CONTRATO REALIDAD VIGILANTE. Elementos que lo configuran/ PRESCRIPCIÓN Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En el sub lite, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilante en una institución educativa, que le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, por cuanto la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser continuo, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupan son los menores, estudiantes a quienes se debe propender por brindar un ambiente seguro para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
Resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es así como no le asiste razón al a quo en que el extremo inicial del fenómeno de la prescripción es la reclamación administrativa y es a partir de allí que se debe de contabilizar los tres años hacia atrás para su configuración, estimando que si la reclamación fue elevada el 21 de octubre de 2014, en el sub lite operó dicha institución jurídica para los contratos suscritos con anterioridad al 21 de octubre 2011; pues de conformidad con lo transcrito, una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE Dra. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintisiete (27) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Radicado: 66001-33-33-002-2015-00124-01(P-0641-2017).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: XXXXXX. Demandado: Municipio de Pereira. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 13 de marzo de 2018, proferida por el Jugado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
A N T E C E D E N T E S El señor XXXXXX, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el municipio de Pereira, en procura de las siguientes: PRETENSIONES Las pretensiones invocadas por la parte demandante se advierten en los folios 62 y s.s., en los siguientes términos: 1.1.
Declarar nulo el acto administrativo No. 33592 del 23 de octubre de 2014, expedido por el municipio de Pereira – Secretaría de Educación – mediante el cual le negó al señor XXXXXX el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de las acreencias laborales adeudadas con su respectiva indexación, por haber laborado en dicha entidad. 1.2. Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre mi mandante y la entidad demandada en el periodo comprendido entre el 05 de noviembre de 2010 y el 15 de octubre de 2013. 1.3.
Declarar que en los periodos comprendidos entre el 5 de noviembre de 2010 y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1º de enero y el 30 de junio de 2011, la Empresa de Servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A., actuó como simple intermediaria de la relación laboral que se verificó entre el señor XXXXX –como trabajador- y el MUNICIPIO DE PEREIRA –como verdadero empleador-. 1.4.
Ordenar a la entidad municipio de Pereira a liquidar y pagar al señor XXXXX a título de indemnización, el valor de todas las prestaciones laborales de ley y convencionales adeudadas correspondientes al periodo comprendido del 1 de julio de 2011 al 15 de diciembre de 2013, esto es: cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicios y de vacaciones, compensación de vacaciones, auxilio de transporte, dotación de calzado y vestido de labor, subsidio de alimentación y el valor de trabajo suplementario correspondiente a horas extras y recargos nocturnos y por trabajo dominicales y festivos.
Dichas sumas deberán ser indexadas al momento que se realice el pago y liquidarse con base en el valor mensual del último contrato celebrado entre mi poderdante y la parte demandada correspondiente a un salario mensual de $ 1.134.640. para el año 2013. 1.5. Condenar al municipio de Pereira a pagar a favor del señor XXXXXX a título de indemnización el valor de los porcentajes de cotización a salud, pensión y ARP que se debió trasladar a los fondos correspondientes que fueron asumidos por mi poderdante en el periodo comprendido del 1 de julio de 2011 al 15 de octubre de 2013, dichas sumas deberán ser indexadas a la fecha en que se efectúe el pago 1.6.
Condenar al municipio de Pereira a pagar al señor XXXXXX título de indemnización las cotizaciones de Caja de Compensación Familiar en el periodo comprendido del 01 de julio del año 2011 al 15 de octubre de 2013. Dichas sumas deberán ser indexadas a la fecha en que se efectúe el pago. 1.7. Condenar al Municipio de Pereira a reconocer y pagar a la parte actora, el valor correspondiente al reajuste de salarios y prestaciones sociales de ley, aportes a salud, pensión, ARP y trabajo suplementario correspondiente a la diferencia entre lo que pagó la empresa Servitemporales y lo que realmente debió devengar conforme al salario de un celador de planta del municipio de Pereira, para los periodos del 5 de noviembre de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011.
Dichas sumas deberán ser indexadas a la fecha en que se efectúe el pago. 1.8. Declarar que el tiempo laborado por la parte actora, bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y como trabajador en misión se debe computar para efectos pensionales. 1.9. Condenar al municipio de Pereira – Secretaría de Educación Municipal al pago como sanción moratoria el equivalente de 1 día de salario por cada día de retardo el pago de las prestaciones sociales de ley, desde el 16 de octubre de 2013 y hasta que se haga efectivo el pago de la obligación. 1.10.
Condenar al municipio de Pereira al pago de las costas procesales II.
HECHOS Como fundamento fáctico de las precedentes súplicas se encuentran los siguientes (fls. 59 y ss cdno. 1): 2.1. La parte demandante laboró para el municipio de Pereira en la Secretaría de Educación del 1 de julio de 2011 al 15 de octubre de 2013 según los contratos y òrdenes de prestación de servicios aportados, certificación de tiempo de servicios y constancias de pago. 2.2.
Señaló que estuvo vinculado como trabajador en misión a través de la Empresa de Servicios Temporales –Servitemporales- del 5 de noviembre de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011. 2.2. A la parte actora en su vinculación con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios se desempeñó como vigilante, no se le reconocieron las prestaciones sociales a las cuales cree tener derecho (primas, cesantías, vacaciones, etc.), aduciendo la modalidad del vínculo laboral, esto es, contrato de prestación de servicios. 2.3.
A la parte demandante en su vinculación con el municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios, tampoco se le reconoció lo correspondiente al pago de seguridad social (salud, pensión), como tampoco es beneficiario de ninguna Caja de Compensación Familiar. Por el contrario, la parte actora le correspondía pagar la totalidad de la seguridad social en cumplimiento de la ley. 2.4.
El valor promedio de los contratos en las diferentes instituciones fue el siguiente: |AÑO |PROMEDIO | |2011 |1.058.949 | |2012 |1.091.000 | |2013 |1.134.640 | 2.5. El Municipio de Pereira cuenta con personal de planta por nombramiento, quienes cumplen funciones similares a las de la parte demandante, cuya diferencia radica en que mientras el personal administrativo de planta por nombramiento tiene derecho a todas las prestaciones de ley, la parte accionante es considerado como trabajador independiente, el cual solo devenga un salario integral.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN El demandante considera como violadas las siguientes normas: - Código Sustantivo Laboral del Trabajo: artículos 23, 35 y 65. - Constitución Política Nacional: artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, 300 numeral 7. - Decreto 3135 de 1968: artículos 1, 5, 6 y 8. - Decreto 1848 de 1969. - Ley 100 de 1993. - Decreto 1295 de 1994. - Ley 21 de 1982. - Ley 50 de 1990.
Como concepto de violación refiere que las labores para las cuales se contrató al señor Leonel Echeverry Calvo encuadran dentro de una relación de naturaleza legal y reglamentaria, pues en su criterio, de manera evidente aparecen los elementos esenciales del contrato de trabajo a que alude el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo norma aplicable para el sub lite.
Asimismo, argumenta que se quebranta el principio de igualdad por cuanto a funcionarios en situaciones idénticas se les proporcionaba un trato distinto del suministrado a la parte actora al reconocérsele una relación laboral con todas las prerrogativas que esto conlleva, situación que configuraba un trato discriminatorio que vulnera el derecho al trabajo, los derechos adquiridos y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades estipuladas en el artículo 53 de la Constitución Nacional del demandante.
Señala que el personal de planta del municipio de Pereira cumple las mismas funciones de quienes se encuentran por prestación de servicios pero que con la gran diferencia de que a ellos se le reconoce una relación laboral con todas las prerrogativas a través de nombramiento y su respectiva posesión. Expresa que la autonomía y la independencia del contratista constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios, circunstancia que no es aplicable en el presente caso, al considerar que está plenamente probado que el demandante prestó sus servicios como conserje, cargo existente en la Planta de Personal, cumpliendo funciones permanentes, contradiciendo el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Indica que conforme con las pruebas que se allegan al proceso se demuestra que existe el cumplimiento de los tres elementos de que trata el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, lo cual surge de la modalidad en la prestaciones del servicio en iguales condiciones a los empleados de planta de la entidad que ejercían la misma labora, cumplimiento un horario y ciertas directrices.
Entre tanto, con respecto al elemento de la subordinación, expresa que uno de los hechos más comunes del mismo es la obligación de cumplir horarios, pedir permiso para salir o faltar al trabajo, contrario sensu el trabajador tendría plena disposición de su tiempo según su conveniencia, siempre y cuando cumpla con el objeto del contrato si este fuera efectivamente de servicios.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada, Municipio de Pereira, se pronunció a folios 93 y s.s. del cuaderno 1 así: Argumenta que no es cierto que el demandante hubiera laborado para el municipio de Pereira, ya que con el mismo se venían era suscribiendo contratos de prestación de servicios cuyo objeto es suplir la necesidad de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial a través de la vigilancia en tales establecimientos, en los términos del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Refiere que la entidad territorial le permitió laborar a la parte demandante a través de la modalidad de órdenes de prestación de servicios, en condiciones dignas y justas, percibiendo unos honorarios por los servicios prestados, órdenes que se rigen por la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 numeral 3 señala de manera clara tal modalidad de contratación y resalta que tales contratos en ningún caso generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebran por un término estrictamente indispensable.
Manifiesta que no pueden confundirse los efectos de un contrato de prestación de servicios con los que se generan del status de empleado público, sujeto a un régimen legal preestablecido, en tanto que el empleo público no surge de cualquier modo ni de una relación contractual y que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades no puede desconocer los elementos esenciales exigidos para que un particular acceda a la función pública.
Resalta la diferencia entre el contrato de prestación de servicios y la relación laboral la cual se fundamenta en el elemento de la subordinación. Finalmente, propone como excepciones las denominadas ““inexistencia del contrato de trabajo o relación laboral, inexistencia de causa para demandar, cobro de lo no debido incongruencia entre lo solicitado ante la administración mediante derecho de petición y lo pedido en las pretensiones de la demanda “ V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo del Pereira, mediante providencia del 13 de marzo de 2018, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Argumentó que las pruebas obrantes en el expediente revelan que la relación surgida entre el demandante ejerciendo sus funciones como conserje y el municipio de Pereira obedece a un contrato de trabajo que estaba siendo oculto a través de contratos de prestación de servicios. Por lo que consideró que la parte demandante tenía derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que debió percibir durante el tiempo que laboró (1 de julio de 2011 y hasta el 15 de octubre de 2013) en varias instituciones educativas adscritas al municipio de Pereira, por lo que después de realizar todo el desarrollo normativo y jurisprudencial llegó a la conclusión de que se debía declarar la nulidad del acto administrativo demandado, además de lo anterior consideró que en el asunto de la referencia no operó la excepción de prescripción, habida cuenta entre la finalización del vínculo laboral - 15 de octubre de 2015- y la fecha de radicación de la solicitud en sede administrativa -21 de octubre de 2014-, no transcurrió el termino de 3 años de que trata la norma.
Sin embargo, la decisión no fue la misma respecto del periodo trabajado por el demandante a través de la Empresa de Servicios Temporales – Servitemporales y procedió a declarar la prescripción de los periodos trabajados por el demandante por intermedio de dicha empresa y procedió a aplicar prescripción trienal. VI. RECURSOS DE APELACIÓN • Parte demandante Entre los folios 196 y siguientes, se advierte el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, el cual lo sustenta con los siguientes argumentos.
Indica que los motivos de inconformidad con la sentencia de primera instancia se centran en dos motivos, el primero se sustenta en que el juez de primera instancia se negó al reconocimiento y pago de los periodos laborados a través de la Empresa de Servicios Temporales – Servitemporales, frente a lo cual indicó que el periodo que el demandante trabajó para Servitemporales cumplió las mismas funciones de un trabajador de planta nombrado en el cargo de calador y que el municipio de Pereira fue su verdadero empleador, por lo que tiene derecho al reconocimiento de la relación laboral.
Y el segundo motivo se basa en la negativa de la sanción moratoria, frente a lo cual indica que no comparte la posición del funcionario de instancia que negó la sanción por mora en el pago de las prestaciones, con fundamento en la tesis que dicha sentencia es constitutiva de derechos y para ello argumenta que la tesis del Consejo de Estado cuando afirma que las reclamaciones se deben iniciar dentro de los tres años siguientes a la terminación laboral, la está tomando como si fuera declarativa, por lo que se solicita se aplique esa misma tesis para ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago de prestaciones sociales. • Parte accionada Mediante el escrito que se advierte entre los folios 201 y s.s. la parte accionada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: Argumentó que no puede inferirse la subordinación por el hecho de que se desplieguen labores propias del contrato celebrado, pues estas son circunstancias que resultan lógicas por la ejecución del mismo, frente a lo cual afirmó que en el asunto de la referencia se presenta coordinación y no subordinación. Afirma, que acorde con lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, no se puede inferir que la parte actora como contratista de la administración en la modalidad de prestación de servicios pueda ser incluida en la nómina de servidora pública o ser tratada jurídicamente con los lineamientos de los servidores públicos, por no cumplir con los requisitos que consagra la norma para estos últimos como es la subordinación de labores, son los contratistas los encargados entonces de desarrollar esas funciones que no pueden ser llevada a cabo por los funcionarios de planta de la administración municipal.
Indica, que conforme al criterio jurisprudencial[1] decantado por la sección segunda del Consejo de Estado, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración, indicando que en el caso bajo estudio se trata de relaciones contractuales extinguidas, algunas desde 1994, otras máximo hasta el 2003, siendo presentada la reclamación administrativa el 30 de julio.
VII. TRÁMITE EN LA SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto calendado 8 de junio de 2018 (fl. 218 cdno. 1), mismo en el que se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para sus alegaciones finales. De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 226 del expediente, dentro del término otorgado para la presentación de los alegatos de conclusión, la parte demandante (fl.223 y s.s.) iterando que los argumentos expuestos en el recurso de apelación, para lo cual indica que se debe tener presente que el ejercicio de la actividad de celaduría lleva implícita la subordinación, según la tesis adoptada por el Consejo d Estado.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.
Problema Jurídico. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el fallo recurrido circunscribiendo el estudio a establecer si conforme fue considerado por el juez de instancia, entre el Municipio de Pereira y el señor XXXXXX existió una relación laboral, que la hace acreedor al pago de prestaciones sociales y emolumentos que constituyen factor salarial conforme la normatividad aplicable para el caso sub lite; o si por el contrario, las pruebas no resultan suficientes para establecer la existencia de un contrato realidad. 3.
Análisis Jurídico Probatorio. En el presente caso se ha solicitado declarar la nulidad del oficio No. 33592 del 23 de octubre de 2014, expedido por el municipio de Pereira - Secretaría de Educación mediante el cual se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de prestaciones sociales correspondientes al tiempo que la parte actora laboró en Instituciones Educativas pertenecientes al ente territorial demandado.
El Juez Séptimo Administrativo del Pereira, dictó sentencia en la que accedió a las súplicas de la demanda, por considerar que se habían logrado acreditar los tres elementos necesarios para determinar la existencia de una verdadera relación laboral y en consecuencia, procedió a ordenar el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a las que por ley tuviera derecho, durante todo el periodo laboral ante la configuración del fenómeno de prescripción. En la misma sentencia procedió a denegar el periodo que el demandante había laborado por intermedio de Servitemporales, por dos razones, primero porque había operado el fenómeno de prescripción frente a dicho término y segundo porque no se logró acreditar que con la mencionada empresa las condiciones laborales fueran similares o iguales a las que tenía cuando estaba vinculado directamente con la Secretaría de Educación del municipio de Pereira.
Procederá la Sala a determinar lo que en derecho corresponda, circunscribiendo su estudio a lo que fue materia de apelación, previo el análisis del material probatorio obrante en el expediente y de conformidad con la normatividad que regula la materia, y la jurisprudencia que desarrolla la misma. La Constitución Política en sus artículos 122 y 125 tiene previstas en nuestro régimen jurídico tres clases de vinculación con entidades del Estado, que tienen sus propios elementos tipificadores, a saber: a) De los empleados públicos (relación legal y reglamentaria); b) De los trabajadores oficiales (relación contractual laboral) y c) De los contratistas de prestación de servicios (relación contractual estatal).
En el caso de los contratos de prestación de servicios, de ser desdibujados sus elementos esenciales, corresponderá decidir sobre la existencia de una relación laboral, bien a la justicia ordinaria, cuando la relación se asimile a la de un trabajador oficial, o bien a la jurisdicción contencioso administrativa, cuando el contratista desarrolle el objeto del contrato ejerciendo las mismas funciones que corresponden a un cargo de empleado público.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1.997[2], estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y aquel de prestación de servicios, así: “b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas.
“Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios”.
Precisando además que: “Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” (Subrayado no original) Señaló también, las consecuencias de desdibujar una relación laboral del ropaje de contrato de prestación de servicios, la tesis que rige actualmente apunta a reconocer al contratista que demuestra los elementos de la relación laboral, las prestaciones sociales propias de esta clase de relación, pero bajo el restablecimiento del derecho, así lo precisó en reciente pronunciamiento[3] de unificación proferido por importancia jurídica, de conformidad con el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al siguiente tenor: “…Frente al anterior, panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contenciosa – administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que era inherentes a una relación laboral, pero que la administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertir que el restablecimiento del derecho es un consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectos deben volver a su estado inicial, es decir, que en la controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derechos a las misma prestaciones que devenguen los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista – trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiere usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo…” (Negrillas fuera del texto original) El principio de la primacía de la realidad sobre las formas establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, previsto en el artículo 53 de nuestra Carta Política, tiene plena operancia en aquellos eventos en que se hayan celebrado contratos de prestación de servicios que contienen una relación laboral; de tal manera que, configurada la relación dentro de un contrato de esa modalidad el efecto normativo y garante del principio se concretará en la protección del derecho al trabajo y garantías laborales, sin reparar en la calificación o denominación del vínculo desde el punto de vista formal, con lo cual agota su cometido al desentrañar y hacer valer la relación de trabajo sobre las apariencias que hayan querido ocultarla.
Y esta primacía puede imponerse tanto frente a particulares como al Estado. Adicionalmente, el artículo 25 Constitucional establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza " en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.". De ahí que se decida proteger a las personas que bajo la forma de un contrato de prestación de servicios cumplan funciones y desarrollen actividades en las mismas condiciones que los trabajadores vinculados al sector público o privado, para que reciban todas las garantías de carácter prestacional, independientemente de las formalidades adoptadas por las partes contratantes.
Así pues, el contrato de prestación de servicios lo utiliza la administración, como medio para contratar los servicios que mediante la planta de personal no puede obtener por razones técnicas, profesionales o científicas, en tanto que la relación legal y reglamentaria implica una vinculación para realizar labores propias de las funciones habituales del organismo oficial respectivo, lo que implica una relación permanente, subordinada y remunerada.
En el primer evento, como lo han reconocido la Corte Constitucional[4] y el Consejo de Estado[5], es posible desvirtuar el contrato de prestación de servicios demostrando el ejercicio de funciones permanentes propias de la administración con subordinación o dependencia respecto del empleador y en ese evento surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, (art. 53 C.P).
Por tanto, para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
De las pruebas arrimadas al proceso para determinar la existencia de una relación laboral entre la demandante y el municipio de Pereira, obran de folios 7 y s.s., copias de las órdenes de prestación de servicios y contratos de prestación de servicios donde se verifica que entre el municipio de Pereira y el señor XXXXXX, se suscribieron contratos en los cuales la parte accionante laboró como conserje en los establecimientos educativos del Municipio de Pereira por lo periodos comprendidos del 01 de julio al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero al 29 de febrero de 2012, del 2 de marzo al 01 de julio de 2012, del 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre al 30 octubre de 2012, del 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013.
Asimismo se pactaron unas nuevas órdenes de prestación de servicios como trabajador en misión de la empresa SERVITEMPORALES S.A.(fls. 28 y 29) y en calidad conserje al servicio del Municipio de Pereira desde 5 de noviembre al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero al 30 de junio de 2011, interregno que debe tenerse de presente, solamente para efectos de demostrar la periodicidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo, aspecto que será abordado por esta Colegiatura conforme lo motivos que inconformidad esgrimidos por la parte actora.
Se ocupará la Sala en el análisis de los tres elementos que configuran una relación laboral, o sea, como ya se indicó, prestación personal del servicio, remuneración y subordinación. Sobre el primero y segundo elementos, (prestación personal del servicio y remuneración), esta Corporación dirá que en efecto se presentaron, pues, de los contratos de prestación de servicios se concluye que el servicio fue prestado y pagado exclusivamente a la parte actora.
En el sub lite, es claro que no podría predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilante en una institución educativa, que le asista algún grado de autonomía en el desempeño de su función, puesto que de la naturaleza propia de la misma se desprende que ésta debe ser realizada de forma permanente, por cuanto la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser continuo, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad, máxime si se tiene en cuenta que la mayoría del personal que lo ocupan son los menores, estudiantes a quienes se debe propender por brindar un ambiente seguro para el desarrollo de sus actividades escolares; así entonces, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo un contrato de prestación de servicios.
Al respecto, el Consejo de Estado ha manifestado lo siguiente[6]: “( ) La función de celador subsiste y puede subsistir bajo una relación legal y reglamentaria y por ello puede derivarse el reconocimiento de la existencia de una relación laboral. La labor de vigilancia no puede considerarse prestada de forma autónoma pues el celador no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni en qué horario.
Es más ni siquiera puede ausentarse del trabajo sin causa previa y debidamente justificada pues pondría en riesgo los bienes confiados a su cuidado, en otras palabras, existe una relación de subordinación. De acuerdo con los razonamientos precedentes la Sala concluye que en el asunto conciliado puede haber una relación de carácter laboral durante el tiempo en que el demandante se desempeñó como vigilante de las instalaciones del colegio Francisco de Paula Santander del Municipio de Duitama ( ).”.
(Negrilla fuera del texto) La anterior posición fue ratificada[7] en reciente pronunciamiento por el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en el que frente a la subordinación en las funciones de vigilancia, manifestó: “Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.
Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio”.
Así pues, del empleo mismo del señor XXXXXX, se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de celador e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente está probada.
Lo anterior permite inferir que en el presente caso existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio de conserje o vigilante brindada por la parte accionante.
Sobre el particular, el Consejo de Estado se pronunció en Sentencia del 25 de marzo de 2010, expresando lo siguiente: “En el presente caso, entre el 13 de enero de 1997 y el 30 de noviembre de 2000 fueron suscritas Ordenes de Prestación de Servicios entre el Hospital de Tunjuelito y la demandante, con interrupciones en la prestación del servicio, sin embargo, demuestran7 indiscutiblemente el ánimo de emplear de modo permanente y continuo sus servicios como Cajera; por consiguiente, no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así, la temporalidad y transitoriedad característica de los contratos de prestación de servicios.
Así, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la Administración utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que, se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en el artículo 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante prestó sus servicios en el Hospital de Tunjuelito de manera subordinada en las mismas condiciones que los demás empleados públicos.” (…) Lo expuesto permite concluir que cuando la parte demandante desarrolló sus labores como vigilante bajo la figura de contratos de prestación de servicios, lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues como ya se dijo, en ningún momento fue desvirtuado por la entidad demandada, el hecho de que la parte actora debía prestar sus servicios en forma permanente, personal y bajo un horario de trabajo impuesto por los rectores de las instituciones educativas, de igual forma es evidente que su actividad no era realizada autónoma e independientemente, por el contrario, en el cumplimiento de sus funciones estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impartidas por el director del centro educativo en el que laboró la parte actora.
Ahora bien, en lo referente a la excepción de prescripción del derecho, propuesta por el municipio de Pereira, y declarada no probada por el a-quo, con base en que los derechos laborales prescriben el término de los 3 años, contados a partir de que la respectiva obligación se haya hecho exigible de acuerdo con referente jurisprudencial del Honorable Consejo de Estado de fecha 9 de abril de 2014[8], por lo tanto que cualquier derecho que se hubiere generado a favor del trabajador que se hubiere reclamado en el lapso temporal indicado a través de una demanda se extinguió por el solo transcurso del tiempo”.
En torno al fenómeno de la prescripción, señala esta Colegiatura que el límite temporal para la reclamación de los derechos referentes al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, se encuentra regulado en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, el cual establece lo siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”. El texto anterior es reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público, en el artículo 102, dispuso el mismo término de prescripción laboral.
El Consejo de Estado, ha considerado que la prescripción deberá aplicarse para aquellas reclamaciones que se presenten pasados 3 años desde la terminación de la relación laboral de la cual pretenden derivar reconocimientos salariales y prestacionales. Al respecto, manifestó[9]: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas y resaltado fuera del texto original) Lo anterior quiere decir que, si bien solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de declaratoria de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Señala el Tribunal que la prescripción es un fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo, de acuerdo con las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten, bien sea en materia adquisitiva o extintiva.
La prescripción extintiva atañe al deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo que está fijado en la Ley, es decir, que la reclamación de los derechos que se pretenden adquiridos, está sujeta a un lapso en el que deben ser solicitados. Puntualizado lo anterior, debe esta Colegiatura indicar que la regla de vinculación del precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma.
Sobre el particular, la línea jurisprudencial por parte del H. Consejo de Estado como órgano de cierre de esta jurisdicción, ha señalado la procedencia del fenómeno prescriptivo en el lapso de 3 años, cuando la reclamación del derecho no ha tenido lugar en este término siguiente a la terminación de la relación laboral de la que se derivan los reconocimientos laborales pretendidos.
Al respecto, manifestó[10]: “En esta oportunidad, la Sala debe precisar que si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama.
Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de 3 años, so pena de que prescriba el derecho a reclamar la existencia de la misma y el consecuente pago de las prestaciones que de ella se derivan”.
(Negrillas de la Sala) En igual sentido, en sentencia del 21 de abril de 2016, se pronunció el Consejo de Estado[11], y dejó dicho: “(…) Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó, que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial, que no exceda la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a 3 años”.
(…) Y en lo concerniente a la prescripción está determinado, que el plazo razonable con el que cuenta el accionante para solicitar la declaratoria de la existencia del vínculo laboral y el pago de los derechos laborales subyacentes, es de 3 años siguientes a la terminación del último contrato.” (Subrayado y negrillas de la Sala) La anterior postura fue reiterada en providencia calendada el 16 de junio de 2016[12], referente al término de prescripción de derechos prestacionales derivados del contrato realidad, este último en aparte reza: “Lo anterior quiere decir que si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda, sólo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración.” (Resaltado de la Sala) Posteriormente, la Sección Cuarta del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en fallo de tutela del 3 de agosto de 2016[13], en relación con dicho aspecto, expuso: “..En el asunto bajo examen, como bien lo señalaron los operadores judiciales demandados, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Germán Arias Pamplona tendía a que se declarara la nulidad de las resoluciones que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el pago de sus prestaciones; sin embargo, se tiene que el mismo terminó su relación laboral el 29 de febrero de 2008 e instauró la demanda el 25 de abril de 2013, esto es, superando el término de 3 años que la Sección Segunda de esta Corporación ha establecido como un “plazo prudencial” para reclamar la existencia de la relación laboral.
(Negrillas fuera del texto original) Finalmente, la Sección Segunda del Consejo de Estado[14] unificó la jurisprudencia en materia de contrato realidad, fijando para la solución de este tipo de controversias las siguientes sub reglas, dentro de las cuales destacan aquellas que se refieren a la prescripción de los derechos: “i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener inicidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho laboral de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral ente el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro- contratista corresponderá a los honorarios pactados (…)” De acuerdo con lo anterior resalta la Sala que la prescripción de los derechos prestacionales en materia del denominado contrato realidad sólo tiene lugar con posterioridad a la declaración de existencia de la relación laboral, puesto que dicha declaración no se encuentra inmersa dentro del fenómeno prescriptivo tal cual se ha venido dilucidando jurisprudencialmente y como fue objeto de unificación en la cita arriba transcrita, de igual manera es claro que la solicitud de existencia de dicha relación laboral debe formularse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de la prescripción de los emolumentos salariales y prestacionales que sean reconocidos con ocasión tal declaración a tono con lo dispuesto por el Consejo de Estado en los pronunciamientos aludidos, postura que acoge esta Colegiatura y que ha venido aplicando de manera reiterada, en cuanto una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Es así como no le asiste razón al a quo en que el extremo inicial del fenómeno de la prescripción es la reclamación administrativa y es a partir de allí que se debe de contabilizar los tres años hacia atrás para su configuración, estimando que si la reclamación fue elevada el 21 de octubre de 2014, en el sub lite operó dicha institución jurídica para los contratos suscritos con anterioridad al 21 de octubre 2011; pues de conformidad con lo transcrito, una vez finiquitada la relación que inicialmente se pactó como contractual, el interesado debe reclamar la declaración de la existencia de la relación laboral en un término no mayor de 3 años, so pena de que el pago de las prestaciones que de ella se derivan de la relación laboral enmascarada prescriban, sin olvidar que no aplica ese fenómeno prescriptivo frente a los aportes para el sistema de seguridad social, en atención a la condición periódica de este derecho.
Conforme lo dicho en precedencia, en el sub lite, se observa que la relación que venía siendo continuada con la entidad accionada desde el 05 de noviembre de 2010, culminó el 13 de diciembre de 2013, y teniéndose que solamente para efectos de demostrar la periodicidad en la prestación del servicio o la necesidad del mismo, debe tenerse de presente, el interregno durante el cual la parte actora estuvo como trabajadora en misión a través de SERVITEMPORALES S.A., esto es, desde 5 de noviembre al 11 de diciembre de 2010 y del 1 de enero de 2011 al 30 de junio de 2011, y toda vez que se suscribieron nuevas órdenes de trabajo, la relación laboral subsistió de forma continuada, por virtud de contratos de prestación de servicios, desde el 1 de julio de 2011 hasta 15 de octubre de 2013, siendo a partir de esta última fecha que la parte actora contaba con un término de 3 años para elevar su petición ante la administración, puesto que si se analizan los contratos u órdenes, se nota que los intervalos entre uno y otro no tienen interrupciones significativas y por eso para esta Colegiatura el término de prescripción no debe contarse por cada uno, sino a partir de la terminación del último de ellos, pues esas pequeñas interrupciones son precisamente el mecanismo que usa la administración para desvirtuar la continuidad en la relación de trabajo.
En ese orden de ideas, tal y como fue considerado por el a quo, en el presente asunto no se considera la ocurrencia del fenómeno prescriptivo, dado que el demandante elevó la solicitud de reconocimiento y pago de los ajustes salariales y todos los derechos laborales a los que considera tiene derecho el día 21 de octubre de 2014[15], interrumpiendo de esta manera el término de prescripción de tres (3) años, igualmente elevó solicitud de conciliación extrajudicial el 30 de junio de 2016[16], dentro del término de prescripción, el cual se suspende además según lo estipulado por el artículo 3º del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009[17], siendo expedida la constancia el 21 de septiembre de 2016, y la demanda fue presentada el 29 de septiembre de 2016[18], es decir, dentro del término aludido.
De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la sentencia recurrida en el sentido que no opera el fenómeno de la prescripción, puesto que surge que entre fecha de finalización de la relación contractual y la solicitud de reconocimiento no han transcurrido los 3 años de los que habla la norma. Ahora bien, en los eventos en los cuales se desvirtúa el contrato de prestación de servicios por cuanto se logra demostrar la existencia de un contrato laboral, la persona que fue vinculada como contratista tiene derecho a recibir a título de establecimiento del derecho el pago de las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, es decir, entre el 5 de noviembre de 2010 al 15 de octubre de 2013, y no como lo dejó dicho el a quo en el sentido de ordenar el pago “…teniendo como comparativo lo devengado por el personal de planta de la entidad territorial, que desempeñaba iguales funciones que el demandante…”, por cuanto desconoce la jurisprudencia zanjada por el Consejo de Estado de la siguiente manera: “…Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso- administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.
Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo.
Pero lo anterior no es óbice para que la persona (demandante) reclame el pago de los perjuicios que estime le fueron causados por el acto presuntamente ilegal, pues en virtud del artículo 138 del CPACA “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño”, sin embargo, aquellos deben acreditarse a través de los medios probatorios que el sistema normativo prevé.(Negrillas de esta Sala de decisión)[19] Asimismo, resulta procedente reconocer las diferencias prestacionales entre lo que se le reconoció y pagó a la demandante en virtud de los contratos suscritos en el tiempo transcurrido entre el 5 de noviembre al 11 de diciembre de 2010, del 1 de enero al 30 de junio de 2011, interregno en el que la parte actora estuvo como trabajador en misión a través de SERVITEMPORALES S.A, y lo devengado por el personal que desempeña el cargo de conserje que hacen parte de la planta administrativa del ente territorial accionado, y que no fueron cubiertas por el tercero empleador.
En consecuencia se modificará la sentencia en ese sentido. Al respecto, precisa esta Corporación que, una vez desvirtuados los contratos de prestación de servicios en el caso sub examine, durante los periodos laborales que debieron ser asumidos por el presunto contratista, esto es, del 05 de noviembre de 2010 al 15 de octubre de 2013, y probada la existencia de una verdadera relación laboral, es apenas lógico que produzca plenos efectos, siendo procedente ordenar el reconocimiento y pago a favor de la parte actora de los porcentajes de cotizaciones en su debida proporción que debió pagar por concepto de Seguridad Social, y en segundo lugar, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales.
Sobre el particular el Consejo de Estado en sentencia proferida el (21) julio de dos mil dieciséis (2016) MP. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ señaló: “…En este asunto es menester precisar, que si bien es cierto, por el hecho de reconocer la existencia de la relación laboral a la demandante no se le puede otorgar la calidad de empleada pública, pues para ostentar la misma se requiere del respectivo nombramiento y posesión, tal como lo ha reiterado esta Corporación, también lo es, que al ser desvirtuado el contrato de prestación de servicios, la relación laboral produce plenos efectos, lo que conlleva al pago de todos los emolumentos[20], incluidas no solo las prestaciones sociales que son asumidas directamente por el empleador tales como vacaciones, cesantías, prima de servicios y todas las que se encuentren pactadas, sino además, las que se reconocen en dinero por el Sistema de Seguridad Social Integral, en la proporción correspondiente, como aquellas por concepto de salud y pensión[21].
Con lo anterior se tiene que en este punto no le asiste razón al a quo cuando decidió negar la pretensión referida al reconocimiento en favor de la accionante de estas últimas prestaciones, por lo que se estima que tiene derecho a que se le reintegren las sumas que ella canceló y que le correspondía sufragar al hospital, por concepto de salud y pensión, según la normativa vigente, para lo cual, deberá allegar la prueba que soporte los pagos efectivamente realizados por tales conceptos…” En ese orden de ideas, le asiste razón a la parte recurrente, a diferencia de lo ordenado por el Juez de Primera instancia, que en el presente asunto los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, y de los cuales subyacen los contratos realidad, deben ser cancelados directamente a la demandante, habida cuenta los mismos ya fueron efectuados al sistema de seguridad social por parte del contratista durante el servicio prestado a la entidad Territorial; por lo que se accederá a la modificación del fallo en ese sentido.
Finalmente, frente a la procedencia de la sanción moratoria, tal y como lo consideró el a quo, no se condenará a la entidad demandada por el no pago de las cesantías, ni al pago de sanción alguna, pues, la existencia de la relación laboral surge con la declaración de esta sentencia, lo que implica que los derechos que se originan sean exigibles a partir de la ejecutoria de la misma, a pesar de que los fundamentos de la declaración sucedieron con anterioridad.
Bajo estos argumentos, en lo demás se confirmará en lo demás la sentencia recurrida. 4. Costas En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.” De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Tratándose de un asunto laboral donde se accede parcialmente a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas y están representadas en primer lugar en los gastos ordinarios del proceso (art. 171-4º C.P.C.A.) cuya prueba de su pago obra a folio 474 del cuaderno 1-2, y en segundo lugar las partes actuaron por medio de apoderados en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las que valga recordar se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (arts. 366-3º, 188 y 306 C.P.A.C.A.).
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda Administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. MODIFÍCASE el numeral 3º de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 13 de marzo de 2018, por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito, por las razones expuestas en la motiva.
Y en su lugar quedara así: “3º.- Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordena al Municipio de Pereira, reconocer al señor XXXXXX, las prestaciones sociales de orden legal percibidas por un empleado de planta que ejerce el mismo cargo desempeñado por la parte actora-conserje- tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral esto es, desde el 05 de noviembre al 11 de diciembre de 2010, del 01 de enero al 30 de junio de 2011, 01 de julio al 31 de diciembre de 2011, del 02 de enero al 29 de febrero de 2012, del 2 de marzo al 01 de julio de 2012, del 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012, del 16 de septiembre al 30 octubre de 2012, del 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2012, del 2 de enero al 15 de agosto de 2013, del 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, del 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013.
De igual forma, se ordena al municipio de Pereira a reconocer a las diferencias presentadas en las prestaciones sociales generadas con ocasión a la prestación del servicio, que no fueron cubiertas por la Empresa de Servicios Temporales, de acuerdo con las consideraciones de esta providencia. De igual manera, se condena al municipio de Pereira a pagar a la demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los Fondos respectivos, durante el período acreditado en que prestó sus servicios, frente a los cuales subyacen los contratos realidad.
En su defecto, la entidad efectuará las cotizaciones a que haya lugar, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.” 2. MODÍFIQUESE los numerales 4, 5 y 6 en el sentido de dar claridad que para efectos de los cómputos pensionales y de la Caja de Compensación y las demás liquidaciones correspondientes a que haya lugar, se deberán tener en cuenta los periodos individualizados en el anterior numeral. 3.
CONFÍRMASE en lo demás la sentencia recurrida, por las razones expuestas en la motiva. 4. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1] Providencia proferida en el asunto radicado bajo el No. 23001-23-31-000- 2002-00244-01 (I-2152-06). CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. [2] Corte Constitucional. Sentencia del 19 de marzo de 1997.
M.P. Hernando Herrera Vergara. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente Carmelo Perdomo Cuéter, sentencia de unificación radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (P-0088-2015), demandante: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Municipio de Ciénaga de Oro – Córdoba. [4] Sentencia C-154 de 1997, Magistrado Ponente: Dr. Hernando Herrera Vergara. [5] Sentencia de la Sección Segunda, de fecha 18 de marzo de 1999, proceso No. 17080, Demandante: Mariceth Paternina Hernández, Consejero Ponente: Dr. Carlos A. Orjuela G. [6] Sección Segunda.
Sentencia de 3 de mayo de 2007. Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante, expediente No. 4583-2004, actor Martín Gallo Gallo. Esta posición ha sido reiterada por la misma Sección en su subsección B, entre otras, en Sentencia de 30 de julio de 2009, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicado 05001233100020000472801; y en sentencia de 11 de marzo de 2010, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.
Expediente 050012331000200204024-01. [7]Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 2 de mayo de 2013. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, expediente No. 2027-2012, actor: Lizardo Antonio Restrepo. [8] Expediente No. 20001-23-31-000-2011-00142-01 (0131-13) [9] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”.
Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131-13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. [10] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda - Sub Sección “A”. CP P: Luis Rafael Vergara Quintero.
Sentencia del 9 de Abril de 2014. Radicación No. 20001 23 31 000 2011 00142 01 (0131- 13). Apelación Sentencia. Autoridades Departamentales. Actor: Rosalba Jiménez Pérez y otros. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda – subsección “A”, CP Gabriel Valbuena Hernández Rad.:05001 23 31 000 2005 00902 01 (3147–2014).
Actor: Fredy Alberto Vanegas Lotero. Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. [12] Radicación Nº 08001233100020030224901.Autoridades Distritales.No. Interno: 1317-15.Actor: Angélica de Jesús Villalba Suarez. [13] Radicado bajo el No. 11001-03-15-000-2016-01680-00. [14] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. MP. Carmelo Perdomo Cuéter. Rad. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). [15] Fl. 4 C.1.. [16] Fl. 133 idem. [17] “ARTÍCULO
3. SUSPENSIÓN DEL TÉRMINO DE CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción de caducidad, según el caso, hasta: “a) que se logre el acuerdo conciliatorio o; “b) se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2 de la Ley 640 de 2001 o;
“c) se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. “( )”(negrilla fuera del texto) [18] Fl.150. [19] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16 [20] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicación: No. 8100123-33-000-2012-00020-01, Expediente: No. Interno 0316-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en esta decisión se consideró: “En consecuencia, al demostrarse los elementos propios de la relación laboral, la contratista tiene derecho a obtener el reconocimiento y pago como reparación del daño de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados de planta de la entidad por los periodos de tiempo y en las condiciones establecidas en la sentencia de primera instancia, la cual será confirmada por encontrarse ajustada a derecho”. [21] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, Radicación: No. 8100123-33-000-2012-00020-01, Expediente: No. Interno 0316-2014, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, en es providencia se indicó: “Así que en caso de que exista un contrato de trabajo o se posea la calidad de servidor público la cotización debe realizarse por el empleador en el caso del sistema de riesgos profesionales y del sistema de subsidio familiar y en el caso de cotizaciones a los sistemas de pensión y salud deben realizarse por el empleador y el empleado en forma compartida según los porcentajes establecidos en la Ley para cada caso, por ejemplo, la cotización al sistema de pensiones es del 16% del ingreso laboral la cual debe realizarse en un 75% por el empleador y en un 25% por el empleado; la cotización al sistema de salud es el 12.5% de lo netamente devengado correspondiéndole al empleador el 8.5 % y al empleado 4%”.