BOMBERO- terminación nombramiento provisional-motivación/ CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS PARA EL DESEMPEÑO DEL CARGO DE BOMBERO- certificado médico de aptitud/ PROCESO DISCIPLINARIO La Sala encuentra que necesariamente se debe llegar a la conclusión que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia o de terminación de los nombramientos de empleados que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, como el que aquí se analiza, deben motivarse explicando las razones por las cuales se tomó tal decisión, a efectos de que la actuación de la administración esté revestida de transparencia y publicidad y de esta forma se garantice una real defensa jurídica, lo que a su vez se traduce en la realización tangible del derecho al debido proceso.
Dado el riesgo de la labor y la responsabilidad que conlleva, su desempeño del cargo de bombero aeronáutico exige el cumplimiento de unos requisitos especiales, de unas aptitudes físicas y mentales, bajo el control permanente de la Aeronáutica Civil, para lo cual deberán someterse a las normas que ésta expida. No se trata de una ciega observancia de aptitudes desprovista de una finalidad específica, sino de la verificación permanente de la condición física y mental para garantizar la correcta operación del servicio ajeno a su actividad y la seguridad que deriva de ella.
Así las cosas, al no tener las condiciones psicofísicas acreditadas, el señor XXXX no podía desempeñar el cargo para el cual había sido designado y cuyos requisitos están taxativamente consignados en el reglamento aeronáutico Así las cosas, encuentra la Sala que la motivación del acto administrativo por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad al demandante, se encuentra debidamente vertida en el acto acusado y soportada en la normatividad aplicable para los bomberos aeronáuticos como acertadamente lo manifestó el a quo, sustentado en una “razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”., de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia inicialmente citada.
En este orden de ideas, para dar por terminado el nombramiento del actor no se requería de un proceso disciplinario, toda vez que el hecho de no contar con el certificado médico implicaba per se el retiro del servicio al no poder desempeñar las labores con las exigencias que le son anejas; de igual manera no requería de otro trámite, ni procedimiento para el retiro.
Ciertamente ninguna norma establece que el retiro de un empleado en provisionalidad deba hacerse previo agotamiento de un proceso disciplinario, por la potísima razón que no todas las sanciones disciplinarias desembocan en una desvinculación del servicio, ni las causales de retiro deben obedecer a situaciones atañederas con conductas constitutivas de ilícito disciplinario.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, cinco de octubre de dos mil dieciocho Referencia Radicación: 66001-33-33-752-2015-00166-01 (F-0097-2017) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Demandante: XXXXX. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil y el Aeropuerto Internacional Matecaña. Apelación Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en este proceso por el Juez Sexto Administrativo de Pereira, mediante la cual se denegaron las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor XXXXX, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra de la Unidad Administrativa Especial Aeronáutica Civil y el Aeropuerto Internacional Matecaña, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls. 36 y s.s. c. 1): 1.1.
Que se declare la nulidad de los Actos Administrativos No. 0273 del 29 de septiembre de 2014 y Nº 0363 del 15 de diciembre de 2014, expedidos por el Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, mediante los cuales y en su orden, se da por terminado el nombramiento provisional del señor XXX, quien se desempeñaba como bombero en la misma entidad y se resuelve un recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial. 1.2 Se declare el reintegro al cargo de bombero, y la cancelación de todas las sumas correspondientes a sueldos, primas, vacaciones y demás emolumentos salariales dejados de percibir desde su despido hasta la reincorporación. 1.3 Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con lo señalado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
II.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Fls. 37 y ss c. 1): 2.1. La parte actora laboró desde el año 2009 hasta la fecha de terminación del contrato, para el Aeropuerto Internacional Matecaña de Pereira, mediante un contrato en provisionalidad, quien ocupada el cargo de Bombero, Código 475 grado 7. 2.2. Mediante Resolución Nº 0273 del 29 de septiembre de 2014, se notifica la terminación del nombramiento en provisionalidad del aeromate. 2.3.
El día 1 de octubre de 2014, la parte actora interpone recurso de reposición frente a la anterior decisión, desatándose de manera desfavorable a través de la Resolución 0362 del 15 de diciembre de 2014. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La apoderada de la parte demandante basa su argumentación a folios 42 a 54 y siguientes del expediente, señalando como normas quebrantadas las siguientes: - Constitución Política.
Artículos 1°, 25, 26, 39, 53, 54, 55, 56, 57, 64 y 125. - Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Como concepto de violación, aduce lo que sintetiza así: Señala que con el “despido injusto”, el Aeropuerto Matecaña está violando los principios fundamentales del Estado social de derecho, previstos en el artículo 1° de la Carta Política.
Desde el propio Preámbulo la Carta ordena asegurar la igualdad y un orden social justo para los colombianos, pilar constitucional consagrado en el artículo 2° como fin esencial del Estado. Reproduce parcialmente la sentencia proferida en el expediente con radicación 250002325000200300934-01 por el Consejo de Estado, donde se precisa que “la motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2° del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad) es reglada, esto es, dicho retiro es procedente solo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser motivado, de tal manera que la discrecionalidad del nominador solo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado”.
Refiere que la resolución por medio de la cual se termina el nombramiento en provisionalidad, argumentando vencimiento del certificado médico no es el elemento o factor para dar por terminado el contrato, teniendo en cuenta que el certificado médico Nº 16595 se encontraba vigente (48 meses), pues fue expedido el 13 de octubre de 2010, el bombero debió permanecer en el cargo hasta el 13 de octubre de 2014.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA El Aeropuerto Internacional Matecaña, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 120 y siguientes del cuaderno 1, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, al manifestar que el término de 48 meses para la vigencia del certificado médico es supletorio ante el silencio del médico examinador, esto es, que si el galeno especifica un término de vigencia inferior atendiendo la edad del examinado o cuando se clínicamente indicado, se aplica el que prescriba; pero si guarda silencio, opera los 48 meses.
Precisa, que el certificado médico es una exigencia legal para la vigencia de la licencia aeronáutica, por tanto estamos ante una inhabilidad sobreviniente no como sanción, como lo alega el actor sino como carencia de requisitos para el desempeño de la función de bombero. Propone como excepciones las siguientes “Inexistencia de Falsa o Indebida Motivación”, “No vigencia del certificado médico”, “motivación suficiente, razonada y razonable” y “ausencia de vulneración del principio de igualdad”.
La Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica, contestó la demanda a folio 95 y siguientes, pronunciándose frente a cada uno de los hechos y oponiéndose a las pretensiones consignadas en el libelo introductorio, señalando el desconocimiento como causal de despido el vencimiento de la certificación médica, ya que al ser bomberos de la terminal aérea dichos funcionarios no son de la UAEAC.
Luego de hacer un recuento a la normatividad aplicable, indica que en el asunto de marras ni el empleado como titular del certificado y primer interesado en mantenerlo vigente, ni el empleador como vigilante del cumplimiento del requisito para mantener la operación, solicitaron la ampliación de la validez de los certificados médicos de cada caso en particular y los mismos se vencieron mientras las partes discutían quien asumiría los costos de la certificación. Formula como excepciones el “cobro de lo no debido” y “culpa exclusiva de la victima”.
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira negó las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se citan: Precisa que el acto administrativo enjuiciado se encuentra fundado en la normatividad que es aplicable para el cargo de bombero aeronáutico, puesto que el tener el certificado médico vigente se constituye en requisitos sine qua non para el otorgamiento de la licencia, y la falta de ese requisito conlleva el retiro del servicio al no poder desempeñar las labores propias del cargo; teniéndose en este caso que el certificado médico aportado no se encontraba vigente al momento de la desvinculación, en razón a que el mismo se señalaba como fecha de vencimiento el 20 de septiembre de 2014.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 204 y ss. del cuaderno 1-1, la apoderada de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por el Juez Sexto Administrativo de Pereira, con los argumentos que se extractan: Reitera que el acto administrativo demandado, por medio del cual se da por terminado el nombramiento provisional del actor está indebidamente motivado, por cuanto no se tuvieron en cuenta los criterios predominantes establecidos por la Corte Constitucional para el caso de los trabajadores nombrados en provisionalidad, tales como: 1.
Calificación del Desempeño. 2. Comisión de faltas disciplinarias. 3. Concurso de méritos. Señala que al dar por terminado el nombramiento del señor XXXX, el Aeropuerto violó sus derechos fundamentales, pues dadas las condiciones del presente caso estas instituciones debieron realizar la concertación para que el Aerocivil le constatara el tiempo de vigencia del certificado médico del demandante, ya que los 48 meses después de expedido el certificado aun no se habían cumplido.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 29 de agosto de 2017 (fl. 217 c. 1-1), las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, de conformidad con la constancia secretarial visible a folio 219 del expediente. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Corresponde al Tribunal en esta instancia, circunscrito a los argumentos de la impugnación esgrimidos por la parte demandante, establecer si el acto administrativo enjuiciado, contraviene los mandatos constitucionales y jurisprudenciales en tanto que al no estar debidamente motivado, no se ajusta a los criterios fijados por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado para dar por terminado el nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa; o, si por el contrario, aquella desvinculación fue ajustada a derecho. 3.
Acervo Probatorio. Las pruebas recaudadas relevantes para el asunto objeto de analisis: - El señor XXXXX fue nombrado en provisionalidad como Bombero Código 475, Grado 07, cargo de carrera administrativa del AEROPUERTO INTERNACIONAL MATECAÑA, según resolución 000064 del 16 de febrero de 2009, tomando posesión el mismo día mediante Acta Nº 000007(Folios 5). -Por medio de la Resolución 0273 del 29 de septiembre de 2014 se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad del señor XXXXX con cédula de ciudadanía N° 16.075.267 de Manizales, argumentando que atendiendo los requisitos exigidos en los Reglamentos Aeronáuticos de Colombia y el Manual especifico de funciones y de competencias laborales del aeropuerto internacional Matecaña para los funcionarios del Servicio de Extinción de Incendios, revisados los requisitos del señor XXXX se encontró que el certificado Médico Clase 3, se encuentra vencido desde el 20 de septiembre de 2014, razón por la cual se encuentra inhabilitado para ejercer sus funciones.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad de las Resoluciones No. 0273 del 29 de septiembre de 2014, y la Nº 0363 del 15 de diciembre de 2014, expedidas por el Aeropuerto Internacional Matecaña, mediante las cuales, y en su orden, se da por terminado el nombramiento provisional del señor xxxxx, y se desata de manera desfavorable el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión inicial.
El Juez Sexto Administrativo de Pereira dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda al considerar que no se acreditó ninguno de los vicios alegados en la demanda. En este orden de ideas, procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma, a fin de determinar si efectivamente el acto acusado fue expedido conforme a derecho, o si por el contrario, el mismo se encuentra afectado de indebida motivación, tal y como afirma el demandante, evento en el cual, habría de revocarse la sentencia impugnada. 3.1 Marco normativo sobre el nombramiento en provisionalidad.
El Decreto 2400 del 17 de diciembre de 1968[1], “Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones” señaló en su artículo 5º: “Artículo 5o. Para la provisión de los empleos se establecen tres clases de nombramientos: ordinario, en período de prueba y provisional. Las designaciones para empleos de libre nombramiento y remoción tendrán el carácter de nombramientos ordinarios.
La autoridad nominadora, en todo caso, tendrá en cuenta para proveerlos que la persona en quien recaiga el nombramiento reúna las calidades exigidas para el ejercicio del cargo. Los nombramientos para empleos de carrera se producirán en períodos de prueba y recaerán en las personas que sean seleccionadas mediante sistema de mérito, de acuerdo con los reglamentos de cada carrera.
Una vez que la persona designada haya superado satisfactoriamente el período de prueba y que su nombre sea inscrito en el respectivo escalafón, será ratificado en su cargo como empleado de carrera. Inciso final modificado por el artículo 1 de la Ley 36 de 1982. El nuevo texto es el siguiente:> Los nombramientos tendrán carácter provisional cuando se trata de proveer transitoriamente empleos de carrera con personal no seleccionado de acuerdo con la reglamentación de la respectiva carrera.
El periodo provisional no podrá exceder de doce (12) meses.” Posteriormente, en el artículo 25 del mismo Decreto se estableció como una de las causales de la cesación definitiva de las funciones, la declaratoria de insubsistencia, lo que se hizo en los siguientes términos: “Artículo 25. <Artículo modificado por el artículo 1 del Decreto 3074 de 1968.
El nuevo texto es el siguiente:> La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: a. Por declaración de insubsistencia del nombramiento; ( )” De otra parte, el artículo 26 ibídem señaló que un nombramiento en provisionalidad puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. “Articulo 26.
El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera.
La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera.” (Negrilla fuera de texto) El anterior precepto fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-734 del 21 de junio de 2000, en el sentido de que se debe dejar constancia en la hoja de vida del empleado de los motivos que dieron lugar a la declaratoria de insubsistencia. Así mismo, el Decreto Reglamentario 1950 de 1973 “por el cual se reglamentan los Decretos - Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil” dispuso en su artículo 1º: “Artículo 1º.- El presente Decreto Nacional regula la administración del personal civil que presta sus servicios en empleos de la rama ejecutiva del poder público en lo nacional, con excepción del personal del ramo de la defensa.
Los empleos civiles de la rama ejecutiva integran el servicio civil de la república.” El artículo 7º del mismo Decreto señaló que la declaratoria de insubsistencia de un nombramiento provisional se realiza mediante acto administrativo que no requiere ser motivado, es decir, no es necesario explicar las razones que tuvo en cuenta la administración para prescindir de los servicios del servidor público.
La aludida norma dispone: “Artículo 107. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” Posteriormente la Ley 909 de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones.”- Derogatoria de la Ley 443 de 1998[2]-, consagró en el artículo 1º que tiene por objeto la regulación del sistema de empleo público y el establecimiento de los principios básicos que deben regular el ejercicio de la gerencia pública.
De igual forma señala en su artículo 4º se considera como sistema específico de carrera administrativa el que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil, veamos: “(…) Artículo 4º. Sistemas específicos de carrera administrativa. 1. Se entiende por sistemas específicos de carrera administrativa aquellos que en razón a la singularidad y especialidad de las funciones que cumplen las entidades en las cuales se aplican, contienen regulaciones específicas para el desarrollo y aplicación de la carrera administrativa en materia de ingreso, capacitación, permanencia, ascenso y retiro del personal y se encuentran consagradas en leyes diferentes a las que regulan la función pública. 2.
Se consideran sistemas específicos de carrera administrativa los siguientes: - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). - El que rige para el personal que presta sus servicios en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (Inpec). - El que regula el personal de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN). - El que regula el personal científico y tecnológico de las entidades públicas que conforman el Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología. - El que rige para el personal que presta sus servicios en las Superintendencias. - El que regula el personal que presta sus servicios en el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. - El que regula el personal que presta sus servicios en la Unidad Administrativa Especial de la Aeronáutica Civil.
(…)” (Subraya de la Sala) El decreto 1227 de 2005, reglamentario de la ley 909 de 2004, establece en sus artículos 8º y 9º, lo siguiente: “Artículo 8°. Mientras se surte el proceso de selección convocado para la provisión de los empleos, estos podrán ser provistos mediante encargo a empleados de carrera, de conformidad con lo establecido en la Ley 909 de 2004.
El término de duración del encargo no podrá ser superior a seis (6) meses, salvo autorización de la Comisión Nacional del Servicio Civil cuando el concurso no se hubiere culminado en el término previsto en el presente decreto, caso en el cual este se extenderá hasta que se produzca el nombramiento en período de prueba. NOTA: El texto subrayado fue declarado NULO mediante fallo del Consejo de Estado 9336 de 2012.
La Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar encargos o nombramientos provisionales, sin previa convocatoria a concurso, cuando por razones de reestructuración, fusión, transformación o liquidación de la entidad o por razones de estricta necesidad del servicio lo justifique el jefe de la entidad. En estos casos el término de duración del encargo o del nombramiento provisional no podrán exceder de 6 meses, plazo dentro del cual se deberá convocar el empleo a concurso.
Cuando circunstancias especiales impidan la realización de la convocatoria a concurso en el término señalado, la Comisión Nacional del Servicio Civil podrá autorizar la prórroga de los encargos y de los nombramientos provisionales hasta cuando esta pueda ser realizada. El nombramiento provisional procederá de manera excepcional siempre que no haya empleados de carrera que cumplan con los requisitos y el perfil para ser encargados y no haya lista de elegibles vigente que pueda ser utilizada.
(…)” “ARTÍCULO 9o. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
(…)” (Negrilla y subrayas de la Sala). En cuanto a las causales de retiro del servicio, el artículo 41 de la ley 909 de 2004, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO
41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; b) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio en la evaluación del desempeño laboral de un empleado de carrera administrativa; c) Literal INEXEQUIBLE. d) Por renuncia regularmente aceptada; e) Retiro por haber obtenido la pensión de jubilación o vejez (Literal CONDICIONALMENTE exequible); f) Por invalidez absoluta; g) Por edad de retiro forzoso; h) Por destitución, como consecuencia de proceso disciplinario; i) Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo.
(Literal CONDICIONALMENTE exequible); j) Por revocatoria del nombramiento por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995, y las normas que lo adicionen o modifiquen; k) Por orden o decisión judicial; l) Por supresión del empleo; m) Por muerte; n) Por las demás que determinen la Constitución Política y las leyes.
PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO 2o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. (Negrilla y subrayas de la Sala). La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado”.
Por su parte, el decreto reglamentario 1227 de 2005, sobre el particular preceptúa: “Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. (Resalta la Sala) En conclusión, de la lectura de las normas trascritas (ley 909 de 2004 y su decreto reglamentario 1227 de 2005), se colige sin mayor esfuerzo que la ley dispuso que el retiro de los empleados que ejercen cargos de carrera debe ser motivado, - expresión que comprende quienes ocupan cargos en propiedad y los de provisionalidad-, así lo desarrolla el decreto1227 de 2005 reglamentario de la ley 909, cuando en su artículo 10 fija la regla de retiro, mediante acto motivado.
Lo anterior para concluir que la expedición regular del acto dice de una motivación cierta, suficiente y específica, para garantía del derecho de defensa, así mismo debe decir la Sala, que la invocación de una causal legal para el retiro, es motivación suficiente y cumple el requisito legal de motivación en los términos que hemos explicado. 3.2 Desarrollo jurisprudencial respecto a la motivación del acto de insubsistencia de un nombramiento en provisionalidad. ➢ Posición del Consejo de Estado: Inicialmente sobre el tema la Sección Segunda del Consejo de Estado, no tenía un criterio unificado.
La Subsección “A” consideraba que el acto por medio del cual se retira del servicio a un funcionario que ejerce un cargo de carrera en provisionalidad, debía motivarse, así sea sumariamente; entretanto, la Subsección “B” señalaba que este no requiere motivación, es decir, no existe la necesidad de que en el mismo se expresen los motivos por los cuales el nominador adopta la decisión. Posteriormente estos criterios fueron unificados a través de sentencia del 13 de marzo de 2003, con ponencia del Consejero Tarsicio Cáceres Toro, Radicado Numero: 4972-01, en el sentido de afirmar que a los funcionarios provisionales los rodea un doble fuero de “inestabilidad”, explicando que, de una parte, por no pertenecer a la carrera administrativa, podían ser retirados discrecionalmente, en cualquier momento, sin necesidad de motivar la decisión, y, de otra, podían ser desplazados por quien supere las etapas del concurso, en los términos señalados por la ley; postura reiterada por dicha Corporación durante un largo período.
No obstante, en sentencia proferida por esta Máxima Corporación, el 23 de septiembre de 2010, además del criterio ya esbozado, señaló que las insubsistencias de empleados provisionales que se den durante la vigencia de la Ley 909 de 2004 se deben motivar. Así razonó el Alto Tribunal: “La motivación del acto de retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad, aún respecto de aquellos cuyo nombramiento se haya producido en vigencia de la Ley 443 de 1998, y su desvinculación ocurra luego de entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, se justifica en atención a que, de acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004 (que prevé las causales de retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa), la competencia para el retiro de los empleos de carrera (que pueden haber sido provistos a través de nombramientos en provisionalidad), es reglada, esto es, dicho retiro es procedente sólo y de conformidad con las causales consagradas en la Constitución Política y la ley, y el acto administrativo que así lo disponga debe ser MOTIVADO[3], de tal manera que, la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004).
Así las cosas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 13, 123 y 125 de la Constitución Política, 3º y 41 de la Ley 909 de 2005 (sic) y 10 del decreto 1227 del mismo año, el retiro del servicio de los empleado que ocupen en la actualidad cargos de carrera en provisionalidad, debe ser justificado mediante la expedición de un acto administrativo motivado, y para ello, la administración no debe considerar la fecha en la que se produjo la vinculación a través del nombramiento en provisionalidad, esto es, si fue o no con anterioridad a la vigencia de la nueva normatividad de carrera administrativa, pues ello implicaría un tratamiento desigual en detrimento incluso del derecho al debido proceso (en el aspecto del derecho a la defensa) respecto de aquellos cuyos nombramientos se produjeron en vigencia de la Ley 443 de 1998.
La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos[4] de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado[5]”.(…) En este orden de ideas, en principio sería viable concluir que la remoción de los empleados que ocupan cargos de carrera en provisionalidad no requiere ser motivada, pues tiene origen en la facultad discrecional que le asiste al nominador y se presume que se realizó en la procura del buen servicio, no obstante, atendiendo la nueva pauta jurisprudencial trazada por el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, éste criterio es aplicable únicamente a los casos que tuvieron ocurrencia antes de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, esto es, 23 de septiembre de dicha anualidad, como quiera que en esta norma, se dejó claramente establecido que el retiro de los empleados de carrera, inclusive los nombrados en provisionalidad deberá efectuarse mediante acto motivado. ➢ Posición de la Corte Constitucional: De otro lado la Honorable Corte Constitucional ha sido uniforme al señalar en múltiple jurisprudencia que los actos administrativos que declaran insubsistente en el cargo a los empleados provisionales deben ser motivados, ello con la finalidad de no quebrantar el derecho fundamental al debido proceso del empleado; considera la Corte que el hecho de que un funcionario esté nombrado en provisionalidad no lo equipara a uno de libre nombramiento y remoción en términos de la no necesidad de motivación del acto de desvinculación. Al respecto señala la Corte que para que un acto administrativo de desvinculación se considere motivado “…es forzoso explicar de manera clara, detallada y precisa cuáles son las razones por las cuales se prescindirá de los servicios del funcionario en cuestión”[6] (Subrayas de la Sala).
Como que “…sólo es constitucionalmente admisible una motivación donde la insubsistencia invoque argumentos puntuales como la provisión definitiva del cargo por haberse realizado el concurso de méritos respectivo, la imposición de sanciones disciplinarias, la calificación insatisfactoria “u otra razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[7].
(Negrillas de la Sala). De igual manera, en repetidas y subsiguientes sentencias, como la SU-917 de 2010 ha indicado que tal obligación de motivación permanece hasta que sea nombrado en el cargo una persona que haya sido escogida en virtud de la realización de concurso público de méritos para proveer de manera definitiva el cargo, de manera que el empleado tenga a su disposición los elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para demandar la nulidad del acto, lo contrario sería anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso. ➢ Posición del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda: Con relación al tema se debe señalar que este Tribunal había trazado una línea jurisprudencial indicando que los actos administrativos que declaran insubsistente el nombramiento en el cargo de los empleados provisionales, no requerían formalmente ser motivados, habiéndose proferido en tal sentido múltiples providencias[8].
No obstante lo anterior, en sentencia del 23 de octubre de 2008, este Tribunal optó por cambiar la posición que venía asumiendo frente al tema, para exponer que el acto administrativo mediante el cual se disponía el retiro de un servidor que ocupaba un cargo de carrera en provisionalidad, debía ser motivado, habida cuenta del respeto a los derechos fundamentales a quien con esa decisión se desvinculaba del servicio, y el respeto al precedente judicial en materia constitucional.
Conforme a lo anterior, la Sala encuentra que necesariamente se debe llegar a la conclusión que los actos administrativos de declaratoria de insubsistencia o de terminación de los nombramientos de empleados que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera administrativa, como el que aquí se analiza, deben motivarse explicando las razones por las cuales se tomó tal decisión, a efectos de que la actuación de la administración esté revestida de transparencia y publicidad y de esta forma se garantice una real defensa jurídica, lo que a su vez se traduce en la realización tangible del derecho al debido proceso.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto debe tenerse en cuenta que el demandante desempeñaba el cargo de Bombero código 475 grado 7 en el Aeropuerto Matecaña de Pereira, ostentando por lo tanto el carácter de Bombero Aeronáutico. De conformidad con lo establecido en literal c) del artículo 18 de la Ley 1575 del 21 de agosto de 2012, los bomberos aeronáuticos son definidos “aquellos cuerpos de bomberos especializados y a cargo de los explotadores públicos y privados de aeropuertos, vigilados por la Autoridad Aeronáutica Colombiana y organizados para la gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos y demás calamidades conexas propias del sector aeronáutico” (Resalta la Sala).
El Reglamento Aeronáutico[9] en el numeral 2.5.4 establece los requisitos para la expedición de la licencia al bombero aeronáutico a saber: “2.5.4. BOMBERO AERONÁUTICO –BAE Requisitos para expedir la licencia. 2.5.4.1 Edad El aspirante a una licencia de bombero aeronáutico acreditará una edad mínima de 18 años. Modificado conforme al Artículo1º de la Resolución No. 03590 del 05 de Agosto de 2005, Publicada en el Diario Oficial No. 45.996 del 10 de Agosto de 2005 2.5.4.2.
Conocimientos El aspirante habrá demostrado un nivel de conocimiento apropiado a las atribuciones que la licencia de Bombero Aeronáutico confiere a su titular como mínimo en los siguientes temas…. 2.5.4.3. Experiencia El solicitante deberá acreditar prácticas de operaciones en áreas confinadas y simulacros de incendios de aeronaves y otras emergencias en aeropuertos incluyendo el rescate de pasajeros en tierra y agua y contingencias de mercancías peligrosas.
Además deberá acreditar como mínimo tres (3) meses de práctica satisfactoria en labores propias del salvamento y extinción de incendios. Para adquirir la experiencia práctica antes señalada, el aspirante que sea vinculado por primera vez desempeñará tales funciones durante tres (3) meses, bajo la supervisión de un Bombero licenciado, previo cumplimiento de los demás requisitos y autorización escrita del Gerente o administrador y el Jefe de Bomberos del respectivo aeropuerto quienes certificaran dicha experiencia. Modificado conforme al Artículo1º de la Resolución No. 03590 del 05 de Agosto de 2005, Publicada en el Diario Oficial No. 45.996 del 10 de Agosto de 2005. 2.5.4.4.
Aptitud Psicofísica El solicitante poseerá un certificado médico de tercera (3ª) clase vigente. 2.5.4.5. Habilitaciones 2.5.4.6. Pericia El solicitante habrá demostrado con un nivel apropiado a las atribuciones que se le confiere la pericia, el discernimiento y la actuación que se precisa para desempañarse como Bombero Aeronáutico. Modificado conforme al Artículo1º de la Resolución No. 03590 del 05 de Agosto de 2005, Publicada en el Diario Oficial No. 45.996 del 10 de Agosto de 2005. 2.5.4.7.
Atribuciones del titular de la licencia de bombero aeronáutico El titular de una licencia de Bombero Aeronáutico podrá ejecutar labores de control y extinción de incendios en aeronaves, operación de máquinas, rescate, línea de fuego y prestar servicios de primeros auxilios a las víctimas en una conflagración. (Negrillas de la Sala). En concordancia con lo anterior, para la expedición del certificado médico de tercera clase, el numeral 2.9.4.4. del citado reglamento establece los requisitos mentales, entre los cuales se encuentra: El aspirante no tendrá antecedentes médicos o diagnóstico clínico de cualquiera de las siguientes condiciones: … c) Abuso o dependencia de sustancias, excepto cuando exista una evidencia clínica establecida satisfactoriamente para la División de Medicina Aeronáutica de que ha habido rehabilitación, incluyendo una abstinencia total de la sustancia de por lo menos dos años. … El abuso de sustancias prohibidas en aviación incluye: alcohol, otros sedantes e hipnóticos; ansiolíticos; opiáceos; estimulantes del sistema nervioso central; tales como cocaína, anfetamina, simpático- miméticos de acción similar, alucinógenos, fenciclidina o similares, marihuana, inhalantes; y otras drogas y químicos psicoactivos.
El abuso de sustancias se define como: a) El consumo de una sustancia en una situación en donde su uso fuese físicamente riesgoso. b) Un test de drogas positivo confirmado bajo el Programa de Prevención del Consumo de Drogas en la Aviación (PPCDA) de la Aeronáutica Civil o cualquier otro programa de prevención. c) Abuso de una sustancia que la División de Medicina Aeronáutica basada en sus antecedentes médicos y en un dictamen médico calificado encuentre que convierta a la persona en incapaz de desarrollar con seguridad sus actividades de vuelo, o que pueda esperarse que no desempeñe con seguridad sus actividades de vuelo, durante la vigencia de su certificado médico.
Dependencia de sustancias significa una condición en que una persona es dependiente de una sustancia, diferente al tabaco o a la cafeína, que se evidencia por aumento de la tolerancia, manifestación de síndrome de abstinencia, pérdida de control del uso de la sustancia; o uso continuo a pesar del daño en la salud física o en el desempeño social, personal u ocupacional”.
Lo anterior permite establecer que dado el riesgo de la labor y la responsabilidad que conlleva, su desempeño del cargo de bombero aeronáutico exige el cumplimiento de unos requisitos especiales, de unas aptitudes físicas y mentales, bajo el control permanente de la Aeronáutica Civil, para lo cual deberán someterse a las normas que ésta expida.
No se trata de una ciega observancia de aptitudes desprovista de una finalidad específica, sino de la verificación permanente de la condición física y mental para garantizar la correcta operación del servicio ajeno a su actividad y la seguridad que deriva de ella. Así las cosas, al no tener las condiciones psicofísicas acreditadas, el señor XXXX no podía desempeñar el cargo para el cual había sido designado y cuyos requisitos están taxativamente consignados en el reglamento aeronáutico como se evidenció precedentemente, tal como lo establece el artículo 14.6.34.1 del reglamento aeronáutico cuando indica: 14.6.34.
Personal. El explotador del aeropuerto abierto a la operación pública debe disponer del personal suficiente para desempeñar las tareas de salvamento y extinción conforme a la categoría declarada de su aeropuerto; además, se asegurará que el personal destinado a los servicios de salvamento y extinción de incendio, se encuentre debidamente entrenado, licenciado y con certificado médico vigente para desempeñar sus atribuciones conforme se establece en estos reglamentos para la especialidad de bombero aeronáutico - BAE. 14.6.34.1.
El explotador del aeropuerto verificará permanentemente la vigencia de la licencia, los reentrenamientos y la certificación médica y en ningún caso permitirá en el servicio personal que no cumpla con este requisito. (Resalta la Sala). Así las cosas, encuentra la Sala que la motivación del acto administrativo por medio del cual se dio por terminado el nombramiento en provisionalidad al demandante, se encuentra debidamente vertida en el acto acusado y soportada en la normatividad aplicable para los bomberos aeronáuticos como acertadamente lo manifestó el a quo, sustentado en una “razón específica atinente al servicio que está prestando y debería prestar el funcionario concreto”[10]., de conformidad con lo manifestado por la Corte Constitucional en la sentencia inicialmente citada.
En este orden de ideas, para dar por terminado el nombramiento del actor no se requería de un proceso disciplinario, toda vez que el hecho de no contar con el certificado médico implicaba per se el retiro del servicio al no poder desempeñar las labores con las exigencias que le son anejas; de igual manera no requería de otro trámite, ni procedimiento para el retiro.
Ciertamente ninguna norma establece que el retiro de un empleado en provisionalidad deba hacerse previo agotamiento de un proceso disciplinario, por la potísima razón que no todas las sanciones disciplinarias desembocan en una desvinculación del servicio, ni las causales de retiro deben obedecer a situaciones atañederas con conductas constitutivas de ilícito disciplinario.
Igualmente, la Sala encuentra que el certificado médico Nº 16586 del señor XXXX venció el 20 de septimbre de 2014 con la anotación de “PRÓXIMO EXAMEN DE TIPO ANUAL”, pues el médico examinador determinó su vencimiento en esa calenda y aplicando lo regulado en el numeral 2.1.5.19.1, en el entendido en que “…puede reducirse cuando clínicamente sea indicado”, en este caso el certificado médico fue expedido por un año precisamente a criterio del médico examinador, por tanto, al momento de la revisión de los requisitos exigidos para darle continuidad a las licencias, el certificado médico no estaba vigente.
Al respecto debe recordarse que en el reglamento aeronáutico se señaló que el explotador del aeropuerto verificará permanentemente la vigencia, entre otras, de la certificación médica, lo que equivale a una labor permanente de verificación de la aptitud de los bomberos aeroportuarios, la que en este caso se cumplió y sin que la demandada pudiera pasar por alto la ausencia de la referida certificación, so pena de incumplir el referido reglamento, y lo más importante, los fines de seguridad que con él se buscan.
Al respecto debe recordarse que en el reglamento aeronáutico se señaló que el explotador del aeropuerto verificará permanentemente la vigencia, entre otras, de la certificación médica, lo que equivale a una labor permanente de verificación de la aptitud de los bomberos aeroportuarios, la que en este caso se cumplió y sin que la demandada pudiera pasar por alto la ausencia de la referida certificación, so pena de incumplir el referido reglamento, y lo más importante, los fines de seguridad que con él se buscan, sin que por modo alguno se encuentre acreditada por la parte actora, gestión anticipada tendiente a obtener y acreditar la renovación de su certificado médico de III clase, mientras era surtida las valoraciones médicas respectivas, pues tal y como se avizora en el recurso de reposición promovido en contra del acto enjuiciado, fue tan solo el 25 de septiembre de 2014 que la parte demandante solicita aplazamiento para el aporte del certificado médico, resultando razonable que efectuara dicha solicitud antes de que se venciera su licencia médica -20 de septiembre de 2014 y no con posterioridad, como en efecto sucedió. Consecuentes con lo anterior, el Tribunal confirmará la sentencia objeto de impugnación. 4.
Costas En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó[11] que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Así las cosas, y en vista de que se demuestra la intervención del accionante en el trámite del recurso, confirmándose la sentencia de primera instancia que deniega las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia del 16 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.
Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO ----------------------- [1] Modificado por la Ley 61 de 1987. [2] Artículo 58. Vigencia. La presente ley rige a partir de su publicación, deroga la Ley 443 de 1998, a excepción de los artículos 24, 58, 81 y 82 y las demás disposiciones que le sean contrarias. [3] De conformidad con el artículo 10 del Decreto 1227 de 2005 la provisionalidad puede darse por terminada antes de cumplirse el término de duración que se contempla en la misma disposición, mediante resolución motivada. [4] La función pública está integrada con criterio objetivo por funciones y no subjetivamente por personas. [5] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Radicación número: 25000-23-25-000-2005-01341-02(0883-08). [6] Corte Constitucional, Sentencia T-104 de 2009, entre muchas otras. [7] Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. [8] Sentencias del 16 de agosto de 2006, Rad.2004-00905-00; 12 de julio de 2007, Rad. 2004-00828-01 (F-0105-2007); 28 de septiembre de 2007, Rad. 2004- 00597-01(F-213-2007), [9] http://www.aerocivil.gov.co/AAeronautica/Rrglamentacion/RAC/Historico%20RAC/ PARTE%20SEGUNDA%20-%20Personal%20Aeron%C3%A1utico.pdf [10] Corte Constitucional, Sentencia C-279 de 2007. [11] “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.”