SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

Naturaleza del contrato de empréstito - el contrato de empréstito constituye una operación financiera de crédito público que tiene por finalidad entregar unas suma de dinero en préstamo a una entidad pública que se obliga a pagarla al vencimiento de un plazo determinado con los intereses pactados, y ésta en calidad de deudora debe constituir en favor de su acreedor una garantía de pago que respalde tal obligación. Requisitos para la celebración del contrato de empréstito/ para que las entidades territoriales realicen operaciones de crédito público, entre ellas la suscripción de contratos de empréstito, debe consultar previamente la relación existente entre el endeudamiento pretendido y la capacidad de pago de dichos entes, en los términos previstos en la Ley 358 de 1997 y Ley 819 de 2003/ Validez y causales de nulidad del contrato DE empréstito.

El otorgamiento de créditos sin cumplimiento de los límites presupuestales y sin la suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997, acarrea su invalidez conforme lo señala el artículo 21 de la Ley 819 de 2003, y vicia de nulidad absoluta el negocio jurídico por haberse celebrado contra expresa prohibición legal – aquella contenida en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000-, de conformidad con lo prescrito en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

NOTA DE RELATORIA. Ver sentencia del 18 de agosto de 2017, dentro del proceso radicado No. 66001-23-33-000-2014-00545-00. REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, ocho de junio de dos mil dieciocho Referencia: Radicación: 66001-23-33-002-2014-00135-00 Medio de Control: Controversias Contractuales Demandante: XXXXXXXXXXXXXXX Demandado: Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER La entidad territorial de la referencia, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de controversias contractuales, frente al Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER, con miras a la declaratoria de nulidad absoluta de los contratos de empréstito y pignoración celebrados entre las partes, identificados con los códigos N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, N°17-1-05-09- 028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009 y N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010, conforme a los siguientes: I.

HECHOS A folios 4 y s.s. del cuaderno 1, se narraron los siguientes: 1.1. Señala que las entidades financieras tienen la obligación de exigir, para el otorgamiento de crédito, bajo severa sanción económica, que las entidades públicas respeten los límites establecidos por la ley 617 de 2000, para la transferencia de recursos a la Asamblea y a la Contraloría Departamental, con los cuales se financian los gastos de funcionamiento de dichas entidades; y en caso de incumplimiento de tales límites deben exigir, previo a la aprobación del empréstito, la suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en el artículo 90 de la ley 617 de 2000, en concordancia con lo regulado por la ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias. 1.2.

El XXXXXXXXXXXXXXX, durante los años 2008 y 2009, se excedió en las transferencias a la Asamblea y Contraloría Departamental, sobrepasando los límites establecidos por la Ley 617 de 2000; no obstante, celebró varios empréstitos con entidades financieras como el Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER, sin que esta entidad cumpliera con la obligación de exigir la suscripción previa de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000. 1.3.

El artículo 21 de la Ley 819 de 2003 consagra la invalidez de los contratos celebrados con violación de las normas anteriores y sanciona a la entidad financiera con la pérdida de los intereses. 1.4. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a través del informe de viabilidad fiscal correspondiente a los años 2008 y 2009, determinó que el XXXXXXXXXXXXXXX se excedió en el manejo de sus finanzas por violación de los límites de las transferencias, indicando que en la vigencia 2008 éste ejecutó ingresos corrientes de libre destinación por valor de $54.080 millones, que se excedió en $78 millones en la transferencia a la Asamblea Departamental para atender los gastos y en $439 millones en la transferencia a la Contraloría Departamental; y que en la vigencia 2009 ejecutó ingresos corrientes de libre destinación por valor de $64.318 millones, con lo que se excedió en $133 millones en la transferencia a la Asamblea Departamental para atender los gastos y en $253 millones en la transferencia a la Contraloría Departamental. 1.5.

Durante los años 2009 y 2010, debido a la necesidad de cumplir con las obligaciones a su cargo, el XXXXXXXXXXXXXXX solicitó varios préstamos al INFIDER, que dieron lugar a la celebración de los siguientes contratos con un plazo de 7 años cada uno, un período de gracia de 1 año e intereses remuneratorios: - Contrato de empréstito y pignoración código N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito interno hasta por la suma de $350 millones. - Contrato de empréstito y pignoración código N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito interno hasta por la suma de $1.750 millones. - Contrato de empréstito y pignoración código N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito interno hasta por la suma de $1.048 millones. - Contrato de empréstito y pignoración código N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito interno hasta por la suma de $1.900 millones. 1.6.

Antes de celebrar los citados contratos, el XXXXXXXXXXXXXXX no suscribió un plan de desempeño previo al otorgamiento del crédito, con lo cual la entidad financiera violó el artículo 90 de la Ley 617 de 2000, generando un contrato inválido con consecuencias económicas para dicha entidad. 1.7. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público efectuó visita oficial al Departamento, observando que la mayoría de los ingresos corrientes de libre destinación debían ser utilizados para amortizar los créditos, y que se excedió en las transferencias a la Asamblea y Contraloría Departamental, por lo cual la entidad territorial quedó imposibilitada para ejecutar la inversión que contribuya al desarrollo social, conclusiones contenidas en acta celebrada el 13 de septiembre de 2012. 1.8.

Con base en lo anterior, el XXXXXXXXXXXXXXX socializó las irregularidades encontradas con las entidades financieras y las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones, y por escrito fechado el 16 de octubre de 2012 comunica al gerente del INFIDER que debido a que los créditos concedidos son inválidos, y en cumplimiento del artículo 21 de la Ley 819 de 2003, cancelará el capital del crédito sin los intereses, mientras se soluciona la controversia mediante mutuo acuerdo o con el ejercicio de las acciones legales. 1.9.

Desde el año 2009 hasta el 22 de septiembre de 2012, el XXXXXXXXXXXXXXX canceló al INFIDER, por concepto de intereses remuneratorios, la suma de $822.792.950, los cuales a juicio de la parte actora deben ser reintegrados a la entidad, por cuanto está prohibido dicho pago por violación de una norma legal (artículo 21 Ley 819 de 2003). 1.10.

Con ocasión de la ejecución de los contratos de empréstito y las obligaciones respaldadas en los pagarés Nos.1 005 09 027 01, 1 005 09 028 01, 1 005 09 037 01 y 1 005 09 037 02, y 1 006 10 059 01, hasta la fecha el XXXXXXXXXXXXXXX ha realizado las amortizaciones a capital establecidas en los contratos, y con la finalidad de cancelar el valor del capital adeudado antes de la fecha de su vencimiento, el Departamento efectuó reintegros y pre pagos a capital por valor de $5.048’000.000, concluyendo que ha hecho devolución total del capital recibido en virtud de los contratos de empréstito celebrados en las vigencias 2009 y 2010 y adeudado a INFIDER, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 819 de 2003. 1.11.

No obstante lo anterior, de acuerdo con los avisos de vencimiento comunicados por el INFIDER fechados enero 27 de 2014, febrero 19 de 2014 y 22 de marzo de 2014, el XXXXXXXXXXXXXXX aún tiene una deuda pendiente que asciende a la suma de $379.908.805, correspondientes a los contratos de empréstito, toda vez que dicha entidad no acepta lo dispuesto por el artículo 21 de la ley 819 de 2003 relacionado con la prohibición del pago de intereses remuneratorios sobre el capital adeudado; en su lugar, aplicó los pagos en forma diferente, pues los pagos correspondientes a las amortizaciones periódicas pactadas, los reintegros y los pre pagos de capital fueron imputados primero a intereses de mora, después a intereses remuneratorios y por último a capital. 1.12.

Según la entidad financiera se generaron intereses de mora por el no pago de los intereses remuneratorios, lo cual obedeció al cumplimiento imperativo de la ley por parte del XXXXXXXXXXXXXXX y no a un acto arbitrario o deliberado de éste. II. PRETENSIONES A folios 1 y siguientes del cuaderno 1, solicita la entidad accionante: 2.1. Que se declare la nulidad absoluta de los contratos de empréstito y pignoración identificados con los códigos N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009 y N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010, celebrados entre el XXXXXXXXXXXXXXX y el Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda –INFIDER, por violación del artículo 90 de la Ley 617 de 2000, de la Ley 358 de 1997 y del artículo 21 de la Ley 819 de 2003. 2.2.

Que, como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a las partes las restituciones recíprocas con la pérdida de los intereses por parte de la entidad financiera, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 819 de 2003. Subsidiariamente, solicita se declare que el XXXXXXXXXXXXXXX no está obligado al pago de los intereses pactados en la relación contractual, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 819 de 2003 (pretensión B- 2, fl. 3). 2.3.

Que se condene al INFIDER a devolver los intereses pagados por el Departamento sobre los mencionados créditos, a los cuales no tenía derecho por violación de la norma citada anteriormente, sumas que deberán ser debidamente actualizadas. 2.4. Que se condene al INFIDER a imputar exclusivamente a capital, todos los pagos efectuados por el Departamento a partir del 16 de octubre de 2012, hasta la fecha de la sentencia. 2.5.

Que se condene a la demandada a pagar las costas del proceso. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 14 cd. 1): - Ley 1437 de 2011: artículos 137, 141, 161 y concordantes. - Ley 819 de 2003: artículo 21. - Ley 617 de 2000: artículos 8 y 90. - Ley 358 de 1997: artículos 9 y 11. - Ley 80 de 1993: artículos 13, 44 y 45. - Ley 1416 de 2010: artículo 1. - Decreto 192 de 2001: artículo 10. - Código Civil: artículos 1741, 1519 y 1523.

Como concepto de violación, indica la parte actora que el contrato estatal es nulo por las causales propias de los contratos civiles y por las que describe el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, teniendo en cuenta además que el desconocimiento de cualquier norma de orden público indefectiblemente afecta la eficacia del acto jurídico. Asimismo, afirma que la nulidad absoluta del contrato estatal impide que la relación negocial pueda estar produciendo efectos entre las partes, es decir, las obligaciones surgidas del contrato no pueden ejecutarse, pues una vez decretada la misma, los contratantes quedan como al principio, sin obligaciones y peor aún, deben hacerse las restituciones de aquello que se haya cumplido, con la excepción de que quienes actuaron a sabiendas del vicio, caso en el cual no podrán exigir la devolución de lo que pagaron, con el alcance que este efecto le da el artículo 48 de la Ley 780 de 1993.

Afirma que el contrato de empréstito celebrado por el XXXXXXXXXXXXXXX con la entidad financiera demandada, contiene un claro vicio de nulidad absoluta, no solo por cuanto se actuó contra expresa disposición que ordenaba llenar unos requisitos para que la expresión de voluntad fuera válida, sino porque, adicionalmente la ley previó que los contratos así celebrados eran inválidos.

Así, el artículo 90 de la Ley 617 de 2000 prohíbe que se otorguen créditos a una entidad pública sin la previa suscripción de un plan de desempeño y actuar contra esa prohibición constituye violación de una norma que afecta la validez del contrato; entretanto, el artículo 21 de la Ley 819 de 2003 consagró la sanción de invalidez de los contratos de empréstito cuando se celebraran sin la existencia de los planes de desempeño y adicionalmente la entidad financiera perderá los intereses pactados.

Manifiesta que era la entidad demandada la que tenía la obligación legal de exigir la suscripción del plan de desempeño previo a la celebración del contrato de empréstito, lo que demuestra que el vicio de nulidad absoluta se generó por la incompleta actuación del INFIDER. Por lo anterior, concluye que se celebró un contrato nulo, consecuencia establecida expresamente por disposición legal y que corresponde al Juez en su sentencia declararlo.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Instituto de Fomento para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 252 y siguientes del cuaderno 1-1, en el cual se pronuncia sobre cada uno de los hechos, y esgrime los siguientes argumentos: Señala que los créditos referidos en la demanda fueron concedidos al Departamento de conformidad con las reglas contenidas en el manual de crédito de la institución, en concordancia con las leyes 617 y 819; así, los requisitos señalados para otorgar los créditos están contenidos en el artículo 4 del manual de crédito- Acuerdo No. 08 de septiembre 11 de 2009, que relaciona los documentos que se deben acreditar ante la Dirección Financiera, resaltando en el punto 13: “certificado sobre el cumplimiento de la Ley 617 de 2000 o demás normas sobre la materia, expedido por la Contraloría General de la República o por otra entidad competente”.

Agrega que para las entidades crediticias el documento oficial que certifica la capacidad de crédito de una entidad territorial es el certificado de la contraloría, por tanto lo que allí se consagra es el reflejo de la situación de las finanzas de la entidad territorial; y recalca que de la junta directiva del INFIDER hacían parte en su momento, el gobernador del departamento como su presidente, el secretario de hacienda del departamento, así como su par de la secretaría de planeación, un representante de los alcaldes del departamento, y un representante de la alcaldía del municipio de Pereira, por lo que existía suficiente filtro para examinar la viabilidad de los créditos que fueron otorgados.

Seguidamente, la entidad demandada expone el procedimiento que se agota cuando se otorga un crédito de fomento de conformidad con el manual de procesos y procedimientos, señalando que el INFIDER es una institución organizada que tiene definidos su procesos y sus controles. Manifiesta además que al momento de expedición de los créditos, la gobernación contaba con la calificación A, perspectiva negativa, lo que en términos de la calificadora FICHT RAITINGS refleja una alta calidad crediticia (calificación del 3 de septiembre de 2009 que anexa) y el 17 de abril de 2009 la Secretaría de Hacienda Departamental expidió certificación que determina la capacidad de pago del departamento en un 8.98% solvencia y saldo de la deuda con respecto a los ingresos corrientes de un 36,56%.

De igual manera se anexó el certificado de calificación de deuda de la firma calificadora DUFF & PHELPS DE COLOMBIA S.A, el cual le da el rango de A sencilla, que es dentro de las escalas de calificación, una alta calidad crediticia (calificación del 24 de junio de 2008). Del mismo modo, refiere que se anexó el certificado de ingresos corrientes de libre destinación número 0001945 del 31 de julio de 2009 de julio de 2009, que determina que los gastos de funcionamiento representaron para la vigencia 2008 el 41,48% de los ingresos corrientes de libre destinación; y el certificado de ingresos corrientes y libre destinación número 0000731 del 24 de septiembre de 2008, según el cual los gastos de funcionamiento para la vigencia 2007 representaron el 41.02% de los ingresos corrientes de libre destinación. Por lo anterior, extraña que el demandante asuma la posición de no pagar en su totalidad los créditos, por aducir que se desconoció un requisito de ley, actuando arbitrariamente en contra de una entidad de su propia naturaleza pública, considerando que el INFIDER cumplió con los requisitos de ley, tanto lo relativo a su norma interna manual de crédito, como las normas superiores.

En relación con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, en el que fundamenta el demandante una falsa motivación por parte del INFIDER, refiere que tal norma contempla la causal de abuso o desviación de poder, la cual difiere sustancialmente de la causal de nulidad absoluta del contrato. Así, indica que no le es dable al demandante en la alegación de la causal de la nulidad acudir a la analogía, ya que las causales son taxativas y de interpretación restrictiva, y en este caso no se señala claramente cuál es la que se viola en los contratos de empréstito demandados.

Solicita la entidad demandada se declare infundada la pretensión de nulidad absoluta de los contratos de empréstito, toda vez que el demandado se vería abocado a devolver la suma total pagada por la gobernación y no solo los intereses que se pagaron y que se deben por la invocación de la causal de la Ley 819, por cuanto la declaración de nulidad tiene como efecto la anulabilidad de un contrato como si éste nunca se hubiese celebrado.

Ahora bien, en el caso que pudiese ser declarada, el juez solo la declararía como nulidad relativa de conformidad con las reglas contenidas en el artículo 1741 del Código Civil, las cuales son: incapacidad relativa de cualquiera de las partes, vicios del consentimiento, y la falta de requisitos o formalidad exigido por la ley en atención a la calidad o estado de los contratantes.

Como resultado de esta declaración, se consagraría el derecho al demandante de rescindir el contrato, hecho que no fue solicitado por el demandante y por tanto no puede ser declarado de oficio. Por lo anterior, considera no es procedente declarar la nulidad del contrato, ya que no se configuran las causales de remisión de la Ley 80 en su artículo 44.

En cuanto a la pretensión subsidiaria que busca ser eximido de la obligación de pago de intereses que se generan por el incumplimiento de los términos de los contratos de empréstito, considera la accionada que no es procedente por cuanto se ha solicitado la nulidad absoluta del contrato, esto es, que nunca existió el acto o contrato de empréstito, pero a la vez en la pretensión reconoce que se debe amortizar la deuda solo en lo que concierne al capital.

Finalmente, señala que el Departamento alega su propia culpa en la concesión de los créditos respaldados en los contratos que se celebraron, violando el principio "NEMO AUDITUR PROPIAM TURPITUDINEM ALLEGANS-Nadie puede alegar a su favor su propia culpa”, debiendo tenerse en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandada, la integración de su máximo órgano de administración y las decisiones que toma, en cuanto por la naturaleza de los créditos y su cuantía debían ser presentados ante la junta directiva para su concesión, siendo la propia administración departamental la que los aprobó, y hoy alega su propia negligencia por ese procedimiento.

Propuso como excepciones las de “Falta de jurisdicción o competencia” e “Indebida acumulación de pretensiones”, que fueron estudiadas y decididas en audiencia inicial celebrada el 11de mayo de 2017 (fls. 310 y s.s. C. 1- 1). V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Precisa esta Sala que, si bien a folios 362 a 371 del cuaderno 1-1- obra memorial de alegatos de conclusión presentado por profesional del derecho que venía representando los intereses de la entidad demandada INFIDER, lo cierto es que a folio 343 ibídem obra renuncia presentada por éste, y aun cuando no fue objeto de providencia de aceptación, igual se entiende revocado tal mandado por virtud de nuevo poder otorgado por dicha entidad mediante memorial visible a folios 345 y s.s., de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 del Código General del proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA.

En tal virtud, no serán tenidos en consideración los argumentos de alegaciones de conclusión contenidos en el citado memorial, y sí los presentados por la nueva apoderada a quien se le reconociera personería para actuar conforme al memorial de poder aludido. Así, a la convocatoria efectuada mediante providencia del 16 de febrero de 2018[1], concurrieron las partes, así: La parte demandante XXXXXXXXXXXXXXX alegó de conclusión a través del memorial que reposa a folios 351 y 352 del cuaderno 1-1, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y solicitando se declare la nulidad de los contratos de empréstito suscritos con el INFIDER, por una clara violación a lo preceptuado en la Ley 617 de 2000, que establece que ninguna entidad podrá otorgar crédito a las entidades territoriales que incumplan con los límites establecidos por dicha ley, sin la suscripción previa de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997, y sus disposiciones complementarias, ordenando a las partes las restituciones reciprocas, esto es, la pérdida de los intereses por parte del INFIDER conforme lo ordena el artículo 21 de la Ley 819 de 2003.

La entidad demandada INFIDER, mediante escrito obrante a folios 353 y s.s. ibídem, manifiesta que el demandante solicita la nulidad de los contratos de empréstito con fundamento en el artículo 21 de la Ley 819 del 2003, relacionando como violados los artículos 9 y 11 de la Ley 358 de 1997, pero al momento de sustentar la violación solo hace referencia a los artículos 9 y 10 de dicha ley, sin que en forma precisa pueda evidenciarse la vulneración de las normas que invoca en el proceso.

Que así mismo manifiesta el Departamento que la vulneración radica en el incumplimiento de lo dispuesto en el la ley 617 de 2000 artículo 8 y 90 reglamentaria de la Ley 358 de 1998, los que fueron enunciados pero no sustentados; indica que el único sustento de la parte demandante es que la entidad demandada tenía la obligación legal de exigir la suscripción de un plan de desempeño previo a la celebración del contrato empréstito, y que al no hacerlo se genera una nulidad absoluta del contrato.

Aduce que lo aseverado por la entidad demandante carece de sustento, pues este tipo de créditos para ser desembolsados con el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley, esto es, previamente deben ser inscritos por parte del Ministerio de Hacienda y la Contraloría, quienes ejercen el control frente al nivel de endeudamiento de la entidad estatal, lo que se cumplió en el presente asunto.

Igualmente, para dar cumplimiento a lo dispuesto por la Ley 358 de 1997, Ley 610 de 2000 y demás normas concordantes, INFIDER solicita al momento de la solicitud del crédito que la entidad pública aporte las certificaciones necesarias que acrediten el cumplimiento de estos indicadores, los que fueron aportados por el Departamento para el estudio del crédito de los contratos suscritos para el año 2009 y actualizados para el contrato suscrito en el 2010, relacionando los mismos.

Afirma que la entidad demandante para el momento de los desembolsos cumplió satisfactoriamente con los indicadores y exigencias legales, además de existir también en el expediente administrativo otros documentos que lo soportan como la ejecución presupuestal, nivel de endeudamiento, proyecciones y demás documentos que prueban que tanto la entidad demandante como la Contraloría como ente de control acreditaron y certificaron la capacidad financiera para adquirir los créditos; circunstancia que fue revisada por INFIDER acudiendo a los principios de buena fe y transparencia, dado que el análisis y estudio para el otorgamiento del crédito se basó en la certificación de cumplimiento de indicadores expuestos por la entidad demandante donde claramente acredita que cumple con todas las condiciones exigidas por las normas 617 del 2000, 358 de 1997 y las demás concordantes.

Agrega que si dicha información y certificaciones no son reales o su información no obedece a la realidad, es un comportamiento que va en contra de la moralidad administrativa y la fe pública y la responsabilidad recae sobre el Departamento, lo que no puede afectar al INFIDER frente a los rendimientos financieros que como entidad también debe recaudar debido a su naturaleza jurídica.

Seguidamente reitera lo expuesto en la contestación de la demanda, en relación con la naturaleza jurídica del INFIDER como entidad financiera que basa su rentabilidad en los rendimientos crediticio y la aprobación del crédito por su cuantía por parte de la Junta Directiva, la cual es presidida por un representante del XXXXXXXXXXXXXXX, por lo que no es posible solicitar la nulidad de una actuación administrativa alegando su propio error o su propia culpa.

Manifiesta que obra como prueba un estudio realizado en el año 2012 (fls. 47 y s.s. Cd 1), esto es, dos años después de la solicitud del crédito y de firmarse los contratos de empréstito y pignoración, que revisado éste de manera retrospectiva hace un cierre al 2008 y al 2009, mostrando claramente el cumplimiento de todos los indicadores requeridos para realizar el correspondiente crédito y capacidad de la entidad para poder realizar los correspondientes pagos, que muestra que, a pesar de lo dicho por el Departamento, éste cumple con los indicadores generando superávit en los ingresos corrientes de libre destinación y manteniendo un porcentaje de gastos en el funcionamiento muy inferior al tope establecido en la ley.

Agrega que las Leyes 358 de 1997, 617 del 2000 y sus decretos reglamentarios y 819 de 2003, buscan una adecuada sostenibilidad de los entes territoriales y que siempre tengan capacidad de pago frente a la deuda pública, no fomentar el no pago al suscribir créditos. Y si bien la Ley 617 de 2000 establece que la relación de gastos de funcionamiento sobre ingresos corrientes de libre destinación se calculan para la entidad territorial, el Decreto 735 de 2001 reglamentario de la misma, modificado por el Decreto 828 de 2001, excluye del cálculo las mal llamadas transferencias realizadas a las Asambleas, Contralorías, Concejos y Personerías, con lo cual el cálculo solo incluye a la Gobernación o Alcaldía y sus dependencias.

Así mismo lo dispuso la Contraloría General de la República al adoptar la Metodología Oficial de Cálculo. En relación con la vulneración del artículo 90 de la Ley 617 del 2000 en concordancia con lo dispuesto en el artículo 9 y 10 de la Ley 358 de 1997, refiere que no son aplicables al caso, en tanto el XXXXXXXXXXXXXXX acreditó ante el INFIDER al momento de la solicitud de crédito y firma de los contratos que cumplía con los límites establecidos en la Lev 358 de 1997, 617 de 2000 y 819 de 2003 y demás normas concordantes, circunstancia que además fue corroborada por la parte demandante en los estudios que realizó para el cierre 2008 y 2009 y las certificaciones de la Contraloría y del Departamento, por lo que debido a su superávit y a su condición de viabilidad financiera no era necesario exigir plan de desempeño que según la norma solo se requiere si no se cumplen los indicadores, y tiene como finalidad restablecer la solidez económica y financiera de la entidad.

Finalmente, explica que el Departamento está generando al INFIDER un perjuicio al suspender los pagos, pues los contratos de empréstito suscritos en el año 2009 y 2010 se hicieron bajo un crédito Redescuento FINDETER, quienes a su vez exigen para el desembolso el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Ley y en el caso de vencerse o incurrir en mora INFIDER en calidad de intermediario debe prepagar la obligación a FINDETER y asumir el riesgo cobrando el crédito vía judicial, tal y como consta en el manual de crédito, prepago que ya realizó a FINDETER y que actualmente cobra vía judicial en proceso ejecutivo que se adelanta ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Pereira, bajo el radicado 2016-345; por lo tanto cualquier nulidad o devolución adicional a la ya realizada a FINDETER va en detrimento de su estabilidad financiera y afectaría gravemente su calificación y cartera así como su viabilidad y sostenibilidad como entidad pública.

Por lo anterior, solicita se desestimen las súplicas de la demanda en cuanto no se probó la falsa motivación, ni la desviación de poder, como tampoco la falta de requisitos para la suscripción de los contratos de empréstito y pignoración alegados por la parte demandante. VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación surtida, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 5º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Es oportuno precisar en este punto que, si bien el artículo 105, 1 de la mencionada codificación, exceptúa del objeto de esta jurisdicción especial “las controversias relativas a los contratos celebrados por entidades públicas que tengan el carácter de instituciones financieras… vigilados por la Superintendencia Financiera, cuando correspondan al giro ordinario de los negocios de dichas entidades…”, como sería el caso de los contratos materia de proceso, tal salvedad no tiene aplicación en el sub judice, por cuanto la entidad demandada Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER- no tiene el carácter de vigilada por la Superintendencia Financiera, ante lo cual rige la cláusula general de competencia consagrada en el artículo 104 ibídem, según el cual “la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer… de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa”.

Por las anteriores razones, esta corporación judicial es competente para el trámite y decisión del presente asunto.

2. OBJETO DE LA DECISIÓN. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer si los contratos de empréstito y pignoración celebrados entre el XXXXXXXXXXXXXXX y el Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda –INFIDER, identificados con Código N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009; código N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009; código N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009; y código N°1-006-10- 059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010, se encuentran viciados de nulidad absoluta, por violación del artículo 90 de la Ley 617 de 2000, de la Ley 358 de 1997 y del artículo 21 de la Ley 819 de 2003, y si, en consecuencia, debe ordenarse las restituciones recíprocas, incluida la devolución de intereses pagados a la demandada, con imputación de lo pagado exclusivamente a capital (o en subsidio declarar que el ente demandante no está obligado al pago de los intereses pactados); a todo lo cual se opone la entidad demandada, aduciendo que los mencionados contratos se ajustaron a las reglas del Manual de Crédito de la institución financiera, atendiendo la situación financiera que acreditaba el Departamento, además de la aprobación del mismo que por su monto debió realizar la Junta Directiva de la institución. 3.

ACERVO PROBATORIO. Obran en el expediente los siguientes elementos probatorios que resultan relevantes para la decisión del asunto debatido: - Contrato de empréstito y pignoración código N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito por la suma de $350.000.000 (fls. 27 y 28 cd. 1). - Pagaré No. 10050902701 por valor de $350.000.000 suscrito el 19 de noviembre de 2009 por el XXXXXXXXXXXXXXX constituyéndose en deudor del INFIDER (fls.29 y 30 ib.). - Contrato de empréstito y pignoración código N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito por la suma de $1.750.000.000 (fls. 31 y 32 ib.). - Pagaré No. 10050902801 por valor de $1.750.000.000 suscrito el 19 de noviembre de 2009 por el XXXXXXXXXXXXXXX constituyéndose en deudor del INFIDER (fls.34 y 35 ib.). - Contrato de empréstito y pignoración código N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito por la suma de $1.048.000.000 (fls. 36 y 37). - Pagaré No. 10050903701 por valor de $500.000.000 suscrito el 19 de noviembre de 2009 por el XXXXXXXXXXXXXXX constituyéndose en deudor del INFIDER (fls. 38 y 39 ib.). - Pagaré No. 10050903702 por valor de $548.000.000 suscrito el 22 de diciembre de 2009 por el XXXXXXXXXXXXXXX constituyéndose en deudor del INFIDER (fls. 40 y 41 ib.). - Contrato de empréstito y pignoración código N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010, en el que INFIDER se obliga para con el Departamento a otorgarle un empréstito por la suma de $1.900.000.000 (fls. 42 a 44 ib.). - Pagaré No. 10050905901 por valor de $1.900.000.000 suscrito el 19 de noviembre de 2009 por el XXXXXXXXXXXXXXX constituyéndose en deudor del INFIDER (fls. 45 y 46 ib.). - Documento titulado “XXXXXXXXXXXXXXX cierre 2008” que relaciona la parte demandante como “Informe sobre viabilidad fiscal del XXXXXXXXXXXXXXX- vigencia 2008 elaborado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (fls. 47 a 57 ib.) - Documento titulado “XXXXXXXXXXXXXXX cierre 2009” que relaciona la parte demandante como “Informe sobre viabilidad fiscal del XXXXXXXXXXXXXXX- vigencia 2009 elaborado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público” (fls. 58 a 68 ib.) - Acta de Visita Gobernación de Risaralda calendada 13 de septiembre de 2012 que consigna las conclusiones de la reunión sostenida por funcionarios de la Administración Departamental y de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fls. 69 a 76 ib.). - Oficio de fecha 16 de octubre de 2012, suscrito por el Gobernador del XXXXXXXXXXXXXXX y dirigido a la Gerente de INFIDER dentro del cual informa que debido a que con la entidad financiera suscribió, aprobó, y desembolsó un crédito sin el lleno de los requisitos que establece la Ley, esto es, sin la suscripción de una plan de desempeño, de que trata el artículo 90 de la Ley 617 de 2000, dará aplicación a la sanción dispuesta en el artículo 21 de la Ley 819 de 2003, dando lugar solo al pago del capital de las operaciones de crédito público realizadas entre las vigencias fiscales 2009-2011, DESEMBOLSOS $5.048.000.000 (fls. 77 y 78 ib.). - Certificados expedidos por el Secretario de Hacienda del Departamento, en el que se relacionan las sumas pagadas al INFIDER por concepto de intereses, amortización, pre pagos a capital y reintegros, por los contratos de empréstito y pignoración N° 17-1-05-09-027-00, 17-1-05-09- 028-00, 17-1-05-09-037-00 y 1-006-10-059-00, con saldo proyectado a diciembre 31 de 2013 (fls. 79 a 83 cd. 1). - Comprobantes de egresos del XXXXXXXXXXXXXXX, beneficiario INFIDER, por concepto de “intereses deuda pública” (fls. 85 a 199 cd. 1 y 200 a 211 cd- 1-1). - Avisos de vencimiento expedidos por INFIDER en relación con los pagarés No. 10050905901, 10050902701, 10050902801, 10050903701 y 10050903702 (fls. 212 a 216 cd. 1-1). - Ordenanza No. 023 del 7 de mayo de 2002 “Por la cual se adoptan los estatutos del Instituto Financiero para el desarrollo de Risaralda, establecimiento público del orden Departamental” (fls. 217 a 222 ib. y 270ª 277 cd. 1-1) - Oficio calendado el 3 de septiembre de 2009 suscrito por Director Senior de la firma Fitch Ratings Colombia S.A. sociedad calificadora de valores y dirigido al Secretario de Hacienda del XXXXXXXXXXXXXXX, en relación con la calificación de capacidad de pago del ente territorial (fl. 265 ib.) - Documento suscrito por el Secretario de Hacienda del XXXXXXXXXXXXXXX con fecha del 17 de abril de 2009, para vigencia fiscal 2008 (fl. 266 ib.) - Oficio calendado el 24 de julio de 2008 suscrito por Director Senior de la firma Fitch Ratings Colombia S.A. sociedad calificadora de valores y dirigido al Secretario de Hacienda del XXXXXXXXXXXXXXX, en relación con la calificación de capacidad de pago del ente territorial (fl. 267 ib.) - Certificado de ingresos corrientes de libre destinación expedido el 31 de julio de 2009 por el Contralor delegado para economía y finanzas públicas, en relación con vigencia fiscal 2008 (fl. 268 ib.). - Certificado de ingresos corrientes de libre destinación expedido el 24 de septiembre de 2008 por el Contralor delegado para economía y finanzas públicas, en relación con vigencia fiscal 2007 (fl. 269 ib.). - Ordenanza No. 003 del 13 de mayo de 2014 “Por la cual se modifican parcialmente los Estatutos del Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda, “INFIDER”” (fls. 278 a 280 cd. 1-1). - Oficio No. 2.000240 del 13 de junio de 2017 (fl. 329 ib.), suscrito por el gerente del Instituto de Fomento para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER, por medio del cual aporta certificados expedidos por el Director Administrativo y Financiero de INFIDER en relación con los planes de desempeño previstos en la Ley 358 de 1997 (fls. 330 y 331) y sobre las sumas de dinero adeudadas por el XXXXXXXXXXXXXXX conforme los pagarés que relaciona (fl. 332). - Memorial suscrito por el Gerente de INFIDER (fl. 372 cd. 1-1), calendado el 5 de marzo de 2018, por medio del cual se aportan antecedentes administrativos del presente proceso en 2 cuadernos de anexos.

5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Es de señalar que este Tribunal se pronunció sobre hechos similares en sentencia del 18 de agosto de 2017, dentro del proceso radicado No. 66001- 23-33-000-2014-00545-00, medio de control: controversias contractuales, demandante: XXXXXXXXXXXXXXX, demandado: Banco Popular S.A., advirtiendo la Sala que las particularidades del presente asunto permiten adoptar una decisión distinta.

En el sub examine ha solicitado la parte actora la declaratoria de nulidad de los contratos de empréstito y pignoración celebrados entre el XXXXXXXXXXXXXXX y el Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda –INFIDER, identificados con los códigos N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009; N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009;

N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009; y N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010, y que de manera consecuencial se ordenen las restituciones recíprocas con pérdida de intereses para la demandada y la imputación de lo pagado exclusivamente a capital. Como cargos de nulidad indica la parte actora XXXXXXXXXXXXXXX, que se presentó falsa motivación y desviación de poder en la celebración de los referidos contratos (fls. 18 y 19 cd. 1), pues a su juicio la demandada INFIDER no cumplió con las obligaciones consagradas en la Ley 617 de 2000 al celebrarlos sin la suscripción de los planes de desempeño, lo que genera invalidez de los contratos de conformidad con el artículo 21 de la Ley 819 de 2003.

A lo anterior se opone la entidad demandada Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER, indicando que los mencionados contratos se ajustaron a las reglas del Manual de Crédito de la institución y atendiendo la situación financiera que acreditó el Departamento al momento de la solicitud de crédito y firma de los mismos, por lo que no era necesario exigir los planes de desempeño previstos en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000, además que por los montos de los contratos, su aprobación fue realizada por la Junta Directiva de la institución. Igualmente, refiere que lo solicitado por la parte demandante va en detrimento de la estabilidad financiera de FINDETER y afectaría gravemente su calificación y cartera, así como su viabilidad y sostenibilidad como entidad pública.

Para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) naturaleza jurídica del Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER, (ii) Naturaleza del contrato de empréstito y sus características, iii) Requisitos para la celebración del contrato de empréstito interno con entidades territoriales, iv) Validez y causales de anulabilidad del contrato estatal – empréstito y v) caso concreto. 5.1.

Naturaleza jurídica del Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda- INFIDER. El Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda (INFIDER) fue creado mediante la Ordenanza No. 020 del 25 mayo de 1989[2], cuando sustituyó al Fondo de Desarrollo de Risaralda creado en 1983, como un establecimiento público con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, bajo la tutela del Departamento ejercida a través de la Secretaría de Planeación a la que estaría adscrito, con un gerente nombrado por el Gobernador, una panta de personal, una Junta Directiva y un Comité Asesor (artículo 2).

Mediante Ordenanza No. 053 del 10 de diciembre de 1999[3], la Asamblea Departamental de Risaralda adoptó el Manual de Crédito y las modalidades de captación de recursos que realiza el INFIDER, entre otras; clasificando las líneas de crédito a ofrecer en: crédito de fomento, crédito de tesorería, crédito transitorio, operaciones de manejo de la deuda pública y crédito para ajuste institucional.

Del mismo modo, se dispuso que los créditos otorgados por el INFIDER debían estar respaldados por un contrato de crédito, con pignoración de renta y pagarés a la orden, que se constituirían en garantías de los mismos. Por Ordenanza No. 023 del 7 de mayo de 2002 se adoptaron los estatutos del Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda (fls. 217 y s.s. cd. 1), y se definió su naturaleza jurídica en su artículo 2º como “un establecimiento público de carácter departamental, de fomento y desarrollo regional, con personería jurídica, patrimonio independiente y autonomía presupuestal y administrativa (…)”.

Igualmente, se centró su objeto en “promover el progreso económico, social, cultural, urbanístico, rural, deportivo, financiero, turístico y físico- ambiental, mediante el otorgamiento de crédito, la captación de recursos y la prestación de asistencia técnica y eventualmente de otros servicios para el desarrollo municipal, regional y nacional y sus entes descentralizados, con prioridad en el XXXXXXXXXXXXXXX.” (Artículo 2.

Negrillas de la Sala), encontrándose dentro de sus actividades la de “1. Conceder préstamos a interés y con garantía, conforme al manual de crédito del Instituto y demás disposiciones legales vigentes.” (Artículo 4. Negrillas de la Sala). Así mismo, se dispuso que la dirección y administración del Instituto estaría a cargo de una Junta Directiva y de un Gerente como representante legal.

Dicho órgano de dirección está compuesto por 5 miembros: “a) Un representante del XXXXXXXXXXXXXXX. b) Un representante del Municipio de Pereira. c) El Secretario de Planeación Departamental. d) El Secretario de Hacienda del Departamento. e) Un representante de la asociación de Alcaldes con su respectivo suplente que deberá ser alcalde en ejercicio.” (Artículo 8.

Negrillas de la Sala) Además, a las reuniones de la Junta puede asistir el Gerente del INFIDER con voz pero sin voto, actuando como Secretario. Según la misma Ordenanza, una de las funciones de la Junta Directiva es “6. Conceder préstamos a interés y con garantía de acuerdo con lo establecido en el manual de crédito.” (artículo 11), la que coincide con la principal actividad del INFIDER para el cumplimiento de su objeto.

Igualmente, corresponde a la Junta Directiva “9. Adoptar y aprobar el MANUAL DE CREDITO del INFIDER” (ibídem), lo que se surtió por Acuerdo No. 08 del 11 de septiembre de 2009. Se trata entonces de un establecimiento público del orden territorial que funge como institución financiera y que basa su rentabilidad en los rendimientos crediticios que obtiene de los préstamos que realice primordialmente al ente departamental.

Es un Instituto de Financiamiento y Desarrollo Territorial (Infi) que integra los servicios de crédito (fomento, tesorería, descuentos de actas, redescuento, manejo de deuda pública y empréstitos a empleados públicos) y para ello capta recursos de las entidades territoriales y descentralizadas, a través de cuentas de ahorro, y canaliza recursos de Findeter[4]. 5.2.

Naturaleza del contrato de empréstito y sus características. El artículo 3 del Decreto 2681 de 1993 dispuso: “Son operaciones de crédito público los actos o contratos que tienen por objeto dotar a una entidad estatal de recursos, bienes o servicios con plazo para su pago o aquellas mediante las cuales la entidad actúa como deudor solidario o garante de obligaciones de pago”.

Por su parte, el Decreto 696 de 1998, reglamentario de la ley 358 de 1997, consagra en su artículo 1º: “Artículo 1º. Operaciones de crédito público. Para efectos de lo previsto en la Ley 358 de 1997, se encuentran comprendidos dentro de las operaciones de crédito público los actos o contratos que tengan por objeto dotar a las entidades territoriales de recursos con plazo para su pago, de bienes o servicios con plazo para su pago superior a un año, así como los actos o contratos análogos a los anteriores.

También se encuentran comprendidos aquellos actos o contratos mediante los cuales las entidades territoriales actúen como deudoras solidarias o garantes de obligaciones de pago y aquellos relacionados con operaciones de manejo de la deuda pública.” (Negrillas de la Sala) Así las cosas, las operaciones de crédito público son producto de dos o más voluntades en las que concurren uno o varios objetos, y abarcan operaciones de empréstito, y otras como los títulos de deuda pública y los créditos a proveedores.

Para el caso que ocupa la atención de esta magistratura, el artículo 7 del Decreto 2681 de 1993 definió los contratos de empréstito en los siguientes términos: “Artículo 7° CONTRATOS DE EMPRESTITO. Son contratos de empréstito los que tienen por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional o extranjera con plazo para su pago.

Los empréstitos se contratarán en forma directa, sin someterse al procedimiento de licitación o concurso de méritos. Su celebración se sujetará a lo dispuesto en los artículos siguientes. Parágrafo. De conformidad con lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los sobregiros están autorizados por vía general y no requerirán los conceptos allí mencionados.” A su turno, el parágrafo 2º del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, consagra: “Artículo 41.

Del Perfeccionamiento Del Contrato. Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito. (…) Parágrafo 2o. Operaciones de Crédito Público. Sin perjuicio de lo previsto en leyes especiales, para efectos de la presente ley se consideran operaciones de crédito público las que tienen por objeto dotar a la entidad de recursos con plazo para su pago, entre las que se encuentran la contratación de empréstitos, la emisión, suscripción y colocación de bonos y títulos valores, los créditos de proveedores y el otorgamiento de garantías para obligaciones de pago a cargo de las entidades estatales.

(…) Las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus descentralizadas se regularán por las disposiciones contenidas en los Decretos 1222 y 1333 de 1986, que continúan vigentes, salvo lo previsto en forma expresa en esta Ley. En todo caso, con antelación al desembolso de los recursos provenientes de estas operaciones, éstas deberán registrarse en la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

De conformidad con las condiciones generales que establezca la autoridad monetaria, la emisión, suscripción y colocación de títulos de deuda pública interna de las entidades territoriales y sus descentralizadas requerirá autorización previa del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y concepto previo favorable de los organismos departamentales o distritales de planeación, según el caso.

Cada uno de los conceptos y autorizaciones requeridos deberá producirse dentro del término de dos meses, contados a partir de la fecha en que los organismos que deban expedirlos reciban la documentación requerida en forma completa. Transcurrido este término para cada organismo, se entenderá otorgado el concepto o autorización respectiva.

En ningún caso se otorgará la garantía de la Nación a las operaciones de crédito público interno de las entidades territoriales y sus entidades descentralizadas, ni a operaciones de particulares. Las operaciones a que se refiere el presente artículo y las conexas con éstas se contratarán en forma directa. Su publicación, si a ello hubiere lugar, se cumplirá en el Diario Oficial cuando se trate de operaciones de la Nación y sus entidades descentralizadas.

Para operaciones de la Nación este requisito se entenderá cumplido en la fecha de la orden de publicación impartida por el Director General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda y Crédito Público; en las entidades descentralizadas del orden nacional, en la fecha del pago de los derechos correspondientes por parte de la entidad contratante.

Salvo lo que determine el Consejo de Ministros, queda prohibida cualquier estipulación que obligue a la entidad estatal prestataria a adoptar medidas en materia de precios, tarifas y en general, el compromiso de asumir decisiones o actuaciones sobre asuntos de su exclusiva competencia, en virtud de su carácter público. Así mismo, en los contratos de garantía la Nación sólo podrá garantizar obligaciones de pago.

Las operaciones a que se refiere este artículo y que se celebren para ser ejecutadas en el exterior se someterán a la jurisdicción que se pacte en los contratos.” Este tipo de contratos tiene como características: ser solemnes (debe constar por escrito y ser autorizados previamente), bilaterales (contiene obligaciones recíprocas), onerosos (implica que el acreedor reciba utilidades), principales (no requiere de otro acto jurídico para su conformación), nominados (definido por el ordenamiento jurídico vigente), conmutativos (la utilidad se evidencia desde el momento de su celebración) y de libre discusión (las partes contratantes definen los términos y condiciones del mismo); además de que no se someten a un proceso de licitación pública o concurso de mérito, pues su contratación se realiza en forma directa respetando en todo caso los principios de la contratación estatal (interés público y selección objetiva).

Frente a este tipo de contratos el Consejo de Estado ha indicado: “El Empréstito Interno corresponde, según lo prescrito por los artículos 3º y 7º del Decreto 2681 de 1993, a una operación de crédito público que se celebra entre residentes del territorio nacional y tiene por objeto proveer a la entidad estatal contratante de recursos en moneda nacional con plazo para su pago.

En general, la celebración de un contrato de empréstito interno requiere, en los términos del artículo 11 del decreto 2681 de 1993, de autorización impartida por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, mediante resolución que se profiere una vez se cuente con la minuta definitiva del contrato. Tal operación puede ser avalada por la Nación, previo concepto favorable del Consejo Nacional de Política Económica y Social CONPES y de la Comisión Interparlamentaria de Crédito Público, para cuyo efecto se requiere la constitución de una contragarantía en favor de la Nación. En forma previa a la celebración de cualquier operación de crédito público, las entidades estatales deben evaluar los diferentes mecanismos de financiamiento y su conveniencia financiera y fiscal.

Con este propósito, la Dirección General de Crédito Público del Ministerio de Hacienda, tiene facultades para asesorar a las entidades estatales respecto de la obtención de recursos de crédito en condiciones favorables, de acuerdo con el proyecto que será objeto de financiación. En todo caso, las entidades estatales deben preferir el ofrecimiento más favorable, considerando factores de escogencia tales como: la clase de entidad financiera, oportunidad de los desembolsos, tipo de crédito, tasas de interés, plazos, comisiones y, en general, el costo efectivo del servicio de la deuda.[5]” [6] (Negrillas y subrayas de la Sala).

Conforme lo anterior, el contrato de empréstito constituye una operación financiera de crédito público que tiene por finalidad entregar unas suma de dinero en préstamo a una entidad pública que se obliga a pagarla al vencimiento de un plazo determinado con los intereses pactados, y ésta en calidad de deudora debe constituir en favor de su acreedor una garantía de pago que respalde tal obligación. 5.3.

Requisitos para la celebración del contrato de empréstito. La Constitución Política de 1991 en relación con el endeudamiento público de las entidades territoriales dispuso: “ARTICULO 364. El endeudamiento interno y externo de la Nación y de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. La ley regulará la materia.” (Negrillas de la Sala) El Decreto 2681 de 1983[7] estableció requisitos y condiciones para que las entidades territoriales lleven a cabo operaciones de crédito público, entre ellos, autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previo concepto favorable del Departamento Nacional de Planeación. Ahora bien, para reglamentar la disposición constitucional traída a cita, se expidió la Ley 358 de 1997, norma que consagró los lineamientos necesarios para analizar la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, teniendo en cuenta su capacidad real para asumir sus créditos u obligaciones, y con el fin de evitar una crisis fiscal.

Sobre el tema señala esta norma: “Artículo 1º.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 364 de la Constitución Política, el endeudamiento de las entidades territoriales no podrá exceder su capacidad de pago. Para efectos de la presente Ley, se entiende por capacidad de pago el flujo mínimo de ahorro operacional que permite efectuar cumplidamente el servicio de la deuda en todos los años, dejando un remanente para financiar inversiones.

Artículo 2º.- Se presume que existe capacidad de pago cuando los intereses de la deuda al momento de celebrar una nueva operación de crédito, no superan en el cuarenta por ciento (40%) del ahorro operacional. La entidad territorial que registre niveles de endeudamiento inferiores o iguales al límite señalado, en éste artículo, no requerirá autorizaciones de endeudamiento distintas a las dispuestas en las leyes vigentes.

Parágrafo.- El ahorro operacional será el resultado de restar los ingresos corrientes, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por las entidades territoriales. Se consideran ingresos corrientes los tributarios, no tributarios, las regalías y compensaciones monetarias efectivamente recibidas, las transferencia nacionales, las participaciones en la renta de la nación, los recursos del balance y los rendimientos financieros.

Para estos efectos, los salarios, honorarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social se considerarán como gastos de funcionamiento aunque se encuentren presupuestados como gastos de inversión. Para efectos de este artículo se entiende por interés de la deuda los intereses pagados durante la vigencia más los causados durante ésta, incluidos los del nuevo crédito.

Las operaciones de crédito público de que trata la presente Ley deberán destinarse únicamente a financiar gastos de inversión. Se exceptúan de lo anterior los créditos de corto plazo, de refinanciación de deuda vigente o los adquiridos para indemnizaciones de personal en proceso de reducción de planta. Para los efectos de este parágrafo se entenderá por inversión lo que se define por tal en el Estatuto Orgánico del Presupuesto.” (Negrillas de la Sala) En ese sentido, la capacidad de pago de una entidad está directamente relacionada con el ahorro operacional[8] y no con sus ingresos.

Así mismo, la Ley 819 de 2003[9] dispuso: “Artículo 14. Capacidad de pago de las entidades territoriales. La capacidad de pago de las entidades territoriales se analizará para todo el período de vigencia del crédito que se contrate y si al hacerlo, cualquiera de los dos indicadores consagrados en el artículo 6º de la Ley 358 de 1997 se ubica por encima de los límites allí previstos, la entidad territorial seguirá los procedimientos establecidos en la citada ley.

Parágrafo. Para estos efectos, la proyección de los intereses y el saldo de la deuda tendrán en cuenta los porcentajes de cobertura de riesgo de tasa de interés y de tasa de cambio que serán definidos trimestralmente por la Superintendencia Bancaria.” (Negrillas de la Sala) Y el Decreto 696 de 1998, reglamentario de la ley 358 de 1997, prescribe igualmente: Artículo 7º.

Verificación y estudio de la capacidad de pago. Las entidades que otorguen créditos a las entidades territoriales deberán verificar la capacidad de pago de las mismas. Si hay lugar a ello, deberán, asimismo, acordar el diseño del plan de desempeño en los términos del artículo 10 del presente decreto y exigir la autorización de endeudamiento.

La inobservancia de esta disposición dará lugar a la aplicación de sanciones correspondientes. Conforme a las normas en cita, resulta claro que para que las entidades territoriales realicen operaciones de crédito público, entre ellas la suscripción de contratos de empréstito, debe consultar previamente la relación existente entre el endeudamiento pretendido y la capacidad de pago de dichos entes, en los términos previstos en la Ley 358 de 1997 y Ley 819 de 2003.

Cabe indicar que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Dirección General de Apoyo Fiscal publicó el documento titulado “LINEAMIENTOS PARA EL ANALISIS DE LA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES”[10] con el fin de facilitar a las autoridades de las entidades territoriales, a las instituciones financieras, entidades prestamistas, y al público en general, el manejo de los instrumentos dispuestos por la Ley 358 de 1997, para el análisis de la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales; así como los lineamientos para la elaboración del Plan de Desempeño cuando haya lugar a ello.

Así pues, para celebrar cada operación de crédito se deben calcular dos indicadores: intereses/ahorro operacional, saldo deuda/ingresos corrientes. La evaluación de estos lleva a la entidad territorial a ubicarse en una de las tres instancias de endeudamiento que determina la Ley: autónoma, intermedia y de endeudamiento crítico.[11] Ahora bien, cuando se presentan dificultades en el mantenimiento de la capacidad de pago y se deben mejorar los indicadores de endeudamiento, la norma ha previsto los denominados planes de desempeño, los que precisamente constituyen el centro de discusión en el sub examine como fundamento de la demanda.

Así, la citada Ley 358 de 1997 dispone sobre el asunto: “Artículo 9º.- Los planes de desempeño son programas de ajuste fiscal, financiero y administrativo tendientes a restablecer la solidez económica y financiera de la entidad. Y deberán garantizar el mantenimiento de la capacidad de pago y el mejoramiento de los indicadores de endeudamiento de las respectivas entidades territoriales.

Estos planes de desempeño deberán contemplar medidas de racionalización del gasto y el fortalecimiento de los ingresos propios. Las entidades territoriales deberán enviar trimestralmente la información correspondiente a la evolución de los planes de desempeño al Ministerio de Hacienda y Crédito Público -Dirección General de Apoyo Fiscal (DAF)- quien evaluará el cumplimiento de dichos planes.

Las entidades que incumplan esta medida quedarán sujetas a las sanciones pertinentes. Las corporaciones públicas y las contralorías de las entidades territoriales deberán vigilar el cumplimiento de los planes de desempeño. La Contraloría General de la república podrá coordinar y controlar el ejercicio de ésta función con las contralorías del orden territorial.

Parágrafo.- Los planes de desempeño permanecerán vigentes hasta tanto la entidad territorial registre un nivel de intereses/ahorro operacional menor o igual al 40%. Artículo 10º.- El incumplimiento de los planes de desempeño acarreará la suspensión de todo nuevo endeudamiento por parte de la entidad territorial. En este evento, cuando una nueva administración requiera celebrar operaciones de crédito público, deberá obtener autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Para tal efecto, la entidad territorial podrá solicitar la renegociación del convenio de desempeño, en todo caso comprometiéndose a la ejecución del mismo. La Superintendencia Bancaria podrá imponer sanciones a aquellas instituciones financieras que otorguen créditos a entidades territoriales sin observar lo establecido en el presente artículo.” (Negrillas de la Sala).

Del mismo modo, el artículo 90 de la Ley 617 de 2000 establece: “Artículo 90. Otorgamiento de créditos. Ninguna entidad financiera podrá otorgar créditos a las entidades territoriales que incumplan los límites establecidos en la presente ley, sin la previa autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias.” (Negrillas de la Sala)   La anterior disposición fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C-837 de 2001[12], providencia en la que se sostuvo: “…Frente al artículo 90 se observa que el mismo expresa un mandato dirigido a las entidades financieras y a las entidades territoriales, que a manera de mecanismo de control sobre el cumplimiento de los límites establecidos previamente, contempla la previa autorización del Ministerio de Hacienda y la suscripción de un plan de desempeño para los casos en que las entidades territoriales (que no cumplan) pretendan acceder al crédito.

Preceptiva ésta que si bien puede entrañar objetivos de saneamiento fiscal, es lo cierto que a la luz de su restricción centralista quebranta varios postulados constitucionales, según pasa a verse: Con arraigo en el artículo 287 de la Carta Fundamental las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley.

Autonomía que dentro de sus diferentes expresiones muestra la concerniente a la adquisición de recursos de capital, y más concretamente, de los recursos del crédito interno y externo. Competencia crediticia que en todo caso engloba la participación concurrente de las asambleas departamentales y de los concejos municipales y distritales, de cara al respectivo ejecutivo territorial, con arreglo a lo previsto en los artículos 300-9 y 313-3 Superiores.

Por tanto, siendo ésas las corporaciones competentes para autorizar la negociación de empréstitos territoriales dentro de los lindes constitucionales, no se ve razón o motivación alguna que pueda convalidar una tal intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por lo demás excluyente, dentro del núcleo autonómico territorial.

Por consiguiente, dada su contradicción para con los artículos 287, 300- 9 y 313-3 de la Carta,  el artículo 90 será declarado parcialmente inexequible, esto es, en cuanto a la expresión:  "autorización del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y la””       Entretanto, la Ley 819 de 2003 impone a cargo de la institución financiera acreedora del crédito a otorgar, lo siguiente: “Artículo 21.

Condiciones de crédito. Las instituciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar créditos a las entidades territoriales, exigirán el cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los créditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infracción de lo dispuesto, no tendrán validez y las entidades territoriales beneficiarias procederán a su cancelación mediante devolución del capital, quedando prohibido el pago de intereses y demás cargos financieros al acreedor.

Mientras no se produzca la cancelación se aplicarán las restricciones establecidas en la presente ley.” (Negrillas y subrayas de la Sala) Acorde con lo anterior, resulta forzoso señalar que las instituciones financieras pueden otorgar créditos de deuda pública mediante contratos de empréstito teniendo en cuenta la capacidad de endeudamiento de las entidades territoriales, y en el evento en que tal capacidad varíe a crítica o se incumplan los límites establecidos en la Ley 617 de 2000, será necesario exigir la suscripción de planes de desempeño. En el presente asunto, los límites que indica el XXXXXXXXXXXXXXX como incumplidos son los señalados en el artículo 8 de la Ley 617 de 2000 que dispone: “ARTICULO 8o.

VALOR MAXIMO DE LOS GASTOS DE LAS ASAMBLEAS Y CONTRALORIAS DEPARTAMENTALES. A partir del año 2001, durante cada vigencia fiscal, en las Asambleas de los departamentos de categoría especial los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el ochenta por ciento (80%) de dicha remuneración. En las Asambleas de los departamentos de categorías primera y segunda los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el sesenta por ciento (60%) del valor total de dicha remuneración. En las Asambleas de los departamentos de categorías tercera y cuarta los gastos diferentes a la remuneración de los diputados no podrán superar el veinticinco por ciento (25%) del valor total de dicha remuneración. Las Contralorías departamentales no podrán superar como porcentaje de los ingresos corrientes anuales de libre destinación del respectivo departamento, los límites que se indican a continuación: |Categoría |Límite gastos Contralorías | | Especial |1.2% | |Primera |2.0% | |Segunda |2.5% | |Tercera y Cuarta |3.0%” | Comoquiera que el ente demandante XXXXXXXXXXXXXXX invoca el incumplimiento de los límites antedicho como causal de nulidad de los contratos objeto de litigio, se ocupará este colegiado en el análisis de las causales de nulidad del contrato estatal de empréstito. 5.4.

Validez y causales de nulidad del contrato estatal – empréstito. Un negocio jurídico es válido cuando se ajusta al ordenamiento jurídico, y se ciñe en su formación los requisitos previstos en la constitución y en la Ley. No obstante, no todo tipo de vulneración a las normas afecta de nulidad absoluta el contrato, sino aquéllas irregularidades previstas expresamente por el legislador, lo cual constituye una reserva de ley, es decir, que sólo él puede establecer causales que afectan de nulidad absoluta un contrato.

Las causales de nulidad absoluta consagradas en el estatuto negocial público (Ley 80 de 1993) son vicios que se presentan en la contratación administrativa, que van en contra de normas de orden público ya que en última instancia transgreden el interés general y los fines superiores del Estado y en consecuencia implican la declaratoria judicial de nulidad, la pérdida de su validez y la consecuente inejecución del contrato.

En efecto, el artículo 44 de la ley 80 de 1993, estipula las siguientes causales de nulidad absoluta: “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: 1o. Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; 2o.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal. 3o. Se celebren con abuso o desviación de poder. 4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y 5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta Ley”.

(Negrillas de la Sala). Además de las antes descritas, el Consejo de Estado ha precisado que existen otros eventos previstos en el Código Civil como constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según las previsiones de sus artículos 1519 y 1741-. Al respecto, al abordar el estudio correspondiente a las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, sostuvo el Alto Tribunal: “Las causales de nulidad absoluta del contrato Las causales de nulidad absoluta en contratación estatal son, en síntesis, aquellas que prescribe el artículo 1741 del Código Civil y además expresamente señaladas en la Ley 80 de 1993 en su artículo 44.

El artículo 1740 del Código Civil, establece que es nulo todo acto o contrato al que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo según su especie calidad o estado de las partes, y culmina señalando que “la nulidad puede ser absoluta o relativa”[13]. Seguidamente, el artículo 1741 de la misma codificación, dispone sobre las nulidades absolutas y relativas, lo siguiente: (…) Por su parte, el artículo 44 de la Ley 80 de 1993, estableció las causales de nulidad absoluta: (…) Existen, pues, varios supuestos bajo los que puede válidamente declararse la nulidad absoluta de un contrato por parte del juez, como bien lo dispone el artículo 1742 del Código Civil que dispone, en relación con la nulidad absoluta del contrato, que “ (…) puede y debe ser declarada por el juez, aún sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede así mismo pedirse su declaración por el Ministerio Público en el interés de la moral o de la ley.

Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por la ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. En este mismo sentido, el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, sobre los titulares de la nulidad absoluta en la contratación estatal, ha dispuesto que puede ser alegada por las partes, por el agente del Ministerio Público, por cualquier persona o inclusive puede y debe declararse de oficio por el juez, como se consideró anteriormente.

Esta disposición fue modificada por el inciso 3o. del artículo 32 de la Ley 446 de 1998, de modo que se restringió la legitimación para el ejercicio de la acción de nulidad absoluta de los contratos estatales, en lo que hace relación a los terceros, a aquellos que acrediten un interés directo. Sobre dichas causales, reitera esta Subsección, que son taxativas y que por tanto su interpretación es restrictiva, razón por lo cual no le es dado al juez la aplicación de la analogía o declarar la nulidad absoluta del negocio jurídico por causales distintas a las ya mencionadas ut supra[14].”[15] (Negrillas de la Sala) Y para el caso concreto, en lo relativo a la validez del otorgamiento de créditos (contrato de empréstito) a las entidades territoriales sin incumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997 y Ley 617 de 2000, el artículo 21 de la Ley 819 de 2003 determinó: “Artículo 21.

Condiciones de crédito. Las instituciones financieras y los institutos de fomento y desarrollo territorial para otorgar créditos a las entidades territoriales, exigirán el cumplimiento de las condiciones y límites que establecen la Ley 358 de 1997, la Ley 617 de 2000 y la presente ley. Los créditos concedidos a partir de la vigencia de la presente ley, en infracción de lo dispuesto, no tendrán validez y las entidades territoriales beneficiarias procederán a su cancelación mediante devolución del capital, quedando prohibido el pago de intereses y demás cargos financieros al acreedor.

Mientras no se produzca la cancelación se aplicarán las restricciones establecidas en la presente ley”. (Negrillas y subraya de la Sala) Así las cosas, el otorgamiento de créditos sin cumplimiento de los límites presupuestales y sin la suscripción de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997, acarrea su invalidez conforme lo señala el precitado artículo 21 de la Ley 819 de 2003, y vicia de nulidad absoluta el negocio jurídico por haberse celebrado contra expresa prohibición legal – aquella contenida en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000-, de conformidad con lo prescrito en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

Bajo las anteriores consideraciones, debe determinarse si en el presente asunto subyace la circunstancia de invalidez alegada y si la misma deviene en la nulidad absoluta de los contratos de empréstito y pignoración objeto de estudio. 5.5. Caso concreto. Como se delimitó ab initio de estas consideraciones, en el presente asunto el XXXXXXXXXXXXXXX como deudor de los contratos de empréstito y pignoración N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009 por la suma de $350.000.000 (fls. 27 y 28 cd. 1);

N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009 por la suma de $1.750.000.000 (fls. 31 y 32 ib.); N°17-1-05- 09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009 por la suma de $1.048.000.000 (fls. 36 y 37); y N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010 por la suma de $1.900.000.000 (fls. 42 a 44 ib.), celebrados con el Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda –INFIDER, pretende se declare la nulidad absoluta de los mismos y de manera consecuencial se ordenen las restituciones recíprocas con devolución o pérdida de intereses para la demandada y la imputación de lo pagado exclusivamente a capital.

Como fundamento de lo anterior, la parte demandante señala que en la celebración de los mismos se presentó falsa motivación y desviación de poder, en razón a que la demandada INFIDER no cumplió con las obligaciones de la Ley 617 de 2000, al celebrarlos sin la suscripción de los planes de desempeño, lo que genera su invalidez de conformidad con el artículo 21 de la Ley 819 de 2003.

Al respecto obran en el plenario 2 cuadernos de anexos contentivos de antecedentes administrativos del año 2009 y 2010 que dieron origen a los contratos de empréstito acusados, de los que se encuentra lo siguiente: Mediante comunicación del 3 de julio de 2009 dirigida al gerente del INFIDER, la Directora de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del XXXXXXXXXXXXXXX remite para los estudios de crédito, entre otros: - Ordenanza No. 028 de 2007 que autoriza al Gobernador a contratar un empréstito hasta por $40.000.000.000 (fl. 5 Anexo I) - Marco fiscal de mediano plazo 2009-2018 en el que se relaciona “INDICADOR 617 DE 2000” firmado por el Secretario de Hacienda Departamental y el Profesional Especializado del Presupuesto quienes certifican en forma expresa: "El departamento cumple con el indicador de la Ley 617 de 2000, que relaciona los gastos de funcionamiento con los ingresos corrientes de Libre Destinación, es decir, existe autofinanciamiento del funcionamiento (ICLD<=52%)" (fls. 39 y 40.

Negrillas de la Sala) - Certificado de Capacidad de Endeudamiento Ley 358/98, suscrito por el Secretario de Hacienda Departamental de Risaralda, quien establece el cumplimiento y relaciona un porcentaje de sostenibilidad calculado sobre el saldo a la deuda sobre los ingresos corrientes del 36.56% (fl. 47) - Calificación de riesgo crediticio en A otorgada por la sociedad calificadora de valores “DUFF & PHELPS DE COLOMBIA S.A.” en donde ser certifica la capacidad de pago que tiene el XXXXXXXXXXXXXXX la cual es aportada con vigencia hasta el 2009 (fl. 48) y con vigencia hasta el 2010 (fl. 88 Anexo II).

Tal calificación está prevista en el artículo 16 de la Ley 819 de 2002[16] - Certificación No. 0001945 calendada el 31 de julio de 2009 y suscrita por el Contralor delegado para la Economía y Finanzas Públicas, en el que se indica “en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 1 de la Ley 617 del 2000, la Resolución Orgánica No. 05393 del 18 de octubre de 2002 y el Decreto 2577 del 27 de julio de 2005” que “…el XXXXXXXXXXXXXXX, recaudó efectivamente durante la vigencia fiscal 2008, ingresos corrientes de libre destinación por la suma de $59.179.732 miles.

Que efectuados los cálculos correspondientes, los gastos de funcionamiento de dicho departamento representaron el 41.48% de los ingresos corrientes de libre destinación" (fl. 50 Anexo I, Negrillas de la Sala) - Certificación No. 0002838 del 2 de julio de 2010 suscrita por el Contralor delegado para la Economía y Finanzas Públicas, en el que se acredita que durante la vigencia fiscal 2009 el XXXXXXXXXXXXXXX tuvo gastos de funcionamiento que representaron el 37.89% (fl. 92 Anexo II), es decir muy por debajo de los límites establecidos en la Ley para acceder al crédito, cumpliendo con los indicadores. - Certificados de Registro de deuda pública expedidos por la Contraloría General de Risaralda respecto de los contratos No. 17-1-05-09-037-00 por $1.048.000.000 (fl. 142), No. 17-1-05-09-028-00 por $1.750.000.000 (fl. 143), No. 17-1-05-09-027-00 por $350.000.000 (fl.144), y No. 1- 006-10-059-00 por la suma de $1.900.000.000 (fl. 90 Anexo II). - Registro en base única de datos Nos. 608504528, 608504527, 6085045626 y 608504699, expedidos por la Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en relación con la pignoración de los contratos de empréstito antes referidos (fls. 138, 138, 140 Anexo I, y 91 Anexo II) Igualmente, en los cuadernos de Anexos obran otros documentos de tipo financiero y presupuestal aportados como soporte de la solicitud de los créditos, cuales son la ejecución presupuestal, nivel de endeudamiento, proyecciones y demás documentos que prueban que para los años 2008 y 2009 (vigencias anteriores a la solicitud de créditos), según los cuales el XXXXXXXXXXXXXXX aquí demandante contaba con capacidad financiera de endeudamiento y debida calificación de riesgo para adquirir los créditos solicitados.

Tales condiciones fueron demostradas tanto por la entidad territorial como por la Contraloría Departamental como ente de control, y que los documentos requeridos siguieron los lineamientos del Manual de Crédito de la Institución adoptado mediante Acuerdo No. 08 del 11 de septiembre de 2009, norma que al respecto señala: "ARTÍCULO 4 SOLICITUDES DE CRÉDITO DEL DEPARTAMENTO Y LOS MUNICIPIOS.

Cuando el Departamento o los municipios aspiren a la consecución de un empréstito con el instituto, deberán acreditar los siguientes documentos ante la dirección financiera: 1. Formato de solicitud de crédito debidamente diligenciado y firmado por el gobernador o el alcalde. 2. Autorización legal para contratar el empréstito, expedida por la honorable asamblea o consejo municipal, según el caso. 3.

Concepto favorable de la oficina de planeación municipal o departamental sobre la conveniencia técnica, financiera, ambiental y socioeconómica del proyecto a financiar. 4. Copia de la ficha EBI, sus anexos y certificado de registro en el banco proyectos de la secretaria de planeación departamental o municipal. 5. Relación y estado de la deuda publica indicando el valor del servicio anual discriminado por capital e intereses, renta pignorada y porcentaje de pignoración, destinación, intereses pactado y forma de pago, debidamente certificado por el secretario de hacienda, tesorero, contador o gerente de banco según competencia, para la vigencia del crédito incorporado el nuevo crédito. 6.

Plan financiero proyectado, para la vigencia del crédito e incorporando el nuevo crédito en el cual se refleje el superávit primario. 7. Certificado de disponibilidad presupuestal para el pago del servicio de deuda en la vigencia. 8. Ejecución presupuestal de ingresos y egresos al 31 de diciembre de la vigencia inmediatamente anterior y del último mes procesado con una antigüedad no superior a 45 días de la solicitud de crédito. 9.

Programa de desembolsos requerido para la inversión del crédito. 10. Acta de posesión del gobernador o del alcalde y fotocopia de la cédula. 11. Certificado de libre pignoración de la renta expedido por el tesorero o secretario de hacienda con el visto bueno del contador, sobre la disponibilidad de la garantía ofrecida. 12. Certificación de la capacidad de pago, conforme con las normas que rige la materia, expedido por el secretario de hacienda o el tesorero o el organismo competente.

En caso que sea obligatorio según normatividad vigente, anexar la evaluación realizada por una calificadora de riesgo, la cual debe ser vigilada por la Superintendencia Financiera de Colombia o por una entidad competente para calificar el riesgo crediticio. 13. Certificado sobre el cumplimiento de la ley 617 de 2000 o demás normas sobre la materia, expedido por la Contraloría General de la República o por otra entidad competente.

(Subrayas y negrillas de la Sala) De acuerdo con lo anterior, estima este Tribunal que el Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda –INFIDER cumplió con su obligación de solicitar y controlar la documentación exigida por la Ley para evidenciar el cumplimiento de todos los indicadores de su situación financiera, previo a la suscripción de cada uno de los contratos de empréstito y pignoración enjuiciados, y fueron tales documentos los que dieron certeza al demandado de la capacidad financiera del ente territorial solicitante del crédito (XXXXXXXXXXXXXXX), de tal manera que acudiendo a los principios de buena fe y transparencia dicha Institución abordó el análisis y estudio para el otorgamiento del crédito con fundamento en los documentos aportados que determinaron el cumplimiento de todas las condiciones exigidas por la Ley 617 del 2000, Ley 358 de 1997 y las demás concordantes, y en consecuencia se aprobaron y suscribieron los contratos bajo examen.

El artículo 4 transcrito del Manual de Crédito de la Institución adoptado mediante Acuerdo No. 08 del 11 de septiembre de 2009, dispone la exigencia del certificado sobre el cumplimiento de la ley 617 de 2000, expedido por la Contraloría General de la República, como en efecto se le requirió al XXXXXXXXXXXXXXX y fue aportado por el ente territorial, lo que desvirtúa que el ente accionado hubiera omitido verificar el cumplimiento de la Ley 617 de 2000 como lo señala la parte actora.

Adicionalmente, la calificación de riesgo crediticio en A otorgada por la sociedad calificadora de valores “DUFF & PHELPS DE COLOMBIA S.A.”, indicaba que la capacidad de pago y endeudamiento del Departamento era óptima al momento de la solicitud y firma de los contratos de empréstito y pignoración, por lo que debido a la buena situación financiera acreditada por la misma entidad territorial, no se hacía necesario la suscripción de los planes de desempeño a que se refiere el artículo 90 de la Ley 617 de 2000 y que hoy reclama omitida el demandado, y los que conforme al artículo 9 de la Ley 358 de 1997 se requieren para “restablecer la solidez económica y financiera de la entidad”, restablecimiento que mal puede predicarse en caso de situación financiera calificada sin riesgo crediticio.

Ahora bien, no puede pasarse por alto que además del cumplimiento de los requisitos exigidos para el otorgamiento del crédito, entre ellos, la acreditación y verificación de la situación financiera y capacidad de endeudamiento del ente territorial, la aprobación de los créditos por sus montos correspondían a la Junta Directiva del INFIDER, la que como se indicó en un principio como órgano de dirección estaría conformada por un representante del XXXXXXXXXXXXXXX, el Secretario de Planeación Departamental, el Secretario de Hacienda del Departamento, funcionarios estos que participaron en la acreditación de cumplimiento de los requisitos legales e indicadores para el otorgamiento del crédito, y un representante del Municipio de Pereira y un representante de la asociación de Alcaldes (artículo 8 Ordenanza No. 023 del 7 de mayo de 2002).

Así, por Acuerdo No. 05 del 12 de julio de 2009 expedido por la Junta Directiva del INFIDER, se autorizó al instituto para otorgar los créditos solicitados por el XXXXXXXXXXXXXXX (fl. 146 fte y vto Anexo I), y es éste el que se cita de fundamento legal en las consideraciones de cada uno de los contratos de empréstito y pignoración. En esas condiciones, considera este Tribunal que en el estudio y otorgamiento de los créditos así como en la suscripción de los contratos de empréstito demandados, confluyeron las condiciones legalmente exigidas, que dieron certeza al Instituto Financiero para el Desarrollo de Risaralda –INFIDER sobre la capacidad de pago y endeudamiento y de la situación financiera en que para ese efecto se encontraba el XXXXXXXXXXXXXXX, de tal suerte que en la Junta Directiva de la que hacía parte el representante legal del Departamento o un delegado y los Secretarios de Planeación y de Hacienda, no señalaron impedimento alguno o circunstancia que permitiera entrever afectación alguna a la solidez económica y financiera demostrada por el ente territorial, que hicieran suponer disminución de la capacidad de pago o desmejora de los indicadores de endeudamiento.

Refiere la parte demandante que el XXXXXXXXXXXXXXX durante los años 2008 y 2009, se excedió en las transferencias a la Asamblea y Contraloría Departamental, sobrepasando los límites establecidos por la Ley 617 de 2000, y no obstante acudió a celebrar varios empréstitos con entidades financieras como el INFIDER, sin que esta entidad cumpliera con la obligación de exigir la suscripción previa de un plan de desempeño en los términos establecidos en la Ley 358 de 1997 y sus disposiciones complementarias.

Al respecto, encuentra esta Corporación Judicial conforme el material probatorio que obra en el plenario, que para la época de solicitud y estudio de los créditos (julio de 2009), no se determinó la violación de los límites señalados en la Ley 617 de 2000 que hicieran exigible el requisito de suscripción de planes de desempeño; contrario a ello, y así se itera, el mismo XXXXXXXXXXXXXXX y la Contraloría como organismo de control acreditaron el cumplimiento de este preciso indicador, sin hacer observación alguna la entidad territorial ni en calidad de solicitante ni como parte integrante de la junta Directiva que aprobó los créditos; luego, no puede predicarse la violación de tal prohibición por parte del INFIDER como institución financiera prestamista de los dineros requeridos por una entidad con acreditación financiera y capacidad de endeudamiento.

En efecto, es solo con ocasión de visita realizada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público al XXXXXXXXXXXXXXX, cuyas conclusiones fueron plasmadas en Acta de la reunión sostenida por funcionarios de la Administración Departamental y de la Dirección General de Apoyo Fiscal del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, calendada el 13 de septiembre de 2012 (fls. 69 a 76 cd. 1), esto es, con posterioridad a la época de solicitud y estudio de los créditos (julio de 2009), cuando se indicó que la mayoría de los ingresos corrientes de libre destinación debían ser utilizados para amortizar los créditos, y que se excedió en las transferencias a la Asamblea y Contraloría Departamental, donde se recomendó: “…Teniendo en cuenta lo expuesto anteriormente, y frente a las inconsistencias evidenciadas se propone aplicar el artículo 21 de la Ley 819 de 2003 en el caso de la deuda de la promotora de vivienda, y analizar la posibilidad de aplicar el mismo artículo a los desembolsos de la deuda del Departamento que incumplieron lo establecido en el artículo 90 de la Ley 617 de 2000, toda vez que no existe evidencia de la suscripción de planes de desempeño previo al otorgamiento de los créditos…” Así mismo, se indicó en la referida acta: “Los resultados obtenidos por la Gobernación de Risaralda desde la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000 se deben a las medidas adoptadas en el Convenio de desempeño suscrito entre la entidad territorial y el Ministerio de Hacienda, que permitió sanear las finanzas, y a la continuidad que se había dado a los resultados.

No obstante, al cierre de la vigencia de 2011 se incrementó ostensiblemente el nivel de endeudamiento a $55.789 millones frente a $29.963 millones en 2008, esto significa que durante el período el saldo de la deuda pasó de representar el 19% a casi el 50% de los ingresos corrientes de la entidad territorial según lo establecido en la Ley 358 de 1997.

Sumado a lo anterior, se asumieron compromisos por concepto de vigencias futuras que al cierre de 2011 alcanzaron $91.395 millones, como se verá en el aparte correspondiente al análisis de la ordenanza 003 del 18 de febrero de 2009, se utilizó de forma imprecisa esta figura y se presentan las inconsistencias en el otorgamiento de las mismas.

Además, con cargo a la figura de las vigencias futuras se llevó a cabo una operación de crédito público por parte de la promotora de vivienda, entidad descentralizada del orden departamental, y tomando como garantía y fuente de pago transferencias de ingresos corrientes de libre destinación de la Gobernación. Todo lo anterior, ha llevado a una alta restricción presupuesta! del Departamento que implica gastaos por concepto de servicio de deuda para 2013 por $17.000 millones aproximadamente, $16.000 millones en el 2014y $14.000 millones en 2015 ( )” (Negrillas de la Sala) Las anteriores conclusiones fueron consignadas y puestas en conocimiento del XXXXXXXXXXXXXXX el 13 de septiembre de 2012, lo que evidencia que para el mes de julio de 2009 cuando se tramitaron los créditos solicitados por el ente territorial no existía tal pronóstico, y por lo mismo no era conocido por el XXXXXXXXXXXXXXX y, menos aún, debía serlo por parte de la entidad crediticia, en cuanto las certificaciones expedidas por la entidad territorial y la Contraloría General de Risaralda, así como la calificación de riesgo crediticio emanada de la sociedad calificadora de valores “DUFF & PHELPS DE COLOMBIA S.A.”, daban cuenta de las buenas condiciones financieras y de la capacidad de endeudamiento del ente que solicitó los créditos; y bajo esas consideraciones no se encuentra ajustado a derecho ni a los principios que rigen las actuaciones administrativas y la actividad negocial o contractual, que las conclusiones registradas en la citada acta impongan al INFIDER el detrimento del equilibrio del contrato estatal.

Así, el reparo de la actora frente al actuar legítimo y ajustado a la normatividad y al Manual de Crédito por parte de la entidad demandada, para desconocer la existencia de los contratos de empréstito válidamente celebrados, no se compadece con el acontecer contractual y con la realidad procesal que ha quedado evidenciada a lo largo de esta providencia, sin que INFIDER haya desconocido el artículo 90 de la Ley 617 de 2000 al no exigir la suscripción de planes de desempeño, conforme quedó ampliamente argumentado, y que de contera deba aplicarse a los contratos acusados la consecuencia de nulidad prevista en el artículo 21 de la Ley 819 de 2003, en la medida en que la situación financiera de la entidad demandaante momento de la solicitud, estudio y aprobación de los créditos no mostraba deficiencia alguna.

Tampoco resulta procedente la aplicación de la causal de nulidad absoluta del contrato contemplada en el numeral 2 del artículo 44 de la Ley 80 de 1993[17], como lo pretende la parte demandante, comoquiera que respecto de los contratos de empréstito y pignoración acusados no se acreditó la celebración contra prohibición constitucional o legal alguna, de conformidad con lo que ha quedado expuesto.

Conforme todo lo discurrido, ha quedado de manifiesto que los contratos de empréstito y pignoración N°17-1-05-09-027-00 suscrito el 28 de agosto de 2009 por la suma de $350.000.000 (fls. 27 y 28 cd. 1); N°17-1-05-09-028-00 suscrito el 28 de agosto de 2009 por la suma de $1.750.000.000 (fls. 31 y 32 ib.); N°17-1-05-09-037-00 suscrito el 14 de octubre de 2009 por la suma de $1.048.000.000 (fls. 36 y 37); y N°1-006-10-059-00 suscrito el 28 de mayo de 2010 por la suma de $1.900.000.000 (fls. 42 a 44 ib.), fueron celebrados previa acreditación de cumplimiento de todas las condiciones exigidas por las Leyes 617 del 2000 y 358 de 1997, así como en el Manual de Crédito y Procedimientos aplicable a los contratos de empréstitos, sin que se haya demostrado la configuración de falsa motivación y desviación de poder en su celebración, o de nulidad absoluta de los mismos o circunstancia que genere invalidez de los contratos en litigio.

Bajo los argumentos que anteceden, por cuanto no acreditó la parte actora los cargos de nulidad formulados en relación con los contratos estatales enjuiciados, se impone desestimar las súplicas de la demanda, quedando relevada la Sala de pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias formuladas por la entidad demandante comoquiera que las mismas parten de la misma solicitud de nulidad absoluta de los contratos antes referidos, la que fue objeto de análisis con resultado negativo en las consideraciones que han quedado expuestas. 6.

COSTAS. Se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365». De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.

Tratándose de un asunto en el cual se niegan las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas, en cuanto a gastos y comoquiera que las partes actuaron por medio de apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las cuales hacen parte de las costas procesales y tienen lugar aun cuando la parte actúe sin apoderado (arts. 366-3º, 188 y 306 C.P.A.C.A.).

En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII. FALLA

1. NIÉGANSE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense por Secretaría. 3. Ejecutoriado este proveído, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ----------------------- [1] Fl. 349 C.1-1. [2] http://www.asamblearisaralda.gov.co/site/index.php/ordenanzas/send/11- ord-1989/138-ordex-020-1989 [3] http://www.asamblearisaralda.gov.co/site/index.php/ordenanzas/send/84- ordinarias/1410-ord-053-1999 [4] Financiera de Desarrollo Territorial S. A.: entidad creada por el Gobierno Nacional para financiar las iniciativas de inversión pública o privada que contribuyan al desarrollo de las comunidades y promuevan el progreso del país, a través de intermediarios financieros (Bancos, Compañías de Financiamiento Comercial, Corporaciones Financieras e INFI). [5] Artículos 29 a 33 del Decreto 2681 de 1993. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente Myriam Guerrero De Escobar, sentencia de fecha 5 de marzo de 2008, dentro del proceso radicado con el No. Radicación número: 25000-23-27-000-2004-01402-02(AP) (Acumulado con el 2004-01605) [7] “Por el cual se reglamentan parcialmente las operaciones de crédito público, las de manejo de la deuda pública, sus asimiladas y conexas y la contratación directa de las mismas” [8] De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2 de la ley 358 de 1997, el ahorro operacional es el resultado de restar de los ingresos corriente, los gastos de funcionamiento y las transferencias pagadas por la entidad territorial. [9] “Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de presupuesto, responsabilidad y transparencia fiscal y se dictan otras disposiciones”. [10]http://cdim.esap.edu.co/BancoMedios/Documentos%20PDF/lienamientos%20para %20el%20an%C3%A1lisis%20de%20la%20capacidad%20de%20endeudamiento%20de%20las% 20entidades%20territoriales.pdf [11] LINEAMIENTOS PARA EL ANÁLISIS DE LA CAPACIDAD DE ENDEUDAMIENTO DE LAS ENTIDADES TERRITORIALES.

MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO DIRECCIÓN GENERAL DE APOYO FISCAL. [12] Referencia: expedientes D-3297, D-3304, D-3306 (acumulados), Demanda de inconstitucionalidad contra la ley 617 de 2000, Demandantes: Yecid Celis Melgarejo y otros; José Ovidio Claros Polanco; José Darío Muñoz Carvajal, M.P. Jaime Araujo Rentería. [13] Sobre la nulidad absoluta en los contratos estatales: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del seis (6) de mayo de dos mil quince (2015).

Radicación: 25000232600020000120801(30917). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del nueve (9) de marzo de dos mil dieciséis (2016). Radicación: 73001233100020050144102(34322). Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del trece (13) de abril de dos mil quince (2015). Radicación: 11001032600020140016200(52556). Consejero Ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. [14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 10 de marzo de 2005.

Radicación: 1100103260002004003900 (28308). Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 1 de diciembre de 2008. Radicación: 85001233100019970042301 (15603). Consejera Ponente: Miryam Guerrero de Escobar. [15] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente Jaime Enrique Rodríguez Navas, providencia del veinticuatro (24) de abril de dos mil diecisiete (2017), radicado No. 25000-23-26-000-2006-02169-01(41880). [16] “Artículo 16.

Calificación de las entidades territoriales como sujetos de crédito. Sin perjuicio de lo establecido en los artículos anteriores, y de las disposiciones contenidas en las normas de endeudamiento territorial, para la contratación de nuevos créditos por parte de los departamentos, distritos y municipios de categorías especial, 1 y 2 será requisito la presentación de una evaluación elaborada por una calificadora de riesgos, vigiladas por la Superintendencia en la que se acredita la capacidad de contraer el nuevo endeudamiento.” [17] “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 2o.

Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal.”