INSUBSISTENCIA. Cargo de libre nombramiento y remoción/ RETÉN SOCIAL- Prepensionada El acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el que desempeñaba la demandante, por disposición normativa, por tratarse de un empleado no escalafonado en la carrera administrativa, no tiene las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra en favor de quienes ostentan esta última categoría, menos aún si se tiene en cuenta que el ingreso de aquellos al servicio no se fundamentó en el mérito demostrado, previo concurso de méritos, sino que su vinculación obedece a razones discrecionales basadas específicamente en la confianza de quien intervino en la designación, en aras de la prestación del servicio a cargo de la entidad.
Por lo anterior, el acto de desvinculación de la actora respecto del cargo de libre nombramiento y remoción, definido legalmente en forma expresa como de tal naturaleza y categoría, tiene su motivación igualmente prevista en la ley, según la cual se presume que dicho acto discrecional ha sido proferido en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y que es proporcional a los hechos que le sirven de causa, de este modo el acto se presume fue expedido por razones del servicio a cargo del ente estatal, cuya presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.
En tal contexto, la administración goza de un grado de discrecionalidad al designar a este tipo de servidores, como también para desvincularlos, y su motivación se presume por ley, sin perjuicio de la prueba en contrario que controvierta tales motivos, carga probatoria que le corresponde a quien depreca la irregularidad en la insubsistencia. La prerrogativa de retén social no se encuentra circunscrita al objeto previsto en la Ley 790 de 2002, es decir, para los eventos de reestructuración de las entidades estatales, como igualmente se señaló en el concepto final del Ministerio Público.
En el sub examine no resulta aplicable la figura del denominado retén social, en razón del régimen de vinculación de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción, como Secretaria de Hacienda del Departamento de Risaralda. Es clara la postura de las altas Corporaciones en establecer que no es aplicable la prerrogativa del retén social para otorgar estabilidad en favor de los empleados vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, y que dicha calidad no tiene la aptitud de enervar la facultad discrecional del nominador.
REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintiuno de febrero de dos mil dieciocho Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2016-00693-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX Demandado: Departamento de Risaralda La señora XXXXXX, a través de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra el Departamento de Risaralda, para que se declare la nulidad de la Decreto No. 0160 del 5 de febrero de 2016, por medio del cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Directora Administrativa de la Secretaría de Hacienda de dicho ente territorial; y como restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al pago de todos los salarios y prestaciones que dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta cuando se produzca su reintegro; así mismo solicita que se reconozca intereses moratorios hasta cuando se profiera la sentencia. I.
HECHOS A folios 229 y s.s. del C1-1, se narraron los que se resumen así: 1.1 Que la señora XXXXXX fue nombrada el 4 de enero de 2012, por parte del Gobernador de Risaralda, mediante Decreto 0005 del 4 de enero de 2012, para desempeñar el cargo de libre nombramiento y remoción como Directora Administrativa de la Secretaría de Hacienda de dicha entidad, tomando posesión del mismo el 5 de enero de 2012. 1.2.
Que el día 25 de noviembre de 2015, la señora XXXXXX, elevó derecho de petición al Gobernador del Departamento de Risaralda, solicitando la aplicación del artículo 12 de la Ley 790 de 2002, debido a su condición de pre- pensionada. 1.3. Señala que dicha petición fue resuelta de manera desfavorable, por lo cual interpuso recurso de reposición y cuya decisión fue confirmando la decisión impugnada. 1.4 Indica que el día 5 de febrero de 2016, fue declarada insubsistente del cargo que ocupaba, mediante Decreto 0160 del 5 de febrero de 2016, acto que no fue motivado, vulnerando su debido proceso.
II. PRETENSIONES A folio 227 y s.s. del C1-1, solicita la accionante: 2.1 “Que se declare patrimonialmente responsable al Departamento de Risaralda de todos los perjuicios ocasionados” a la demandante, como consecuencia de la violación al derecho al debido proceso por falta de motivación del acto administrativo Decreto No. 0160 del 5 de febrero de 2016, mediante el cual fue declarado insubsistente su nombramiento como Directora Administrativa Código 009-30 en la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda. 2.2 Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Decreto No. 0160 del 5 de febrero de 2016, que declaró insubsistente el cargo que venía desempeñando la actora. 2.3 Que se condene a la demandada al pago de todos los salarios y los emolumentos que la actora dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación y hasta que se produzca su reintegro. 2.4.
Que se condene al ente demandado al pago de intereses moratorios desde el momento en que se declaró la insubsistencia y hasta que se profiera sentencia. III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 11 y s.s.): • Constitución Política: Artículos 1, 2, 6, 29, 90, 217, 318 y 365 • Convención Americana de Derechos Humanos: Artículos 1, 11 y 22 • Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos • Ley 1437 de 2011. • Ley 446 de 1998.
Como concepto de violación refiere que si bien el artículo 26 del Decreto 2400 de 1968, señala que en los casos de funcionarios que no pertenezcan a una carrera se puede declarar a insubsistencia sin motivar la decisión, no por ello se eximen del deber de dejar constancia del hecho en la hoja de vida, lo que no sucede en el proceso en cuestión, pues no existen registros sobre ello.
Manifiesta que la motivación del acto de declaratoria de insubsistencia de una persona nombrada en interinidad mientras se provee el cargo en carrera, es una omisión en contra del debido proceso y acceso a la administración de justicia, porque la misma facilita el control de los actos administrativos por parte de la jurisdicción contenciosa, ubicando al administrado en una indefensión constitucional.
Agrega que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha garantizado la calidad de prepensionados otorgando estabilidad laboral hasta la adquisición del estatus o la extinción de la persona jurídica y que dicha prerrogativa se extiende hasta los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción. Concluye la parte demandante, de conformidad con la jurisprudencia transcrita que, por las circunstancias especiales en que sucedieron los hechos, debe predicarse la obligatoriedad de resarcir los daños ocasionados por la omisión de la entidad demandada.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA A folio 264 C1-1, el Departamento de Risaralda se pronuncia frente a los hechos y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que la figura del retén social no se aplica a los empleos de libre nombramiento y remoción, además de no adelantarse en la Secretaría de Hacienda departamental ningún programa de renovación de la administración. De otro lado alega la demandante falta de motivación arribando a una conclusión incorrecta, sin considerar que los postulados normativos de la Ley 909 de 2004 predican la competencia para disponer del retiro de los cargos de libre nombramiento y remoción de manera discrecional para el nominador mediante acto administrativo que no requiere motivación. V. CONSIDERACIONES. 1.
COMPETENCIA. Por cuanto no se observa causal de nulidad hasta el momento, procede el Tribunal a proferir la decisión de mérito, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DEL LITIGIO. El análisis del asunto litigioso se circunscribe a establecer la juridicidad del Decreto 0160 del 5 de febrero de 2016, por medio de la cual el Gobernador del Departamento de Risaralda declaró insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Directora Administrativa de la Secretaría de Hacienda de dicha entidad, y si de manera consecuencial es procedente su reintegro al mismo cargo u otro de igual categoría y el pago de emolumentos dejados de percibir por su desvinculación. 3.
ACERVO PROBATORIO. Obran en el plenario los siguientes medios de prueba que servirán de fundamento para la decisión que ha de proferirse: - Decreto No. 0005 del 4 de enero de 2012, por medio de la cual se hace un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, en el cual se resuelve: “ARTÍCULO SEGUNDO: Nombrar a la señora xxxxx, identificada con cédula de ciudadanía número 42.059.924 expedida en Pereira, para desempeñar las funciones del cargo de DIRECTORA ADMINISTRATIVA, código 009-30 en el Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda, empleo de libre nombramiento y remoción, con una asignación mensual de Cuatro Millones Setecientos treinta y ocho mil Pesos ($4.738.000), en remplazo de la doctora Luz Adriana Alzate Cruz, cuya renuncia se acepta. …” –Fls 9-10 C1- - Acta de posesión del 5 de enero de 2012 de la señora XXXXXX en el cargo de Directora Administrativa Código 009-330, en la Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda departamental. –Fl. 54 C1- - Decreto No. 0160 del 5 de febrero de 2016, proferido por el Gobernador del Departamento de Risaralda, por el cual se declara insubsistente el nombramiento de la actora en el cargo de Directora Administrativa Código 009-330 En Dirección de Fiscalización y Gestión de Ingresos de la Secretaría de Hacienda. –Fl 219 C1-
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. Para resolver lo que es materia del presente proceso, la Sala habrá de desarrollar los siguientes aspectos: (i) Naturaleza jurídica del cargo de libre nombramiento y remoción; y (ii) Forma de desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción, y la necesidad de motivación para la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento.
Esta Corporación se ha pronunciado sobre hechos similares en diversas providencias[1]. En el mencionado fallo se incorporaron razones que serán acogidas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. (i) Naturaleza del cargo de libre nombramiento y remoción En relación con la función pública, el constituyente primario estableció que no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y que para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente[2].
De este modo, la Constitución consagra como regla general, que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, exceptuando los de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. En igual sentido establece que los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se deberá realizar previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes; y en relación con el retiro, consagra que el mismo tendrá lugar por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo, violación del régimen disciplinario y las demás causales previstas en la Constitución o la Ley[3].
Por su parte, el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2.004[4], establece los siguientes criterios para determinar un empleo como de libre nombramiento y remoción: “Artículo 5º. Clasificación de los empleos. Los empleos de los organismos y entidades regulados por la presente ley son de carrera administrativa, con excepción de: (…) 2.
Los de libre nombramiento y remoción que correspondan a uno de los siguientes criterios: a) Los de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices así: (…) En la Administración Central y órganos de control del Nivel Territorial: Secretario General; Secretario y Subsecretario de Despacho;
Veedor Delegado, Veedor Municipal; Director y Subdirector de Departamento Administrativo; Director y Subdirector Ejecutivo de Asociación de Municipios; Director y Subdirector de Área Metropolitana; Subcontralor, Vicecontralor o Contralor Auxiliar; Jefe de Control Interno o quien haga sus veces; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones;
Alcalde Local, Corregidor y Personero Delegado. En la Administración Descentralizada del Nivel Territorial: Presidente; Director o Gerente; Vicepresidente; Subdirector o Subgerente; Secretario General; Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o de Comunicaciones y Jefes de Control Interno y Control Interno Disciplinario o quien haga sus veces;
NOTA: El texto subrayado fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-673 de 2015. b) Los empleos cuyo ejercicio implica especial confianza, que tengan asignadas funciones de asesoría institucional, asistenciales o de apoyo, que estén al servicio directo e inmediato de los siguientes funcionarios, siempre y cuando tales empleos se encuentren adscritos a sus respectivos despachos así: (…)” Es así, que el cargo que desempeñaba la señora XXXXXX, como Directora Administrativa de la Secretaría de Hacienda Código 009-30 de la Secretaría de Hacienda del Departamento de Risaralda, correspondía, para la fecha de ingreso y respectiva insubsistencia, a un cargo de libre nombramiento y remoción[5], por tratarse de un cargo de dirección, que lo exceptuaba del régimen general de carrera administrativa, permitiendo que su vinculación al igual que su retiro se realizará de manera discrecional, esto es, en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa[6].
Al respecto, el Consejo de Estado[7], manifestó: “El artículo 125 de la Constitución Política, establece como regla general el sistema de carrera administrativa basada en la evaluación del mérito como forma de acceso a los empleos públicos y exceptúa los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
La norma constitucional antes mencionada evidencia que la facultad de libre nombramiento y remoción es excepcional porque sólo puede ser utilizada en cargos específicos atendiendo la naturaleza de las funciones del empleo o al grado de confianza que deba depositarse en el servidor público que lo ejerce. (…) En los empleos públicos de libre nombramiento y remoción es el nominador el que tiene la facultad para disponer sobre la vinculación, permanencia y retiro de los empleados que los ejercen.
En ejercicio de esa discrecionalidad, el empleador puede retirar a los servidores que no considera idóneos para la realización de ciertas funciones en aras de lograr una mejor prestación del servicio público y, en consecuencia, la consecución de los fines de la función pública dispuestos en el artículo 209 de la Constitución Política.
El ejercicio de la facultad discrecional del nominador se sustenta en la norma constitucional que permite la existencia de empleos de libre nombramiento y remoción como excepción, y al constituirse como excepción a la regla general, su ejercicio no está limitado a procedimiento previo de calificación o evaluación, basta con la expedición del acto administrativo de nombramiento o remoción que no requiere de motivación alguna.
(Negrillas son de la Sala) De conformidad con la jurisprudencia en cita, se colige que el cargo de Directora Administrativa de la Secretaría de Hacienda, ocupado por la actora, corresponde a la naturaleza de los empleos de libre nombramiento y remoción y en tal virtud el Gobernador del Departamento de Risaralda se encontraba facultado para disponer de manera discrecional el empleo mediante el nombramiento, permanencia o desvinculación de su titular por fuera de los parámetros propios del sistema de carrera administrativa.
(ii) Forma de desvinculación del cargo de libre nombramiento y remoción, y la necesidad de motivación para la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento. Respecto de la estabilidad laboral de las personas que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, el alto Tribunal Constitucional dispuso: “… De manera que, la estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a que la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en razón a las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en estrecha relación con su nominador.
Se debe recordar que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para la desvinculación de estos empleados no es absoluta, sino que sigue siendo relativa, porque de lo contrario se podría incurrir en un acto arbitrario que vulneraría los postulados del Estado de Derecho. Esto, pues si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para remover al servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función pública, lo cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución y la ley que regula la actuación de la administración. Dicho de forma concisa, en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo caso sigue siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos servidores en su empleo sea precaria.”[8] En igual sentido lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado, al establecer que tratándose de empleos de libre nombramiento y remoción en los cuales el acto de retiro es producto del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, la decisión se presume expedida en aras del buen servicio[9], sin perjuicio de la posibilidad de desvirtuar tal presunción, correspondiéndole al demandante la carga probatoria en tal sentido.
Al respecto de la finalidad que se presume en esta potestad, el Alto Tribunal[10] señaló lo siguiente: “(…)En relación con los cargos de libre nombramiento y remoción, como los desempeñados por la demandante, el Consejo de Estado ha sostenido que el nominador puede dejar sin efectos el nombramiento realizado, sin necesidad de motivar el acto de desvinculación, en cuanto se presume que fue expedido en aras del buen servicio público, presunción que es susceptible de ser desvirtuada en sede jurisdiccional por el interesado, para lo cual deberá demostrar que el motivo determinante es diferente al buen servicio público y el interés general.
(…) No obstante, el ejercicio de tal facultad discrecional no puede predicarse en términos absolutos hasta el punto de desconocer prerrogativas o beneficios consustanciales al individuo, pues el amplio campo de acción que la Constitución, la Ley y el Reglamento les otorgan a las autoridades para el cumplimiento de sus funciones, encuentra su límite efectivo en el orden objetivo de valores que establecen los principios y derechos fundamentales previstos en la Carta, así como en la finalidad para la cual fue instituida dicha potestad, esto es, la salvaguarda del interés general y del buen servicio público…” (Negrillas fuera del texto original) Así las cosas, el acto administrativo que declara la insubsistencia de un nombramiento respecto de un cargo de libre nombramiento y remoción, como lo es el que desempeñaba la demandante, por disposición normativa, por tratarse de un empleado no escalafonado en la carrera administrativa, no tiene las mismas exigencias, requisitos, procedimientos y recursos que la ley consagra en favor de quienes ostentan esta última categoría, menos aún si se tiene en cuenta que el ingreso de aquellos al servicio no se fundamentó en el mérito demostrado, previo concurso de méritos, sino que su vinculación obedece a razones discrecionales basadas específicamente en la confianza de quien intervino en la designación, en aras de la prestación del servicio a cargo de la entidad.
Por lo anterior, el acto de desvinculación de la actora respecto del cargo de libre nombramiento y remoción, definido legalmente en forma expresa como de tal naturaleza y categoría, tiene su motivación igualmente prevista en la ley, según la cual se presume que dicho acto discrecional ha sido proferido en forma adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y que es proporcional a los hechos que le sirven de causa[11], de este modo el acto se presume fue expedido por razones del servicio a cargo del ente estatal, cuya presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario.
Al respecto, el Consejo de Estado[12] ha señalado en forma reiterada que: “La declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, como la demandante, es procedente de forma inmotivada, sin procedimientos o condiciones, y goza de presunción de legalidad…[13]” En tal contexto, la administración goza de un grado de discrecionalidad al designar a este tipo de servidores, como también para desvincularlos, y su motivación se presume por ley, sin perjuicio de la prueba en contrario que controvierta tales motivos, carga probatoria que le corresponde a quien depreca la irregularidad en la insubsistencia. Invoca la actora una falta de motivación, bajo el entendido que la decisión de insubsistencia debió ser resultado de una investigación en la cual se respetara el derecho de contradicción, debido proceso, derecho al trabajo, con garantía de la oportunidad de presentar descargos para contradecir la decisión de retirarla del cargo.
A juicio de esta colegiatura, la falta de señalamiento escrito de las razones o motivación del acto de declaratoria de insubsistencia de la señora XXXXXX como Directora Administrativa de la Secretaría de Hacienda, es decir, la falta de expresión de razones en los antecedentes fácticos y jurídicos que sustentan la decisión, no entraña una falta de motivación, en cuanto la misma se presume por ley, cual es el mejoramiento del servicio que presta la entidad estatal y, por lo mismo, no se constituye en vicio de nulidad sustancial del acto, pues en tratándose del ejercicio de la facultad discrecional del nominador, dicha decisión no requiere motivación alguna, y se presume ejercida en aras del buen servicio.
Es de señalar que respecto de empleados de libre nombramiento y remoción, el agente estatal no requiere, como premisa, para esgrimir la facultad discrecional, la existencia de una investigación disciplinaria o de otra índole, como sucede en relación con el empleo de carrera, pues la facultad discrecional es autónoma de la atribución disciplinaria, y en razón de ello, la desvinculación de empleados que no gozan de fuero de estabilidad no exige el trámite y decisión previa de una investigación administrativa como lo es la índole disciplinario, con las etapas propias del mismo como el traslado de cargos y oportunidades probatoria y de impugnación, cuya ausencia no configura en modo alguno vicio de nulidad sustancial como falsedad de motivos o vulneración del principio de presunción de inocencia, como se infiere del concepto de violación planteado en la demanda, sino a la regulación propia de la facultad discrecional, según el artículo 2º del CPACA, conforme al cual “las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán … para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción”.
De otro lado, expone la parte actora que la señora XXXXXX no podía ser desvinculada al ser beneficiaria del retén social por su calidad de prepensionada, a lo cual se opone el ente territorial accionado indicando que en la Secretaría de Hacienda Departamental no se estaba implementando ningún programa de modernización, por lo que no sería aplicable la Ley 790 de 2002, y así lo reitera en sus alegaciones de conclusión rendidas en audiencia pública de alegaciones y juzgamiento.
Al respecto, este Colegiado señala que la prerrogativa de retén social no se encuentra circunscrita al objeto previsto en la Ley 790 de 2002, es decir, para los eventos de reestructuración de las entidades estatales, como igualmente se señaló en el concepto final del Ministerio Público. Al respecto la Corte Constitucional ha señalado: “Con todo, la protección de este grupo poblacional ha trascendido la órbita de la reestructuración estatal abarcando las diferentes situaciones en las que estas personas son desvinculadas del servicio generándose una afectación de sus derechos fundamentales.
Son diferentes las sentencias que se han ocupado del alcance de esta protección por fuera del contexto de la renovación de la administración pública[34], pero resulta particularmente diáfana la distinción realizada por la Corte en la sentencia T-326 de 2014, en donde se precisó lo siguiente: “El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral de los prepensionados no se circunscribe al retén social, sino que deriva de mandatos especiales de protección contenidos en la Constitución Política y del principio de igualdad material que ordena dar un trato especial a grupos vulnerables[35].
Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, no debe confundirse la estabilidad laboral de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en el marco del Programa de Renovación de la Administración Pública”.
(Negrillas fuera del texto). En este orden de ideas, la condición de prepensionado, como sujeto de especial protección, no necesita que la persona que alega pertenecer a dicho grupo poblacional se encuentre en el supuesto de hecho propio de la liquidación de una entidad estatal y cobija incluso a los trabajadores del sector privado que se encuentren próximos a cumplir los requisitos para acceder a una pensión por lo que puede decirse que tiene la condición de prepensionable toda persona con contrato de trabajo que le falten tres (3) o menos años para reunir los requisitos de edad y tiempo de servicio o semanas de cotización para obtener el disfrute de la pensión de jubilación o vejez.”[14] Sin embargo, en el sub examine no resulta aplicable la figura del denominado retén social, en razón del régimen de vinculación de la demandante en un cargo de libre nombramiento y remoción, como Secretaria de Hacienda del Departamento de Risaralda.
Al respecto el máximo órgano de la jurisdicción Contenciosa Administrativa ha precisado de manera contundente que la condición de pre pensionado no es óbice para el ejercicio de libre remoción: “Así las cosas, la sola condición de estar próximo a consolidar el estatus pensional no tiene el alcance de enervar la facultad discrecional con que cuenta la administración para retirar del servicio a un empleado de libre nombramiento y remoción, mediante la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento, la cual en todo caso deberá ser ejercida bajo la estricta regla consagrada en el artículo 44 del CPACA, es decir, ser adecuada los fines de la norma que la autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa, buscando armonizar la protección especial del servidor público que está próximo a cumplir los requisitos de su pensión con la finalidad del buen servicio público.” Por su parte la Corte Constitucional, en relación con el mismo tema explicó que la garantía de estabilidad reforzada no es predicable de los empleos de libre nombramiento y remoción, en atención al grado de confianza que se requiere para el ejercicio de los mismos, como igualmente se resaltó en el concepto del señor Procurador Judicial: “La Sala Plena de la Corte Constitucional consideró que por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada.
Con fundamento en esta premisa general analizó, en sentencia de reemplazo, el caso del tutelante que desempeñaba el cargo de Secretario General de la Dirección de Tránsito y Transporte de Bucaramanga, Santander. Enfatizó que la regla se tornaba mucho más estricta en relación con los empleados de “dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices”, de que trata el literal a) del numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, pues se refiere a los empleos públicos del más alto nivel jerárquico en la Rama Ejecutiva del poder público y de los Órganos de Control, en la administración central y descentralizada tanto del nivel nacional, como territorial, a los que les corresponde la dirección, conducción y orientación de las entidades estatales de las que hacen parte.
En atención a su alta calidad y elevadas responsabilidades, se trata de los empleos públicos que exigen el máximo grado de confianza por parte de sus nominadores y, por tanto, de discrecionalidad en cuanto a su nombramiento y remoción. Adicionalmente, consideró la Sala Plena que cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez sea el de edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, no hay lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionabilidad, dado que el requisito faltante de edad puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.
En estos casos, consideró la Corte que no se frustra el acceso a la pensión de vejez.” De conformidad con la jurisprudencia en cita, es clara la postura de las altas Corporaciones en establecer que no es aplicable la prerrogativa del retén social para otorgar estabilidad en favor de los empleados vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción, y que dicha calidad no tiene la aptitud de enervar la facultad discrecional del nominador.
Finalmente en relación con el argumento de estabilidad laboral en razón del estado de salud de la demandante, basta decir que no obra en el plenario prueba que acredite tal condición, por lo que queda relevado este juzgador para efectuar el análisis de dicho cargo. Así las cosas, de conformidad con los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que anteceden, y toda vez que no logró la parte actora acreditar alguno de los cargos de nulidad sustancial formulados frente a la actuación administrativa enjuiciada, permanece incólume la presunción de legalidad que por disposición legal (artículo 88 CPACA) ampara la legalidad de dicha actuación, ante lo cual resulta forzoso denegar las súplicas de la demanda, acogiendo el concepto rendido por el señor Agente del Ministerio Público. 6.
Costas Se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por expresa remisión del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, VI.
FALLA
1. NEGAR LAS PRETENSIONES de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 2. Condenar en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense por Secretaría de esta Corporación. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MAGISTRADA JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO ----------------------- [1] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda. M.P. Paola Andrea Gartner Henao, sentencias del 21 de julio de 2016, radicación 66001- 23-33-000-2012-00095-00. [2] Constitución Política de Colombia; artículo 122. [3] Constitución Política de Colombia, artículo 125 [4] Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones. [5] "…Los cargos de libre nombramiento y remoción son una excepción a la regla del sistema de carrera administrativa y, el margen de configuración del legislador en ese tema está limitado por la Constitución. En este orden de ideas y atendiendo lo establecido por la jurisprudencia, se catalogan como cargos de libre nombramiento y remoción, aquellos que por la naturaleza de sus funciones entrañen la dirección, manejo o conducción de las políticas y directivas de determinada entidad, o aquellos que requieran una confianza cualificada..”.
Corte Constitucional – Sentencia C-824 de 2013. [6] C.P.A.C.A., artículo 44. [7] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección B, Consejero Ponente Doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia del 11 de julio de 2013, radicado bajo el No. 13001-23-31- 000-2006-00410-01(2273-12) [8] Sentencia T-716 del 2013 [9] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, Consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia del 24 de junio de 2015, radicación No. 44001-23-33-000-2013- 00023-01(1471-14) [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección segunda subsección B, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez, providencia del 19 de febrero de 2015, radicado No. 25000-23-25-000-2010- 00498-01(3177-13). [11] C.P.A.C.A., artículo 44. [12] Sentencia del 13 de mayo de 2010 de la Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección “B”.
Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación número: 15001-23-31-000-2001-01226- 02(1293-08). Actor: Oscar Julio Quintero Lizarazu. [13] Ver entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 1º. de noviembre de 2007, Expediente No. 250002325000199902672 01 (4249-2004), Actora: Yolanda Teresa Gómez Fajardo, Consejero Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. [14] Corte Constitucional.
Sentencia T- 357 del 6 de julio de 2016. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio.