DEVOLUCIÓN DE APORTES DE SALUD. Descuentos en mesadas de junio y diciembre Concluye esta colegiatura judicial que, dado el régimen especial que se aplica a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo descuento para aporte al sistema de seguridad social en salud se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado, incluidas las denominadas mesadas adicionales, ante lo cual no le asiste razón a la actora en su pretensión de devolución de los descuentos efectuados para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, bajo la aplicación de un régimen general de prima media del cual no es destinataria.
Por las anteriores consideraciones, este Tribunal confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negativa de las pretensiones formuladas en la demanda. REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de febrero de dos mil dieciocho Referencia: Radicación: 66001-33-33-002-2013-00413-01 (D-0180-2017) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG- Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, frente a la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual fueron desestimadas las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora XXXXXX, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, frente a la Nación - Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: 1.
PRETENSIONES: A folio 14 se solicita lo que a continuación se resume: 1. Que se declare la nulidad del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 31 de enero de 2013, referente a la devolución de los aportes que fueron descontados, por concepto de salud, de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de cada año, así como la nulidad del acto No. 2013EE00051622 del 6 de abril de 2013, emanado de la Fiduprevisora S.A., negativo de la solicitud de “no descuento y reintegro” de los valores correspondientes a dichas mesadas adicionales. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, devolver a la actora los dineros que le han sido descontados, por concepto de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de cada año de la pensión de jubilación reconocida por la entidad, con la prescripción trienal. 3.
Que se ordene a la demandada suspender los descuentos sobre las mesadas pensionales – adicionales de junio y diciembre, destinados al Sistema General de Seguridad Social, desde el momento de la consolidación del derecho y hacia el futuro hasta cuando se profiera sentencia. 4. Que se condene a la entidad demandada a que sobre las sumas que resulten reconocidas, efectúe los ajustes de valor, conforme al I.P.C. según lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 5.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 6. Que se condene en costas a la entidad demandada. 2.
HECHOS Se resumen de la siguiente manera (Fls. 14 y s.s.): 1. Mediante Resolución No. 601 del 9 de octubre de 2009, fue reconocida en favor del actor la pensión de jubilación. 2. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio siempre ha realizado en relación con la pensión de la señora XXXXXX, descuento del 12% sobre su mesada pensional, para el pago al Sistema de Salud en todos los meses, así como sobre su mesada adicional de junio y diciembre. 3.
A través de apoderado, a señora XXXXXX presentó el día 31 de enero de 2013, reclamación administrativa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la solicitud de abstenerse de continuar descontando y ordenar el reintegro o devolución del valor descontado con destino a salud, de las mesadas adicionales de junio y diciembre, solicitud que fue denegada a través de la actuación administrativa demandada.
3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante ha señalado como normas quebrantadas las siguientes (fl. 18): - Ley 100 de 1993: artículos 50, 142 y 204 - Ley 4ª de 1976: artículo 5 - Ley 42 de 1982: artículo 7 - Ley 43 de 1984, artículo 5 - Ley 812 de 2003: artículo 81 - Decreto 3752 de 2003: artículo 1, 4 y 5 - Decreto 1073 de 2002, artículo 1º Como concepto de violación señala que partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, 27 de junio de 2003, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, en la que no se regló los "descuentos" sobre las mesadas adicionales pensionales.
De acuerdo con la normatividad citada, para la parte demandante estima que no se pueden realizar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, conforme la prohibición contenida en el artículo 7° de la Ley 42 de 1982 y artículo 5° de la Ley 43 de 1984, que es reiterada en el Decreto 1073 de 2002, cuyo artículo 1º señala que los descuentos procedentes en relación con las mesadas pensionales “no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”, criterio acogido en los lineamientos del precedente jurisprudencial que invoca, lo que reafirma que el descuento para salud que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio efectúa sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, de la pensión reconocida en favor de la actora, es ilegal y se hace necesario que se corrija tal ilegalidad.
II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderado judicial, presentó escrito de contestación a folios 40 y s.s. del expediente, mediante el cual se opone a las pretensiones formuladas en la demanda, con base en los siguientes argumentos: Señala que la Ley 91 de 1989, artículo 8º, numeral 5 prevé la deducción del 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo como aporte de los pensionados, incluidas las mesadas adicionales, valor que hace parte integral de los recursos y ayudan a financiar el sistema integral de salud del Régimen de Excepción a que pertenece el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, sin desconocer que para el particular opera también el principio general de solidaridad, en virtud del cual los diferentes rangos salariales hacen posible la sostenibilidad del sistema.
Indica que la Ley 812 de 2003 modificó el concepto de aportes para el personal afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicando que el valor total de cotización corresponderá a la suma de aportes que para pensión y salud establezcan la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, en esta última el aporte del pensionado es del 12% sobre el valor de la mesada.
Concluye afirmando que en el presente caso no es aplicable la Ley 100 de 1993, por lo que se opone la entidad al planteamiento de esta norma de carácter general con el argumento de favorabilidad, con lo cual estima se estaría modificando el régimen de excepción docente. Propone como excepciones de fondo la de prescripción y las que denominó: falta de legitimidad en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación con fundamento en la ley y causación de la seguridad social.
III. LA SENTENCIA APELADA El a quo negó las pretensiones de la demanda, luego de realizar un análisis de las disposiciones que regulan lo atinentes a los descuentos en salud sobre las mesadas pensionales adicionales de los meses junio y diciembre, así como el criterio del Consejo de Estado y de este Tribunal, sobre la materia, para concluir que la actora sí se encuentra obligada a efectuar aportes en salud sobre las mesadas adicionales y junio y diciembre, por no existir norma que exima de tal obligación, menos aun cuando la Ley 91 de 1989, norma especial aplicable a los docentes, permite expresamente realizar tales descuentos, en los porcentajes establecidos en la Ley 812 de 2003, que dejó incólume la obligación de descuentos en salud señalada en la Ley 91 de 1989, artículo 8, numeral 5, por lo que los descuentos objeto de litigio siguen conservando su vigencia y aplicación, lo que hace forzoso negar las pretensiones de suspensión y devolución de los descuentos que por tal concepto realiza la demandada.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folio 132 y siguientes, la parte actora interpuso recurso de apelación frente a la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, con fundamento en los siguientes argumentos: Refiere que a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, a los afilados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, normatividad de carácter general; es decir, a partir de esa fecha quedaron derogados los descuentos sobre las mesadas adicionales, pues la misma normatividad no autoriza dichos descuentos, por lo que se debe entender que los descuentos de salud de todos los docentes tiene un carácter general mas no especial.
Estima que no es procedente que a un pensionado que reciba mesadas adicionales en los meses de junio y diciembre se le pueda realizar descuentos sobre dichas mesadas, pues fue el mismo legislador el que permitió la aplicación de la normatividad general a los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo al carácter derogatorio del artículo 8 numeral 5º de la Ley 91 de 1989.
Por tales razones solicita que se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de devolución de los descuentos efectuados en infracción de las disposiciones señaladas. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria efectuada mediante providencia del 22 de septiembre de 2017 (fl. 107) para presentar alegatos de conclusión, acudió la parte demandante con el escrito visible a folio 110, en el cual transcribe apartes de la sentencia de primera instancia, así como las normas que sirvieron de base a dicha decisión. Reitera que a partir de la vigencia de la Ley 812 de 2003, los afiliados al fondo demandado son destinatarios de las normas de carácter general de la Ley 100 de 1993 en materia de descuentos en salud, y que como en esta ley no se regló lo concerniente a los descuentos sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, no es legal hacer descuento alguno, por lo que considera que debe revocarse la sentencia para acceder a sus pretensiones.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto debatido, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, a efectos de determinar si en favor de ésta debe ordenarse la devolución de los dineros descontados por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, en los cuales se tomó como base las mesadas adicionales de junio y diciembre de su pensión de jubilación, a lo cual se opone la parte accionada aduciendo que el valor total de la tasa de cotización por tal concepto corresponde al total de aportes en salud y pensión e incluye las mesadas adicionales, de conformidad con el artículo 8º numeral 5º de la Ley 91 de 1989. 3.
ACERVO PROBATORIO. En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se encuentra probado en el plenario que en favor de la señora XXXXXX fue reconocida la pensión vitalicia de jubilación (fls. 3 a 5 ). Establece el acto administrativo aludido que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio descontará del valor de cada mesada pensional para efectos de la prestación del servicio médico asistencial en beneficio de la jubilada, el 12%.
En lo atinente al descuento ordenado con destino al sistema de seguridad social, la señora XXXXXX, a través de apoderado judicial, y ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, formuló solicitud de devolución de los descuentos que por concepto de salud fueron efectuados sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, de la pensión de jubilación reconocida en su favor (fl. 6), la cual fue resuelta negativamente mediante la actuación administrativa acusada.
La señora XXXXXX allega el “extracto de pagos” de aportes de la pensión de jubilación a partir del año 2008, por concepto de servicio médico (Fl. 11 y s.s.).
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia[1]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. En el caso bajo estudio, se controvierte la legalidad del acto presunto negativo derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 31 de enero de 2013, referente a la devolución de los aportes que fueron descontados, por concepto de salud, de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre de cada año, así como del acto No. 2013EE00051622 del 6 de abril de 2013, emanado de la Fiduprevisora S.A., negativo de la solicitud de “no descuento y reintegro” de los valores correspondientes a dichas mesadas adicionales, a efectos de la devolución de aportes que, por concepto de salud, han sido descontados de las mesadas adicionales de los meses junio y diciembre de la pensión de jubilación reconocida en favor de la demandante.
Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala examinará la normativa que ha regulado lo concerniente a los aportes al Sistema de Seguridad Social, especialmente con destino al servicio de salud del afiliado o sus beneficiarios. La Ley 4a de 23 de abril de 1966, "por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones", señaló el porcentaje a descontar de las mesadas de los pensionados, en favor de la entidad de previsión a la que se encuentren afiliados, en los siguientes términos: "Artículo 2°.
Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma, así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo. Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional".
La disposición anterior es reiterada en el Decreto 3135 de 1968, "por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales", cuyo artículo 37 reza: "Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria.
Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión". Igualmente, el Decreto 1848 de 1969, por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968, señala lo siguiente: "Artículo 90. Prestación asistencial. ( ) 3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.
La Ley 100 de 1993 y el Decreto 1919 de 1994, establecieron el monto de cotización al sistema de salud con un incremento que, para el año 1995, correspondió a un porcentaje del 11%, y para el año 1996 un 12% de la suma recibida como mesada pensional, así: "COTIZACIÓN EN SALUD.
ARTÍCULO
30. MONTO DE LA COTIZACIÓN. De conformidad con lo previsto en el artículo 145 del Decreto Ley 1298 de 1994, la cotización para salud que regirá para la cobertura familiar será, para 1995, de 11% de la base de cotización, según lo dispuesto por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud. Esta cotización se elevará al 12% a partir del primero de Enero de 1996.
De esta cotización se descontará un punto porcentual para contribuir a la financiación del régimen subsidiado que para todos los efectos se denominará contribución de solidaridad. La distribución de la cotización, incluida la contribución de solidaridad, será de 2/3 partes a cargo del empleador y 1/3 parte a cargo del trabajador. Los trabajadores independientes, los rentistas y demás personas naturales sin vínculo contractual, legal o reglamentario con algún empleador, tendrán a su cargo la totalidad de la cotización. Las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público que por disposición legal administren sistemas de salud obligatorios, se ajustarán al sistema de cotización definido en el presente artículo, según el régimen de transición establecido en el artículo 68 del Decreto 1298 de 1994 y las disposiciones que lo reglamenten.
Los anteriores preceptos ponen de manifiesto la obligación del pensionado de efectuar aportes con destino a la seguridad social en salud, así como que la base del porcentaje de cotización es “cada mesada pensional”. Ahora, en el punto específico de las mesadas adicionales de junio y diciembre, objeto del presente litigio, el Decreto 1073 de 24 de mayo de 2002, por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, así: "Artículo 1°.
Descuentos de mesadas pensionales. De conformidad con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales.
La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensionales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988.
Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos.
Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre las mesadas adicionales”. No obstante, este último artículo fue declarado nulo parcialmente por el Consejo de Estado[2], respecto de la prohibición de efectuar descuentos sobre la mesada del mes de junio, previstos en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, al considerar el alto tribunal que “el ejecutivo se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria al prohibir los descuentos en la mesada del mes de junio”, lo que permitió la posibilidad de efectuar descuentos para el sistema de salud sobre esta mesada de mitad de año, conforme a la citada disposición que contempla lo siguiente: "Artículo 142.
Mesada adicional para pensionados. Los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de sectores públicos, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, en el sector privado y del Instituto de Seguros Sociales, así como los retirados y pensionados de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta (30) días de la pensión que le corresponda a cada uno de ellos por el régimen respectivo, que se cancelará con la mesada del mes de junio de cada año, a partir de 1994.
Parágrafo. Esta mesada adicional será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince (15) veces el salario mínimo legal mensual". La nulidad declarada en la aludida sentencia se refirió a la prohibición de realizar descuento para el servicio de salud sobre la mesada del mes de diciembre, prevista en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993, que dispone: "Artículo 50.
Mesada adicional. Los pensionados por vejez o jubilación, invalidez y sustitución o sobrevivencia continuarán recibiendo cada año, junto con la mesada del mes de noviembre, en la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad adicional a su pensión. Respecto de esta mesada pensional del mes de diciembre, la Ley 4a de 1976 “Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones”, había señalado que a los pensionados por jubilación, invalidez, vejez y similares, no se les podía descontar de la mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% a que se refiere el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969, esto es, el aporte en salud; prohibición a la que también alude el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado[3] mediante el cual se absolvió la consulta planteada por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, en cuanto a si "¿El reajuste para salud a que se refiere el artículo 143 de la ley 100 de 1993, aplicable a las mesadas mensuales, se debe aplicar igualmente a las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre?", a lo cual contestó: "Estima la Sala que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses".
El reajuste mensual previsto en el artículo 143 de la ley 100 de 1993 no se aplica a las mesadas adicionales de junio y de diciembre, por cuanto a esas mesadas no se les hace el descuento para salud y, al tener ese reajuste como finalidad compensar el aumento de esta cotización, se desvirtuaría el objetivo de la norma, pues lo que se reajustaría realmente, en ese caso, sería el valor de la mesada”.
Las anteriores disposiciones normativas que corresponden al Régimen General de Seguridad Social en pensiones y cuya aplicación ha sido invocada en este proceso por la parte demandante, permitirían concluir que a la actora no se le debe descontar de las mesadas pensionales adicionales de junio y diciembre el porcentaje con destino al pago de la cotización para salud.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta su condición de docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, categoría que se encuentra exceptuada de la aplicación del régimen general de seguridad social integral previsto en la Ley 100 de 1993, de acuerdo con lo contemplado en el artículo 279 de la mentada ley. A los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se les aplica un régimen especial, según lo previsto en el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y en el parágrafo transitorio 1° del acto legislativo 001 de 2005, que señala: "Parágrafo transitorio 1°.
El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio Público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de ésta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003".
En los términos de la disposición anterior, la norma que se encontraba vigente con anterioridad a la Ley 812 de 2003, es la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, norma que dispuso como aporte de los pensionados el 5%, así: "Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 5.
El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2. Este artículo posteriormente fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en lo concerniente a la tasa de cotización, dejando vigente el resto de su contenido, así: "ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores.
La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones" Este artículo 81 de la referida Ley 812 de 2003, posteriormente fue reglamentado parcialmente por el Decreto 2341 de 2003, cuyo artículo 1° estableció que la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes para la salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, sin que esta disposición pueda ser interpretada como una inclusión de la categoría de docentes pensionados en el régimen general de pensiones, del cual están exceptuados conforme quedó expresado.
En cuanto a la aplicación que invoca la demandante del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas adicionales, señala la Sala que el mismo decreto reglamentó las Leyes 71 y 79 de 1988, y se refirió a los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, sin incidencia en las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Resulta pertinente traer a cita la sentencia C-126 de 2000, mencionada igualmente en la sentencia C-369 de 2004, mediante la cual la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, referente a la “cotización para salud”, al considerar que tal disposición no vulnera el derecho a la igualdad de los docentes en cuanto no creó en favor de estos un mecanismo compensatorio de los aportes en salud, idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social: "los intervinientes aciertan en señalar que la Corte ya había definido que la ley podía ordenar a los pensionados a asumir integralmente la cotización en salud.
En efecto, la sentencia C – 126 de 2000, MP Alejandro Martínez Caballero, declaró exequible el inciso segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, que precisamente establece esa obligación en cabeza de los pensionados. La Corte consideró que, en desarrollo del principio de solidaridad (CP art. 1°), y con el fin de preservar el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en salud, bien podría la ley ordenar que los pensionados asumieran esa cotización, teniendo en cuenta la reducción del número de trabajadores activos por pensionado, y que en el momento en que la persona reúne los requisitos para acceder a la pensión, entonces cesa su obligación de cotizar por tal concepto, y por ello, "y sin que existan equivalencias matemáticas, la disminución del ingreso del jubilado, por cuanto debe asumir integralmente su cotización en salud, es en parte compensada por el hecho de que cesa la obligación de aportar para pensiones".
En esas circunstancias, no es inconstitucional que la norma acusada hubiera ordenado a los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cubrir toda su cotización en salud. El interrogante que subsiste es si la norma acusada debió o no prever una regulación de transición igual a la establecida por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que en el régimen general reajustó las pensiones en un valor equivalente al incremento de la cotización en salud.
(.« «) 17- Conforme a lo anterior, el cargo de igualdad no está llamado a prosperar, por cuanto la regulación de la cotización en salud no puede ser considerada una prestación autónoma y separable. En efecto, esa cotización está ligada al conjunto de los servicios de salud prestados al magisterio, que representan un régimen específico, pues dichos servicios son prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, como lo dice otro aparte de la disposición acusada.
Y en esas circunstancias, no tenía por qué la norma acusada prever el incremento de la cotización en salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio un incremento de su mesada idéntico al previsto por la Ley 100 de 1993, por cuanto el régimen de salud y pensional es en ambos casos distinto, como la cotización está vinculada al conjunto del régimen, no puede ser considerada una prestación autónoma y separable.
La Ley no estaba entonces obligada a prever para el aumento de la cotización en salud de los pensionados del régimen especial de los docentes un mecanismo compensatorio idéntico al establecido por la Ley 100 de 1993 para el sistema general de seguridad social. Se resalta que en el citado pronunciamiento, el alto tribunal constitucional dejó clara la aplicación autónoma de los regímenes general y el especial de seguridad social: "Esta Corporación ha señalado con claridad que quienes se encuentren adscritos a un régimen especial de seguridad social, están obligados a someterse plenamente a su normatividad, sin que resulte válido reclamar la aplicación de los derechos y garantías reconocidas para el régimen común, pues no es equitativo que una persona se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, pero que al mismo tiempo pretenda que se le extiendan todos los aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica.
Y es que admitir que una persona afiliada a un régimen especial pueda reclamar ciertos aspectos puntuales del régimen general de seguridad social implicaría la creación de una lex tertia, que sería un verdadero tercer régimen, compuesto por algunos aspectos del sistema general de seguridad social y otros del régimen especial, lo cual desfiguraría totalmente la regulación establecida por la Constitución y la Ley en materia de seguridad social.
Sin embargo, la Corte ha precisado que lo anterior no significa que sea imposible formular cargos de igualdad por eventuales discriminaciones que hayan podido ser ocasionadas en un régimen especial. Esta Corte ha concluido entonces que es posible excepcionalmente formular y estudiar cargos de igualdad fundados en la comparación parcial entre un régimen especial y el sistema general de seguridad social".
Así las cosas, no resulta de recibo invocar el principio de igualdad, para aplicar la normatividad del régimen general al régimen especial de los docentes, pues tales regímenes no son escindibles, de tal manera que los beneficiarios del régimen especial establecido para los docentes, resultan destinatarios de este régimen de manera integral.
De conformidad con lo expuesto concluye esta colegiatura judicial que, dado el régimen especial que se aplica a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyo descuento para aporte al sistema de seguridad social en salud se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado, incluidas las denominadas mesadas adicionales, ante lo cual no le asiste razón a la actora en su pretensión de devolución de los descuentos efectuados para el servicio de salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, bajo la aplicación de un régimen general de prima media del cual no es destinataria.
Por las anteriores consideraciones, este Tribunal confirmará la decisión de primera instancia en cuanto negativa de las pretensiones formuladas en la demanda. En razón del sentido desestimatorio de esta decisión, queda relevada la Sala del análisis de la excepción de prescripción cuyo análisis había sido diferido para la sentencia, en cuanto a través de la misma se pretende la extinción del derecho pretendido, que habrá de ser denegado también en segunda instancia. 5.
COSTAS Se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX.
FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, por las razones expresadas en la parte motiva del presente proveído. 2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ----------------------- [1] Sentencias del 9 de abril de 2015, Rad. 66001-33-33-001-2013-00096-01 (D-0564-2014), Actor: Faisa Castaño de Gallego, Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro;
Rad. 66001-33-33-003-2013-00659-01 (D-1070-2014), Actor: Luz Marina Santa Marín, Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro, MP Dufay Carvajal Castañeda. Sentencia del 6 de julio de 2015, Rad. 66001-33-33-002-2013-00023-01 (C- 0680-2014), Actor. María Fidelina Rivera Marín, Demandado: Nación- Ministerio de Educación- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y otro.
Magistrado Ponente. Juan Carlos Hincapié Mejía, entre otras. [2] Consejo de Estado. C.P. (E) Ana Margarita Olaya Forero. Sentencia del 3 de febrero de 2005, radicado 11001-03-25-000-2002-00163-01(3166-02) Actor: Abel Trujillo Sánchez. [3] Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. C.P Augusto Trejos Jaramillo, concepto del 16 de diciembre de 1997, radicado 1064.