66001-23-33-000-2017-00303-00 · Administrative Court of Risaralda

RECONOCIMIENTO DE HORAS EXTRAS, DOMICALES Y COMPENSATORIOS. Servidores judiciales de Juzgados Control de Garantias. El trabajo suplementario cuando se presta de manera habitual y permanente, otorga al trabajador el derecho a percibir por ello el doble del día laborado más el reconocimiento de un día compensatorio de descanso, mientras que cuando el trabajo se presta de manera ocasional, el trabajador sólo tiene derecho al reconocimiento de un día compensatorio o a la retribución en dinero de las horas extras laboradas, a su elección. Se observa en el plenario que la labor desempeñada por los empleados y funcionarios de la Rama Judicial que prestan sus servicios en juzgados con función de control de garantías en dominicales, feriados o en días de descanso obligatorio, es sin lugar a dudas de carácter habitual y permanente que no ocasional, toda vez que el sistema penal oral acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, hace parte del servicio público de administración de justicia, el cual no puede interrumpirse en días considerados de descanso en los cuales no se labora ordinariamente en la entidad demandada.

De conformidad con la jurisprudencia, este Colegiado advierte, como lo ha hecho el Consejo de Estado en armonía a lo preceptuado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que los empleados judiciales, en razón del servicio prestado en los juzgados con función de control de garantías, se vean precisados a laborar de manera habitual o permanentemente los días dominicales y feriados, gozan de la prerrogativa del pago doble del salario de manera independiente de la remuneración que de ordinario devenga el trabajador por haber laborado el mes completo, además del reconocimiento de un día compensatorio por cada día de descanso laborado.

No aplicar dicho precepto normativo, invocado por la parte actora, resultaría contrario a los postulados constitucionales de igualdad en las condiciones laborales y su respectiva remuneración, pues se observa que las condiciones de los empleados de los juzgados con función de control de garantías son diferentes a las de la generalidad de empleados de la Rama Judicial.

Además desatendería los principios de favorabilidad y condición beneficiosa en materia laboral, consagrados en el artículo 53 Superior, que indica que en caso de duda en la aplicación de una u otra disposición normativa, se debe aplicar la que prohija un tratamiento más benéfico para el trabajador, pues claro está que el demandante lo que solicita es la aplicación por analogía del Decreto 1042 de 1978, ante el vacío normativo que devino de la implementación del servicio de justicia bajo la luz de la Ley 906 de 2004, mas no afirma que el mismo regula dicha situación expresamente, conclusión de primera instancia que comparte esta magistratura.

Dada la habitualidad del servicio prestado por los empleados de juzgados con función de control de garantías, debe entenderse la norma respecto de la retribución del servicio prestado en días inhábiles, en el sentido que, además del tiempo compensatorio que ha sido reconocido la entidad como contraprestación del servicio en días inhábiles, al trabajador le asiste el derecho a que el día de descanso laborado sea remunerado al doble, tal como lo señala el inciso primero del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, cuya aplicación se hace extensiva al sub examine, ante la ausencia normativa que generó la implementación de la Ley 906 de 2004, en cuanto la situación laboral de los empleados que deben prestar sus servicios en los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos no encuadra en la descripción normativa prevista en la Ley 270 de 1996, dado que ésta regula lo concerniente al trabajo suplementario ocasional, mas no el habitual o permanente, que como ya se dijo, corresponde al servicio de administración de justicia implementado por el sistema penal oral acusatorio.

REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, ocho de noviembre de dos mil dieciocho Radicación: 66001-23-33-000-2017-00303-00 Demandantes: XXXXXX XXXXXX Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandado: Nación- Rama Judicial Las personas de la referencia, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, impetraron demanda en contra de la Nación-Rama Judicial tendiente a obtener la nulidad del Oficio DESAJ16-1024 No.36310 del 14 de octubre de 2016 y del acto ficto negativo surgido del silencio administrativo respecto del recurso de apelación interpuesto contra la primera de las mencionadas, así como del Oficio DESAJP16-1224 del 9 de diciembre de 2016 y del acto ficto negativo, configurado ante el silencio de la entidad en relación con el recurso de apelación interpuesto en contra de éste..

HECHOS A folios 2 vto y ss, se narraron los siguientes: La señora XXXXXX, ingresó a laborar en la Rama Judicial como Juez 3º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira desde el 12 de febrero de 2014 hasta la fecha. La señora XXXXXX, ingresó a laborar en la Rama Judicial como Juez 7º Penal Municipal con función de Control de Garantías de Pereira desde el 13 de enero de 2013 al 30 de junio de 2016 hasta la fecha Antes de la vigencia de la ley 906 de 2004, las demandantes prestaban sus servicios laborando en jornada ordinaria de lunes a viernes de 8:00 a.m. a 12:00 a.m. y de 2:00 a 6:00p.m, cumpliendo con una jornada de 40 horas semanales diurnas.

El Consejo Superior de la Judicatura dispuso la modificación la jornada laboral, con el fin de mejorar el servicio al usuario final y cumplir a cabalidad con la ley 906 de 2004, desmejorando con ello las condiciones laborales y de vida de las demandantes al `percibir la misma remuneración, como si su jornada laboral continuara en similares condiciones, desconociendo la movilidad de la remuneración “proporcional a la cantidad y calidad de trabajo”.

Para efectos de la labor a realizar los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, se expidieron resoluciones por parte del Consejo Superior de la Judicatura en las cuales se programaron turnos entre el día 27 de septiembre del año 2013 hasta el día 27 de septiembre de 2016 para la señora XXXXXX que correspondió a 79 días, y a la señora xxxx se le programaron turnos entre el 21 de noviembre de 2013 hasta el 30 de junio de 2016, laborando 108 días.

Pese a que las demandantes laboraron de manera permanente durante los días sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, sólo se les ha reconocido el compensatorio o día de descanso remunerado, pero no se ha atendido al pago que debe hacerse cuando se trabaja en exceso de la jornada ordinaria, esto es, remunerando doblemente el día laborado además del descanso compensatorio.

La Dirección Seccional de Administración Judicial de Risaralda, mediante oficio No. DESAJP16-1024 del 14 de octubre de 2016, negó a la señora XXXXXXel pago del trabajo por turnos realizado en horas extras los días sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, así como la reliquidación de las prestaciones sociales; contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de apelación el día 20 de octubre de 2016, sin que se diera respuesta alguna, produciéndose así el silencio administrativo negativo presunto frente al recurso interpuesto.

La Dirección Seccional de Administración Judicial de Risaralda, mediante oficio No. DESAJP16-1224 del 09 de diciembre de 2016, negó a la señora XXXXXX el pago del trabajo por turnos realizado en horas extras los días sábados, domingos, festivos y días de descanso obligatorio, así como la reliquidación de las prestaciones sociales; contra dicho acto administrativo se interpuso recurso de apelación el día 16 de diciembre de 2016, sin que se diera respuesta alguna, produciéndose así el silencio administrativo negativo presunto frente al recurso interpuesto.

II. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (Fls 7 y s.s): 1. Declarar la nulidad del Oficio DESAJP16-1024 del 14 de octubre de 2016 y del acto ficto negativo, surgido del silencio administrativo respecto del recurso de apelación contra la anterior decisión con respecto a la doctora XXXX. 2. Declarar la nulidad del Oficio DESAJP16-1224 del 9 de diciembre de 2016 y del acto ficto negativo, surgido del silencio administrativo respecto del recurso de apelación contra la anterior decisión con respecto a la doctora XXXXXX Como consecuencia de la declaración de nulidad de los oficios enunciados: -Se declare que a las demandantes les asiste derecho a que la demandada le restablezca su derecho, pagándole debidamente indexados los días laborados en dominicales, festivos y días de descanso obligatorio por los demandantes y los que continúen laborando hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago y que se encuentren debidamente certificadas, correspondientes a las resoluciones que para el efecto profiera el Consejo Superior de Judicatura, así mismo el pago proporcional y adicional de las prestaciones sociales respectivas, con la inclusión del porcentaje correspondiente al incremento del salario, en virtud del reconocimiento de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados, más los que se sigan causando hasta la fecha en que se liquiden y paguen. - Que se condene a la demandada a que realice la liquidación y pago de las sumas de dinero debidamente indexadas correspondientes a las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados por el demandante y los que continúe laborando hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago y que se encuentren debidamente certificadas, con la inclusión del porcentaje correspondiente al incremento del salario en virtud del reconocimiento de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso obligatorio laborados, más los que se sigan causando hasta la fecha en que se liquiden y paguen. 3.

Ordenar el pago de todas las sumas causadas con su correspondiente indexación. 4. Condenar al demandado ultra y extra petita por cuanto resulte probado en el proceso 5. Condenar a la Nación-Rama Judicial a que dé cumplimiento al fallo dentro del término de treinta días conforme a lo dispuesto en el artículo 192 del CPACA. 6. Condenar en costas a la parte demandada de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA III.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante considera infringidas las siguientes normas: - Constitución Política de Colombia. Artículos 2, 13, 53 y 90. - Ley 1437 de 2011. Artículos 138 y 161. - Ley 270 de 1996. Artículo 125. - Protocolo de San Salvador. Artículo 7 numeral 8º. - Decreto 1042 de 1978. Artículos 39 y 40.

El concepto de la violación lo desarrolla de la siguiente manera: Refiere que el Decreto 1042 de 1978, aplicable por analogía al caso concreto, contempla la posibilidad de laborar los días domingos y feriados en razón de la necesidad del servicio, distinguiendo en el reglamento cuando se haga de manera ordinaria u ocasional. Norma de la cual se desprende que quien labore ordinariamente en tales días, tendrá derecho a recibir el doble del salario diario más un día compensatorio; y si lo hace ocasionalmente, situación que requiere autorización previa del empleador, podrá a su elección recibir el día de descanso remunerado o una retribución dineraria.

Asegura que lo que distingue el trabajo ocasional del ordinario es la habitualidad de la labor, definida en términos de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, como la naturaleza del servicio, la exigencia de su prestación continuada, sin interrupción, que obliga a la implementación de turnos, previamente definidos por el respectivo organismo.

Sostiene que toda vez que las demandantes prestan sus servicios en días dominicales y feriados de manera ordinaria, tiene derecho a que se le pague no solo el compensatorio, sino el doble del día laborado. Pues al negar dicho reconocimiento, se está brindando un trato discriminatorio en relación con los demás empleados de la rama judicial.

Refiere que no se puede limitar el juzgador a lo establecido en el artículo 85-26 de la ley 270 de 1996, que establece entre las funciones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura la de fijar los días y horas de servicio de los despachos judiciales, esto es, otorgar una potestad legal a dicha Corporación de despojar de sus derechos a los servidores de la Rama Judicial.

Si el legislador no puede desconocer derechos laborales, menos puede hacerlo la Sala Administrativa, so pretexto de fijar los días y horas de servicio de los despachos judiciales. Concluye indicando que el H. Consejo de Estado en innumerables sentencias ha venido haciendo aplicación analógica del Decreto 1042 a los servidores territoriales, lo que torna viable que se aplique a la Rama Judicial por ser empleados de carácter nacional, de modo que no es irrazonable ni desproporcionado que se apliquen esos preceptos a dichos servidores.

II. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD ESTATAL DEMANDADA La Nación- Rama Judicial, a través de apoderada judicial, dio contestación a la demanda mediante escrito obrante a folios 138 y s.s. del cuaderno 1, en el que se opone a las pretensiones, con fundamento en lo siguiente: Señala que la Ley 4ª de 1992 faculta únicamente al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos de la Rama Judicial.

Que la Ley 270 de 1996 señaló que los Consejos Seccionales de la Judicatura, a través de su Sala Administrativa, fijarían los días y horas de servicio de los despachos judiciales. En la misma línea, la Ley 906 de 2004 estableció un nuevo sistema de procedimiento penal, que demandaba el servicio en días domingos y festivos. Por lo anterior, el Consejo Superior de la Judicatura determinó el procedimiento por el cual se concedería a los funcionarios y empleados un compensatorio, cuando laboraran en días inhábiles, a través del Acuerdo No. 2892 de 2005.

Así, de conformidad con la implementación del novedoso sistema penal en Colombia, el Consejo Superior de la Judicatura, profirió el Acuerdo No. 2732 de 2004, por el cual se reglamentaron los turnos de garantías en los distritos judiciales de Manizales, Armenia y Pereira, sin dejar sujetos al horario convencional a estos juzgados con función de control de garantías.

Sostiene que tratándose de personal que preta sus servicios en Despachos judiciales involucrados en la implementación y funcionamiento del Sistema Penal Acusatorio, tienen a su disposición los servidores cuya relación legal y reglamentaria se adapta a las condiciones exigidas por las necesidades del servicio público que cumplen, dada su naturaleza, organización y fine, que implica horarios, disciplina y disponibilidades que le son propias, y distintas a las del resto de los empleados públicas cuyo horario habitual es de 8 A.M a 12 M y de 2 P.M. a 6 P.M. Afirma, que de lo anterior se infiere que quien se vincula a la administración pública en esta clase de Despachos, acepta de antemano las reglamentaciones que sobre el particular señalan las autoridades competentes, por lo que no existe razón para que posteriormente se reclame del tesoro público el pago de dominicales, recargos nocturnos u horas extras, pues la modalidad de vinculación en cuanto a horarios y jornadas de trabajo, es propia de esta categoría de funcionarios, cuya compensación en tiempo es atendida por el Consejo Superior de la Judicatura mediante el otorgamiento de los días de descanso remunerado a título de compensatorios.

Refiere que la disponibilidad consiste no en la renuncia al descanso, sino en el compromiso de acudir a prestar los servicios que sean indispensables cuando así lo exijan las circunstancias; siempre que ellas se presente efectiva y objetivamente, y no sobre la base que tales servicios, en su carácter de extraordinarios, sean remunerados o compensados de manera justa y razonable.

Agrega que no existe norma que permita a la administración el pago reclamado, por lo que no es predicable discriminación alguna respecto de los demás servidores judiciales sometidos a un régimen especial único. Concluye señalando que la Dirección Seccional de Administración judicial de Pereira no está facultad para realizar el reconocimiento y pago de las horas extras, dominicales, festivos y días de descanso del demandante, pues como se indicó el Consejo Seccional ha establecido la forma en que se deben suplir estos días laborados, siendo esto el día de descanso compensatorio, sin que en los mismo se refiera a pagos compensatorios.

Con fundamento en lo anterior, formuló como excepciones las que denominó “ausencia de causa petendi – inexistencia del derecho reclamado y cobro de lo no debido”, aduciendo que los pagos efectuados por la administración judicial fueron ajustaron a la normatividad vigente, además que no existe una norma especial para los empleados de la Rama Judicial que permita el pago de horas extras, en consecuencia se debe aplicar el Decreto 1888 de 1989, en el sentido de otorgar compensatorio al día hábil siguiente de la prestación del servicio, para quienes laboren el día sábado, domingo y festivos.

V. CONSIDERACIONES. 1. Competencia. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.Excepciones: La demandada Nación - Rama Judicial del Poder Público, ha formulado como excepciones de fondo, las de “Ausencia de Causa Petendi - Inexistencia del Derecho Reclamado y Cobro de lo No Debido”; y la de “Legalidad y Buena Fe”; encuentra la Sala que las mismas no son medios exceptivos propiamente dichos, los cuales tengan la virtualidad de dar al traste con las pretensiones de la demanda, sino que las mismas son argumentos de oposición contra las pretensiones, motivo por el cual no se entrará a resolver las mismas. 2.

Objeto del Litigio Corresponde a la Sala de Decisión determinar si a las demandantes por haber prestado sus servicios como juez penal municipal de control de garantías, en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, se hacen acreedoras al reconocimiento y pago de emolumentos adicionales al día compensatorio otorgado por la Dirección Ejecutiva de Administración judicial; o si por el contrario, la forma de retribución por el servicio prestado en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, estuvo acorde con la normatividad aplicable a los servidores públicos. 4.

Acervo probatorio. Consta en el expediente las siguientes pruebas que sirven de sustento de la decisión a proveer: Respecto de la señora XXXXXX(Fl. 2 del C1). - Certificado No. 071016-1647 del 7 de octubre de 2016 suscrita por la Coordinadora del Área De Talento Humano de la Administración judicial, correspondiente a la señora XXXXXX(Fl. 2 del C1). - Resoluciones proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda entre el 25 de marzo de 2014 y el 28 de septiembre de 2016, por las cuales se concede a la señora XXXXXXdías compensatorios por haber laborado el fin de semana y festivos.

(Fls. 43 a 74 ss del C1) -Oficio No. DESAJP16-1024 del 14 de octubre de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de horas extras, trabajo dominical, festivos y de descanso obligatorio reclamados por la señora Mabel Yolanda Garzón, (Fls. 34 a 36 del C1) - Resolución DESAJPR16-384 de 08 de noviembre de 2018, por la cual se concede un recurso de apelación contra el oficio DESAJP16-1024 del 14 de octubre de 2016.

(Fls. 40 del C1) Respecto de la señora XXXXXX - Certificado No. 0090317-000 del 9 de marzo de 2017 suscrita por la Coordinadora del Área De Talento Humano de la Administración judicial, correspondiente a la señora XXXXXX que da cuenta de su vinculación a la Rama judicial desde el 26 de mayo de 2004 hasta el 30 de junio 2016 en calidad de Juez Promiscuo Municipal y de juez Penal Municipal, de Garantías (Fl. 75 del C1). - Resoluciones proferidas por el Consejo Seccional de la Judicatura de Risaralda entre enero de 2014 y junio de 2016, por las cuales se concede a la señora XXXXXX días compensatorios por haber laborado el fin de semana y festivos.

(Fls. 96 al 127 ss del C1) -Oficio No. DESAJP16-1224 del 09 de diciembre de 2016, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de horas extras, trabajo dominical, festivos y de descanso obligatorio reclamados por la señora la señora XXXXXX. (fl.84 cd.1) -Resolución DESAJPR16-425 del 20 de diciembre de 2016, por la cual se concede un recurso de apelación contra el oficio DESAJP16-1224 del 09 de diciembre de 2016.

(Fl.92 del C1) 5. Análisis jurídico probatorio. Es preciso indicar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia[1]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. Planteada la controversia en los términos antes referidos, de conformidad con el acervo probatorio que conforma el dossier, y en aras de resolver de fondo el asunto sometido a examen, surge la necesidad de fijar el régimen legal que regula la materia objeto de discusión, indicando que la relación laboral surgida entre las partes, no deviene de un contrato de trabajo sino de una relación legal y reglamentaria prevista por las disposiciones contenidas especialmente en los postulados superiores comprendidos en la Constitución Política y en los Decretos 1045 y 1042 de 1.978, Ley 4ª de 1.992, Decretos 53 y 57 de 1.993, según corresponda y la Ley 270 de 1.996.

La situación a resolver se concreta precisamente en la remuneración de los días compensatorios o de descanso, otorgados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura a la parte demandante, por laborar al servicio de la administración de justicia en días extraordinarios a su jornada laboral, partiendo de la base que la jornada ordinaria laboral para empleados de la Rama Judicial equivale a 40 horas semanales.

En relación con los días compensatorios o de descanso, otorgados como contraprestación a la labor realizada por el empleado público en horas distintas a su jornada ordinaria, tal como ocurre con quienes desempeñan sus funciones en juzgados de control de garantías bajo el Sistema Penal Acusatorio, el Decreto 1042 de 1.978 preceptuó: “Artículo 36º.- De las horas extras diurnas.

Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras. “a. El pago de horas extras o el reconocimiento del descanso compensatorio se sujetarán a los siguientes requisitos: “(…) “e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” Por su parte, sobre el trabajo en días dominicales y feriados, la norma antecitada indicó: “Artículo 39º.- Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

“La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. “Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. “Artículo 40º.- Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. “Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: “a) Sus empleos deberán tener una asignación básica mensual que no exceda de diez mil pesos.

“b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. “c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. “d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.

“Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos.

“e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. “f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.” (Negrilla y Subraya la Sala) De la normatividad en cita, se colige que el trabajo suplementario cuando se presta de manera habitual y permanente, otorga al trabajador el derecho a percibir por ello el doble del día laborado más el reconocimiento de un día compensatorio de descanso, mientras que cuando el trabajo se presta de manera ocasional, el trabajador sólo tiene derecho al reconocimiento de un día compensatorio o a la retribución en dinero de las horas extras laboradas, a su elección. Al respecto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en el tema de la jornada laboral indicó: “A términos del artículo 33 del decreto 1042 de 1978 en concordancia con las normas acabadas de citar, dentro de estos límites, el jefe del respectivo organismo puede señalar los horarios de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor sin que, en ningún caso, dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. “(…) “En cuanto a los conceptos de habitualidad y ocasionalidad, están referidos a la naturaleza del servicio, de manera que si éste generalmente no es susceptible de interrupción y por tanto debe garantizarse su continuidad y permanencia, normalmente todos los días, - incluidos, claro está, los no hábiles -, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, pues la habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir forma repetida, como es el caso de quienes laboran en días domingos o festivos, por el sistema de turnos o lo hacen como parte de la jornada ordinaria.

Por el contrario, es ocasional si se cumplen determinadas labores por fuera de la jornada ordinaria de manera transitoria y excepcional. “Por su parte la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 13 de agosto de 1.998, expediente 21-98, precisó: “ el trabajo habitual u ordinario en dominical y festivo, es aquél que se presta en forma permanente, aún cuando el empleado lo haga por el sistema de turnos, pues la permanencia se refiere es a la habitualidad del servicio, como sería el que se presta en un hospital ”.

“(…) “7. La diferencia fundamental entre trabajo habitual y ocasional, cuando se labora en turnos dominicales y festivos, radica en la naturaleza del servicio, de manera que si éste no es susceptible de interrupción sino que debe garantizarse su continuidad en días no hábiles, el trabajo se torna en “habitual y permanente”, así quien deba prestarlo no lo haga de manera continua, ya que habitualidad no significa permanencia, sino frecuente ocurrencia, es decir, forma repetida, como es el caso, precisamente, de quien labora por el sistema de turnos.” [2] (Negrilla y subrayada la Sala) De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial precitado, se observa en el plenario que la labor desempeñada por los empleados y funcionarios de la Rama Judicial que prestan sus servicios en juzgados con función de control de garantías en dominicales, feriados o en días de descanso obligatorio, es sin lugar a dudas de carácter habitual y permanente que no ocasional, toda vez que el sistema penal oral acusatorio consagrado en la Ley 906 de 2004, hace parte del servicio público de administración de justicia, el cual no puede interrumpirse en días considerados de descanso en los cuales no se labora ordinariamente en la entidad demandada.

Sobre la remuneración del trabajo desempeñado en días inhábiles, el máximo órgano en materia contencioso administrativa indicó: “Tal y como lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C- 1063 de 2000, el artículo 3 de la Ley 6 de 1945, se aplica -en cuanto a jornada laboral- únicamente a los trabajadores oficiales de cualquier orden, pues respecto de los empleados públicos, así como de los trabajadores del sector privado, otras disposiciones han venido a regular el tema de la jornada de trabajo máxima legal.

De este modo no resulta afortunado el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de 4 de mayo de 1990 al cual ya se hizo referencia pues allí se estimó que la Ley 6 sí se aplicaba a los empleados públicos. b). Una cosa es la jornada máxima legal de los empleados públicos prevista en el Decreto Ley 1042 de 1978 (44 horas semanales), y otra la jornada ordinaria que es la establecida entre las partes de la relación laboral.

Ésta última no puede exceder los límites legales. Así lo precisó la Corte Constitucional, en la sentencia que acaba de referirse. (…) c). La limitación del tiempo de trabajo y el derecho al descanso son una conquista de los trabajadores que no pueden ser afectados por la Administración, pues carece de competencia para ello. d). Si un empleado público trabaja más de las 44 horas semanales, tiene derecho al reconocimiento y pago de lo que el Decreto Ley 1042 de 1978 establece para las horas extras, nocturnas, dominicales y festivos; según sea el caso.”[3] En más reciente pronunciamiento, la misma Corporación explicó el alcance del artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 de la siguiente manera: “Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles.

Se remunera en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio de la remuneración habitual. “Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.” [4] De conformidad con la transcrita jurisprudencia, este Colegiado advierte, como lo ha hecho el Consejo de Estado en armonía a lo preceptuado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, que los empleados judiciales, en razón del servicio prestado en los juzgados con función de control de garantías, se vean precisados a laborar de manera habitual o permanentemente los días dominicales y feriados, gozan de la prerrogativa del pago doble del salario de manera independiente de la remuneración que de ordinario devenga el trabajador por haber laborado el mes completo, además del reconocimiento de un día compensatorio por cada día de descanso laborado.

En el presente asunto se encuentra acreditado que a la señora XXXXXXen calidad de funcionaria judicial al servicio del Sistema penal acusatorio (Juez Tercera Penal de Control de Garantías), entre el 13 de febrero de 2014 y el 24 de septiembre de 2016 le fueron programados y reconocidos días compensatorios de descanso por trabajar en jornada extraordinaria, esto es, en días de descanso obligatorio, a través de los siguientes actos administrativos proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura (fl.43 al 74): - Resolución No.CSJRR14-86 del 25 de marzo de 2014 - Resolución No.CSJRR14-88 del 26 de marzo de 2014 - Resolución No.CSJRR14-122 del 6 de mayo de 2014 - Resolución No.CSJRR14-167 del 26 de junio de 2014 - Resolución No.CSJRR14-177 del 09 de julio de 2014 - Resolución No.CSJRR14-209 del 12 de agosto de 2014 - Resolución No.CSJRR14-254 del 30 de septiembre de 2014 - Resolución No.CSJRR14-259 del 20 de noviembre de 2014 - Resolución No.CSJRR15-5 del 6 de enero de 2015 - Resolución No.CSJRR15-95 del 26 de febrero de 2015 - Resolución No.CSJRR15-126 del 26 de marzo de 2015 - Resolución No.CSJRR15-134 del 10 de abril de 2015 - Resolución No.CSJRR15-170 del 27 de mayo de 2015 - Resolución No.CSJRR15-221 del 14 de julio de 2015 - Resolución No.CSJRR15-244 del 6 de agosto de 2015 - Resolución No.CSJRR15-260 del 1º de septiembre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-267 del 9 de septiembre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-374 del 29 de diciembre de 2015 - Resolución No.CSJRR16-3 del 4 de enero de 2016 - Resolución No.CSJRR16-38 del 9 de febrero de 2016 - Resolución No.CSJRR16-110 del 15 de marzo de 2016 - Resolución No.CSJRR16-148 del 25 de abril de 2016 - Resolución No.CSJRR16-163 del 11 de mayo de 2016 - Resolución No.CSJRR16-186 del 24 de mayo de 2016 - Resolución No.CSJRR16-307 del 2 de agosto de 2016 - Resolución No.CSJRR16-387 del 1º de septiembre 2016 - Resolución No.CSJRR16-430 del 13 de septiembre de 2016 - Resolución No.CSJRR16-457 del 28 de septiembre de 2016 Así mismo se encuentra acreditado que a la señora XXXXXX en calidad de funcionaria judicial al servicio del Sistema penal acusatorio (Juez Séptima Penal de Control de Garantías), entre los años 2014 a 2016 le fueron programados y reconocidos días compensatorios de descanso por trabajar en jornada extraordinaria, esto es, en días de descanso obligatorio, a través de los siguientes actos administrativos proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura (fl.93 al 127): - Resolución No.CSJRR14-9 del 14 de enero de 2014 - Resolución No.CSJRR14-56 del 25 de febrero de 2014 - Resolución No.CSJRR14-64 del 5 de marzo de 2014 - Resolución No.CSJRR14-116 del 23 de abril de 2014 - Resolución No.CSJRR14-124 del 06 de mayo de 2014 - Resolución No.CSJRR14-149 del 4 de junio de 2014 - Resolución No.CSJRR14-190 del 31 de julio de 2014 - Resolución No.CSJRR14-231 del 9 de septiembre de 2014 - Resolución No.CSJRR14-283 del 27 de octubre de 2014 - Resolución No.CSJRR14-316 del 10 de diciembre de 2014 - Resolución No.CSJRR14-324 del 16 de diciembre de 2014 - Resolución No.CSJRR15-14 del 13 de enero de 2015 - Resolución No.CSJRR15-115 del 17 de marzo de 2015 - Resolución No.CSJRR15-122 del 24 de marzo de 2015 - Resolución No.CSJRR15-154 del 07 de mayo de 2015 - Resolución No.CSJRR15-206 del 23 de junio de 2015 - Resolución No.CSJRR15-242 del 04 de agosto de 2015 - Resolución No.CSJRR15-246 del 11 de agosto de 2015 - Resolución No.CSJRR15-287 del 29 de septiembre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-310 del 20 de octubre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-313 del 22 de octubre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-336 del 17 de noviembre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-345 del 26 de noviembre de 2015 - Resolución No.CSJRR15-357 del 9 de diciembre de 2015 - Resolución No.CSJRR16-3 del 4 de enero de 2016 - Resolución No.CSJRR16-52 del 23 de febrero de 2016 - Resolución No.CSJRR16-134 del 13 de abril de 2016 - Resolución No.CSJRR16-143 del 19 de abril de 2016 - Resolución No.CSJRR16-186 del 24 de mayo de 2016 - Resolución No.CSJRR16-197 del 3 de junio de 2016 Como puede verse a las demandantes le reconocieron únicamente días compensatorios por los días de descanso obligatorio, dominicales y festivos, constitutivos de horas extras a la jornada ordinaria laboral, sin tener en cuenta que la modalidad del Sistema Penal Oral Acusatorio impone a la administración de justicia brindar un servicio habitual y permanente, incluyendo los días festivos, de tal manera que, como ya se dijo, la habitualidad del trabajo suplementario está dada por la naturaleza del servicio y en el caso que ocupa la atención de la Sala, el mismo no es susceptible de interrupción alguna sino que debe garantizarse, en el área en comento, el acceso a la administración de justicia como servicio público esencial aún en días inhábiles; en tal virtud no resulta de recibo lo alegado por la entidad demandada en cuanto afirma que el trabajo realizado por las libelistas en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos es de carácter ocasional, lo que a su juicio amerita como contraprestación solamente el reconocimiento de un día compensatorio, cuando al ejercer su labor de manera habitual así no fuese de manera continua, les asistía derecho al pago doble del día laborado más el reconocimiento de un día compensatorio de descanso, de conformidad con lo previsto en el inciso 1º del artículo 39 del Decreto 1042 de 1.978.

En atención a lo expuesto, resulta forzoso acceder a las súplicas de la demanda, así: 1.En favor de la señora XXXXXX 1.1 Se declarará la nulidad del Oficio DESAJP16-1024 del 14 de octubre de 2016, así como del acto ficto negativo, configurado ante el silencio administrativo de la entidad demandada respecto del recurso de apelación interpuesto contra el primero de los mencionados por la señora XXXXXXel día 20 de octubre de 2016, y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación - Rama Judicial a pagar en favor de la señora XXXXXXlos recargos por trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos laborados, que fueron programados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en las resoluciones proferidas durante en los años 2.014 a 2.016 en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo.

Así mismo se dispondrá el pago en lo sucesivo de lo reconocido, siempre y cuando se acredite que efectivamente la actora laboró días extras, dominicales y festivos, y de manera habitual, con el acto administrativo que reconozca los días compensatorios. 2. En favor de la señora XXXXXX 1.1 Se declarará la nulidad del Oficio DESAJP16-1224 del 9 de diciembre de 2016 así como del acto ficto negativo, configurado ante el silencio administrativo de la entidad demandada respecto del recurso de apelación interpuesto contra el primero de los mencionados el día 16 de diciembre de 2016, y a título de restablecimiento del derecho se condenará a la Nación - Rama Judicial a pagar en favor de la señora XXXXXX los recargos por trabajo en de descanso obligatorio, dominicales y festivos laborados, que fueron programados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en las resoluciones proferidas durante en los años 2.014 a 2.016 en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo.

Actualización La entidad demandada deberá actualizar las sumas adeudadas a cada una de las demandantes, conforme al inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A[5], y para tal efecto atenderá la pauta fijada por el Consejo de Estado en sentencia de fecha 12 de marzo de 1998[6]. Para ello, se dará aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por cada uno de los demandantes, desde la fecha a partir de la cual se hizo exigible la obligación decretada, hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago. 7.

Costas En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó[7] que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.

Postura acogida recientemente por la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación, expediente radicado número: 25000-23-42-000-2012- 00561 del 22 de febrero de 2018 en cuanto las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.

Así las cosas, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandada vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, V. FALLA 1.

DECLÁRASE la nulidad del Oficio DESAJP16-1024 del 14 de octubre de 2016, así como del acto ficto negativo, configurado ante el silencio administrativo de la entidad demandada respecto del recurso de apelación interpuesto contra el primero de los mencionados por la señora XXXXXXel día 20 de octubre de 2016. 2. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Rama Judicial a pagar en favor de la señora XXXXXXlos recargos por trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos laborados, que fueron programados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en las resoluciones proferidas durante en los años 2014 a 2016 en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo, y en lo sucesivo de lo reconocido, siempre y cuando se acredite que efectivamente la actora laboró días extras, dominicales y festivos, y de manera habitual, con el acto administrativo que reconozca los días compensatorios, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 3.

DECLÁRASE la nulidad del Oficio DESAJP16-1224 del 9 de diciembre de 2016 así como del acto ficto negativo, configurado ante el silencio administrativo de la entidad demandada respecto del recurso de apelación interpuesto contra el primero de los mencionados el día 16 de diciembre de 2016. 4. Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, CONDÉNASE a la Nación - Rama Judicial a pagar en favor de la señora XXXXXX los recargos por trabajo en días de descanso obligatorio, dominicales y festivos laborados, que fueron programados por la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura en las resoluciones proferidas durante en los años 2.014 a 2.016 en el equivalente al doble del valor de un día de trabajo, y en lo sucesivo de lo reconocido, siempre y cuando se acredite que efectivamente la actora laboró días extras, dominicales y festivos, de manera habitual, con el acto administrativo que reconozca los días compensatorios, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. 5.

CONDÉNASE a la Nación – Rama Judicial a reliquidar las prestaciones sociales, a que tienen derecho las demandantes, con ocasión de la diferencia salarial resultante en su favor; procediendo al pago de los dineros resultantes a favor de cada uno de ellos. 6. CONDÉNASE a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el índice de precios al consumidor de conformidad con el inciso final del artículo 187 del C.P.A.C.A., para lo cual se observará lo señalado en la parte motiva de este fallo. 7.

La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense por Secretaría. 9. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO (Ausente con permiso) ----------------------- [1] Ver entre otras, TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. SALA PRIMERA DE DECISIÓN. MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ALVAREZ BELTRAN. Sentencia del 28 de febrero de 2017..

Referencia: Radicación: 66001-33-33-002-2015-00085-01 (F-1484-2015). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Diego Alexander López. Demandado: Nación- Rama Judicial. TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA. SALA TERCERA DE DECISIÓN. MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO. Sentencia del 14 de diciembre de 2017.

Referencia: Radicación: 66001-33-33-00-2015-00064-01 (P-1026-2017). Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Marina Valencia Montoya. Demandado: Nación- Rama Judicial [2] Concepto con radicación interna No. 1254, emitido el 09 de marzo de 2.000, con ponencia del consejero Flavio Augusto Rodríguez Arce. [3] Consejo de Estado.

Sección Segunda. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia del 25 de octubre de 2012. Número Radicado 05001-23-31- 000-2003-00030-01(0051-12). [4] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 17 de abril de 2013 dictada dentro del expediente con radicación interna No. 0212-11. [5] “…Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.” [6] "Ahora bien, para liquidar dicha indexación la entidad demandada deberá aplicar la fórmula que se señalará en la parte resolutiva de esta providencia de manera escalonada, es decir, que el mes más antiguo tendrá una actualización mayor a la de los subsiguientes, y el más reciente una menor, y como es lógico ejecutando una operación aritmética similar en relación con cada aumento o reajuste salarial.

O sea que para ello deberá tomar en cuenta los aumentos o reajustes reconocidos o decretados periódicamente, para deducir la indexación que afecta las sumas causadas mes por mes" [7] “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.”