plenamente acreditado el riesgo al cual están expuestos los habitantes del Barrio La Floresta, que precisamente por razón del peligro, es necesario llevar a cabo los estudios y la ejecución de las obras para mitigar dicha amenaza, que generen estabilidad al terreno y eviten que se siga erosionando y socavando, la inclusión en un programa de reubicación de viviendas en zonas de riesgo de la Administración Municipal de Dosquebradas de aquellas viviendas localizadas en la margen de la quebrada La Floresta dentro de la zona forestal protectora, emprender campañas educativas para enseñar hábitos adecuados de disposición de residuos sólidos y líquidos a la población adyacente de las riberas de la quebrada y temas específicos como el almacenamiento de sus basuras y como realizar la separación y reciclaje, así como ejercer el control por parte de la entidades competentes sobre la remodelación de viviendas sin los permisos respectivos, garantizando que no se arrojen escombros a las riberas, laderas o cauce de la quebrada La Floresta, tal como se ha dejado precisado en los conceptos técnicos de la CARDER.
DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS Se abordará en primera medida el estudio de responsabilidad frente al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y al Fondo Adaptación, encontrando esta Corporación que de acuerdo con la Ley 99 de 1993 y el Decreto 216 de 2003, el primero de los mencionados es un organismo rector de la gestión del medio ambiente y de los recursos naturales renovables, encargado de impulsar una relación de respeto y armonía del hombre con la naturaleza y de definir, en los términos de la mencionada Ley, las políticas y regulaciones a las que se sujetarán la recuperación, conservación, protección, ordenamiento, manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales renovables y el medio ambiente de la Nación, a fin de asegurar el desarrollo sostenible.
Así mismo, se encarga de formular, junto con el Presidente de la República y garantizando la participación de la comunidad, la política nacional ambiental y de recursos naturales renovables, de manera que se garantice el derecho de todas las personas a gozar de un medio ambiente sano y se proteja el patrimonio natural y la soberanía de la Nación, por lo tanto no le asiste responsabilidad por cuanto no es una entidad ejecutora sino directora de la formulación y coordinación de la política nacional ambiental y de los recursos naturales renovables.
En cuanto al Fondo Adaptación según el Decreto Legislativo 4819 de 2010, fue creado con la finalidad de mitigación del riesgo, prevención futura y la protección de la población en lo sucesivo frente a las amenazas económicas, sociales y ambientales que causa el fenómeno de «La Niña». Es una entidad cuyas finalidades se dirigen a solucionar los problemas que ha generado la ola invernal y que llevaron a la declaración de emergencia, así como para evitar la expansión de los efectos de tales problemas y prevenir que a futuro vuelvan a presentarse crisis asociadas a fenómenos naturales con características similares al fenómeno de «La Niña».
Bajo este entendimiento al Fondo Adaptación no se le puede endilgar una responsabilidad pues la causa eficiente de la vulneración a los derechos colectivos que aquí se depreca no guarda relación directa con circunstancias generadas por el fenómeno de «La Niña» sino con situaciones preexistentes, originadas en su mayoría por factores antrópicos como lo es el vertimiento de residuos sólidos a las cuencas de la quebrada La Floresta, que en caso de no tratarse dicha problemática en el momento en que se llegase a presentar el fenómeno de «La Niña» puede acrecentarse aún más la afectación a los habitantes del sector y asentamientos aledaños, pero lo último no puede ser argumento para endilgar una carga que no le corresponde asumir a la entidad referida.
De otro lado frente a la CARDER, hay que señalar que si bien ésta no tiene que responder en cuanto a la obligación de construcción de obras, sí tiene la obligación legal de hacer el acompañamiento de las mencionadas obras, prestando la debida asesoría técnica a las entidades territoriales, en este caso, al municipio de Dosquebradas y departamento de Risaralda, y realizando los estudios técnicos respecto de la problemática planteada, así como las actividades de control y vigilancia. Al respecto, la Ley 1523 de 2012, por medio de la cual se adopta la Política Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y se establece el Sistema Nacional de Gestión, establece lo siguiente: «Artículo 31.
Las Corporaciones Autónomas Regionales en el Sistema Nacional. Las corporaciones autónomas regionales o de desarrollo sostenible, que para efecto de la presente ley se denominarán las corporaciones autónomas regionales, como integrantes del sistema nacional de gestión del riesgo, además de las funciones establecidas por la Ley 99 de 1993 y la Ley 388 de 1997 o las leyes que las modifiquen.
Apoyarán a las entidades territoriales de su jurisdicción ambiental en todos los estudios necesarios para el conocimiento y la reducción del riesgo y los integrarán a los planes de ordenamiento de cuencas, de gestión ambiental, de ordenamiento territorial y de desarrollo. Parágrafo 1°. El papel de las corporaciones autónomas regionales es complementario y subsidiario respecto a la labor de alcaldías y gobernaciones, y estará enfocado al apoyo de las labores de gestión del riesgo que corresponden a la sostenibilidad ambiental del territorio y, por tanto, no eximen a los alcaldes y gobernadores de su responsabilidad primaria en la implementación de los procesos de gestión del riesgo de desastres.
Parágrafo 2º. Las corporaciones autónomas regionales deberán propender por la articulación de las acciones de adaptación al cambio climático y la de gestión del riesgo de desastres en su territorio, en virtud que ambos procesos contribuyen explícitamente a mejorar la gestión ambiental territorial sostenible». Por su parte, la Ley 99 de 1993, «Por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA y se dictan otras disposiciones», preceptúa puntualmente sobre las Corporaciones Autónomas Regionales: «Artículo 30.
Objeto. Todas las Corporaciones Autónomas Regionales tendrán por objeto la ejecución de las políticas, planes, programas y proyectos sobre medio ambiente y recursos naturales renovables, así como dar cumplida y oportuna aplicación a las disposiciones legales vigentes sobre su disposición, administración, manejo y aprovechamiento, conforme a las regulaciones, pautas y directrices expedidas por el Ministerio del Medio Ambiente.
Artículo 31. Funciones. Las Corporaciones Autónomas Regionales ejercerán las siguientes funciones: (…) 2) Ejercer la función de máxima autoridad ambiental en el área de su jurisdicción, de acuerdo con las normas de carácter superior y conforme a los criterios y directrices trazadas por el Ministerio del Medio Ambiente; 3) Promover y desarrollar la participación comunitaria en programas de protección ambiental, de desarrollo sostenible y de manejo adecuado de los recursos naturales renovables; 4) Coordinar el proceso de preparación de los planes, programas y proyectos de desarrollo medioambiental que deban formular los diferentes organismos y entidades integradas del Sistema Nacional Ambiental (SINA) en el área de su jurisdicción y en especial, asesorar a los Departamentos, distritos y Municipios de su comprensión territorial en la definición de los planes de desarrollo ambiental y en sus programas y proyectos en materia de protección del medio ambiente y los recursos naturales renovables, de manera que se asegure la armonía y coherencia de las políticas y acciones adoptadas por las distintas entidades territoriales;
(…) 18) Ordenar y establecer las normas y directrices para el manejo de las cuencas hidrográficas ubicadas dentro del área de su jurisdicción, conforme a las disposiciones superiores y a las políticas nacionales; 19) Promover y ejecutar obras de irrigación, avenamiento, defensa contra las inundaciones, regulación de cauces y corrientes de agua, y de recuperación de tierras que sean necesarias para la defensa, protección y adecuado manejo de cuencas hidrográficas del territorio de su jurisdicción, en coordinación con los organismos directores y ejecutores del Sistema Nacional de Adecuación de Tierras, conforme a las disposiciones legales y a las previsiones técnicas correspondientes; 20) Ejecutar, administrar, operar y mantener en coordinación con las entidades territoriales, proyectos, programas de desarrollo sostenible y obras de infraestructura cuya realización sea necesaria para la defensa y protección o para la descontaminación o recuperación del medio ambiente y los recursos naturales renovables;
(…) 23) Realizar actividades de análisis, seguimiento, prevención y control de desastres, en coordinación con las demás autoridades competentes, y asistirlas en los aspectos medioambientales en la prevención y atención de emergencias y desastres; adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación;
(…) 32) Numeral adicionado por artículo 1 del Decreto 3565 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Hacer evaluación, seguimiento y control de los factores de riesgo ecológico y de los que puedan, incidir en la ocurrencia de desastres naturales y coordinar con las demás autoridades las acciones tendientes a prevenir la emergencia o a impedir la extensión de sus efectos.
(…)
PARÁGRAFO 3. Cuando una Corporación Autónoma Regional tenga por objeto principal la defensa y protección del medio ambiente urbano, podrá adelantar con las administraciones municipales o distritales programas de adecuación de áreas urbanas en zonas de alto riesgo, tales como control de erosión, manejo de cauces y reforestación; así mismo podrá administrar, manejar, operar y mantener las obras ejecutadas o aquellas que le aporten o entreguen los municipios o distritos para esos efectos;
PARÁGRAFO 4. Las Corporaciones Autónomas Regionales realizarán sus tareas en estrecha coordinación con las entidades territoriales y con los organismos a las que éstas hayan asignado responsabilidades de su competencia…” Corolario de lo anterior observa la Sala que a la CARDER le asiste la obligación de realizar actividades de asistencia técnica, realizando los estudios técnicos respecto de la problemática planteada y actividades de control, vigilancia y colaboración con el ente territorial respecto de la prevención o atención del peligro suscitado por los procesos de socavación y estrangulamiento del cauce de la quebrada La Floresta del municipio de Dosquebradas, ocasionado por una canalización previa y otras intervenciones como el depósito de residuos sólidos y la deforestación de los taludes, el cual se encuentra produciendo inestabilidad en el terreno, lo que se indica que es un peligro inminente para las personas que habitan la margen derecha de dicha quebrada.
Ahora bien, en lo que respecta al departamento de Risaralda, esta Sala considera importante señalarle, que la ley le endilga obligaciones frente a este tipo de problemática, al ser integrante del Sistema Nacional de Gestión de Riesgo de Desastres, así como los municipios, pues así lo dispone la norma ya citada, Ley 1523 de 2012 al establecer lo siguiente: «Artículo 8°.
Integrantes del Sistema Nacional. Son integrantes del sistema nacional: 1. Las entidades públicas. Por su misión y responsabilidad en la gestión del desarrollo social, económico y ambiental sostenible, en los ámbitos sectoriales, territoriales, institucionales y proyectos de inversión. 2. Entidades privadas con ánimo y sin ánimo de lucro.
Por su intervención en el desarrollo a través de sus actividades económicas, sociales y ambientales. 3. La Comunidad. Por su intervención en el desarrollo a través de sus actividades económicas, sociales, ambientales, culturales y participativas. Artículo 9°. Instancias de Dirección del Sistema Nacional. Son instancias de dirección del sistema nacional: 1.
El Presidente de la República. 2. El Director de la Unidad Nacional para la Gestión del Riesgo de Desastre. 3. El Gobernador en su respectiva jurisdicción. 4. El Alcalde distrital o municipal en su respectiva jurisdicción (…) Artículo 12. Los Gobernadores y Alcaldes. Son conductores del sistema nacional en su nivel territorial y están investidos con las competencias necesarias para conservar la seguridad, la tranquilidad y la salubridad en el ámbito de su jurisdicción. Artículo 13.
Los Gobernadores en el Sistema Nacional. Los gobernadores son agentes del Presidente de la República en materia de orden público y desarrollo, lo cual incluye la gestión del riesgo de desastres. En consecuencia, proyectan hacia las regiones la política del Gobierno Nacional y deben responder por la implementación de los procesos de conocimiento y reducción del riesgo y de manejo de desastres en el ámbito de su competencia territorial.
Parágrafo 1°. Los Gobernadores como jefes de la administración seccional respectiva tienen el deber de poner en marcha y mantener la continuidad de los procesos de gestión del riesgo de desastres en su territorio, así como integrar en la planificación del desarrollo departamental, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo, especialmente a través del plan de desarrollo departamental y demás instrumentos de planificación bajo su responsabilidad.
Parágrafo 2°. Los gobernadores y la administración departamental son la instancia de coordinación de los municipios que existen en su territorio. En consecuencia, están a cargo de las competencias de coordinación, concurrencia y subsidiariedad positiva respecto de los municipios de su departamento. Artículo 14. Los Alcaldes en el Sistema Nacional.
Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción. Parágrafo.
Los alcaldes y la administración municipal o distrital, deberán integrar en la planificación del desarrollo local, acciones estratégicas y prioritarias en materia de gestión del riesgo de desastres, especialmente, a través de los planes de ordenamiento territorial, de desarrollo municipal o distrital y demás instrumentos de gestión pública.” Es por eso que al ser el Departamento de Risaralda integrante del Sistema Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres, se encuentra igualmente en la obligación de cumplir con los principios que permean esta función, los cuales se encuentran establecidos por la norma pluricitada en su artículo 3º, que dentro de los mismos se encuentran los principios de coordinación, concurrencia y de subsidiariedad, los cuales permiten la unión de esfuerzos y colaboración para dar eficacia a la gestión del riesgo en cumplimiento de esa colaboración armónica que debe existir entre las entidades públicas en desarrollo de los fines Estatales que su único objetivo es lograr el bienestar de los asociados.
Frente al municipio de Dosquebradas, según la competencia legal y la constitucional prescrita en el artículo 311, se aprecia que los municipios deben adelantar la construcción de las obras que demande el progreso local así: «ARTICULO 311. Al municipio como entidad fundamental de la división politico-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes» (Negrillas fuera de texto).
La Corte Constitucional en la sentencia T-175 de 2013 con ponencia de la Magistrada Dra. María Victoria Calle Correa dijo: «Por su parte, la Ley 715 de 2001, “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros” prescribió en su artículo 76[48] que las administraciones municipales deben prevenir y atender los desastres que ocurran en su jurisdicción, así como reubicar los asentamientos que se encuentren en zonas de alto riesgo».
La ley 715 de 2001, tal y como manifiesta la Corte Constitucional establece lo siguiente: «Artículo 76. Competencias del municipio en otros sectores. Además de las establecidas en la Constitución y en otras disposiciones, corresponde a los Municipios, directa o indirectamente, con recursos propios, del Sistema General de Participaciones u otros recursos, promover, financiar o cofinanciar proyectos de interés municipal y en especial ejercer las siguientes competencias: (…) 76.5.
En materia ambiental (…) 76.5.5. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con otras entidades públicas, comunitarias o privadas, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua. (…) 76.9. En prevención y atención de desastres Los municipios con la cofinanciación de la Nación y los departamentos podrán: 76.9.1.
Prevenir y atender los desastres en su jurisdicción. 76.9.2. Adecuar las áreas urbanas y rurales en zonas de alto riesgo y reubicación de asentamientos». De igual manera la Ley 99 de 1993 en su artículo 65 establece entre otras obligaciones a los municipios, la de promocionar, ejecutar, cofinanciar, coordinar etc., obras o proyectos en materia ambiental.
En el mismo sentido la Ley 1523 de 2012 en su artículo 14 establece lo siguiente: «Artículo 14. Los Alcaldes en el Sistema Nacional. Los alcaldes como jefes de la administración local representan al Sistema Nacional en el Distrito y el municipio. El alcalde, como conductor del desarrollo local, es el responsable directo de la implementación de los procesos de gestión del riesgo en el distrito o municipio, incluyendo el conocimiento y la reducción del riesgo y el manejo de desastres en el área de su jurisdicción».
La misma ley en su artículo 4º establece las definiciones de los conceptos tratados en esa ley dentro de los cuales se encuentran el conocimiento y la reducción del riesgo, además del manejo de desastres, los cuales se traen a colación así: «Artículo 4°. Definiciones. Para efectos de la presente ley se entenderá por: (…) 7. Conocimiento del riesgo: Es el proceso de la gestión del riesgo compuesto por la identificación de escenarios de riesgo, el análisis y evaluación del riesgo, el monitoreo y seguimiento del riesgo y sus componentes y la comunicación para promover una mayor conciencia del mismo que alimenta los procesos de reducción del riesgo y de manejo de desastre.
(…) 11. Gestión del riesgo: Es el proceso social de planeación, ejecución, seguimiento y evaluación de políticas y acciones permanentes para el conocimiento del riesgo y promoción de una mayor conciencia del mismo, impedir o evitar que se genere, reducirlo o controlarlo cuando ya existe y para prepararse y manejar las situaciones de desastre, así como para la posterior recuperación, entiéndase: rehabilitación y reconstrucción. Estas acciones tienen el propósito explícito de contribuir a la seguridad, el bienestar y calidad de vida de las personas y al desarrollo sostenible.
(…) 15. Manejo de desastres: Es el proceso de la gestión del riesgo compuesto por la preparación para la respuesta a emergencias, la preparación para la recuperación post desastre, la ejecución de dicha respuesta y la ejecución de la respectiva recuperación, entiéndase: rehabilitación y recuperación. De todo lo expuesto se desprende que el municipio de Dosquebradas es la entidad facultada y obligada para realizar los estudios, llevar a cabo las obras y tomar las medidas tendientes a aminorar el riesgo que existe por el proceso de socavación y estrangulamiento del cauce de la quebrada La Floresta del mencionado municipio, el cual se encuentra produciendo inestabilidad en el terreno, la inclusión en un programa de reubicación de viviendas en zonas de riesgo a aquellas localizadas en la margen de la quebrada dentro de la zona forestal protectora, emprender campañas educativas para enseñar hábitos adecuados de disposición de residuos sólidos y líquidos a la población adyacente de las riberas de la quebrada y temas específicos como el almacenamiento de sus basuras y como realizar la separación y reciclaje, así como ejercer el control sobre la remodelación de viviendas sin los permisos respectivos, garantizando que no se arrojen escombros a las riberas, laderas o cauce de la quebrada La Floresta, la remoción de escombros si es del caso, y las que haya lugar, según las condiciones actuales del lugar; obras que se deben realizar con la colaboración del departamento de Risaralda y el acompañamiento de la CARDER dentro del marco de sus funciones.
Precisa esta Corporación que las mencionadas obras civiles a cargo del municipio de Dosquebradas con la colaboración del departamento de Risaralda y el acompañamiento de la CARDER, se deben efectuar como mínimo, teniendo en cuenta los estudios técnicos allegados al proceso, tal y como el concepto técnico realizado por la entidad ambiental adelantado sobre el terreno, los cuales hicieron parte del material probatorio de este expediente.
Se deben atender igualmente las circunstancias y necesidades actuales que presente el lugar que nos ocupa, siempre que sean conexas con la vulneración de los derechos colectivos que aquí se ampararon. Y las entidades que pasan a ejecutar los contratos para la construcción de las obras civiles pertinentes, deben soportarse igualmente en estudios más especializados y aterrizados a la realidad para cumplir de manera efectiva con la protección decretada.
Se configura en la forma descrita una situación de riesgo que amerita la disposición de medidas de prevención de daños o pérdidas, de conformidad con la estipulación contenida en el artículo 2º de la Ley 472 de 1998, según el cual uno de los propósitos del ejercicio de la acción popular es, precisamente, evitar el daño contingente. En asunto de similares características al que ocupa la atención del Tribunal en este proceso, el Consejo de Estado consideró: «…Ahora bien, los Planes de Desarrollo, según lo determina el artículo 1° de la Ley 9ª de 1989[3], deben incluir en sus propósitos la reserva de tierras urbanizables necesarias para atender oportuna y adecuadamente la demanda por vivienda de interés social y para reubicar aquellos asentamientos humanos que presentan graves riesgos para la salud e integridad personal de sus habitantes y la asignación de áreas urbanas de actividades, tratamientos y prioridades para renovar y redesarrollar zonas afectadas con procesos de deterioro económico, social y físico y rehabilitar las zonas de desarrollo incompleto o inadecuado.
En desarrollo de estos lineamientos el Decreto 919 de 1989 [4] «por el cual se organiza el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de Desastres y se dictan otras disposiciones» asignó a las entidades territoriales el deber de tener en cuenta el componente de prevención de desastres en sus planes de desarrollo y de crear dependencias o cargos técnicos encargados de prepararlo.
El texto de la norma es el siguiente: Decreto 919 de 1989 Artículo 6º El componente de prevención de desastres en los planes de desarrollo de las entidades territoriales. Todas las entidades territoriales tendrán en cuenta en sus planes de desarrollo, el componente de prevención de desastres y, especialmente, disposiciones relacionadas con el ordenamiento urbano, las zonas de riesgo y los asentamientos humanos, así como las apropiaciones que sean indispensables para el efecto en los presupuestos anuales.
( ) Parágrafo 2º A fin de asegurar el cumplimiento de lo previsto en este artículo, las entidades territoriales crearán en las oficinas de planeación o en las que hagan sus veces, dependencias o cargos técnicos encargados de preparar el componente de prevención de los planes de desarrollo.» A renglón seguido asignó competencias a las entidades territoriales en los siguientes términos: «Artículo 62.
Funciones de las entidades territoriales. Son funciones de las entidades territoriales en relación con la prevención y atención de desastres: [ ] d) Designar a los funcionarios o dependencias responsables de atender las funciones relacionadas con el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres, los planes de contingencia, de atención inmediata de situaciones de desastre, los planes preventivos y los planes de acción específicos. [ ] ll) Preparar y elaborar, por intermedio de las Oficinas de Planeación, los planes, en armonía con las normas y planes sobre prevención y atención de situaciones de desastre, y coordinar a las instituciones en materias programáticas y presupuestales en lo relativo a desastres. [ ]» 6.- Posteriormente, la Ley 388 de 1997 determinó que el ordenamiento del territorio, como función pública, debe mejorar la seguridad de los asentamientos humanos ante los riesgos naturales, para la cual ésta dispone de la acción urbanística de las entidades distritales y municipales, referida a las decisiones administrativas y a las actuaciones urbanísticas que les son propias, relacionadas con el ordenamiento del territorio y la intervención en los usos del suelo.
En su artículo 8°[5] clasifica como acciones urbanísticas las siguientes: «Ley 388 de 1997 Articulo 8°. Acción urbanística. [ ] Son acciones urbanísticas, entre otras: [ ] 5. Determinar las zonas no urbanizables que presenten riesgos para la localización de asentamientos humanos, por amenazas naturales, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda. [ ] 11.
Localizar las áreas críticas de recuperación y control para la prevención de desastres, así como las áreas con fines de conservación y recuperación paisajística.» Finalmente, el Decreto 93 de 1998 [6] por el cual se adopta el Plan Nacional para la Prevención y Atención de Desastres estableció, en desarrollo de las estrategias, los principales programas que debe ejecutar el sistema.
En lo pertinente para el caso presente se enumeran: «Decreto 93 de 1998 Artículo 7º. La descripción de los principales programas que el Sistema Nacional para la Prevención y Atención de desastres debe ejecutar es la siguiente: [ ] 1.1 [ ] Se debe instalar redes de monitoreo y alerta de cuencas de régimen torrencial y de zonas inestables de ladera, redes y sistemas para detección y monitoreo de incendios forestales y redes de vigilancia y monitoreo epidemiológico.
Dichas medidas unidas al fortalecimiento de los sistemas de comunicación y las acciones oportunas de los organismos operativos de los comités locales y regionales, permitirán organizar a la comunidad y agilizar los procesos de evacuación de zonas amenazadas por eventos naturales peligrosos. [ ] 2.1 Incorporación de criterios preventivos y de seguridad en los planes de desarrollo.
Se deben elaborar instrumentos, metodologías y normas para la consideración del riesgo como determinante en la toma de decisiones y formular por parte de las entidades sectoriales programas y proyectos para que la estimación y mitigación de riesgos sea considerada en los planes de inversión y gestión. Las entidades territoriales deben formular planes, programas y proyectos para la reducción de riesgos y asignar recursos para la prevención y atención de desastres. 2.2 Manejo y tratamiento de asentamientos humanos y de infraestructura localizados en zonas de riesgo.
Se deben elaborar inventarios de vivienda en riesgo a nivel municipal, impulsar programas de reubicación, mejoramiento y protección de vivienda y del entorno en zonas de riesgo, promocionar la reglamentación de usos del suelo y el ordenamiento territorial con fines preventivos y de mitigación de riesgos [ ]. [ ]» 7.- De conformidad con el anterior contexto probatorio y normativo, para la Sala es claro que el tribunal no se equivocó al amparar los derechos colectivos a la prevención y atención de desastres pues, en primer lugar, como se precisó anteriormente le compete a los entes territoriales, quienes, a través del cuerpo técnico designado, deben formular planes y proyectos de protección, mejoramiento o reubicación en relación con los asentamientos humanos ubicados en zonas de riesgo. 8.- Por consiguiente, es indudable que el Distrito Turístico Cultural e Histórico de Santa Marta está en mora de formular planes, programas y proyectos para recuperar la franja de terreno que conforma la ronda hidráulica de la Quebrada de Tamacá y evitar los asentamientos en ese lugar, como quiera que está catalogada como una zona de alto riesgo por inundación”[7].
En otro pronunciamiento, el Alto Tribunal expresó lo siguiente: «En este punto la Sala considera que no le asiste razón al ente territorial, ya que a las autoridades les corresponde la protección de las personas residentes en Colombia «en su vida, honra, bienes creencias y demás derechos y libertades» (artículo 2º de la Constitución Política) y, concretamente, a los alcaldes, como representantes del municipio, de conformidad con los artículos 56 y 69 de la Ley 9ª de 1989, les competen las siguientes funciones: «Artículo 56.- Los alcaldes y el intendente de San Andrés y Providencia procederán a levantar, en el término máximo de seis (6) meses contados a partir de la vigencia de la presente ley, un inventario de los asentamientos humanos que presenten altos riesgos para sus habitantes en razón a su ubicación en sitios anegadizos, o sujetos a derrumbes y deslizamientos, o que de otra forma presenten condiciones insalubres para la vivienda, y reubicarán a estos habitantes en zonas apropiadas, con la participación del Instituto de Crédito Territorial.
Además, tomarán todas las medidas y precauciones necesarias para que el inmueble desocupado no vuelva a ser usado para vivienda humana. Se podrán adquirir los inmuebles y mejoras de las personas a ser reubicadas, mediante enajenación voluntaria directa o mediante expropiación en los términos de la presente ley. Cuando se trata de una enajenación voluntaria directa, se podrá prescindir de las inscripciones en el folio de matrícula inmobiliaria de que trata el artículo 13 de esta ley.
Los inmuebles y mejoras así adquiridos podrán ser recibidos en pago de los inmuebles donde fueren reubicados los habitantes. Adquirido el inmueble, pasará a ser un bien de uso público bajo la administración de la entidad que lo adquirió. Si los habitantes de inmuebles ubicados en sitios de alto riesgo rehúsan abandonar el sitio, corresponderá al alcalde o al Intendente de San Andrés y Providencia ordenar la desocupación con el concurso de las autoridades de policía, y la demolición de las edificaciones afectadas.
Esta orden se considerará, para todos los efectos, como una orden policiva en los términos del Código Nacional de Policía. Las multas de que trata el numeral 9 del artículo 2º del Decreto ley 78 de 1987 ingresarán al tesoro de la entidad que las hubiere impuesto y se destinarán para financiar los programas de reubicación de los habitantes en zonas de alto riesgo.
Las autoridades que incumplieren las obligaciones que se les impone en el presente artículo incurrirán en el delito de prevaricato por omisión previsto en el artículo 150 del Código Penal, sin que respecto de ellos proceda el beneficio de excarcelación. Artículo 69.-Los Alcaldes Municipales, el del Distrito Especial de Bogotá y el Intendente de San Andrés y Providencia, de oficio, o a solicitud de cualquier ciudadano directamente o por conducto de la Personería Municipal, podrán iniciar las acciones policivas tendientes a ordenar la desocupación de predios y el lanzamiento de ocupantes de hecho cuando el propietario o su tenedor no haya incoado la acción a que se refieren la Ley 57 de 1905 y su Decreto Reglamentario 992 de 1930, siempre que la ocupación o los asentamientos ilegales que se hayan efectuado, se estén llevando a cabo o que sea previsible determinar que se efectuarán, a juicio del Alcalde o Intendente, atenten o puedan presentar riesgo para la comunidad o cualquier ciudadano o vayan contra las normas de urbanismo y planeación de la localidad.
Los alcaldes y el Intendente o quienes hagan sus veces, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 9º de la Ley 11 de 1986, podrán iniciar de oficio la acción a que se refiere el artículo anterior cuando se presenten ocupaciones de hecho o asentamientos ilegales en las cuales, de conformidad con los reglamentos de usos del suelo o las condiciones físicas del terreno, no esté permitido adelantar construcciones, no sean aptas para ello o de alguna forma presenten riesgos para la seguridad, la tranquilidad o la salubridad de la comunidad.
Las autoridades a que se refieren los artículos anteriores, al expedir las órdenes de desocupación o lanzamiento, podrán ordenar la demolición de los bienes que se hayan construido sin permiso de autoridad competente, así como también la ejecución de las obras de conservación o restauración del bien inmueble que se estimen necesarias.
Las obras que se disponga realizar de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo serán por cuenta del propietario del predio. En el evento [de] que éste no las ejecute en el plazo otorgado por el Acalde, Intendente o quien haga sus veces, la Administración podrá disponer su ejecución y el costo de las mismas, adicionado en un 10% por concepto de administración, se incluirá en las respectivas facturas del impuesto predial, pudiendo cobrarse por jurisdicción coactiva si es del caso.
Lo dispuesto en este artículo se aplicará sin perjuicio de imposición de las demás sanciones a que se refiere el presente capítulo, así como también de las civiles y penales a que haya lugar.» Atendidas estas normas, el MUNICIPIO DE BELLO no puede excusarse de su obligación de proteger el interés de la colectividad para evitar un daño contingente, pues la ley le otorgó los medios para hacerlo, y si no hizo uso de ellos en forma voluntaria, puede ser compelido mediante el ejercicio de una acción popular a que cumpla con su deber, una vez probada la amenaza del derecho colectivo invocado.
Están demostrados el deterioro de las viviendas y el inminente peligro para sus moradores, lo cual no fue objeto de controversia por parte de los entes demandados; asimismo, que la mayoría de las viviendas fueron construidas sin respetar norma técnica alguna y sin previa licencia”[8]. Resulta claro que el objetivo de la acción incoada es prevenir que ocurra un desastre que es previsible técnicamente, hecho que es definido en el artículo 4 numeral 8 de Ley 1523 de 2012[9].
A las autoridades del Estado, como lo es el municipio demandado, le corresponde con colaboración del departamento de Risaralda y la asistencia técnica de la CARDER, promover las acciones necesarias para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia (art. 2º. C.P.), y para tal fin, deben prevenir la ocurrencia de situaciones que amenacen o pongan en peligro esos derechos, como es precisamente la denunciada y probada en este asunto[10].
Por lo anterior, encontrándose completamente probadas las omisiones que han llevado a la vulneración de los derechos colectivos invocados por la entidad accionante, se concederán las pretensiones propuestas en la demanda. 7. Costas No habrá especial condenación en costas, por cuanto no se tipifican los presupuestos previstos en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, en Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1.- Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Fondo Adaptación, según la parte motiva de esta sentencia. 2.- Exonerar de responsabilidad al Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 3.- Declarar NO probadas las excepciones propuestas por las entidades demandadas, departamento de Risaralda y Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER-, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. 4.- Se concede el amparo de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, el goce del espacio público, preservación y restauración del medio ambiente. 5.- Declarar que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER-, el municipio de Dosquebradas y el Departamento de Risaralda, han incurrido en vulneración de los derechos colectivos a la seguridad y prevención de desastres previsibles técnicamente, goce del espacio público, preservación y restauración del medio ambiente, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia. 6.- Ordenar al Departamento de Risaralda ejercer el acompañamiento técnico y ambiental en la adopción de la solución del problema que se presenta en el sector de la quebrada La Floresta en el barrio que lleva el mismo nombre, del Municipio de Dosquebradas. 7.- Ordenar a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda –CARDER- que en un término máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, inicie los estudios técnicos para concretar las acciones y obras que se deben realizar para la solución definitiva a la problemática que se presenta en el sector de la quebrada La Floresta, así como ejercer las funciones de vigilancia y control, además de imponer las medidas administrativas-sancionatorias a que haya lugar, para que se cumpla con las labores respectivas. 8.- Ordenar conjuntamente al municipio de Dosquebradas ejecutar según el ámbito de sus competencias legales y constitucionales, en el término máximo de diez (10) meses, contados a partir de la ejecutoria de esta sentencia, si aún no se han hecho, el mantenimiento de la estructura y pisos de la canalización y limpieza de todos los elementos depositados en el lecho de la quebrada, así como las obras que sean conducentes para dar solución definitiva a los problemas de erosión, socavación y estrangulamiento del cauce, deslizamientos y demás en la zona de la quebrada La Floresta del barrio con el mismo nombre, del municipio de Dosquebradas y sus habitantes, siguiendo las recomendaciones dadas en los conceptos técnicos realizados por la CARDER, y demás estudios técnicos actualizados y especializados que se realicen al momento de la contratación; incluir en un programa de reubicación de viviendas en zonas de riesgo a aquellas localizadas en la margen de la quebrada dentro de la zona forestal protectora, emprender campañas educativas para enseñar hábitos adecuados de disposición de residuos sólidos y líquidos a la población adyacente de las riberas de la quebrada y temas específicos como el almacenamiento de sus basuras y como realizar la separación y reciclaje, así como ejercer las funciones de vigilancia y control, además de imponer las medidas administrativas- sancionatorias a que haya lugar por la remodelación de viviendas sin los permisos respectivos, y por arrojar escombros a las riberas, laderas o cauce de la quebrada, todo de acuerdo con lo expresado en la parte motiva de esta providencia. 9.- Se previene al Alcalde de Dosquebradas que se abstenga de volver a incurrir en las omisiones que dieron lugar a la vulneración que en esta sentencia se ha declarado. 10.- Se designa al Director de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), al Gobernador del departamento de Risaralda, al señor Alcalde Municipal de Dosquebradas y al actor popular, para que conformen físicamente[11] el Comité de Verificación del cumplimiento de la presente sentencia, cuyo coordinador para la convocatoria y demás menesteres será el alcalde municipal; quienes rendirán en el término de dieciocho (18) meses, contados desde la ejecutoria de la sentencia, un informe único detallado e ilustrado[12] sobre las soluciones adoptadas en pro del cumplimiento efectivo de esta providencia. 11.- No se condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 12.- En firme esta decisión, archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA ----------------------- [1] La cual en el artículo 144 de la Ley 1437 de 2011, es denominada como el medio de control de «Protección de los derechos e intereses colectivos», pero que en esta providencia va a ser llamada acción popular, dado que en la Constitución Política de 1991 así fue consagrada (artículo 88). [2] Betancur Jaramillo, Carlos.
DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325 [3]Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. [4] Sentencia del 9 de marzo de 2006. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Quinta. Consejero ponente Dr. Filemón Jiménez Ochoa.
Rad. No. 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216) Actor: Orlando Arciniegas Lagos. [5] A partir de la vigencia de la Ley 46 de 1988, se cambió el término “emergencia” por el de desastre. [6] Ley 46 de 1988, artículo 2°. [7] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009).
Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación Número: 47001-23-31-000-2002- 00829-01(AP). Actor: Asociación Provivienda Familiar por Autoconstrucción Sector Pepe Gnecco 1ª Etapa de la Ciudadela 29 de julio. Demandado: Unidad Administrativa Especial Liquidadora de los Asuntos del Instituto de Crédito Territorial. [8] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero Ponente: Camilo Arciniégas Andrade. Treinta (30) de enero de dos mil cuatro (2004). Radicación Número: 05001-23-31-000-2001- 2598-01(AP-2598). Actor: Luz Mariela Mazo David y otros. Demandado: Empresas Públicas de Medellín y el Municipio de Bello. [9] (…) 8. Desastre: Es el resultado que se desencadena de la manifestación de uno o varios eventos naturales o antropogénicos no intencionales que al encontrar condiciones propicias de vulnerabilidad en las personas, los bienes, la infraestructura, los medios de subsistencia, la prestación de servicios o los recursos ambientales, causa daños o pérdidas humanas, materiales, económicas o ambientales, generando una alteración intensa, grave y extendida en las condiciones normales de funcionamiento de la sociedad, que exige del Estado y del sistema nacional ejecutar acciones de respuesta a la emergencia, rehabilitación y reconstrucción.”. [10]Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Planeta. Sentencia de octubre 6 de 2.005. Radicación número: 54001-23-31-000-2003-01168- 01(AP). Actor: Germán Alberto Silva Colmenares. Demandado: Municipio de San José de Cúcuta. [11] Trabajo de campo para la verificación del cumplimiento del fallo. [12] Imágenes fotográficas, videos y/o similares registros ilustrativos.