MÉDICOS DE EMPRESAS SOCIALES DEL ESTADO. Reconocimiento, pago y liquidación horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos. Jornada máxima legal La jornada legal del actor en su calidad de médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no podía exceder de 44 horas semanales equivalentes a 176 horas mensuales y se encuentra probado que desde el año 1996 éste viene laborando con el mismo sistema de turnos comparadas con el sistema de turnos que obra en el plenario desde el año 2006 cumpliendo una jornada de trabajo así: D (día) de 7 de la mañana a 7 de la noche (12 horas diarias).
N (de 7 la noche a 7 de la mañana) 12 horas diarias, M (mañana) de 7 a 1 de la tarde y T (tarde) de 1 a 7 de la noche, así lo explica y lo acepta la entidad demandada. Ahora bien, es preciso señalar que según los derroteros legales y jurisprudenciales, para esta Corporación no es procedente el reconocimiento de las horas extras al señor XXXXX tal como lo pretende el actor, puesto que por mandato expreso determinado en decreto 1042 de 1978 modificado por el decreto 660 de 2002, el nivel profesional no fue incluido dentro de la naturaleza de funciones y cargos públicos que se individualizan específicamente para el reconocimiento de las horas extras.
REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veinticuatro de agosto de dos mil dieciocho Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2014-00482-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXX.
Demandado: E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira. La persona de la referencia, actuando a través de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetró demanda en contra de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, en procura de la declaratoria de nulidad de la resolución Nro. 0066 del 26 de enero de 2007 y la resolución 0288 del 9 de abril de 2007, emitidas por la entidad demandada, por medio de las cuales se niega el reconocimiento, pago y liquidación de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos.
I.
HECHOS A folios 66 y s.s., se narraron los siguientes: 1. Que el demandante presta sus servicios personales, permanentes, remunerados y subordinados como parte del personal de la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira, vinculación durante la cual ha laborado días dominicales y festivos, de forma permanente, ininterrumpida y subordinada. 2.
Agrega que el cargo y labores propias del mismo desempeñadas por el demandante han estado destinadas a satisfacer un servicio básico y esencial de aquellos que no son susceptibles de interrupción por los graves trastornos o perjuicios a la salud y a la vida de los usuarios, lo que implica que surja el derecho para el trabajador de una retribución especial por su trabajo dominical y festivo además a un descanso compensatorio, sin perjuicio de la asignación mensual a que tenga derecho el trabajador por haber laborado el mes completo en tal situación. 3.
Habiéndose prestado el servicio de manera permanente en dominicales y festivos, la E.S.E Hospital San Jorge debió reconocer a favor de los médicos de planta no solo la remuneración por el servicio prestado en tales días, sino el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o al menos reconocerles el derecho a recibir doblada la remuneración correspondiente a un día ordinario laborado. 4.
Depreca que frente a la reclamación realizada por el actor al ente demandado, este señaló que el solicitante no aportó con su solicitud ninguna prueba documental o testimonial de la actividad extra realizada, que por pretender el reconocimiento de un derecho laboral, correspondía al actor probar los supuestos de hecho, que conforme la carga de la prueba eran los actores lo encargados de demostrar en sede administrativa que prestaron los servicios extras, petición frente a la cual aludió interponer el recurso de reposición correspondiente. 5.
Manifiesta que la petición durante la relación laboral ha sido concreta: en el sentido de reclamar el pago de lo días compensatorios, pero las respuestas fueron sobre horas extras y jornada adicional. Petición que se ha realizado durante toda la vigencia de la relación laboral. 6. A la fecha de la presentación de la demanda no se ha pagado el descanso compensatorio ni jornada extra al demandante.
II. PRETENSIONES A folio 30 y s.s, solicita la demandante: Como declaraciones y condenas: 1. Declarar la nulidad de la resolución 0066 del 26 de enero de 2007, mediante la cual se resuelve una petición de reconocimiento de horas extras y trabajo suplementario en domingos y festivos. 2. Declarar la nulidad de la resolución 0288 del 9 de abril de 2007 mediante la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y queda agotada la vía gubernativa. 3.
Como consecuencia de la anterior declaración la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira le reconozca al demandante el valor correspondiente por los tiempos y jornada adicional así como los días compensatorios a que tiene derecho, incluida la incidencia prestacional. 4. Que se reconozca en favor del demandante los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 192 de la ley 1437 de 2011. 5.
Que todas las sumas reconocidas con motivo de la presente demanda sean indexadas a la fecha de la ejecutoria del fallo atendiendo la certificación que para el efecto expida el DANE. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política: Artículos 1, 5, 6, 12, 13, 14, 16, 17, 22, 24, 25, 26, 29, 48, 49, 52, 58, 87, 122.
Decreto 1042 de 1978 Ley 909 de 2004 Como concepto de violación indicó los siguientes argumentos: Depreca que respecto de la jornada de trabajo, a los recargos que deben recibir los médicos de planta por horas extras, dominicales, festivos y nocturnos y al reconocimiento de los compensatorios debe dejarse en claro que las personas que hacen parte del personal médico asistencial de las empresas sociales del Estado son empleados públicos y no trabajadores oficiales, por ello, la norma aplicable en materia de jornada laboral a los empleados públicos territoriales es el decreto 1042 de 1978, en razón a lo interpretado por la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 2000, la cual ha sido acogida a nivel nacional por todas las organizaciones públicas y privadas.
Agrega que el Hospital San Jorge debe brindar tratamiento igualitario a sus médicos de planta, so pena de vulnerar el articulo 13 superior respecto al derecho de igualdad constitucional, en efecto la norma en mención dispone en su artículo 33 que la jornada máxima legal para el general de los empleados públicos es de 44 horas semanales y en concordancia con el artículo 21 se deduce que la jornada máxima diaria es de 8 horas.
No obstante lo anterior la ley 269 de 1996 dispone en su artículo 2 que la jornada de trabajo para la persona que cumple funciones asistenciales en entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce (12) horas diarias sin que en la semana exceda de 66, cualquiera sea la vinculación que se tena, pero esta excepción se aplica cuando el funcionario tiene más de una vinculación. Si todo lo anterior es cierto, debe concluirse que si los médicos de planta se ven obligados a trabajar habitualmente domingos y festivos, tienen derecho a: i) un día de descanso compensatorio, que deberá ser un día hábil, ii) el día domingo o festivo se pagará doble, iii) el día de descanso compensatorio no se descontará para efectos del pago de salario mensual, pero no se tendrá en cuenta para efectos de completar la jornada laboral asignada al empleado, ahora si no se otorga descanso debe pagarse en dinero.
Debe recordarse además que en lo atinente a horas extras y compensatorios, el artículo 36 del mencionado decreto 1042 de 1978 en su literal a) establece que para que proceda el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas el empleo debe pertenecer al nivel operativo, al nivel administrativo hasta el grado 17 y al nivel técnico hasta el grado 9.
Ahora bien, aduce que el decreto 178 de 1994 fusiona los niveles operativo y administrativo para convertirlos en el nivel asistencial y a partir del Decreto 025 de 1995 se limita este pago al nivel asistencial hasta el grado 19 y nivel técnico grado 9, norma que ha sido recogida en los decretos salariales que expide el gobierno nacional en cumplimiento de facultades concedidas en la ley 4 de 1992.
Culmina señalando que los empleados que pertenezcan a los niveles técnicos hasta el grado 9 y asistencial hasta el grado 19, tienen derecho al pago de horas extras y al reconocimiento de compensatorios, teniendo la entidad la obligación de llevar en su base de datos el cómputo del tiempo suplementario o adicional para efectos de concretar el monto del pago sin que pueda interponer tal carga a sus empleados.
IV. INTERVENCIÓN DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS La E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira allegó contestación de la demanda tal como se encuentra visible a folios 125 y ss señalando lo siguiente: Depreca que desde que el demandante solicitó a la entidad demandada el pago de compensatorio por días laborados en domingos y festivos, se le requirió manifestar sobre los días reclamados, toda vez que se tiene probado dentro del proceso que el doctor XXXXX, presto sus actividades laborales por turnos, lo que permite exigir la aplicación del artículo 177 del CPC, itera, que la norma laboral manifiesta la necesidad de probar por parte del peticionario lo reclamado, porque hace imposible una condena a favor del demandante cuando este no demuestra los hechos en que fundan sus pretensiones.
Luego alude a que teniendo en cuenta que en la demanda no se anexaron pruebas de las presuntas irregularidades de la entidad, y que no se tiene documentación por parte de la entidad asistencial de los cuadros de turnos sino a partir del año 2006, realizó un cuadro de los turnos del mes de septiembre 2006, donde señala se puede observar que todos los recargos y días compensatorios por laborar durante los días dominicales y festivos, fueron efectivamente cancelados y reconocidos conforme a las normas que regulan la materia.
Respecto de horas extras señala se tiene que la jornada de los empleados de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira es de 44 horas semanales, continuando con el mes de septiembre de 2006 y que puede ser aplicado a cualquier mes durante la vida laboral del demandante, se tiene que el mes corresponde a uno que tiene 30 días, prestando sus servicios por 173 horas, lo que para el efecto de la contabilización de las horas laborables por turnos, corresponde a 192 horas, pues, cuando se habla de labores por turnos, se tiene que dependiendo el mes, si es de 28, 29, 30 o 31 días, las horas laborales son diferentes, toda vez que la norma habla sobre 44 horas semanales.
Reitera que no son 176 mensuales las que se deben computar por turnos de 44 horas, sino de 220 y que para caso del demandante laboró solo 173 horas en el mes de septiembre debiendo laborar 192 horas. Finalmente manifiesta que las pretensiones no tienen vocación de ser aceptadas toda vez que no se tiene establecido cuáles son los días que reclama el demandante, puesto que aquí se ha demostrado que por cada domingo o festivo laborado se le ha remunerado, que dentro de su asignación mensual se le ha reconocido un salario superior al fijo mensual pactado, aunado que el demandante no es claro en demostrar cuales serían los presuntos días de descanso compensatorio a que tendrían derecho, puesto que se observa de los cuadros de turnos, existen semanas en que el demandante descansa hasta tres (3) días seguidos, lo que correspondería al descanso compensatorio de los días que presuntamente reclama.
V. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO Conforme se observa a folios 186 y ss la parte demandante allegó en termino sus alegatos de conclusión señalando que la ESE demandada debió reconocer a favor de los médicos de planta no solo la remuneración por el servicio prestado sino el derecho al disfrute de un día de descanso compensatorio por cada dominical o festivo laborado o al menos reconocerles el derecho a recibir doblada la remuneración correspondiente a un día ordinario laborado, sin embargo no se realizó el pago al cual había lugar por este concepto, finalmente con los documentos aportados dentro del presente proceso queda clara la obligación que le asiste al demandado en el pago de las acreencias laborales las cuales accedió el señor XXXXX al haber laborado en dominicales y festivos.
Por otro lado la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira a folios 191 y ss reiteró que la jurisprudencia laboral manifiesta la necesidad de probar por parte del peticionario lo reclamado, porque hace imposible una condena a favor del demandante cuando este no demuestra los hechos en que se fundan sus pretensiones, luego reitera los señalado a partir del cálculo de la liquidación de la nómina del demandante en el año 2006, tal como se expuso en la contestación de la demanda.
Finalmente el Ministerio Público conforme constancia secretarial obrante a folio 200 del expediente guardó silencio. VI. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.
Objeto del Litigio: Corresponde a esta Corporación determinar la legalidad de los actos administrativos acusados Resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y Resolución 0288 del 9 de abril de 2007, conforme a las causales y argumentos de nulidad planteados en la demanda, a efectos de establecer si le asiste el derecho al demandante al reconocimiento, pago y liquidación de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos durante la prestación del servicio en la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira. 3.
Excepciones. Fueron propuestas por la demandada las excepciones de “inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, “prescripción”. Frente a la excepciones denominadas “inexistencia de infracción de disposiciones legales”, “cobro de lo no debido”, encuentra la Sala que las mismas no son medios exceptivos propiamente dichos, los cuales tengan la virtualidad de dar al traste con las pretensiones de la demanda, sino que las mismas son argumentos de oposición contra las pretensiones, motivo por el cual no se entrará a resolver las mismas, ya que este análisis corresponde hacerlo dentro de la parte considerativa del presente proveído.
En lo que respecta a la excepción de Prescripción, será estudiada con el fondo del asunto debatido, tal como se dispuso en audiencia inicial celebrada el 6 julio de 2017 ( fl 158 y ss cdno 1). 4. Análisis Jurídico - Probatorio El material probatorio que reposa en el expediente evidencia lo que pasa a indicarse: - A folio 2 copia de la resolución Nro. 0066 del 26 de enero de 2007 “por medio de la cual se resuelve un derecho de petición” proferido por la entidad demandada - A folio 8 recurso de reposición interpuesto por el demandante en contra de la resolución 0066 del 26 de enero de 2007. - A folio 1 a 124 del cdno 2 de pruebas obran las copias de las nóminas que se encuentran en el archivo de la oficina de recursos humanos de la entidad demandada por pagos realizados al doctor XXXXX en calidad de médico de la institución. - A folio 1 y ss del cdno anexo se encuentran los antecedentes administrativos del demandante como médico de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira dentro de los cuales se discrimina lo siguiente: - Petición elaborada por el demandante dirigida a la entidad demandada y radicada con el nro. 000108 del 9 de enero de 2007. - Resolución Nro. 00782 emitida el 31 de enero de 2007expedida por la entidad demandada dirigida al señor XXXXX en respuesta a la petición radicada con el nro. 000108 del 9 de enero de 2007. - Resolución No. 0300 calendada el 11 de abril de 2007 mediante la cual se resuelve recurso de reposición impuesto en contra de la resolución Nro. 00782 del 31 de enero de 2007. - Petición calendada el 29 de enero de 2009 radicada con nro. 000853 elaborada por los médicos de planta del Hospital San Jorge, en la cual entre los firmantes se encuentra en señor XXXXX. - Resolución Nro. 0235 del 20 de abril de 2009 por medio de la cual la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira en respuesta la petición radicada el 29 de enero de 2009 dispuso mantener el pago dominical o festivo con tres factores salariales diarios a quienes prestan servicio en jornada de turnos. - Recurso de reposición interpuesto por el demandante el día 30 de abril de 2009 contra la resolución 0235 del 20 de abril de 2009. - Resolución Nro. 0428 del 24 de junio de 2009 por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición ante citado, confirmando el contenido de la resolución 0235 del 20 de abril de 2009. - Relación cuadro de turnos de trabajo realizados por el señor XXXXX, disponibles desde el año 2006. - Copia resolución 3575 del 10 de noviembre de 2000 emitida por la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira “por medio de la cual se reglamenta el trabajo por turnos en la empresa”. - En anexos tomo I, II, III, se encuentra la hoja de vida del señor XXXXX dentro de lo cual se destaca el acto de nombramiento en carrera administrativa y posesión en el cargo de médico general código 3215 al servicio de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira.
Cuestión previa. El numeral 2º del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011 consagra como requisito previo para demandar, que: “Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios”, refiriéndose a una de las etapas del procedimiento administrativo, esto es, la interposición de recursos.
No obstante, el Consejo de Estado ha indicado que “el agotamiento efectivo de la vía gubernativa, no solamente lo compone la interposición de los recursos de ley, sino el fiel contenido de la misma de acuerdo a la finalidad de su previsión legal, lo que implica la reclamación ante la administración de las pretensiones que posteriormente se ventilaran en sede judicial.[1] También es cierto que, con base en el denominado “privilegio de la decisión previa”, es necesario que el administrado obtenga el pronunciamiento de la administración, respecto de los derechos que pretende reclamar ante la jurisdicción, como quiera que “la administración pública, a diferencia de los particulares, no puede ser llevada a juicio contencioso si previamente no se le ha solicitado por el administrado una decisión sobre la pretensión que se propone someter al juez”.[2] Lo anterior, es catalogado como un privilegio a favor de la administración, por cuanto le permite reconsiderar la decisión que se pide o impugna; y como una garantía para el administrado, ya que puede expresar su inconformidad a la administración y mediante su gestión llegar a evitarse un pleito, aplicando “principios de economía, celeridad y eficacia, los cuales orientan las actuaciones administrativas tal como lo ordenan los artículos 209 de la Constitución Política”[3] Conforme con lo anterior, a pesar que en las pretensiones de la demanda se depreque entre otros al reconocimiento de días compensatorios, lo cierto del asunto es que observado el contenido de los actos administrativos identificados como Resolución 0066 del 26 de enero de 2007 y Resolución 0288 del 9 de abril de 2007 únicamente se pronunciaron acerca de la negativa en el reconocimiento de horas extras y tiempo suplementario, litigio que en audiencia inicial se fijó teniendo en cuenta precisamente dicha circunstancia, señalando concretamente lo siguiente: “…si al señor XXXXX le asiste derecho o no al reconocimiento, pago y liquidación de las horas extras y trabajo suplementario en días domingos y festivos durante la prestación del servicio en la E.S.E Hospital Universitario San Jorge de Pereira…” De acuerdo con lo anterior, teniendo en cuenta que frente a dicha decisión no se interpusieron recursos y no hubo observación alguna por las partes, es evidente que la materia en este caso a analizar es únicamente lo concerniente a horas extras y trabajo suplementario, sin que sea procedente pronunciamiento alguno en torno a días compensatorios.
Así, en lo referente a la pretensión de días compensatorios se declarará inhibida la Sala de este Tribunal para fallar de fondo, por las razones expuestas con anterioridad. De las Empresas Sociales del Estado y los empleados públicos del orden territorial que prestan sus servicios a dichas entidades. Mediante Decreto 1876 del 3 de agosto de 1994, se reglamentaron los artículos 96, 97 y 98 de la Ley 100 de 1993 que hacen referencia a las Empresas Sociales del Estado, y la conformación y funciones de las Juntas Directivas de dichas entidades.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que tratándose de entes del orden descentralizado que cuentan con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, no requieren de la voluntad de otras autoridades que aprueben las decisiones respecto de su organización interna a menos que exista norma especial que así lo determine.
Ahora bien, el artículos 83 de la Ley 489 de 1998, establece que las Empresas Sociales del Estado, creadas por la Nación o por las entidades territoriales para la prestación en forma directa de servicios de salud se sujetan al régimen previsto en la Ley 100 de 1993, la Ley 344 de 1996 y en la misma Ley 489 de 1998, pero en los aspectos no regulados por las anteriores leyes y por las normas que las complementen, sustituyan o adicionen.
En cuanto al régimen jurídico de las Empresas Sociales del Estado, el carácter de las personas vinculadas a estas empresas y el régimen contractual, es de señalar que el artículo 195 de la Ley 100 de 1993 estipula: “ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al siguiente régimen jurídico: 1. El nombre deberá mencionar siempre la expresión "Empresa Social del Estado". 2.
El objeto debe ser la prestación de los servicios de salud, como servicio público a cargo del Estado o como parte del servicio público de seguridad social. 3. La junta o consejo directivo estará integrada de la misma forma dispuesta en el artículo 19 de la Ley 10 de 1990. 4. El director o representante legal será designado según lo dispone el artículo 192 de la presente Ley. 5.
Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990. 6. En materia contractual se regirá por el derecho privado, pero podrá discrecionalmente utilizar las cláusulas exorbitantes previstas en el estatuto general de contratación de la administración pública. 7.
El régimen presupuestal será el que se prevea, en función de su especialidad, en la ley orgánica de presupuesto, de forma que se adopte un régimen de presupuestación con base en el sistema de reembolso contra prestación de servicios, en los términos previstos en la presente ley. 8. Por tratarse de una entidad pública podrá recibir transferencias directas de los presupuestos de la Nación o de las entidades territoriales. 9.
Para efectos de tributos nacionales se someterán al régimen previsto para los establecimientos públicos.” En lo que respecta al régimen laboral de los servidores públicos vinculados a las Empresas Sociales del Estado, el artículo en mención advierte que aquél será el previsto en la Ley 10 de 1990, norma que en el artículo 26 señala que la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado estará conformada por funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, según el caso, a lo cual agrega en su parágrafo que “son trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones”.
Atendiendo que la discusión se centra en el reconocimiento y pago del recargo por horas extras, dominicales y festivos de un médico de la ESE Hospital Universitario San Jorge de Pereira, frente a la jornada laboral como tal, es preciso citar lo siguiente: “…De tiempo atrás, la Sección Segunda de esta corporación adoptó la tesis según la cual, la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial está gobernada por el Decreto 1042 de 197819.
Al respecto, se ha señalado que aunque dicho decreto es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial por disposición del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y del artículo 87 de la Ley 443 de 199820. Las aludidas normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido no solamente en ellas, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
Ahora, con respecto al concepto de «régimen de administración de personal» a que se refieren el artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998, la jurisprudencia de esta sección ha precisado que el mismo comprende el concepto de «jornada de trabajo»21. En ese sentido, y como la jornada laboral está reglamentada en los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, se ha definido, jurisprudencialmente22, que esta norma constituye una adición a los Decretos 2400 y 3074 de 1968 y por tanto es aplicable a los empleados públicos del orden territorial conforme la extensión del artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 ratificada por el artículo 87 de la Ley 443 de 1998.23 Igualmente se ha determinado que a los empleados públicos del orden territorial tampoco los gobierna el artículo 3.º de la Ley 6ª de 1945 puesto que la Corte Constitucional en sentencia C-1063 de 200024 declaró que esta se encuentra vigente solo para los trabajadores oficiales, y no reglamenta la jornada laboral de los empleados públicos, pues esta se rige por el Decreto 1042 de 1978…”[4] Y más adelante: “…La jornada laboral contenida en el Decreto 1042 de 1978 al que se ha hecho referencia, también rige la situación del personal asistencial que presta sus servicios en los hospitales públicos, con excepción de los que se encuentren en el supuesto contemplado en el artículo 2.º de la Ley 269 de 1996 «Por la cual se regula parcialmente el artículo 128 de la Constitución Política, en relación con quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público» que preceptuó: « […] ARTÍCULO 2o.
GARANTÍA DE PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE SALUD. Corresponde al Estado garantizar la atención en salud como un servicio público esencial, y en tal carácter el acceso permanente de todas las personas a dicho servicio, razón por la cual el personal asistencial que preste directamente servicios de salud podrá desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público.
La jornada de trabajo del personal que cumple funciones de carácter asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud podrá ser máximo de doce horas diarias sin que en la semana exceda de 66 horas, cualquiera sea la modalidad de su vinculación […]» (Subrayado de la Sala). La aplicación de la norma citada fue estudiada por la Corte Constitucional en la sentencia C-206 del 11 de marzo de 2003.
En esta concluyó que solo rige a los servidores que en el sector de la salud desempeñen dos empleos públicos. Sobre el particular, la Corte expuso: « […] De acuerdo con lo anterior, el sentido de las disposiciones de la Ley 269 de 1996, incluido obviamente el inciso acusado, fue el de establecer una excepción a la prohibición de tener más de un empleo público a fin de que el personal asistencial respondiera a las necesidades planteadas en el sector salud.
Y eso significa que la regulación que el aparte demandado hace de la jornada de trabajo se refiere exclusivamente a aquellos trabajadores que en el campo de la salud desempeñan más de un empleo en entidades públicas […]» (Resalta la Sala). Así las cosas, la jornada laboral prevista en la Ley 269 de 1996 rige al personal asistencial que desempeña más de un empleo en el campo de la salud.
De no darse este supuesto, es claro que se debe aplicar la jornada laboral de 44 horas semanales prevista en el Decreto 1042 de 197825. En conclusión: El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen.
(b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3.º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. El Decreto 1042 de 1978 no reguló la jornada laboral del personal asistencial de las empresas sociales del Estado que desempeñan más de un empleo en el campo de la salud.
En esta situación la norma aplicable es la Ley 269 de 1996…[5]” De manera que, conforme a la posición jurisprudencial del máximo tribunal de lo contencioso administrativo, la jornada de trabajo hace parte del régimen de administración de personal; y, en virtud de lo establecido en el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, está regulada para el sector territorial por el Decreto 1042 de 1978.
Ello si se tiene en cuenta adicionalmente que el régimen de administración de personal contenido en el Decreto 2400 de 1968, establece normas que se refieren a clasificación de empleos, condiciones para el ejercicio de los mismos, deberes, derechos y prohibiciones,[6] régimen disciplinario, clasificación de servicios, situaciones administrativas, causales y condiciones de retiro, capacitación, carrera administrativa y organismos encargados de la administración de personal, siendo, en consecuencia, posible afirmar que la jornada de trabajo igualmente hace parte de la materia de administración de personal.
En esas condiciones, ha concluido, que los artículos 33 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, al contener disposiciones normativas relativas a la jornada laboral, complementan las previsiones de los Decretos 2400 y 3074 de 1968 se tiene, entonces, que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 dispone que la jornada ordinaria laboral semanal sea de 44 horas, así: “La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales.
( )” El artículo 34 reguló la jornada ordinaría así: “Artículo 34º.- De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. Sin perjuicio de los que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo”. En lo atinente a las horas extras nocturnas el citado Decreto dispuso lo siguiente: “Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna.
Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual”. Y con relación al trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 estableció: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual.” Por lo tanto la jornada laboral la constituyen 44 horas semanales y cualquier exceso sobre la misma se torna en TRABAJO SUPLEMENTARIO, o de HORAS EXTRAS, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario reconocido por trabajo ordinario, y con los recargos de ley.
Queda claro entonces que la jornada máxima legal no puede exceder las 44 horas semanales y, por tanto, todo lo que exceda dicha jornada, será considerada como hora extra, ya sea diurna, nocturna, dominical o festiva; que por trabajar en horas nocturnas, dentro de la jornada legal, debe pagarse un recargo nocturno equivalente al 35% del valor de la hora ordinaria, además que el valor de la retribución total por un día festivo laborado se compone de tres factores si se concede el descanso compensatorio; y de cuatro factores si no se otorga tal descanso compensatorio, así: a) El valor del trabajo efectivamente realizado en día festivo, que se remunera según el tiempo servido (número de horas); b) Un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado; c) El valor de un día ordinario de trabajo en el que el servidor descansará. (Este valor se entiende incluido en la remuneración mensual o quincenal del servidor); d) Dependiendo del caso, el valor de un día ordinario de trabajo si no se otorgó el descanso compensatorio a que hace referencia el literal anterior.
Ahora bien, como quiera que nos encontramos frente al personal que cumple funciones en el campo médico - asistencial, es preciso indicar que si bien es cierto son considerados empleados públicos, sin perjuicio, inclusive, que las Empresas Sociales del Estado se rigen comúnmente según las previsiones de la ley 100 de 1993, no significa que en su integridad sean beneficiarios de todos los derechos relacionados en el decreto 1042 de 1978; para dar claridad frente a esta tesis se cita el siguiente concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública[7], que a pesar de no ser vinculante para esta Corporación, si esclarece aspectos aplicables al presente litigio: “…Con base en lo anterior, la jornada laboral establecida para los empleados públicos, corresponde a cuatro (44) horas semanales y, dentro de ese límite, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor.
Todo lo que exceda la jornada ordinaria de labor se considera trabajo suplementario. Por otra parte, si bien no existe normativa que permita laborar por el sistema de turnos en atención a algunas actividades, como es el caso del personal del sector salud, es necesario que exista continuidad en el servicio y por lo tanto es viable adecuar la jornada laboral de los empleados públicos, que es de 44 horas semanales, para que se cumpla de manera ininterrumpida en jornadas diurnas, nocturnas y mixtas, siempre y cuando se respete en primer lugar, el derecho al descanso que además se encuentra íntimamente ligado a la dignidad de los trabajadores y es indispensable para la recuperación de la fuerza física y la destinación de un tiempo para el campo personal del servidor y por otro lado, el derecho al reconocimiento del tiempo suplementario a la jornada laboral, desempeñado por los trabajadores en el ejercicio de su empleo, de conformidad con las normas establecidas sobre la materia (Decreto 1042 de 1978) cuando hubiere lugar a ello.
Adicionalmente, para los empleados públicos que cumplen funciones en el campo médico – asistencial en las entidades prestadoras de servicios de salud, el artículo 2de la Ley 269 de 1996 determina que su jornada máxima podrá ser de 12 horas diarias, sin que en la semana exceda de 66 horas, pero únicamente para aquellas personas que tengan más de una vinculación con el Estado.
Esto es, que si un empleado está vinculado laboralmente a una entidad con jornada de tiempo completo (8 horas diarias y 44 a la semana como máximo, que es la establecida por el Decreto ley 1042 de 1978) podrá, en la misma o en otra entidad, tener una vinculación adicional o celebrar un contrato de prestación de servicios retribuido con honorarios, por medio tiempo o por horas sin sobrepasar el máximo de 12 horas, previsto en la citada Ley.
(…) De acuerdo con lo anterior, el trabajo habitual o permanente en los días dominicales o festivos, dará derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo – valor no susceptible de ser compensado en tiempo- por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado en el mes completo.
El valor doble de la remuneración que corresponde al trabajo habitual en dominicales y festivos no incluye la remuneración ordinaria del empleo; este doble pago es independiente y adicional a la remuneración habitual del empleo, lo que conlleva efectivamente a un triple pago. El día festivo es de descanso, por lo cual no podrá otorgarse un compensatorio para tal día. El empleado tiene derecho a que se le reconozca el compensatorio pero en un día hábil como lo preceptúa la norma, en aras de garantizar el derecho al descanso.
Ahora bien, respecto del trabajo que se cumple de manera ocasional en dominicales y festivos, conforme lo establece el artículo 40 del Decreto ley 1042 de 1978, para que proceda el pago de horas extras el empleado deberá pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19. Respecto de las horas extras realizadas de manera ocasional en dominicales y festivos, reguladas por los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, se establece igualmente que para reconocer el pago, el empleado debe pertenecer al nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.
Por otro lado, es importante mencionar que revisadas las normas sobre trabajo adicional, no se evidencia disposición alguna que permita el reconocimiento del trabajo suplementario a empleados públicos del nivel profesional. No obstante, si se cumplen actividades especiales que deban ser asumidas por funcionarios no cubiertos por el derecho al reconocimiento y pago de trabajos suplementarios, la administración, dentro de su organización interna, puede, en aras de satisfacer las necesidades del servicio y no desconocer los derechos mínimos irrenunciables del trabajador, como el descanso, consagrado constitucionalmente en el artículo 53, otorgar a estos servidores conforme con las normas citadas, un tiempo de descanso que supla el laborado por fuera de la jornada ordinaria.
Se precisa que el trabajo en tiempo suplementario o en horas extras está condicionado a que se autorice previamente y que exista disponibilidad presupuestal…” En igual sentido se pronunció la Sección Segunda, Subsección B del H. Consejo de Estado[8], aludiendo concretamente a los niveles y grados del cargo público, relativo al reconocimiento de horas extras: “…Es importante resaltar que el artículo 36 del referido decreto estableció la necesidad de ser autorizado el trabajo suplementario que por necesidad del servicio debiese adelantar un servidor público.
En ese sentido, la prenotada norma consagró los siguientes requisitos para el reconocimiento y pago de las horas extras laboradas así: Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: El empleo del funcionario que va a trabajarlas deberá tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.
Nota: El literal a) quedó así: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." (Negrillas texto original) b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.
(negrillas nuestra) c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d. En ningún caso podrán pagarse más de 40 horas extras mensuales.
Modificado por el Artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. El literal quedó así: " En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo… De lo dispuesto en la norma trascrita en precedencia, se tiene que solo se puede autorizar el reconocimiento y pago de horas extras a los servidores que pertenezcan al nivel técnico y asistencial.
Además, deben existir razones especiales para que se dé la prestación de servicio en horas extras, es decir, que obedezca a situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que por supuesto, correspondan a un carácter temporal. Como otro de los requisitos contenidos en la norma, es la existencia de autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar…” (Negrillas y subrayas de esta Sala de Decisión) A tono con lo anterior, valga señalar que el decreto 1042 de 1978 sufrió una serie de modificaciones a partir del decreto 660 de 2002, lo que finalmente concierne directamente con el objeto del litigio y que refrenda el concepto y criterio arriba referenciado por el siguiente articulado: “…DECRETO 660 DE 2002 -Por el cual se fijan las escalas de asignación básica de los empleos que sean desempeñados por empleados públicos de la Rama Ejecutiva, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Empresas Sociales del Estado, del orden nacional y se dictan otras disposiciones- (…) Artículo 12.
Horas extras, dominicales y festivos. Para que proceda el pago de horas extras y del trabajo ocasional en días dominicales y festivos, así como el reconocimiento, cuando a ello hubiere lugar de descansos compensatorios de que trata el Decreto 1042 de 1978 y sus modificatorios, el empleado deberá pertenecer al Nivel Técnico hasta el grado 09 o al Nivel Asistencial hasta el grado 19.
(…) Parágrafo 1º. Los empleados públicos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y del Departamento Nacional de Planeación que tengan la obligación de participar en trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y la ley de apropiaciones, su liquidación y demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrán devengar horas extras, dominicales y festivos, siempre y cuando estén comprendidos en los niveles asistencial, técnico y profesional.
En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración mensual de cada funcionario. Parágrafo 2º. Amplíese el límite para el pago de horas extras mensuales a los empleados públicos que desempeñen el cargo de Conductor Mecánico en las entidades a que se refiere el presente decreto, a ochenta (80) horas extras mensuales.
En todo caso la autorización para laborar en horas extras sólo podrá otorgarse cuando exista disponibilidad presupuestal. Ahora bien, frente a la naturaleza general de las funciones y los requisitos generales de los diferentes empleos públicos valga citar el contenido del decreto - ley 770 de 2005 “Por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004” “…Artículo 1°.
Ámbito de aplicación. El presente decreto establece el sistema de funciones y de requisitos generales que regirá para los empleos públicos pertenecientes a los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, Corporaciones Autónomas Regionales y de Desarrollo Sostenible, Entes Universitarios Autónomos, Empresas Sociales del Estado, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Sociedades de Economía Mixta sometidas al régimen de dichas empresas, del Orden Nacional.
Las disposiciones contenidas en el presente decreto serán aplicables, igualmente, a las entidades que teniendo sistemas especiales de nomenclatura y clasificación de empleos, se rigen por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004, así como para aquellas que están sometidas a un sistema específico de carrera. El presente decreto no se aplica a los organismos y entidades cuyas funciones y requisitos están o sean definidas por la Constitución o la ley.
(…) Artículo 3°. Niveles jerárquicos de los empleos. Según la naturaleza general de sus funciones, las competencias y los requisitos exigidos para su desempeño, los empleos de las entidades u organismos a los cuales se refiere el presente decreto se clasifican en los siguientes niveles jerárquicos: Nivel Directivo, Nivel Asesor, Nivel Profesional, Nivel Técnico y Nivel Asistencial.
Artículo 4°. Naturaleza general de las funciones. A los empleos agrupados en los niveles jerárquicos de que trata el artículo anterior, les corresponden las siguientes funciones generales: 4.1 Nivel Directivo. Comprende los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos. 4.2 Nivel Asesor.
Agrupa los empleos cuyas funciones consisten en asistir, aconsejar y asesorar directamente a los empleados públicos de la alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional. 4.3 Nivel Profesional. Agrupa los empleos cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, reconocida por la ley y que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales. 4.4 Nivel Técnico.
Comprende los empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología. 4.5 Nivel Asistencial. Comprende los empleos cuyas funciones implican el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución. Parágrafo.
Se entiende por empleos de alta dirección de la rama ejecutiva del orden nacional, los correspondientes a Ministros, Directores de Departamento Administrativo, Viceministros, Subdirectores de Departamento Administrativo, Directores de Unidad Administrativa Especial, Superintendentes y Directores, Gerentes o Presidentes de Entidades Descentralizadas…” En conclusión y para sintetizar lo relativo a la normatividad aplicable al caso concreto, frente al cual se pretende el reconocimiento del trabajo suplementario a un médico general que trabaja al servicio de una Empresa Social del Estado debe tenerse en cuenta los siguientes parámetros: En primer lugar que a pesar de ser aplicables disposiciones de la ley 100 de 1993, en torno a la calidad de los empleados se ha señalado que aunque el decreto 1042 de 1978 es aplicable a los empleados públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, sus efectos se extienden también a los del orden territorial, exclusivamente en lo concerniente a la jornada laboral; como segunda medida, si bien es cierto la normativa en cita contempla la posibilidad del reconocimiento de trabajo suplementario (horas extras), ello es privativo de quienes ostenten el nivel técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19, sin que se evidencie dentro de los presupuestos normativos que de igual manera puedan acceder a ese reconocimiento quienes cumplan funciones en el nivel profesional.
Finalmente y para hacer una distinción concreta, según así lo dispone el decreto 770 de 2005 el nivel técnico comprende empleos cuyas funciones exigen el desarrollo de procesos y procedimientos en labores técnicas misionales y de apoyo, así como las relacionadas con la aplicación de la ciencia y la tecnología, mientras que el nivel asistencial actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores que se caracterizan por el predominio de actividades manuales o tareas de simple ejecución, luego el nivel profesional se destaca por demandar la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, diferente a la técnica profesional y tecnológica, que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.
Sea importante en este punto afirmar que lo concerniente a los niveles y naturaleza de la función pública solo hace restrictivo el reconocimiento de horas extras como ya viene reiterando para los niveles técnicos y asistenciales, empero, ello no concita el derecho a percibir recargos nocturnos, dominicales y festivos, más el disfrute de un día de descanso compensatorio tal como lo dispone el artículo 39 del decreto 1042 de 1978.
Caso concreto: Pues bien, analizado el expediente se observa que el demandante el 1 de septiembre de 1994 inicialmente se vinculó al Hospital San Jorge de Pereira como médico de servicio social (Fls. 21 y 22 tomo I), pero que a partir del 1 de diciembre de 1995, cambió la naturaleza de su relación laboral a legal y reglamentaria al ser nombrado mediante Resolución No. 1382 del 27 de noviembre de 1995 en carrera administrativa para desempeñar funciones de Médico General Código 3215.
Cargo del cual tomó posesión según el Acta No. 024 (Fls 65 del Tomo 1). Por otro lado, se tiene que la jornada legal del actor en su calidad de médico del Hospital Universitario San Jorge de Pereira no podía exceder de 44 horas semanales equivalentes a 176 horas mensuales y se encuentra probado que desde el año 1996 éste viene laborando con el mismo sistema de turnos (esto se deduce de las nóminas pagadas obrantes en el cdno 2 de pruebas de folio 1 a 124) comparadas con el sistema de turnos que obra en el plenario desde el año 2006 (cdno anexo 1 fls 42 a 165) cumpliendo una jornada de trabajo así: D (día) de 7 de la mañana a 7 de la noche (12 horas diarias).
N (de 7 la noche a 7 de la mañana) 12 horas diarias, M (mañana) de 7 a 1 de la tarde y T (tarde) de 1 a 7 de la noche, así lo explica y lo acepta la entidad demandada (Fl. 131 y 132 del Cdno 1). Ahora bien, es preciso señalar que según los derroteros legales y jurisprudenciales descritos en la parte considerativa de esta sentencia, para esta Corporación no es procedente el reconocimiento de las horas extras al señor XXXXX tal como lo pretende el actor, puesto que por mandato expreso determinado en decreto 1042 de 1978 modificado por el decreto 660 de 2002, el nivel profesional no fue incluido dentro de la naturaleza de funciones y cargos públicos que se individualizan específicamente para el reconocimiento de las horas extras.
Debe decirse que sin realizar un análisis exhaustivo el señor XXXXX cumple con todas las características dispuestas en la norma para ser parte del nivel profesional, lo que no dista de los actos de nombramiento y posesión que son claros en resaltar el cumplimiento de todos los requisitos legales para el ejercicio del cargo de médico general, ubicado en el nivel profesional código 3215, que implica necesariamente la obtención del título profesional, junto con un tiempo de experiencia profesional relacionada, aunando a ello que según se evidencia de los antecedentes administrativos, en efecto participó y superó el concurso abierto de méritos conforme los presupuestos del decreto 1222 de 1993 (fl 53 tomo I) ubicándose dentro de la lista de elegibles.
Inclusive si nos remitimos al DECRETO 1921 DE 1994 “Por el cual se establece la estructura de cargos de las entidades del subsector Oficial del Sector Salud Territorial”, vigente para la época de posesión del demandante como médico general en la ESE Hospital San Jorge de Pereira, este señala en su literalidad lo siguiente: “…ARTICULO 3o.
DE LOS NIVELES Y DENOMINACIONES DE CARGO. Establécense para los diferentes empleos contemplados en las plantas de cargos de los diferentes organismos y entidades del subsector oficial del sector salud de las entidades territoriales los siguientes niveles y denominaciones de cargos: d) Profesional. El nivel profesional agrupa aquellos empleos a los que corresponden funciones cuya naturaleza demanda la aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional reconocida por la Ley, y comprende los siguientes cargos: Código 3100 Profesional universitario 3105 Profesional en control interno 3110 Ingeniero de sistemas 3115 Profesional especializado 3120 Coordinador de área 3125 Instructor 3130 Capellán 3200 Enfermero 3205 Enfermero servicio social obligatorio 3210 Enfermero especialista 3215 Médico general 3220 Médico servicio social obligatorio 3225 Médico especialista 3230 Odontólogo 3235 Odontólogo servicio social obligatorio 3240 Odontólogo especialista 3245 Bacteriólogo 3250 Bacteriólogo en servicio social obligatorio 3255 Terapista 3260 Terapista especialista 3265 Trabajador social 3270 Optómetra 3275 Nutricionista dietista 3280 Médico veterinario…” Así las cosas con el análisis vertido en esta providencia, para esta Sala de decisión atendiendo el nivel profesional al cual pertenece, lo que coincide con el código otorgado en su nombramiento y la naturaleza del cargo que en la actualidad ejerce el demandante en la Empresa Social del Estado Hospital Universitario San Jorge de Pereira, es evidente que, por expreso mandato legal no procede el reconocimiento de las horas extras, tal como aquí de forma palmaria se ha evidenciado, reiterándose pues que dicho reconocimiento se torna procedente dentro de los niveles técnico hasta el grado 09 o al nivel asistencial hasta el grado 19.
Por otro lado, en lo relativo al trabajo suplementario, traducido en recargos nocturnos, dominicales y festivos, los cuales considera esta Corporación como procedentes para su estudio puesto que no se priva de dicho reconocimiento a los empleados del nivel profesional, a fortiori si cumplen con un sistema de turnos tal como se denota en el caso concreto, es preciso remitirse a la contestación de la demanda como a los alegatos de conclusión expuestos por la ESE demandada (fls 131 a 133 y 193 y 194 cdno 1) en la cual ejemplificó el ejercicio de liquidación de dichos recargos laborados en el mes de septiembre de 2006 reflejados en la nómina del mes de octubre del mismo año del actor en comparación con el cuadro de turnos foliatura anexa al presente proceso.
De acuerdo con ello, se expondrá el método utilizado por la demandada, para que con ocasión a ello la Sala Primera de Decisión realice la liquidación con el fin de verificar si se encuentra correcta, veamos: Según lo señalado por la apoderada de la parte demandada, el demandante XXXXX, laboró 173 horas, de los cuales prestó sus servicios los domingos 10 y 17 sin que en dicho mes se presentaran festivos, agregando que la jornada ordinaria conforme al Decreto 1042 de 1978 para los empleados públicos corresponde desde las 6:00 am a las 6:00 pm, por lo cual las horas trabajadas entre las 6:00 am y las 6:00 pm son horas ordinarias, por lo tanto no se tiene en cuenta para recargos la hora laborada desde las 6:00 am a las 7:00 am por ser horario normal.
Se cita literalmente el modelo de liquidación efectuado por la ESE demandada de la siguiente manera (fl 133): “…comparando el desprendible de pago de la nómina del mes de octubre (que corresponde al pago del mes de septiembre) se tiene que la entidad canceló el valor del salario mensual más los recargos respectivos así: Sueldo: (30 días) $2.514.656.oo Recargos nocturnos ordinarios (77 días) $282.375.oo Recargos nocturnos dominicales (11) $270.849.oo Recargos diurno dominicales (13) $272.421.oo Para el caso concreto, me permito demostrar la forma como se ha liquidado la nómina del mes de octubre de 2006, que se itera, corresponde a turnos realizados en el mes de septiembre: El salario del demandante corresponde al cargo fijo mensual $ 2.514.656.oo, valor hora =$ 10.477,73.
Recargo nocturno ordinario = 77 horas: $282.375.oo $10.477,73x 35% (recargo nocturno)= valor recargo nocturno ordinario $10.477,73x35%= $3.667,20 x 77 horas = $282.375.oo Recargo nocturno dominical 11 horas: $ 270.849.oo $10.477,73 X 2,35% (2=doble por ser domingo y 35 por recargo nocturno) $10.477,73 X 2,35% = $24.62.66 x 11 horas = $270.849.oo Recargo diurno dominical = 13 horas $ 10.477,73 X 2,00 (2=doble por ser domingo) $ 10.477,73 X 2,00% =$20.955,46 X 13 = $272.421.oo Como puede apreciarse se reconoce el tiempo doble en dominicales y festivos, con el respectivo recargo nocturno. Los recargos se liquidan con los parámetros legales, sobra advertir que, como se ha demostrado, los días festivos y domingos se reconoce con doble valor y un tercer factor corresponde a que se cancela en la respectiva nómina mensual, aunado a que se les concede un día libre (L) como compensatorio…” Ahora bien tomando como punto de partida la liquidación expuesta por la entidad demandada, la cual en efecto coincide con la liquidación de nómina realizada para el mes de octubre de 2006, por la jornada laboral desempeñada en septiembre del mismo año, esta Corporación realizará un modelo de liquidación para determinar si el procedimiento utilizado por la ESE es correcto. |Fórmulas de Liquidación Tiempo Suplementario[9] | | | | | |RECARGOS | |Concepto |Porcentaje |Formula | |Recargo Nocturno |35% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*35%)/240 | |Ordinario | | | |Recargo Diurno Festivo |200% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*200%)/240 | |Recargo Nocturno |235% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*235%)/240 | |Festivo | | | | | |HORAS EXTRAS | |Concepto |Porcentaje |Formula | |Extra Diurna Ordinaria |125% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*125%)/240 | |Extra Nocturna |175% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*175%)/240 | |Ordinaria | | | |Extra Diurna Festiva |225% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*225%)/240 | |Extra Nocturna Festiva |275% |(A.B.M*NoHorasLaboradas*275%)/240 | |*A.B.M = Asignación Básica Mensual | A folio 162 del cdno anexo 1, se encuentra en efecto el cuadro de turnos adelantado por el médico general XXXXX para el mes de septiembre de 2006 del que se extrae: FECHA |1 |2 |3 |4 |5 |6 |7 |8 |9 |10 |11 |12 |13 |14 |15 |16 |17 |18 |19 |20 |21 |22 |23 |24 |25 |26 |27 |28 |29 |30 | |DIAS |V |S |D |L |M |M |J |V |S |D |L |M |M |J |V |S |D |L |M |M |J |V |S |D |L |M |M |J |V |S | |TURNOS |N |L |L |M |N |L |M |M |D |D |M |M |N |L |M |N |N |L |M |M |N |L |L |L |N |L |M |M |N |L | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | | |HORAS |5 |6 |0 |6 |5 |6 |6 |6 |12 |12 |6 |6 |5 |6 |6 |5 |6 / 5 |6 |6 |6 |5 |6 |0 |0 |5 |6 |6 |6 |5 |6 | | Conforme con la relación de turnos el demandante laboró un total de 172 horas.
Ahora bien para efectos de la contabilización se tiene que: Recargos nocturnos ordinarios (35%) reunió un total de: 78 horas. Recargos nocturnos dominicales (doble salario diario + 35% por recargo nocturno) reunió un total de: 12 horas Recargos diurnos dominicales (doble del salario diario) reunió un total de: 12 horas. De acuerdo con la relación de turnos y horas discriminadas por esta Sala de Decisión la liquidación del trabajo suplementario (recargos nocturnos y dominicales) se debe realizar de la siguiente manera: Salario mensual: 2.514.656 Salario diario: 83.821,86 Hora: 10.477,73.
Recargo nocturno ordinario = 78 horas. $10.477,73 x 0.35%= 3.667.20 $3.667.20 (0.35%) x 78= $ 286.041,6 Recargo nocturno dominical = 12 horas. $10.477,73 x 235%= $24.622,66 $24.622,66 x 12= $295.471,92 Recargo diurno dominical = 12 horas $10.477,73 x 200% = $20.955,46 $20.955,46 x 12 = $251.465,52 Así, en la nómina de octubre de 2006, el Hospital San Jorge de Pereira debió pagar al médico XXXXX, por concepto de recargos (nocturno, y dominical), de la siguiente manera: R. NOCTURNO ORDINARIO $ 286.041,6 R. NOCTURNO DOMINICAL $ 295.471,92 R. DIURNO FESTIVO $ 251.465,52 TOTAL: $832.979,04 Ahora en el mes de octubre de 2006 el Hospital Universitario San Jorge de Pereira le reconoció y pagó al actor la suma de $825.645, por concepto de “recargo nocturno ordinario”, “recargo nocturno dominical”, y “recargo dominical diurno” (Fl. 57 Cdno 2 de pruebas), adeudándole conforme el cálculo realizado $7.334,04.
De acuerdo con lo anterior, si bien es cierto la diferencia en la liquidación es ínfima, esta Sala de Decisión, llama la atención a la demandada en punto de la contabilización de los días que implican trabajo suplementario, puesto que sin perjuicio de que las formuladas utilizadas son correctas, los días clasificados dentro de los recargos nocturnos, dominicales diurnos y dominicales nocturnos no fueron identificados correctamente puesto que mientras la ESE señaló que por recargos nocturnos ordinarios hubo 77 días, por recargos nocturnos dominicales 11 días y recargos diurnos dominicales 13 días, esta Sala de Decisión encontró en el mismo orden 78 días por recargos nocturnos ordinarios, 12 días por recargos nocturnos dominicales y 12 días por recargos diurnos dominicales.
Siendo así lo anterior, queda evidenciado que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar parcialmente ya que se demostró que el Hospital San Jorge de Pereira adeuda al médico XXXXX en el mes de octubre de 2006 la suma anteriormente indicada, lo que evidencia que los recargos nocturnos, dominicales y festivos no fueron contabilizados correctamente durante el periodo discriminado.
Debe aclararse que aunque la Sala solo liquidó lo laborado en el mes de septiembre de 2006, liquidación que se vio reflejada en la nómina de octubre del mismo año como una muestra del ejercicio legal que implica una liquidación correcta del trabajo suplementario, al demandante le asiste el derecho a que el Hospital San Jorge de Pereira le pague según las instrucciones aquí dadas el tiempo que hasta ahora ha perdurado su relación laboral con la entidad demandada.
Es necesario aclarar que el reconocimiento del trabajo suplementario pretendido por el actor mediante la presente acción se ve afectado por el fenómeno de la prescripción trienal, término que se contabiliza desde la fecha en que se formula la respectiva reclamación ante la entidad que adeuda dichos saldos; así, al revisar el plenario se observa que a folio 1 a 5 del anexos 1 se encuentra la petición realizada por el demandante ante el Hospital San Jorge, con fecha de recibido 11 de enero de 2007, razón por la que se tomará dicha fecha para contar el término de prescripción. Al realizar la verificación del término, se debe declarar la prescripción de las sumas que pudieran adeudarse y que fueron reclamadas con anterioridad al 11 de enero de 2004, dado que la solicitud a la entidad accionada fue formulada el día 11 de enero de 2007, razón por la cual los conceptos reclamados por los años anteriores, no serán objeto de pronunciamiento en la presente providencia, teniendo en cuenta que ya se encuentran prescritos y ello torna en innecesario un pronunciamiento sobre el particular.
Así las cosas la entidad demandada deberá pagar el trabajo suplementario al demandante desde el 11 de enero de 2004 hasta la fecha (si aún se encuentra laborando en dicha entidad con el mismo sistema de turnos) en virtud de la prescripción, liquidando mes tras mes cada uno de los conceptos (nocturno ordinario, nocturno dominical o festivo y diurno dominical o festivo) conforme a las pautas aquí indicadas; pagarle la diferencia entre lo ya cancelado y lo que realmente debía reconocérsele; y en lo sucesivo dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 respecto a la jornada laboral.
La entidad demandada deberá actualizar las sumas adeudadas en favor del actor, conforme al inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A[10], y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 1998[11]. Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a las sumas dejadas de percibir por la demandante por concepto del reconocimiento aquí ordenado, a partir del 11 de enero de 2004 y hasta la fecha, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Los intereses serán reconocidos en la forma señalada en el artículo 192 del CPACA, por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes. 5. COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó[12] que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Postura acogida recientemente por la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación, expediente radicado número: 25000-23-42-000-2012- 00561 del 22 de febrero de 2018 en cuanto las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
Así las cosas, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA 1. DECLÁRASE inhibida la Sala para fallar de fondo del asunto respecto a la pretensión de reconocimiento de días compensatorios, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo. 2. DECLÁRASE la nulidad parcial de la Resolución No. 0066 del 26 de enero de 2007 por medio de la cual la entidad demandada le niega al señor XXXXX el reconocimiento y pago del trabajo suplementario únicamente en lo concerniente a la liquidación de recargos nocturnos, dominicales y festivos; y parcialmente de la Resolución No. 0288 del 09 de abril de 2007 con el cual se confirma la primigenia decisión. 3.
DECLÁRASE probada la excepción de prescripción trienal de los valores adeudados propuesta por la entidad demandada, por las razones expuestas en esta providencia. 4. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE al Hospital San Jorge a reconocer y pagar al demandante el trabajo suplementario, esto es recargos nocturnos, dominicales y festivos, mes tras mes desde el 11 de enero 2004 hasta la fecha atendiendo los parámetros establecidos en la parte considerativa de esta providencia; pagarle efectivamente la diferencia entre lo cancelado y lo que realmente debía reconocérsele; y en lo sucesivo dar aplicación al Decreto 1042 de 1978 respecto a la jornada laboral. 5.
Se condena a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 6. La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA.
Para lo anterior se enviará la copia respectiva del acta a la Procuraduría Regional, para los efectos del Artículo 75 numeral 12 del Decreto 262 de 2000. 7. Se niegan las demás suplicas de la demanda. 8. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 9. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE. Los magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO ----------------------- [1] Cita realizada en Sentencia del 19 de febrero de 2015, radicación 25000232500020040024701, Número Interno: 1886-2012. Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sentencia del 15 de septiembre de 2011, Sección Segunda, Subsección “A”, radicación interna 0097-10.
CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia del 1º de marzo de 2012, Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 0996-1, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 17 de mayo de 2012, Sección Segunda, Subsección “A”, radicado interno 0103-10, CP Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección B, sentencia del nueve (09) de junio de 2005, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante, exp.: 2270-04. [3] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda.
Subsección "B" Consejero Ponente: Victor Hernando Alvarado Ardila, 3 de febrero de 2011. Radicación número: 54001-23-31-000-2005-00689-02(0880- 10). [4] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, nueve (9) de octubre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 66001-23-31- 000-2012-00277-01(3731-14) [5] ibidem [6] Tales como la de realizar actividades ajenas al ejercicio de las funciones durante la jornada de trabajo, art. 8º. [7] Concepto 11081 de 2016 Departamento Administrativo de la Función Pública [8] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, CONSEJERA PONENTE: DRA. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, 21 de julio de 2016, Radicación: N° 680012333000-2013-00216-00 (1046-2014). [9] http://intranetsdis.integracionsocial.gov.co/anexos/documentos/3.3_proc_adm inis_gestion_talento_humano/(29042013)Instructivo_Trabajo_Suplementario_(Rec argo%20nocturno,%20hrs.%20ex).pdf. [10] “…Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” [11] "Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.
O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes" [12] “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.”