INCREMENTO SOLDA PROFESIONAL. Reconocimiento y pago del 20% del salario y reajuste prestacional de la asignación básica. Considera esta Sala de Decisión, al igual que lo estableció la a quo en la providencia de primer grado, que la entidad demandada incurrió en desmejora de los derechos adquiridos por el demandante, quien se encontraba vinculado con anterioridad al año 2000 como soldado voluntario, al aplicar tanto a éste como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional establecido para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, le otorgó una asignación básica mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, generando, como lo afirma el actor, un detrimento salarial del 20%, en tanto le era aplicable el inciso segundo del mismo artículo.
Encuentra este Juez Colegiado, a tono con lo decidido en primer grado, que le asiste el derecho al demandante al reconocimiento y pago de la diferencia salarial en que incurrió la demandada al no efectuar el pago de sus asignaciones básicas mensuales y prestaciones de carácter laboral, teniendo en cuenta los parámetros señalados en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiocho de febrero de dos mil dieciocho Referencia: Radicación: 66001-33-33-001-2014-00386-01 (F-0928-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES El señor XXXXXX, a través de apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES De folio 18 a 20 se encuentran narrados así: “1.- Declarar la nulidad del acto administrativo Nº 20135661136881 del 19 de diciembre de 2013, a través de la cual se negó el reajuste salarial del 20%. 1.1.- Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a que se re liquide el salario mensual pagado a mi poderdante, en un equivalente a un 20%, desde el 1º de noviembre de 2003, mes a mes y a la fecha de cumplimiento de la sentencia. 1.2.- Como consecuencia de la anterior declaración, en calidad de restablecimiento del derecho se condene a la NACIÓN –MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a que se reconozca y pague un equivalente al 20% de la prima de antigüedad, prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías, desde el 1º de noviembre de 2003, mes a mes y a la fecha de cumplimiento de la sentencia. 1.3.- La Liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante las sumas liquidadas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I.P.C. certificado por el DANE. 1.4.- La entidad dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011. 1.5.- Ordenar a la Entidad demandada el pago de gastos y costas procesales, así como las agencias en Derecho.” II.
HECHOS A folios 16 y s.s. pueden ser resumidos así: 2.1.- La parte actora ingresa a las Fuerzas Militares como soldado voluntario, adquiriendo todos los derechos y obligaciones de la Ley 131 de 1985. 2.2.- A partir del 1 de noviembre de 2003 la demandada le empezó a cancelar un (1) salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 40%. 2.3.-Elevó derecho de petición ante el Ejército Nacional solicitando el reconocimiento y pago del 20% del salario y de las prestaciones sociales dejadas de cancelar; solicitud que fue desatada de manera desfavorable mediante el acto administrativo enjuiciado.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante señala como normas quebrantadas las siguientes: • Constitución Política nacional: artículos 1, 2, 6, 11, 53 y 90. • Ley 4 de 1992. • Ley 131 de 1985 • Decreto 1793 de 2000 • Decreto 1794 de 2000 • Ley 1437 de 2011 artículos 138 y s.s. Como concepto de violación aduce lo que pasa a sintetizarse: Como concepto de la violación señala que la demandada vulneró el contenido de las normas de alcance constitucional y legal invocadas, al desmejorar las condiciones salariales del demandante y de los demás soldados voluntarios vinculados con el Ejército Nacional, por lo que, al demandante le asiste el derecho a continuar devengando a partir del 01 de noviembre de 2003, un salario mínimo incrementado en un 60%, conforme a lo establecido en el parágrafo del artículo 3º y el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000, así como el artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.” IV.
INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional presentó en forma oportuna el escrito de contestación a la demanda, el cual obra a folios 42 y s.s. del cuaderno 1, mediante el cual se opone a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Para tal efecto, señala que el pago de las acreencias laborales tiene naturaleza retributiva, pues los mismos se constituyen en una retribución correlativa a los servicios prestados por el trabajador.
Seguidamente, refiere que las normas creadas en materia de regímenes prestacionales, salariales o de seguridad social para las Fuerzas Militares se clasifican en tres grupos; el primero, la normativa dirigida a los oficiales y suboficiales, el segundo, la dirigida a los civiles que laboran para el Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares o la Policía Nacional y el tercero, la normativa aplicada a los soldados profesionales – vinculados antes del año 2000 denominados soldados voluntarios- y finalmente, para los infantes de marina.
En relación con los soldados voluntarios, sostiene que dicha figura fue creada por la Ley 131 de 1985, en cuyo artículo 4º dispuso que quien prestara servicio militar voluntario recibiría una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. Niega que los Soldados Voluntarios tuvieran la calidad de empleados o servidores, por lo que en esa medida sólo recibían una suma mensual a título de bonificación, mas nunca se les reconoció un salario y por ello no tenían derecho a prestaciones sociales.
En el año 2000, con miras a la profesionalización de los soldados en las fuerzas militares, fue expedido el Decreto 1793 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, que también dio la oportunidad a los soldados voluntarios de cambiarse a este nuevo régimen; ese mismo año para garantizar el reconocimiento de prestaciones sociales, se expidió el Decreto 1794 por el cual se establece un régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares; en razón de la expedición de dichos Decretos y por conocer las prerrogativas o garantías que ellas les concedían, los soldados voluntarios solicitaron el cambio de categoría a soldados profesionales, lo cual se hizo a partir del 1º de noviembre de 2003, quedando en consecuencia amparados por dichos decretos.
Con lo anterior, señala que queda claro que los soldados voluntarios (Ley 131 de 1985), al cambiar de régimen ya no iban a recibir una bonificación, sino un salario y el reconocimiento de prestaciones sociales, para lo cual resultaba preciso hacer la consecuente nivelación salarial con los soldados que desde un comienzo se habían incorporado como profesionales (Decreto 1793 de 2000).
Argumenta que los soldados voluntarios además de lo anterior también fueron mejorados, con el cambio de modalidad, en aspectos como el subsidio familiar, subsidio de vivienda, prima de antigüedad con el tiempo acumulado desde su ingreso, entre otros. Finalmente, precisa que la Ley 131 de 1985 y su Decreto Reglamentario 370 de 1991 regulan el servicio militar voluntario, el cual a su vez es prestado por el personal que recibe la denominación de soldados voluntarios; y los Decretos 1793 y 1794 de 2000 consagran el régimen de carrera y estatuto, régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares, entendido éste de aplicación tanto al personal que se incorpora como soldado profesional, como a los soldados voluntarios que ingresaron en la categoría de profesionales.
Por tanto estima que, al no existir soldados voluntarios, la Ley 131 de 1985 perdió su aplicabilidad. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que le asiste razón a la parte actora, al no efectuarse el pago de su asignación básica mensual, de conformidad con los parámetros fijados en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, es decir, por no cancelarle aún en condición de soldado profesional, un salario básico mensual equivalente a un SMLMV más un 60%; encontró igualmente probada la excepción de prescripción con relación a las sumas causadas con anterioridad al 27 de noviembre de 2010.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, interpuso y sustentó de manera oportuna el recurso de apelación interpuesto contra la decisión judicial proferida en primera instancia (fl.151), y para tal efecto, sostuvo que a juicio de dicha entidad no existe ningún tipo de desmejora en la asignación salarial de quien en la actualidad ostenta el grado de soldado profesional, sino que por el contrario, lo que se le ha realizado es una redistribución y mejora en los diferentes factores prestacionales.
Así mismo, refiere que el actor solo puede pretender la aplicación de una norma, esto es, el Decreto 1794 de 2000 o la Ley 131 de 1985, que no ambas. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO De conformidad con la constancia secretarial visible a folio 190 del cuaderno 1, frente a la convocatoria debida que se dio mediante auto del 28 de abril de 2017 (fl. 169 ídem), la parte demandante, luego de reiterar las circunstancias fácticas que dieron origen a la presente controversia así como el contenido de las disposiciones normativas aplicables al asunto materia de estudio, señala que resulta aplicable para aquellos soldados profesionales que al 31 de diciembre de 2000 se encontraban en servicio de acuerdo con la ley 131 de 1985, las previsiones contempladas en el régimen de transición del artículo 1-2º del Decreto 1794 de 2000.
(fl.171) De otro lado, la parte demandada indica que el derecho a exigir el aumento del 20% solicitado en esta demanda se configuró desde el momento en que el actor fue reconocido como soldado Profesional, es decir, a partir del momento en que recibió por primera vez su salario y consideró que estaba siendo desmejorado, por lo que, considera resulta procedente los descuentos de ley respecto de los valores reconocidos.
De igual forma, trae a colación apartes de la Sentencia proferida por el Consejo de Estado en el asunto radicado 25000-23-24-000-2012-00446-01, con el fin de que sea acogida por esta Corporación, y no se condene en costas ni agencias en derecho. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, de acuerdo con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2. CUESTIÓN PREVIA.
Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: “En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.”[1] Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandada, para determinar si le asiste o no a la parte demandante, en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, el derecho a una asignación mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, por encontrarse vinculado como soldado de acuerdo con la Ley 131 de 1985; a lo cual se opone la parte demandada, aduciendo que el accionante no puede optar por la aplicación de dos disposiciones normativas como es el caso de la Ley 131 de 1985 y del Decreto 1794 de 2000, sin que éste entrañe una desmejora prestacional.
4. ACERVO PROBATORIO En relación con lo que es objeto de controversia entre las partes, se encuentra probado en el plenario lo siguiente: • El demandante perteneció al servicio activo de las Fuerzas Militares de Colombia – Ejército Nacional, en calidad de soldado voluntario y pasó a la calidad de soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003. • El actor presentó derecho de petición a la demandada en solicitud de reconocimiento y pago del detrimento salarial configurado con la diferencia equivalente al 20% y su respectiva indexación, ocasionado a partir del año 2003 al pasar de soldado voluntario a profesional (fl. 4 y s.s. C. 1), frente a la cual obtuvo respuesta negativa mediante el acto administrativo enjuiciado.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia[2]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. En el presente proceso se analiza la legalidad del acto administrativo Nº 20135661136881, por medio del cual se negó la solicitud elevada por el señor XXXXXX, tendiente al reconocimiento y pago del 20% del salario y reajuste prestacional de la asignación básica, desde el mes de noviembre de 2003 hasta la fecha en que se profiera la sentencia. En primera instancia fueron estimadas las pretensiones formuladas por la parte actora, al considerar el a quo, que al actor le asiste el derecho al pago de la diferencia salarial que no fue tenida en cuenta por la entidad demandada al efectuar el pago de sus asignaciones básicas mensuales y prestacionales de carácter laboral, conforme los parámetros definidos en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000.
Esta decisión fue controvertida por la parte demandada, al considerar que el accionante no puede optar por la aplicación de dos disposiciones normativas como es el caso de la Ley 131 de 1985 y del Decreto 1794 de 2000, máxime que con la adopción de lo previsto en el citado Decreto no se está desmejorando sino que se le ha realizado una redistribución y mejora en los diferentes factores prestacionales.
Las disposiciones aplicables al sub-examine se analizan de la siguiente manera: La Ley 131 de 1985 “Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario”, dispuso: “(…) “Artículo 2. Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan (…).
(…)” “Artículo 4. El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondiente a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto. (…)”. Se estableció entonces mediante la citada ley el servicio militar voluntario para quienes habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifestaran su intención de prestar el servicio militar voluntario y fueran aceptados para tal efecto, señalándose para estos una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un 60% del mismo salario.
De conformidad con las pruebas allegadas al proceso, fue precisamente en vigencia de la citada Ley 131 de 1985, que el accionante señor XXXXXX realizó su ingreso al Ejército Nacional como soldado voluntario, el día 31 de enero de 1996 (fl.100), después de prestar su servicio militar obligatorio. Posteriormente, fue expedido el Decreto 1793 de 2000 “Por el cual se expide el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”, el cual señaló: “Artículo 1.
Soldados profesionales. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas (…).” (…) “Artículo 38.
Régimen salarial y prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (…) “Artículo 42. Ámbito de aplicación. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.” (…)”.
(Negrilla y subraya fuera de texto). Con la entrada en vigencia de dicho Decreto se dejó establecido que el Gobierno Nacional expediría el régimen salarial y prestacional del soldado profesional con base en lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos. Y se dispuso además la aplicación del mismo tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con la Ley 131 de 1985 como a los nuevos soldados profesionales.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 y con base en lo establecido por la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, se estableció: “Artículo 1. Asignación salarial mensual.
Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” “Artículo 2.
Prima de antigüedad. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%).
Parágrafo. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.
(…)” (Negrilla y subraya fuera de texto) Ahora bien, afirma el actor que su vinculación se efectuó como soldado voluntario desde el 31 de enero de 1996, razón por la cual y de conformidad con la Ley 131 de 1985, percibía una bonificación equivalente a un salario mínimo incrementado en un 60% y que, a partir del 1º de noviembre de 2003, dicha asignación fue disminuida en un 20%, en aplicación del Decreto 1794 de 2000.
Al respecto, considera esta Sala de Decisión, al igual que lo estableció la a quo en la providencia de primer grado, que la entidad demandada incurrió en desmejora de los derechos adquiridos por el demandante, quien se encontraba vinculado con anterioridad al año 2000 como soldado voluntario, al aplicar tanto a éste como a los soldados vinculados con posterioridad a la expedición del nuevo régimen salarial y prestacional establecido para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares, lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, le otorgó una asignación básica mensual equivalente al salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, generando, como lo afirma el actor, un detrimento salarial del 20%, en tanto le era aplicable el inciso segundo del mismo artículo.
Es de precisar que en el presente asunto no se discute la escogencia del régimen establecido en la Ley 131 de 1985 o del señalado en el Decreto 1793 de 2000, pues bien lo dispone el artículo 42 de éste último, que el mismo se aplicaría tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales; sino que se controvierte la aplicación o cumplimiento, por parte de la demandada, del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 que, salvaguardando los derechos adquiridos frente al nuevo régimen salarial de los soldados profesionales, a efectos de que no resultara desfavorable a quienes venían vinculados como soldados voluntarios, decidió que la asignación de estos fuera equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
Encuentra este Juez Colegiado, a tono con lo decidido en primer grado, que le asiste el derecho al demandante al reconocimiento y pago de la diferencia salarial en que incurrió la demandada al no efectuar el pago de sus asignaciones básicas mensuales y prestaciones de carácter laboral, teniendo en cuenta los parámetros señalados en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.
Al respecto tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado[3], en ejercicio de sus atribuciones constitucionales[4] y legales[5] como Tribunal Supremo de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, especialmente de las establecidas en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011,[6] y asumió competencia con la finalidad de emitir la respectiva sentencia de unificación jurisprudencial sobre el reconocimiento del reajuste salarial y prestacional del 20% reclamado por los soldados que se desempeñaban como voluntarios y luego se incorporaron como profesionales.
En sede de unificación, establece la Alta Corporación, que las controversias jurídicas que motivaron dicho pronunciamiento se originaron por el hecho de que el Ministerio de Defensa, luego de incorporar masivamente a los soldados voluntarios al régimen de carrera de los soldados profesionales, a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, ha venido cancelándoles un salario equivalente a un mínimo legal mensual incrementado en un 40%.
Que el Gobierno Nacional expidió el régimen salarial y prestacional para el personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, mediante el Decreto Reglamentario 1794 de 2000[7] cuyos artículos 1º y 2º definieron las condiciones y el monto de la asignación salarial mensual que devengarían los soldados profesionales, tanto de los que iban a ingresar por vez primera, como los que venían de ser voluntarios.
Que dichas disposiciones del Decreto Reglamentario 1794 de 2000[8] distinguen claramente que en relación con el primer grupo de soldados profesionales, es decir, quienes se vincularon a partir del 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a devengar mensualmente un salario mínimo, más un incremento sobre el mismo en porcentaje igual al 40% y, en lo que respecta al segundo grupo, esto es, quienes venían como soldados voluntarios, se dispuso que los mismos devengarían mensualmente un salario mínimo, más un incremento del 60% sobre el mismo salario.
En ese sentido, interpreta la Sala del Alto Tribunal, con efecto de precedente jurisprudencial, que, en virtud de la Ley 4ª de 1992, a la cual debía ceñirse el Gobierno Nacional para expedir los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, que consagra el principio de respeto de los derechos adquiridos en su artículo 2º, literal a),[9] el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000,[10] en aplicación del mentado principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985,[11] cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.
“… la interpretación adecuada del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,[12] derivada de la literalidad de dicha norma y de la aplicación del principio constitucional de respeto a los derechos adquiridos estipulado en la Ley 4ª de 1992[13] y el Decreto Ley 1793 de 2000,[14] consiste en que los soldados voluntarios que luego fueron incorporados como profesionales, tienen derecho a percibir una asignación salarial equivalente a un salario mínimo legal aumentado en un 60%, en virtud de los argumentos anteriormente expuestos.
Refuerza la Sala esta conclusión al tener en cuenta que luego de la revisión integral de los Decretos 1793[15] y 1794[16] de 2000, en ninguno de sus apartes se encuentra disposición alguna que establezca que los soldados voluntarios que posteriormente fueron enlistados como profesionales, vayan a percibir como salario mensual el mismo monto que devengan los soldados profesionales que se vinculan por vez primera, es decir, un salario mínimo aumentado en un 40% ” Finalmente, refiere el H. Consejo de Estado, en cuanto a los efectos prestacionales en virtud del reajuste del 20% que: “… las prestaciones sociales enunciadas a que tienen derecho los soldados profesionales, tanto los que se vincularon por primera vez, como los que fueron incorporados siendo voluntarios, se liquidan con base en el salario básico devengado.
Por tal razón se concluye, que el ajuste salarial del 60% a que tienen derecho los soldados profesionales que venían como voluntarios, lleva aparejado efectos prestaciones y da lugar a que también les sean reliquidadas, en un mismo porcentaje, las primas de antigüedad, servicio anual, vacaciones y navidad, así como el subsidio familiar y las cesantías.” Concluyó así la sentencia de unificación a que se viene haciendo referencia: “Primero. De conformidad con el inciso 1º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,[17] la asignación salarial mensual de los soldados profesionales vinculados por vez primera, a partir del 1º de enero de 2000, es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%.
Segundo. De conformidad con el inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794 de 2000,[18] la asignación salarial mensual de los soldados profesionales que a 31 de diciembre de 2000 se desempeñaban como soldados voluntarios en los términos de la Ley 131 de 1985,[19] es de un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Tercero. Sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se ordene a favor de los soldados voluntarios, hoy profesionales, la parte demandada condenada, deberá efectuar de manera indexada los respectivos descuentos en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral y demás a que haya lugar. Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamientojurídico en los artículos 10[20] y 174[21] de los Decretos 2728 de 1968[22] y 1211 de 1990,[23] respectivamente.” A tono con la pauta jurisprudencial en cita, emitida en respaldo a la posición que ha venido sosteniendo este Tribunal en las providencias antes referidas, entre otras, concluye la Sala de Decisión que al señor XXXXXX le asiste el derecho al pago de la diferencia salarial y prestacional derivada de la falta de aplicación de los parámetros señalados en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a lo cual se sustrajo la entidad demandada, en menoscabo de los derechos adquiridos por el demandante, a quien, pese a encontrarse vinculado con anterioridad al año 2000 como soldado voluntario hoy profesional, se le otorgó una asignación básica mensual con una disminución del 20% de lo previsto en dicha norma.
Advierte la Sala que, sobre el reajuste salarial y prestacional del 20% que se reconocerá en favor del demandante, la entidad demandada deberá efectuar los descuentos por concepto de aportes a la seguridad social integral, aspecto que será objeto de adición en esta instancia. El valor se indexará dando aplicación a la siguiente fórmula: R. = Rh.
Índice Final Índice Inicial El valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a la prestación social, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago).
Es del caso precisar que si bien la parte actora solicitó en los alegatos de conclusión de segunda instancia, modificar la sentencia apelada en el sentido de establecer la prescripción cuatrienal, lo cierto es que ese no es el momento procesal oportuno para efectuar tal petición, razón por la cual se abstiene el Tribunal de realizar algún pronunciamiento al respecto Conforme lo discurrido, el Tribunal confirmará la decisión de primera instancia, estimatoria de las pretensiones formuladas en la demanda, y adicionará un numeral para permitir el descuento de aportes a la seguridad social que acaba de ser aludido.
Finalmente, en atención al memorial visible a folio 184, se reconocerá personería al abogado Andrés Felipe Mondragón Enrique, identificado con la C.C. No. 1.088.242.347 y T.P. No. 206.138 del C.S.J. como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder otorgado para el efecto. 6. COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: “…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.” De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Así las cosas, y en vista de que se demuestra la intervención de la accionada en el trámite del recurso, confirmándose la sentencia de primera instancia que accede a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva del presente proveído, y SE ADICIONA el siguiente numeral: 3.1.
Sobre las sumas reconocidas en este fallo en favor del demandante, por concepto del reajuste salarial y prestacional del 20%, la entidad demandada efectuará los descuentos indexados, por concepto de aportes a la seguridad social integral”. 2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. 4. Se reconoce personería al abogado Andrés Felipe Mondragón Enrique, identificado con la C.C. No. 1.088.242.347 y T.P. No. 206.138 del C.S.J. como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder otorgado para el efecto.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO ----------------------- [1] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. [2] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sentencia del 16 de junio de 2017, Proceso radicado 66001-33-33-002-2015-00049-01 (F-0758- 2016).
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: José Durabio Noreña Ospina.Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Sentencia del 16 de junio de 2017Radicación: 66001-33-33-751-2015-0009-01 (F-0239-2016). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Fernando Giraldo López.
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional. Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltran. [3] Consejo de Estado. Sección Segunda, Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: CE-SJU2 85001333300220130006001 (34202015). [4] Artículo 237 de la Constitución Política. [5] Artículo 34 y siguientes de la Ley 270 de 1996 y 106 y siguientes de la Ley 1437 de 2011. [6] Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. [7] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [8] Ib. [9] “a. El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.
En ningún caso podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;(…)” (Subraya la Sala).” [10] Ib. [11] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. [12] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [13] Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. [14] Por el cual se adopta el Régimen de Carrera y el Estatuto de Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares. [15] Ib. [16] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [17] Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. [18] Ib. [19] Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. [20] “Artículo 10.
El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” [21] Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.
El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. [22] Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares [23] Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares.