66001-33-33-004-2013-00174-01 (P-0152-2015) · Administrative Court of Risaralda

pensión de sobreviviente SOLDADO VOLUNTARIO MUERTO EN SIMPLE ACTIVIDAD. Madre de soldado. régimen APLICABLE. General Ley 100 de 1993- Principios de igualdad y favorabilidad. Régimen especial ley 447 de 1998. Las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendría derecho la demandante como única beneficiaria del ex soldado XXXXX estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal, reconociendo 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero; o en su defecto, podría aplicarse la Ley 447 de 1998 (artículo 1), que contempla el derecho a obtener dicha acreencia en situación al personal que estuviere prestando servicio obligatorio, pero solo como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo aquellos eventos que sea por simple actividad, presupuestos reiterados por el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004.

Igualmente, el artículo 21 del último Decreto citado, dispone que por causa de la muerte en simple actividad de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales, con un año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según sea el caso, tendrán derecho a una pensión mensual, liquidada de la misma manera de la asignación de retiro atendiendo con el grado y tiempo de servicio del causante, y si no se hubiere causado la respectiva asignación, la prestación será equivalente al 40% de las partidas computables.

En relación con la aplicación del régimen pensional especial y general, la Sección Segunda del Órgano Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa Aunado a ello, dicha alta Corporación ha dejado claro que con fundamento al principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales fallecido en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, de acuerdo con los artículos 46 y s.s. del dicha normatividad.

En efecto, en materia pensional el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los integrantes de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, del régimen general del sistema integral de seguridad social contenido en dicha disposición, sin embargo ha establecido la jurisprudencia del Consejo de Estado en los pluricitados fallos de unificación, la aplicación del régimen general, cuando el especial no resulta favorable en su aplicación. Así pues de la confrontación de la norma en el caso particular y concreto, entre el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública y el régimen general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes a favor de la señora XXXXXXXXX, genera como resultado que es más favorable a la parte actora el primero de ellos, en el sentido que le otorga a la demandante la posibilidad de ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, con el cumplimiento de los requisitos más benéficos que los dispuestos en el sistema especial de las Fuerzas Públicas Militares, bajo la misma contingencia. Es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más favorable para el trabajador o sus beneficiarios.

Entonces, de conformidad esta línea argumentativa, la solicitud pensional de la actora debe resolverse en virtud a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, dejando de lado las previsiones de la ley 447 de 1998 y normativa concordante, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, como de manera acertada concluye la Juez de Primera instancia. REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, primero (1º) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2013-00174-01 (P-0152-2015) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 16 de diciembre de 2014, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora XXXXXXXXX, a través de apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fl. 10): 1.1.

Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1671 del 14 de junio de 2011, mediante la cual se negó a la demandante el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento de su hijo, soldado XXXXXXXXX, al no cumplirse con los requisitos del Decreto 4433 de 2004. 1.2. Que como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, establecida por la ley 100 de 1993 en su artículo 46 y siguientes, a partir del día 17 de febrero de 1998, fecha de la muerte del soldado XXXXXXXXX, en cuantía de $203.825 mensuales, indexada a la fecha del pago. 1.3.

Que se ordene a la demandada, incluir dentro del sistema de salud de las fuerzas militares a la demandante, en calidad de pensionada. 1.4. Que se condene en costas a la demandada. II.

HECHOS Se resumen de la siguiente manera (fls. 10 a 12 Cdno. 1): 2.1. El señor XXXXXXXXX fue vinculado al Ejército Nacional como soldado, el 01 de mayo de 1992 y fue dado de baja por muerte en simple actividad el 17 de febrero de 1998, por lo tanto, acumulaba un total de 276 semanas al servicio oficial. 2.2. Posteriormente, el Departamento de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa, profiere resolución No. 1671 del 14 de junio de 2011, negando el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandante. 2.3.

El último lugar de prestación del servicio de ex soldado fue el Batallón de Contraguerrillas No. 8 Quimbaya de Pereira, debiéndose tomar esta sede la prestación de servicio. 2.4. A la fecha del fallecimiento, el señor XXXXXXXXX no contaba con cónyuge o compañera permanente ni procreó descendencia, por lo cual su única sobreviviente es la demandante, quien es su madre.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante invoca las siguientes disposiciones (fls. 12 y s.s.): - Constitución Política: Artículos 6, 13, 29 y 53 - Ley 100 de 1993: Artículos 46 y s.s. El concepto de violación se sintetiza de la siguiente manera: Indica que desde una perspectiva anclada en la Constitución, la pensión de sobreviviente pretende garantizar una igualdad material que permita a las personas tener unas condiciones mínimas de subsistencia, por tanto debe beneficiar a todos los trabajadores en Colombia, incluso a aquellas personas que estén amparadas por un régimen especial como es el caso de los miembros del Ejército Nacional.

Soslaya que un régimen especial de prestaciones sociales y pensional como es el caso de las Fuerzas Militares se justifican por razones intrínsecas a su naturaleza, en cuanto es necesario para solventar y retribuir de alguna forma los riesgos y perjuicios a los que están expuestos sus miembros. Lo que significa que pretende mejorar la situación de los afectados y resulta más favorable que el régimen general aplicable a los particulares, por tanto no puede ser justificado un sistema especial que desmejore o perjudique a los afectados respecto del régimen general.

De esta manera, manifiesta que el régimen pensional vigente de los soldados voluntarios como el del caso, cuenta con un vacío legislativo altamente lesivo de los derechos del soldado y su familia y que según jurisprudencia del Consejo de Estado debe aplicarse el régimen que reconozca la pensión de sobrevivientes. Así, argumenta que la situación de los familiares de los soldados voluntarios que fallecieron con anterioridad al Decreto 4433 de 2004 debe ser amparada por una interpretación basada en los derechos de igualdad y que aplique la norma más favorable para el trabajador y sus beneficiarios que para el caso es la ley 100 de 1993.

Con sustento en el artículo 53 de la Constitución Política, en lo que tiene que ver con la situación más favorable al trabajador en caso de duda de interpretación y aplicación de las fuentes formales de derecho, manifiesta que la entidad demandada no tuvo en cuenta tal directriz al proferir la Resolución No. 671 del 14 de junio de 2011, pues no se tuvo en cuenta el régimen general de pensiones, ley 100, dejando a un lado una interpretación favorable al trabajador.

Finalmente, precisa que el hecho de que el soldado fallecido perteneciera a las Fuerza Armadas y que cumpliera labores militares, no implica que su situación sea sustraída del campo de aplicación de la Constitución Política, y por tanto en su caso no tenga vigencia esos importantes principios, por el contrario la parte demandada presuntamente violó el artículo 53 Superior al no aplicar la norma y la interpretación más favorable.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a través de apoderado judicial presentó escrito de contestación a folios 55 y siguientes del expediente, en el cual se refiere a cada uno de los hechos, oponiéndose plenamente a las pretensiones de la demanda, señalando lo que a continuación se resume: Precisa que la normativa aplicable a las Fuerzas Militares en ningún momento es violatoria del derecho a la igualdad, pues la Constitución Política establece en su artículo 217 inciso 3, un régimen especial para las Fuerzas Armadas, el cual es más ventajoso que el régimen general.

Que de acuerdo a la Corte Constitucional, las personas vinculadas a regímenes especiales deben someterse íntegramente a estos sin que pueda apelarse a los derechos consagrados en el régimen general. Por ello, no es procedente la solicitud de la demandante. Conforme al acto administrativo demandado, el soldado murió en simple actividad, por lo que no se enmarca dentro de los requisitos del Decreto 447 de 1998, pues dicha norma exige que la muerte ocurra en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público.

Finalmente, deja claro que no puede aplicarse la Ley 100 de 1993, ya que el soldado XXXXXXXXX, nunca cotizó al Sistema General de Pensiones, pues tenía un régimen especial como lo es de las Fuerzas Militares Decreto 447 de 1998. V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira, mediante sentencia del 16 de diciembre de 2014 (fls. 210 a 218) negó las súplicas de la demanda considerando que si bien la pensión de sobrevivientes de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, se encuentra excluida de las regulaciones de la Ley 100 de 1993, dado que está especialmente reglada por la Ley 447 de 1998, y el Decreto 4433 de 2004, el Consejo de Estado[1] y la Corte Constitucional[2] han establecido que es posible aplicar las prerrogativas de la ley más favorable vigente al momento en que se cause el derecho, que en el caso concreto fue en vigencia de la ley 100 de 1993, según consta en el registro civil de defunción obrante a folio 5, que señala que la muerte acaeció el día 16 de marzo de 1998, situación reconocida igualmente por la entidad demandada.

Por lo tanto, la a-quo estima que le asiste razón a la parte demandante al señalar, que por resultar más favorable, es acreedora a que su reclamación pensional se estudie bajo las orientaciones propias de la Ley 100 de 1993 Sistema General de la Seguridad Social, y no bajo el régimen exceptuado de la Fuerzas Militares. No obstante, para dar aplicabilidad a lo anterior se exige acreditar el cumplimiento de una serie de requisitos, consagrados en la referida normativa y sus modificatorias, consistentes en acreditar cotización de 50 semanas dentro de los años anteriores a su fallecimiento y dependencia económica de la demandante con su hijo fallecido.

Frente a lo cual, el Despacho de primera instancia consideró que no se encontraban probados todos los elementos exigidos por la ley para acceder al reconocimiento de la pensión reclamada, concretamente, no se encontró demostrada la dependencia económica de la señora XXXXXXXXX en su calidad de madre respecto del causante, pues ésta solo se basó en la declaración rendida por la misma actora, razón por la cual no puede tenerse como plena prueba.

VI. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia (fls. 227 a 229), advirtiendo que ésta desconoce la jurisprudencia de la Corte Constitucional (Sentencia C-111 de 2006), la cual señala que los fondos de pensiones en general no pueden exigir a los peticionarios de las pensiones de sobrevivientes que demuestren una dependencia económica total y absoluta para acceder a dicha prestación, debido a que constituye un requisito desproporcionado frente a los derechos al mínimo vital y los deberes de solidaridad del Estado.

Señala que se le debe aplicar a la parte demandante, la presunción de buena fe que cobija a los particulares que actúan ante las entidades públicas, ya que en ninguna parte del proceso fue desvirtuada, así que si bien en la declaración procesal la demandante afirmó que recibía otros ingresos esto no significa faltar a la verdad, ya que a pesar de recibir otros dineros lo cierto es que la ayuda brindada por su hijo XXXXXXXXX era fundamental y constituía la diferencia entre una vida en condiciones de dignidad y una en condiciones de indignidad.

En últimas indica que se encuentra demostrada la dependencia económica de la demandante, toda vez que dependía de forma parcial de su hijo XXXXXXXXX y posterior a su muerte, los ingresos necesarios para garantizar una vida digna se vieron afectados. Infiere que recibir otra prestación no implica que la demandante sea independiente económicamente, puesto que como muchas personas de la tercera edad en Colombia, su mínimo vital se compone de pequeños ingresos que por sí solos no son suficientes, pero que unidos logran garantizar lo mínimo para su subsistencia. Culmina señalando que de acuerdo a la Corte Constitucional, la pensión de sobrevivientes no es incompatible con otras prestaciones, pensiones o ingresos mensuales.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN La parte demandante, demandada y el señor agente del Ministerio Público guardaron silencio durante esta etapa procesal, tal como se informa en constancia secretarial visible a folio 243 del expediente. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 243 y 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

2. PROBLEMA JURÍDICO Procede el Tribunal a analizar en esta instancia lo que es materia de impugnación, la legalidad del acto administrativo No. 1671 del 14 de junio de 2011, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la señora XXXXXXXXX, con ocasión del fallecimiento de su hijo, el soldado XXXXXXXXX y por lo tanto determinar si le asiste derecho al reconocimiento de dicha prestación social a la luz del régimen general establecido en la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de igualdad y favorabilidad, o si por el contrario se encuentra excluida por pertenecer a un régimen especial previsto para los miembros del Ejército Nacional, contenido en la ley 447 de 1998 y sus decretos reglamentarios.

En caso de que se acceda al reconocimiento pensional en favor de la demandante aplicando el régimen general de la ley 100 de 1993, se determinará si se cumple con los requisitos exigidos en dicha norma para ser beneficiaria de la misma.

3. ACERVO PROBATORIO - De conformidad con el folio 123 del expediente, reposa informe No. 03 del 28 de febrero de 1998, en el cual el Comandante del Batallón de Contraguerrilla 8 Quimbaya conceptuó que la muerte del SLV XXXXXXXXX, ocurrió en simplemente en actividad de acuerdo con el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968. - Copia del registro civil de nacimiento del ex soldado XXXXXXXXX.

De igual forma obra copia del registro civil de defunción, registrándose como fecha del deceso el día 17 de febrero de 1998, de conformidad con los folios 4 y 5 del expediente. - A folio 121 del expediente, obra constancia laboral de la cual se extrae que el señor XXXXXXXXX fue soldado voluntario del Ejército Nacional desde 1 de mayo de 1992 y fue dado de baja el 17 de febrero de 1998 por muerte en simple actividad. - Escritura pública No. 0215 del 23 de junio de 2000, dentro del cual se realiza juicio de sucesión del causante Ismael Perdomo Vivas, como padre del soldado fallecido, visible a folios 102 y s.s. del cuaderno 1. - Copia de la resolución No. 005003 del 10 de junio de 1999, expedida el Subjefe de Estado Mayor del Ejército Nacional, dentro de la cual se reconoce y ordena el pago con cargo al presupuesto de la entidad demandante, a la señora María Sánchez de Perdomo un 50% y el otro porcentaje hasta que se allegara la sentencia de juicio de sucesión del causante Ismael Perdomo Vivas, como padre del fallecido (fls. 78 frente y vto cuaderno 1). - Resolución No. 5535 del 28 de septiembre de 2000, en la cual previo conocimiento del proceso de sucesión intestada del causante Ismael Perdomo Vivas, padre del soldado dado de baja, se ordenó el pago del 50% restante por concepto de prestaciones sociales, tal y como había quedado en suspenso en el acto administrativo anteriormente referido, según los folios 81 y s.s. del cuaderno 1. - A folio 86 del cuaderno 1, se encuentra formato de las Fuerzas Militares de Colombia, diligenciado y suscrito por la señora XXXXXXXXX, dentro de la cual se indica que el ex soldado Francisco Javier Perdomo, era soltero, y no existían hijos por fuera de matrimonio, aspecto que se reiteran con formato suscrito por el hermano Reinel Perdomo Sánchez, obrante a folio 93 del cuaderno 1. - Copia de la resolución No. 1671 del 14 de junio de 2011, por la cual se resuelve la solicitud de pensión de muerte a la demandante, negando dicha pretensión prestacional (fls. 2 y 3), con el siguiente argumento: “Que teniendo en cuenta las normas antes citadas se puede concluir en forma clara, que por el fallecimiento del Soldado Voluntario XXXXX, no se generó el derecho a pensión a favor de XXXXX, toda vez que el Soldado Voluntario falleció simplemente en actividad, no cumpliéndose por ende con los presupuestos de orden legal para tal efecto” - Interrogatorio de parte formulado a la demandante, en audiencia de pruebas celebrada el 21 de enero de 2014, contenido en CD visible a folio191 del cuaderno 1.

4. ANÁLISIS JURÍDICO La parte actora pretende que conforme al régimen general contemplado en la Ley 100 de 1993, sea reconocida la pensión de sobreviviente a la señora XXXXXXXXX en calidad de madre del difunto soldado voluntario XXXXXXXXX, por cuanto dicha prestación con base al régimen especial de la Fuerzas Militares contenido en la Ley 447 de 1998 y Decreto 4433 de 2004, resulta discriminatoria y menos favorable que si hubiese adquirido esa condición como un ciudadano sometido al sistema general de pensiones.

Contrario a ello, la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional al proferir el acto administrativo enjuiciado (Resolución No. 1671 del 14 de junio de 2011), considera que no es procedente el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora Sánchez de Perdomo, por cuanto la muerte del soldado profesional se dio en simple actividad, evento que no se encuentra contemplado en la Ley 447 de 1998 ni en el Decreto 4433 de 2004, para en efecto acceder a dicha prestación social.

Por lo tanto, para dar solución a la problemática planteada por los sujetos procesales dentro del presente asunto, relativo al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de un soldado voluntario o profesional que fallezca en simple actividad durante la vigencia de la Ley 100 de 1993, esta Sala de Decisión tendrá en cuenta las reglas de unificación plasmadas en recientes pronunciamientos proferidos por la Sección Segunda del Órgano Máximo de lo Contencioso Administrativo con fundamento en los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, concretamente: |Sentencia CE-SUJ-SII-010-2018 de |Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018 de | |fecha 12 de abril de 2018 |fecha 1 de marzo de 2018 | |1.

Esto por |pagados por concepto de | |cuanto el derecho a compensar o |compensación por muerte. Esto por | |deducir lo pagado surge solo a |cuanto el derecho a compensar o | |partir de la sentencia que |deducir lo pagado surge solo a | |reconoce el derecho pensional. |partir de la sentencia que | | |reconoce el derecho pensional. | Por lo tanto, para una mejor comprensión del asunto, la Sala de Decisión estudiará el marco normativo y jurisprudencial de la pensión de sobrevivientes del régimen especial de la fuerza militar por fallecimiento de un soldado voluntario en simple actividad y del régimen general, para resolver el caso concreto, y determinar si la demandante es beneficiaria de dicho emolumento laboral. i) Pensión sobrevivientes soldado voluntario fallecido en simple actividad, régimen especial.

Al respecto, debe decirse que el legislador previó la pensión de sobreviviente con el objetivo de atender la contingencia derivada de la muerte, supliendo la ausencia repentina del apoyo económico que brindaba el empleado al grupo familiar y, por ende, evitar que su deceso signifique en un cambio sustancial de las condiciones mínimas de subsistencia de las personas beneficiarias de dicha prestación. De este modo, el Máximo Órgano Constitucional en sentencia C-1094 de 2003.

MP. Jaime Córdoba Triviño, indicó lo siguiente: “Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.

La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido.

Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades.” Ahora bien, en lo que respecta a la definición de muerte en simple actividad, pese a que no se encuentra de manera expresa en alguna norma, podría definirse como “aquel deceso del miembro de la Fuerza Pública que ocurre en circunstancias distintas al combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, o diferentes a actos del servicio o por causas inherentes a este”[3].

Cabe resaltar que la pensión de sobrevivientes no se reguló de la misma manera para todos los miembros de las Fuerzas Públicas Militares, en especial, para los casos de muerte por simple actividad, es decir, se consagró un régimen para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, otro para los soldados voluntarios, uno diferente para quienes prestarán el servicio militar obligatorio, en razón a los aspectos propios de cada vinculación. De acuerdo con el contenido de la Ley 131 de 1985, los soldados voluntarios son aquellas personas que habiendo prestado servicio militar obligatorio, decidían vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados y en tal condición quedaban sujetos al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidieran para el desarrollo de aquella ley.

Así las cosas, el Decreto 2728 de 1968, en su artículo 8 consagró algunas prestaciones de carácter económico a favor de los beneficiarios de los soldados y grumetes de las Fuerzas Militares que mueren en servicio activo, en los siguientes términos: “Artículo 8. El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero…” De lo anterior se puede observar que la citada normativa no señaló el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado voluntario muerto en ninguno de los eventos.

Y para el caso de la muerte simplemente en actividad, solo determinó una compensación por muerte equivalente a 24 meses de salario de lo que corresponda a un cabo segundo o marinero, según sea el caso. A su vez, el Gobierno Nacional profirió un régimen salarial y prestacional para los soldados voluntarios o profesionales[4], contenido en el Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, que no dispuso ningún tipo de prestación por muerte a favor de este personal militar.

En igual sentido la ley 447 de 1998, consagró una pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio, pero solo para quienes fallecieran en combate, estableciendo que tendrían derecho a una pensión vitalicia equivalente a un salario y medio mínimo mensual y vigente.

Finalmente, el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, consagró una pensión de sobrevivientes en caso de muerte simplemente en actividades de los oficiales, suboficiales o soldados profesionales de las Fuerzas Militares, según el artículo 21, cuyo tenor literal, es el siguiente: Artículo 21. Muerte en simple actividad. A la muerte de un Oficial, Suboficial, o Soldado Profesional de las Fuerzas Militares en actividad, con un (1) año o más de haber ingresado al escalafón o de haber sido dado de alta, según el caso, por causas diferentes a las enumeradas en los dos artículos anteriores, sus beneficiarios en el orden y proporción establecida en el artículo 11 del presente decreto tendrán derecho a partir de la fecha del fallecimiento, a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual, reconocida por el Ministerio de Defensa Nacional, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. ii) Pensión de sobrevivientes bajo el esquema del régimen general de pensiones.

El Sistema General de la Seguridad Social consagrado en la Ley 100 de 1993[5], desarrolló la pensión de sobrevivientes como protección de las contingencias que sobrevienen por motivo de la muerte. Para acceder a ella se debe cumplir los presupuestos contemplados en el artículo 46 de la ley 100 de 1993, a saber:

ARTÍCULO 46. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

PARÁGRAFO. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo se tendrá en cuenta lo dispuesto en los parágrafos del artículo 33 de la presente Ley. Por su parte, en lo concerniente a los beneficiarios de la pensión de sobreviviente, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, determina:

ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que este cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Finalmente, en relación con la liquidación de la prestación de sobreviviente, consagra el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, lo siguiente: “ARTÍCULO

48. MONTO DE LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. El monto mensual de la pensión de sobrevivientes por muerte del pensionado será igual al 100% de la pensión que aquel disfrutaba. El monto mensual de la Pensión total de sobrevivientes por muerte del afiliado será igual al 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas adicionales de cotización a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, sin que exceda el 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso el monto de la pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente, conforme a lo establecido en el artículo 35 de la presente Ley.

No obstante lo previsto en este artículo, los afiliados podrán optar por una pensión de sobrevivientes equivalente al régimen de pensión de sobrevivientes del ISS, vigente con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley equivalente al 65% del ingreso base de liquidación, siempre que se cumplan las mismas condiciones establecidas por dicho instituto.” (Negrillas y subraya fuera del texto original).

Conforme a lo anterior, es necesario para acceder al reconocimiento prestacional de sobreviviente, que la demandante acredite que el extinto soldado XXXXXXXXX, hubiere cotizado por lo menos 26 semanas al momento de su fallecimiento, y, adicionalmente que la señora XXXXXXXXX dependía económicamente de este. Acreditados dichos presupuestos, tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, en un monto del 45% del ingreso base de liquidación más 2% de dicho ingreso por cada 50 semanas de cotización adicionales, sin exceder el 75% del IBL. iii) Condición más favorable al trabajador.

El Artículo 53 de la Carta Política, en relación con los principios mínimos fundamentales del Estatuto del Trabajo prevé lo siguiente: “…La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad…” (Subraya la Sala).

Reitera esta Sala que el recurrente expresa que la aplicación de la pensión con base en el régimen especial, por el hecho de ser miembro de las Fuerzas Militares, resulta menos ventajosa que si hubiese adquirido esa condición como un ciudadano sometido al sistema general, Ley 100 de 1993, por lo tanto solicita su aplicación por ser más favorable.

Pues como se dejó evidenciado en el acápite anterior, las prestaciones por muerte en simple actividad a la que tendría derecho la demandante como única beneficiaria del ex soldado Perdomo Sánchez estarían reguladas en el Decreto 2728 de 1968, norma aplicable a este tipo de personal, reconociendo 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un cabo segundo o marinero; o en su defecto, podría aplicarse la Ley 447 de 1998 (artículo 1), que contempla el derecho a obtener dicha acreencia en situación al personal que estuviere prestando servicio obligatorio, pero solo como consecuencia de la acción del enemigo, en conflicto internacional o participando en operaciones de conservación o restablecimiento del orden público, excluyendo aquellos eventos que sea por simple actividad, presupuestos reiterados por el artículo 34 del Decreto 4433 de 2004.

En relación con la aplicación del régimen pensional especial y general, la Sección Segunda del Órgano Cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa[6], en ejercicio de su potestad jurisprudencial unificadora, argumentó: “…No desconoce la Sala que la Corte Constitucional en la sentencia T- 1043 de 2012 hizo extensivo el régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, en el caso de un conscripto fallecido el 16 de octubre de 1997 en accidente de tránsito durante el servicio y ordenó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la compañera permanente y al hijo del causante, empero, se observa que en aquella oportunidad dentro del sustento jurídico de la decisión se acogió la posición expuesta por el Consejo de Estado en sentencias del 7 de julio de 2011[7] y del 30 de octubre de 2008[8], vigente para ese momento, y que extendían los efectos de un régimen especial para las Fuerzas Militares, teoría que en esta oportunidad se reevalúa para dar aplicación al régimen general contenido en la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en consideración a que tesis como la aplicada en aquellas oportunidades, propenden por la ampliación del ámbito de aplicación de normas especiales señaladas en el Decreto 1211 de 1990, por no encontrar justificada la desigualdad de trato de los oficiales y suboficiales frente a los conscriptos regulados por el Decreto 2127 de 1968, en cuanto no les asigna una pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, no se percibe con claridad, la razón por la cual se aplica de preferencia dicho compendio especial, antes que el contenido en la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 288 concibe la extensión de sus prestaciones a aquellas personas que venían rigiéndose por otras reglas menos favorables, para el momento de su entrada en vigencia. Al respecto, la Sala considera que se debe replantear dicha posición, en atención a los siguientes aspectos: – En primer lugar, el alcance del principio de favorabilidad, como se vio, parte de la duda entre normas aplicables, relación que no se presenta entre el Decreto 1211 de 1990 y los conscriptos, quienes no se rigen en materia de prestaciones por muerte por el régimen especial de los oficiales y suboficiales. – En segundo lugar, tal y como lo ha dicho la misma jurisprudencia de la Corte Constitucional[9], la existencia de regímenes especiales no comporta la vulneración del derecho a la igualdad frente a la generalidad de trabajadores, sino que garantiza una protección igual o superior para sus destinatarios, pero cuando brinda un tratamiento inequitativo y menos favorable a un determinado grupo de servidores respecto del ofrecido por las normas generales, se advierte como un trato discriminatorio que contradice el artículo 13 de la Constitución Política. – En tercer lugar, se debe tener presente el hecho de que los oficiales y suboficiales se encuentran vinculados a la administración en virtud de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor, a partir de una elección voluntaria de incorporación, mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo a la Fuerza Pública surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas, lo que en principio permite entender que se encuentra justificada la diferencia de trato en materia prestacional para ambas clases de personal.

Así las cosas, la Sala estima que realizado el análisis de la situación de la persona que muere simplemente en actividad, durante la prestación del servicio militar, surge la aplicación de la regla de favorabilidad del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, con prelación a la del régimen especial contenido en el Decreto 1211 de 1990. (Negrillas fuera del texto original).

Aunado a ello, dicha alta Corporación[10] ha dejado claro que con fundamento al principio de favorabilidad, los beneficiarios de los oficiales, suboficiales y soldados profesionales fallecido en simple actividad, con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, pueden beneficiarse de la pensión de sobrevivientes prevista por el régimen general contenido en esta última, de acuerdo con los artículos 46 y s.s. del dicha normatividad.

Principio de favorabilidad en la determinación del régimen pensional de los miembros de las Fuerzas Públicas. 4.1. De acuerdo a lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100, el sistema integral de seguridad social no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares. Este postulado, obedece a lo dispuesto por los artículos 150, numeral 19, literal e) y 217 de la Constitución Política, en los cuales estableció que la ley debía determinar el régimen salarial y prestacional especial para los miembros de las Fuerzas Militares, el cual se encuentra justificado en el riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.

La Jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que cuando se hace referencia a la expresión régimen prestacional, se incluyen tanto las prestaciones que tienen su origen de manera directa en la relación de trabajo, como todas aquellas otras que se ocasionan por motivo de su existencia, tales como, las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, el auxilio funerario, y aquellas contingencias derivadas de los riesgos en salud. 4.2.

En general las situaciones relacionadas con los derechos, las prerrogativas, los servicios, los beneficios y demás situaciones prestacionales de un trabajador, entre ellas el pago de los derechos pensionales se resuelven con las normas vigentes al tiempo del suceso. Sin embargo, en aplicación del principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 del Ordenamiento Superior, también es posible considerar, la aplicación de la normatividad que más favorezca al trabajador, “ en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho ”.

De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc.), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador…” Lo anterior se fundamenta incluso con el contenido del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, señalando que todo trabajador privado u oficial, funcionarios público, empleados público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la mencionada disposición, y la misma le es aplicable en lo que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de la Ley.

Del examen anterior, esta Sala concluye que: (i) Que todo régimen de excepción funda su existencia en que consagra beneficios diferenciales superiores para sus destinatarios que aquellos señalados por el régimen general para el resto de la sociedad; y (ii) Que cuando aquellos beneficios establecidos en el régimen de excepción son inferiores a los percibidos por el resto de la sociedad, no existe causal válida para el tratamiento diferente y que el mismo se torna en una discriminación injustificada y contraria a la Carta Política, especialmente frente a los Artículos 13, 48 y 53, que impone el retiro inmediato de la normatividad especial, (iii) Que en el caso de los beneficiarios de los soldados voluntario o profesionales fallecidos en simple actividad con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 y con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, con sustento en el principio de la condición más favorable e igualdad, pueden hacerse acreedores de la pensión de sobrevivientes dispuesta por el régimen general contenida en esta última disposición (artículo 46 y s.s.) y (iv) Que tal norma debe aplicarse en su integridad para efectos del reconocimiento pensional, esto es, la liquidación del monto, el ingresos base de liquidación, los requisitos y los beneficiarios.

Así pues de la confrontación de la norma en el caso particular y concreto, entre el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública y el régimen general de pensiones, para efectos de acceder a la pensión de sobrevivientes a favor de la señora XXXXXXXXX, genera como resultado que es más favorable a la parte actora el primero de ellos, en el sentido que le otorga a la demandante la posibilidad de ser beneficiaria de la pensión de sobreviviente, con el cumplimiento de los requisitos más benéficos que los dispuestos en el sistema especial de las Fuerzas Públicas Militares, bajo la misma contingencia. Es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho debe optar por aquella que sea más favorable para el trabajador o sus beneficiarios[11].

Entonces, de conformidad esta línea argumentativa, la solicitud pensional de la actora debe resolverse en virtud a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, dejando de lado las previsiones de la ley 447 de 1998 y normativa concordante, en aplicación del principio de favorabilidad y en desarrollo del principio de igualdad, como de manera acertada concluye la Juez de Primera instancia, por consiguiente el Tribunal estudiará si se cumplen los presupuestos exigidos por los artículos 46 y s.s. para ser beneficiaria de dicha prestación, aspecto frente al cual no encuentra probada la a-quo su procedencia para el asunto de la referencia. iv) Caso concreto De conformidad con el acervo probatorio ya referenciado y no controvertido por la entidad demandada, se tiene que la señora XXXXXXXXX, como madre del fallecido soldado XXXXXXXXX, se encuentra dentro del cuarto grupo de beneficiarios, al no haberse probado dentro del proceso la existencia de cónyuge o compañera permanente e hijos.

Del mismo modo, se puede observar el cumplimiento del primer requisito, pues el fallecido hijo de la demandante prestó sus servicios como soldado voluntario desde el 01 de mayo de 1992 hasta el 17 de febrero de 1998, acreditando así más de veintiséis (26) semanas dentro de los últimos tres años anteriores al fallecimiento, lo que significa que en virtud del artículo 19 de la Ley 352 de 1997, el extinto soldado estuvo afiliado al Sistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares, por el tiempo mínimo exigido por la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, cumpliendo así el requisito necesario para el efecto.

Ahora bien, en lo concerniente a la dependencia económica, resulta importante destacar lo dicho por la Corte Constitucional al declarar la inexequibilidad de un apartado contenido en el artículo 47 de la ley 100 de 1993, donde expresó que para el reconocimiento de la pensión de sobreviviente no se puede solo analizarse desde el punto de la escasez de recursos y solvencia económica del sistema financiero, pues en muchas ocasiones dicha prestación permite la materialización y protección de otros derechos fundamentales, como la vida, el mínimo vital, la dignidad humana.

Más aun cuando se trata de personas de la tercera edad, como es el caso, donde se hace necesario la protección especial de estas personas que en razón a su condición presentan una debilidad manifiesta, donde la protección de sus derechos adquieren una mayor relevancia constitucional y jurídica. Al respecto, la H. Corte Constitucional en sentencia C -111 de 1996 expresó: “Si bien la pensión de sobrevivientes representa para quien ha perdido a aquella persona que le proporcionaba los elementos necesarios para lograr una vida digna, la posibilidad de salvaguardar su derecho al mínimo vital, resulta contrario a la Constitución que el criterio de la dependencia económica, como condición sine qua non para que los padres puedan reclamar el reconocimiento y pago del citado derecho prestacional a partir de la muerte de su hijo, se circunscriba a la carencia absoluta y total de ingresos (indigencia), cuando la existencia de asignaciones mensuales, ingresos adicionales o cualquier otra prestación de la que son titulares, les resulta insuficiente para lograr su autosostenimiento.

Para la Corte, en estos casos, es indiscutible que la demostración de la subordinación de los padres al ingreso que les brindaba el hijo fallecido para salvaguardar sus condiciones mínimas de subsistencia, hacen necesario que se reconozca a su favor la pensión de sobrevivientes, siempre que el ingreso que aquellos perciban no los convierta en autosuficientes económicamente, pues en esa hipótesis desaparece el fundamento teleológico que sustenta esta prestación.” Adicionalmente, el H. Consejo de Estado[12] al declarar la nulidad del artículo 16 del Decreto 1889 de 1994, mediante el cual se pretendía reglamentar la definición del concepto de dependencia económica, al reiterar la jurisprudencia sobre protección a los derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana y al mínimo vital, sostuvo: “El art. 47 de la Ley 100 de 1993 ( ) no exige que el beneficiario no tenga ingreso o si los llegare a tener que éstos sean inferior a la mitad de un salario mínimo legal mensual vigente como lo hace el acto acusado, motivo por el cual se suspendieron provisionalmente sus efectos.

Este razonamiento sería suficiente para que la Sala procediera a declarar la nulidad del acto acusado por desbordar la potestad reglamentaria. // Adicionalmente se precisa que el recto entendimiento de la dependencia económica prevista en los literales b, c y d del art. 47 de la Ley 100 de 1993 no puede asumirse desde la óptica de la carencia de recursos económicos. // La dependencia económica, para efectos de la pensión de sobrevivientes, debe ser examinada armónicamente con los postulados constitucionales y legales que orientan la seguridad social tales como la protección especial a aquéllas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, protección integral de la familia, de las personas de la tercera edad, calidad de vida acorde con la dignidad humana, eficiencia y solidaridad entre otros. // Desde esa perspectiva, aparece absurdo que el Decreto reglamentario circunscriba el concepto de dependencia económica, a la carencia de ingresos (indigencia) o que estos sean inferiores a la mitad del salario mínimo legal mensual, cantidad ésta última que de todas maneras coloca a la persona en situación de pobreza absoluta.// Las anteriores breves razones llevan a la Sala a concluir que el Decreto acusado, al fijar los alcances del concepto de ‘dependencia económica’ para acceder a la pensión de sobrevivientes, so pretexto de reglamentar el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no solo establece unas condiciones no previstas en la norma que reglamenta, sino que limita dicho concepto a situaciones extremas desbordando la potestad reglamentaria e incurriendo en contracción con los principios que orientan el régimen de seguridad social integral en pensiones”.

(Subrayado por fuera del texto). De lo anterior se puede concluir que para que se pudiera reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a los padres de un hijo fallecido, afiliado no le es exigible probar que se encuentra en una situación total y absoluta de desprotección económica, que pudiera traducirse en miseria, abandono e indigencia, pues tal exigencia desconocería los derechos fundamentales y las protecciones especiales que se derivan de su condición como personas de la tercera edad.

Por lo tanto, sí resulta necesario que no exista independencia económica de los padres, quienes solicitan tal reconocimiento, pues en ese contexto también se desbordaría la finalidad de la prestación solicitada. Es necesario para ello, que el solicitante no cuente con un patrimonio propio o ingresos que la hagan autosuficiente económicamente hablando.

Frente a esto, la Corte Constitucional ha referido algunos criterios que dan luces para que exista independencia económica: “Para tener independencia económica los recursos deben ser suficientes para acceder a los medios materiales que garanticen la subsistencia y la vida digna. 2. El salario mínimo no es determinante de la independencia económica. 3.

No constituye independencia económica recibir otra prestación. Por ello, entre otras cosas, la incompatibilidad de pensiones no opera en tratándose de la pensión de sobrevivientes como lo reconoce expresamente el artículo 13, literal j, de la Ley 100 de 1993. 4. La independencia económica no se configura por el simple hecho de que el beneficiario esté percibiendo una asignación mensual o un ingreso adicional. 5.

Los ingresos ocasionales no generan independencia económica. Es necesario percibir ingresos permanentes y suficientes. 6. Poseer un predio no es prueba suficiente para acreditar independencia económica[13]” Así las cosas, es claro que el criterio de dependencia económica tal como ha sido concebido, si bien tiene como presupuesto la subordinación de los padres en relación con la ayuda pecuniaria del hijo para subsistir, no excluye que aquellos puedan percibir un ingreso adicional siempre y cuando éste no los convierta en autosuficientes económicamente, vale decir, haga desaparecer la relación de subordinación que fundamenta la citada prestación. Ciertamente, en el sub examine obra dos medios de pruebas en los cuales la demandante afirma que dependía económicamente del causante.

Por un lado, el formulario de solicitud de prestaciones sociales por muerte en el folio 86 del expediente, y por otro, el interrogatorio de parte rendido por la actora en la audiencia de pruebas celebrada el 28 de octubre de 2013 (CD 191 ibídem), de los cuales se extrae los incidencias económicas de la madre del soldado fallecido. En lo concerniente a esta última prueba, el Juzgado de Primera instancia, consideró que no resultaba suficiente para demostrar el requisito de dependencia económica, en tanto son solo afirmaciones realizadas por la demandante, que se puede ver altamente influida para favorecer a sus propias pretensiones, sin respaldo probatorio adicional, que no dan cuenta de la necesidad de esa ayuda parte de su hijo para su congrua subsistencia. Sobre el particular, encuentra esta Sala de decisión que no le asiste razón a los argumentos plasmados por la a-quo en relación con la valoración probatoria de la declaración rendida por la parte actora dentro del proceso, por cuanto una vez revisado su contenido no se refleja la intención de acomodar a su amaño y antojo el debate probatorio, su relato es totalmente espontáneo y constituye la confesión necesaria con la virtualidad de demostrar la falta de condiciones materiales mínimas para su subsistencia en condiciones dignas, sin que se trasgreda el principio de lealtad procesal que deben observa ambas partes durante todas las etapas e instancias del litigio, incluso el apoderado de la parte demandada no desvirtuó las circunstancias narradas por la declarante en la respectiva diligencia probatoria, por el contrario, para el Tribunal es claro el señor XXXXXXXXX contribuyó en vida al soporte económico de su madre, circunstancia que se vio afectada con su deceso, de manera que este condicionamiento se encuentra plenamente soportado con la prueba documental y el interrogatorio de parte mencionados.

Si bien la demandante recibe otros ingresos, estos no pueden tomarse como recursos propios, pues provienen también de ayudas económicas brindadas por sus demás familiares que por sí solos no podrían ser suficientes para constituir su mínimo vital y garantizar por ello una vida digna a la señora XXXXXXXXX. De conformidad con lo expuesto, en los términos jurisprudenciales citados, no se requiere acreditar una dependencia absoluta frente al causante, sino que por ser persona de especial protección, de la tercera edad solo es necesario que ésta no pueda subsistirse por sus propios medios, por lo que no se pueda decir que es autosuficiente económicamente hablando, que no posea recursos propios y por ende hubiera existido una subordinación económica del beneficiario frente al causante, que sin este auxilio, se pudiera ver menoscabado su mínimo vital y la posibilidad de gozar de una vida en condiciones dignas.

En ese orden de ideas es claro que a la demandante le asiste el derecho a percibir la pensión de sobreviviente con ocasión al deceso de su hijo XXXXXXXXX, quien prestó sus servicios a la Policía Nacional de Colombia, cotizando más de las semanas necesarias para el reconocimiento de la aludida prestación, a la luz de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Escenario frente al cual procederá la Sala de Decisión a revocar la sentencia apelada, en su lugar se declarara la nulidad del acto administrativo demandado contenido en la Resolución No. 1671 del 14 de junio de 2011, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora XXXXXXXXX, con ocasión al fallecimiento del su hijo Soldado voluntario XXXXXXXXX.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la señora XXXXXXXXX, por la muerte del soldado voluntario XXXXXXXXX, de conformidad con las previsiones establecidas en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 de dicha norma, las cuales textualmente precisan: “ARTÍCULO

21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.”

ARTÍCULO

En cuanto al término de prescripción, de acuerdo con el referente jurisprudencial de unificación, al hacer extensivo el régimen general para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el cual debe aplicarse en su integridad en virtud del principio de inescindibilidad de las leyes y el artículo 288 Ley 100 de 1993, se deberá aplicar el término prescriptivo trienal consagrado en el Decreto 3135 de 1968 y 1848 de 1969, operando frente a las mesadas pensionales y no frente al derecho pensional.

Así las cosas, el reconocimiento pensional tendrá efectos a partir del 22 de noviembre de 2007, dado que la petición de reconocimiento pensional se presentó el 22 de noviembre de 2010[14], y la demanda fue incoada el 15 de abril de 2013[15]. Finalmente, las sumas que deban pagarse con ocasión de la condena que aquí se impondrá deberán actualizarse conforme lo dispone el artículo 187 del C.P.A.C.A, teniendo en cuenta la siguiente fórmula: V.A. = V.H. Índice Final Índice inicial Donde el valor actual (V.A.) se determina multiplicando el valor histórico (V.H.) que corresponde a la suma dejada de percibir por el actor hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, por el guarismo que resulte de dividir el IPC certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia (índice final), por el índice vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas (índice inicial).

Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas. 5. COSTAS Se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365». De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.

Tratándose de un asunto en el cual se acceden a las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandada vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas, en cuanto las partes actuaron por medio de apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las cuales hacen parte de las costas procesales y tienen lugar aun cuando la parte actúe sin apoderado (arts. 366-3º CGP, 188 y 306 C.P.A.C.A.).

Las costas deberán liquidarse por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. REVÓCASE la sentencia del 16 de diciembre de 2014, proferida en este proceso por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Pereira, conforme las consideraciones expuestas, en su lugar se dispone: 1.1.

DECLÁRESE de oficio probada parcialmente la excepción de prescripción, por lo considerado. 1.2 DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo contenido en la resolución No. 1671 del 14 de junio de 2011, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora XXXXXXXXX, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. 1.3 Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho se ordena a la Nación – Ministerio de Defensa- Ejército Nacional, a reconocer y pagar a la señora XXXXXXXXX la pensión de sobrevivientes en la forma establecida en el artículo 48 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem, a partir del 22 de noviembre de 2007, por efecto de la prescripción trienal. 1.4.

Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse en los términos del artículo 187 inciso final del CPACA, aplicando la fórmula señalada en la parte motiva de esta sentencia. 1.7 La entidad demandada, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA. Los intereses serán reconocidos en la forma indicada en el mismo artículo. 2.

Se condena en costas en esta instancia a la parte demandada vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIE MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN JALF-JCT ----------------------- [1] Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 25 de abril de 2013, dentro del proceso radicado bajo el No. 76001233100020070161101 (1605-09) [2] Sentencia T-597 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara, sentencia C-461 de 1995. [3] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de fecha 1 de marzo de 2018., dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16. [4] Disposición que incorporó al Soldado voluntario como profesional, estableciendo su régimen de carrera y Estatuto Militar. [5] Norma aplicable en el caso concreto, sin la modificación de que trata la Ley 737 de 2003, por cuanto el soldado Francisco Javier Perdomo falleció el 17 de febrero de 1998. [6] Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Sección Segunda, sentencia de fecha doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018), dentro proceso con radicación número: 81001-23-33-000- 2014-00012-01(1321-15). [7] Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, sentencia del 7 de julio de 2011, radicación 2161-2006. [8] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, radicado: 8626-2005. [9] Corte Constitucional C-461 de 1995 y C-592 de 2014, entre otras. [10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: William Hernández Gómez, sentencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), dentro del proceso con radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16)CE-SUJ2-009-18 [11] Sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [12] Consejo de Estado.

Sección segunda. Sentencia del 11 de abril de 2002. Expediente No. 2361. Radicación No. 11001-03-25-000-1998-0157-00. [13] Corte Constitucional. Sentencia T 546 de 2015 [14] Así se señala en el oficio 003223 DEL 28 de noviembre de 2010, visible a folio 73 del expediente [15] Información que se extrae del desprendible de reparto visible a folio 21 del expediente.