FACTORES SALARIALES DOCENTES DEL FOMAG VINCULADOS CON ANTERIORIDAD A LA LEY 812 DE 2003 NOTA RELATORÍA El Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado por el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010, conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización. No obstante, el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
Posteriormente la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-395 de 2017, señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social, criterio que fue adoptado por el Tribunal.
El Consejo de Estado continuó sosteniendo el criterio de inclusión en el cálculo pensional, de la totalidad de los factores salariales devengados por el servidor que había sido unificado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, del cual se apartó el Tribunal. Finalmente, el 28 de agosto de 2018 el Consejo de Estado profirió Sentencia de Unificación indicando que los únicos factores salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador en la Ley 33 de 1985, el considerar que el criterio de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, que consideraba la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base de la pensión. El Tribunal ha acogido a esta sentencia del 28 de agosto de 2018, también respecto de los docentes anunciados, conforme la segunda subregla de dicha sentencia de unificación que no excluyó a tales docentes, teniendo en cuenta que la Ley 33 de 1985 es igualmente aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, y que la regla referente a los factores salariales computables para las pensiones, tiene su origen directo en la Constitución Política, conforme al Acto Legislativo No. 01 de 2005, que no exceptuó a los docentes oficiales.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, treinta (30) de noviembre dos mil dieciocho (2018) Referencia: Radicado: 66001-33-33-004-2017-00308-01 (J-1148-2018) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, contra la sentencia proferida en este proceso la Juez Cuarta Administrativa del Circuito de Pereira, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La persona de la referencia a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así: 1.
Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 731 del 6 de julio de 2016 mediante la cual se reliquida la pensión de jubilación a la demandante, y la nulidad de la Resolución No. 987 del 30 de septiembre de 2016, por medio de la cual se confirma la anterior decisión. 2 Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la demandada a reliquidar la pensión ordinaria de jubilación de la demandante, con base en el 75% de la suma de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 3 Que la pensión reconocida sea ajustada en los términos del artículo 187 del CPACA. 4 Que se ordene a la entidad demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 5 Que se condene a la parte demandada a pagar las cosas del proceso.
II.
HECHOS A folio 14 del expediente se exponen los siguientes: Mediante la Resolución No. 731 del 6 de julio de 2016 se reliquidó a la demandante la pensión de jubilación, efectiva a partir del 13 de enero de 2015, y solo se tuvo en cuenta como factor salarial la asignación básica mensual y la prima de vacaciones, dejando por fuera la bonificación mensual, la prima de alimentación especial, la prima de escalafón, la prima de navidad y la prima de servicios.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Como normas violadas por el acto administrativo enjuiciado, a folio 15 del expediente se indican las siguientes: - Constitución Política: artículos 2, 6, 13, 25, 53 y 58. - Ley 91 de 1989. - Ley 33 de 1985. - Ley 62 de 1985 - Ley 60 de 1993: artículo 6. -Ley 100 de 1993: artículo 279. -Ley 115 de 1994: artículo 115. -Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21. -Ley 1395 de 2010.
Luego de referir el contenido de los artículos que menciona como vulnerados, manifiesta que con la determinación de la entidad demandada se desconocen los fines del Estado, los principios de igualdad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, el de la situación más favorable al trabajador en caso de duda e interpretación de las fuentes formales de derecho, primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros.
IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar que no hay ninguna responsabilidad en cabeza de dicha entidad, en razón a que la parte actora no ha probado la existencia de un vínculo contractual que justifique el pago de los derechos prestacionales exigidos, máxime cuando la entidad demandada ha actuado conforme a la legislación vigente y aplicable al caso.
Propuso las excepciones de «Omisión de requisito de procedibilidad», «falta de integración del contradictorio – litisconsorcio necesario», «vinculación de litisconsorte», «ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de la Nación – Ministerio de Educación Nacional», «inexistencia del demandado – falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada – falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado», «caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho», «inexistencia de la causa por inexistencia jurídica», «prescripción», «cobro de lo no debido» y «buena fe».
V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarto Administrativo de Pereira accedió a las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. La parte actora para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, el 27 de junio de ese año, se encontraba vinculado como docente, razón por la cual le son aplicables las normas establecidas en la Ley 91 de 1989 y las demás disposiciones concordantes hasta ese momento, dentro de las cuales se encuentra la Ley 33 de 1985, la cual en su artículo 1 se puede concluir que no instituye de manera taxativa cuáles factores salariales conforman la base para calcular la mesada pensional, razón por la cual, atendiendo el concepto de salario y la sentencia de unificación que sobre la materia emitió el Consejo de Estado, deben considerarse para esos efectos, todos los factores salariales devengados por los trabajadores durante el año de servicios, previo a la adquisición del status de pensionada.
VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito visible de folios 85 a 89 del expediente, en el que plantea lo siguiente: Considera que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, comoquiera que la Ley 91 de 1989 establece en el parágrafo del artículo 1º que se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, de igual manera el artículo 2º del Decreto 3752 de 2003, señala que dicha causación tiene lugar por cumplimiento de los «requisitos legales que determinan su exigibilidad» y que el artículo 3º ibídem indica que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base de cotización sobre la cual realiza los aportes del docente.
Manifiesta conforme a lo anterior que para ser beneficiario de la excepción y, en consecuencia, quedar sujeto a la normatividad anterior a la Ley 33 de 1985, era necesario a esa fecha haber cumplido 15 años de servicios y, de otra parte, la excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, de lo cual se desprende que lo relacionado con los factores salariales no queda comprendido dentro de la excepción. Por lo anterior, indica que no le asiste derecho a la demandante en relación con la normatividad que invoca, como quiera que ha sido objeto de modificaciones hasta llegar a la Ley 33 de 1985, la cual establece que solo podrán ser tenidos en cuenta los factores que hayan servido de base para aportes durante el último año de servicio.
Señala que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados que figuren vinculados al 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen prestacional del que han venido gozando y para el caso de los nacionales, indica que se les aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional. De acuerdo con lo expuesto, considera que debe entenderse que el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989, incluía las modificaciones de la Ley 33 de 1985, por lo cual considera que es claro que en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atinente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social.
Agrega que el derecho a la pensión no se consolida hasta tanto se hayan cumplido los requisitos para su reconocimiento, es decir, hasta el momento en que de acuerdo a la ley dicha pensión ha sido causada, por lo cual hasta tanto no se causa la prestación, no se ha consolidado ningún derecho y, en consecuencia, solo puede hablarse de una mera expectativa y no de un derecho cierto, por lo tanto el reconocimiento está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico, pues el reconocimiento debe hacerse con base en la normatividad existente en el momento en que la mera expectativa se convierte en derecho, es decir, en el momento en el cual se causa la prestación. Expone que el Decreto 1158 de 1998 establece que el salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual, b) Los gastos de representación, c) La prima técnica, cuando sea factor de salario, d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario, e) La remuneración por trabajo dominical o festivo, f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, g) La bonificación por servicios prestados.
Añade que de los factores señalados en el citado decreto, los docentes solo devengan asignación básica y horas extras. Destaca que el Acto Legislativo 1 de 2005, norma de rango constitucional, ordena que solo se puede tener como ingreso base de liquidación de las pensiones, los factores sobre los cuales se hubieren realizado las respectivas cotizaciones, lo cual confirma lo dispuesto en los Decretos 3752 y 2341 de 2003, dando de esta manera un mayor sustento normativo a las razones por las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo toma como factor salarial para la liquidación de las pensiones la asignación básica, el sueldo y sobresueldo en caso de devengarlos y de realizar aportes por ese concepto.
De acuerdo con lo anterior, estima que no existe violación de las normas indicadas por la demandante, y que la decisión adoptada en el acto administrativo demandado se encuentra ajustada a derecho con base en la normatividad aplicable a la prestación reconocida. Enfatiza que la Nación – Ministerio de Educación Nacional no ostenta potestad nominadora, ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos de los órdenes departamental, distrital y municipal, por lo tanto no expide los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, toda vez que estas competencias fueron trasladadas a las secretarías de los entes territoriales certificadas, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005.
Además son las secretarías de educación territoriales quienes tienen a su cargo el personal docente. VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN De acuerdo con la constancia secretarial que obra a folio 115, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con los artículos 243 y 247 ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto litigioso, circunscrita a lo que es materia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada. 2.
CUESTIÓN PREVIA. Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las Litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.
No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.
Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»[1] Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto.
3. OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo preceptuado por el artículo 328 del Código General del Proceso, para determinar si a la parte demandante le asiste el derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al retiro definitivo del servicio, en los términos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, tal y como se declaró en el fallo de primera instancia; a lo cual se opone la entidad demandada, señalando que la base de liquidación de la prestación social reclamada debe corresponder a los aportes o cotizaciones del docente al sistema pensional. 4.
ACERVO PROBATORIO. Se encuentra probado en el plenario que en favor de la señora XXXXXXXXX, mediante la Resolución No. 731 del 6 de julio de 2016 (fl. 2), le fue reliquidada su pensión de jubilación, en cuantía de $1.865.927 a partir del 13 de enero de 2015, por retiro definitivo, decisión que fue conformada mediante Resolución No. 987 del 30 de septiembre de 2016 (fl. 4).
En dicho acto administrativo de reliquidación se advierte que los factores salariales que sirvieron de base para la liquidación de la pensión de jubilación, fueron el sueldo y la prima vacacional.
5. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el presente caso se controvierte la legalidad de la Resolución No. 731 del 6 de julio de 2016 y de la Resolución No. 987 del 30 de septiembre de 2016, en lo que tiene que ver con la determinación de la cuantía de la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año anterior al retiro definitivo del servicio, por lo que, se solicita la declaratoria de nulidad de los citados actos administrativos, y en forma consecuencial, a título de restablecimiento del derecho a favor de la parte actora y a cargo de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se reliquide la pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de los factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento del retiro definitivo del servicio.
Señala el Tribunal que no es objeto litigioso lo correspondiente al tiempo o período a tener en cuenta para el cálculo del IBL, en cuanto dicho aspecto no es asunto de debate en el sub examine, por cuanto la entidad demandada al momento de pagar la pensión de jubilación a la demandante, lo hizo teniendo en cuenta el último año al retiro definitivo del servicio, y considerando que la pretensión principal va encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional, el período de un año, diez años o el tiempo que hiciere falta para adquirir el status no se analizará en el presente evento.
Pues bien, en este punto es preciso aclarar que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre lo que es objeto de controversia[2]. En los mencionados fallos se incorporaron razones que serán reiteradas en el presente, dado que sirven de fundamento para la decisión que en éste habrá de proferirse. Así las cosas para resolver el problema jurídico planteado, analizará la Sala de Decisión los siguientes puntos: (i) régimen pensional aplicable a los docentes oficiales (ii) factores salariales de liquidación pensional Acto Legislativo No. 01 de 2005 y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, de fecha agosto 28 de 2018. 4.1.
Régimen Pensional de los Docentes Estatales. Se ocupa la Sala en el estudio de la pretensión de reliquidación pensional con inclusión de todos los factores salariales que devengó la demandante, para lo cual se examinará el siguiente marco normativo de la pensión ordinaria de jubilación docente: Sea lo primero indicar que, antes de la organización del Sistema General de Pensiones establecido con la Ley 100 de 1993, existían en el ordenamiento jurídico pluralidad de regímenes pensionales, a los que hizo referencia la Corte Constitucional en sentencia SU-130 de 2013[3] y que se pueden abreviar así: - El de los trabajadores particulares no afiliados al ISS[4], cuyo régimen pensional aplicable era el del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo (hoy derogado por el artículo 289 de la Ley 100 de 1993). - El de los trabajadores particulares afiliados al ISS (excepcionalmente a trabajadores oficiales), cuyo el régimen pensional era el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante el Decreto 758 del mismo año. - El de los servidores públicos en general (empleados públicos y trabajadores oficiales), del nivel nacional y territorial, excepto los destinatarios de normas especiales, cuyo régimen pensional fue la Ley 33 de 1985. - El de los trabajadores que hubieran cotizado al ISS y a Cajas de previsión del sector público, pero que no reunían el requisito de tiempo de servicios para pensionarse conforme al Acuerdo 049 de 1990 o la Ley 33 de 1985, según el caso, a quienes se les aplicaba el régimen pensional establecido en la Ley 71 de 1988.
Igualmente, existen otros regímenes especiales de pensión dentro del sector público, anteriores a la Ley 100 de 1993, como el regido por la Ley 33 de 1985 como es el de los docentes oficiales, así como también el de los congresistas, la rama judicial y el ministerio público, entre otros. Es de anotar que si bien dichos regímenes pensionales fueron modificados o derogados por la Ley 100 de 1993 y sus normas complementarias, lo cierto es que siguen produciendo efectos jurídicos.
Ahora bien, la Ley 91 de 1989, mediante la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su artículo 2° establece que, de acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, en los siguientes términos: «…5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles».
La misma Ley 91 de 1989 en su artículo 15 dispuso: «Artículo 15.-A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: «1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes».
(Subrayado y negrilla del despacho). La Ley 115 de 1994 en su artículo 115 señala que, además de lo allí previsto, el régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en las leyes 91 de 1989 y 60 de 1993. De acuerdo con las referidas normas, a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso de la señora XXXXXXXXX, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», norma que establece: «Artículo 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. «No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. «En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. «(…) «Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. «Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro».
Lo anterior, atendiendo a que «La Ley 33 de 1985, rige desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, y es aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes; para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad. De su aplicación se exceptúan tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.[5]” En ese orden de ideas, y en torno a dicha jurisprudencia «Si el régimen de seguridad social en materia de pensión de vejez (que remplaza a la antigua pensión de jubilación) no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (inciso 2 del artículo 279 de la Ley 100 de 1993), entidad que tiene a su cargo el reconocimiento de las pensiones de jubilación – derecho e invalidez de los docentes, cabe concluir que estas prestaciones siguen sometidas al régimen legal anterior que no es otro que el de la Ley 33 de 1985, con el régimen de transición aplicable restrictivamente».
A su vez la Ley 62 de 1985, modificatoria de la anterior, estipula: «Artículo 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» (Subrayado y negrilla de la sala). El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, respecto del marco jurídico de la pensión ordinaria de los docentes oficiales y al tema que hoy se analiza, indicó[6]: «La Ley 6ª de 1945, que sobre prestaciones oficiales, consagró: Art. 17 Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a ” La Ley 6ª de 1945 es de carácter general por cuanto aplica, en principio, a los servidores públicos nacionales, que luego se extendió a los territoriales; y no es especial porque su art. 17 no consagra un régimen de esa naturaleza para determinados servidores estatales.
En principio esta Ley rigió para los empleados del sector público nacional y del sector privado. En materia pensional esta Ley rigió en el ÁMBITO NACIONAL hasta la expedición del Decreto 3135 de 1968. Ahora, para los EMPLEADOS OFICIALES TERRITORIALES la citada Ley 6ª se aplicó teniendo en cuenta el art. 1° del Decreto 2267 de 1947 que hace extensivo a los empleados y obreros al servicio de departamentos y municipios las prestaciones consagradas en la referida Ley 6°.
(…) El Decreto Ley No. 2277 de 1979, estatuto docente, indudablemente que comprende un régimen “especial” de los educadores; pero, esta disposición no regula las pensiones de jubilación –derecho u ordinarias de los mismos. Veámoslo. Artículo 1º. El presente Decreto establece el régimen especial para regular las condiciones de ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de las personas que desempeñan la profesión docente en los distintos niveles y modalidades que integran el Sistema Educativo Nacional, excepto el nivel superior que se regirá por las normas especiales.” (El subrayado es de la Sala) Artículo 3º Educadores oficiales.
Los educadores que presten sus servicios a entidades oficiales de orden nacional, departamental, distrital, intendencial, comisarial y municipal, son empleados oficiales de régimen especial que, una vez posesionados, quedan vinculados a la administración por las normas previstas en este decreto.” El Decreto Ley 2277 de 1979, régimen especial, conforme a su artículo 3, solo se aplica en los temas relacionados con las materias que regula; ahora, como las pensiones ordinarias docentes no fueron contempladas en la disposición, ésta no resulta aplicable en ese campo.
El Decreto 1045 de junio 7 de 1978 por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, dispuso: Art. 45º De los factores de salario para la liquidación de cesantía o pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: (…) Este precepto fue derogado tácitamente por el Art. 3 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 1 de la Ley 62 del mismo año. La Ley 33 de enero 29 de 1985, publicada el 13 de febrero de 1985 en el Diario Oficial No. 36856, establece: Art. 1o El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. Par. 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.
Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres y cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.
Par. 3º En todo caso, los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de esta ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores a esta ley. Art. 3o. (- Modificado por Ley 62 /85) Texto anterior: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Art. 25. Esta Ley rige a partir de su sanción y deroga los artículos 27 y 28 del Decreto extraordinario 3135 de 1968 y las demás disposiciones que sean contrarias.
La Ley 33 de 1985, que obliga desde el 13 de febrero de 1985, fecha de su promulgación, aplicable al sector público sin distinción, resulta aplicable a los empleados oficiales de todos los órdenes (incluye docentes nacionales); para la pensión ordinaria de jubilación exige que el empleado oficial haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
De su aplicación exceptúa tres casos: 1-) Los empleados oficiales que trabajen en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. 2-) Los empleados oficiales que a la fecha de entrar a regir hayan cumplido 15 años de servicio, a quienes se les aplicarán las disposiciones sobre EDAD PENSIONAL que regían con anterioridad. 3-) Y los empleados oficiales que a la fecha de la vigencia de la Ley, hayan cumplido los requisitos para obtener pensión de jubilación, quienes se continuarán rigiendo por las normas anteriores.
Se destaca que esta ley en su artículo 25 derogó en forma expresa el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968; y en forma tácita, el literal b) del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 en los artículos 1º y 25 de la Ley 33 de 1985 y el Art. 45 del Decreto 1045 de 1978. Para obtener la pensión de jubilación, entre otros, dichos preceptos exigían: el literal b del artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 tener 50 años, con 20 años de servicio y el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 tener 50 años de edad las mujeres o 55 años los hombres y 20 de servicios continuos o discontinuos.
En cuanto a los FACTORES PENSIONALES éstos fueron determinados en la Ley 62 /85, que subrogó en lo pertinente la citada Ley 33. La Ley 62 de septiembre 16 de 1985, por la cual se modifica el art. 3o de la Ley 33 del 29 de enero de 1985. Dispuso: Art. 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. ( ) Ahora bien, las prescripciones consagradas en el artículo 3º de la ley 33 de 1985 fueron modificadas por el artículo 1º de la ley 62 del mismo año, con lo cual quedó derogado el artículo 45 del decreto 1045 de 1978, en lo atinente a los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, como lo planteó la Sala en sentencia del 28 de octubre de 1993, expediente número 5244, Consejera Ponente Doctora Dolly Pedraza de Arenas.
De acuerdo con las disposiciones normativas referidas, si bien es cierto que los docentes pertenecen a un régimen especial establecido en el Decreto 2277 de 1979, ello no es óbice para que en lo que respecta al reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación les sea aplicables las mismas normas que rigen los empleados del sector público, ya que el decreto aludido no regula las pensiones de jubilación. 4.2.
Factores Salariales de Liquidación -Acto Legislativo 01 de 2005 y Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018-. El tema jurídico que es materia de litigo, en torno a los factores salariales que constituyen base de liquidación pensional, ha sido objeto de posturas divergentes entre la jurisprudencia del Consejo de Estado y la de la Corte Constitucional, criterios que han fundamentado igualmente el cambio de posición jurídica que frente al tema ha sostenido este Tribunal.
Es así como este Tribunal venía aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento de unificación reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, de fecha 4 de agosto de 2010[7], conforme al cual los factores base de liquidación pensional enlistados en las normas especiales como en este caso la Ley 33 de 1985, no es taxativa sino enunciativa y permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hayan sido base de cotización, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral.
En la aludida sentencia referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el Consejo de Estado señaló: «(…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
(…) a-) Del principio de favorabilidad en materia laboral La Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, parte del supuesto que las pensiones de jubilación se liquidan con base en los factores que fueron objeto de aportes para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que sólo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidación, concluyendo que cuando el trabajador efectúe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devolución. Sin embargo, también podría entenderse válidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el pago que por aportes debía haberse efectuado al momento de reconocer el beneficio pensional.
Para desatar dicha ambigüedad interpretativa es preciso acudir al principio de favorabilidad, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, en virtud del cual en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho ha de optarse por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios[8].
Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.» (Negrilla y subrayado de la sala) Con tal criterio han sido dirimidas las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión de los docentes a quienes, como a la demandante, no se les hubiere incluido la totalidad de tales factores en el cálculo del monto de la prestación, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de la Ley 33 de 1985, indicando que los factores fijados en la Ley 62 de 1985 deben ser entendidos como principio general, en tanto no pueden asumirse como una relación taxativa de factores, que puede dar lugar a la exclusión de otros que por su naturaleza se deben tomar para establecer la base de liquidación pensional, señalando que es legítimo, cuando se trata de la liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos amparados por la citada Ley 33 de 1985, tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, indistintamente de la denominación que se les dé y del aporte que sobre las mismas se hubiere efectuado al sistema de seguridad social, pero que se cancelaron de manera habitual como retribución directa del servicio.
No obstante lo anterior, el Acto Legislativo 01 de 2005, por medio del cual, se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política, estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)». El artículo 4º Constitucional dispone que la Constitución es norma de normas, lo que la jurisprudencia constitucional ha dado en llamar el carácter normativo de la Constitución, esto es, que sus disposiciones no solo son prevalentes sino que se aplican a los casos concretos para dilucidar los distintos conflictos jurídicos, debiendo el intérprete preferir aquel alcance que materialice los mandatos superior contenidos en la Carta sobre aquellos que los relativicen o por lo menos no optimicen su aplicación. Regla que posteriormente fue estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia de Unificación SU-395 de 2017[9], en la cual se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social.
Lo anterior, al razonar la Corte Constitucional que «el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones», esto es, independientemente del régimen pensional se aplica el mencionado precepto del Acto Legislativo 01 de 2005, por la potísima razón que este los abarca a todos, sin haberse realizado distinción alguna en tal sentido por el Constituyente y menos podría hacerlo el legislador.
Respecto de la norma constitucional referida debe preferirse aquella interpretación que la haga surtir efectos (efecto útil) y no la que la despoja de tal condición por el carácter normativo de Constitución (Artículo 4 C.P.). Posteriormente, la Corte Constitucional, en la reciente sentencia T-039 del 16 de febrero de 2018, señaló que la «reliquidación de las pensiones deberá hacerse teniendo como ingreso base de liquidación el promedio de los ingresos percibidos por el afiliado en los diez últimos años de servicio, incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» (subrayas fuera de texto).
En este proveído, la Corte Constitucional revisó una serie de decisiones que, en sede de tutela fueron adoptadas, entre otras autoridades judiciales, por el Consejo de Estado a través de sus distintas Secciones, en relación con derechos fundamentales en materia pensional, al considerar entre otros que hubo desconocimiento del «precedente sentado por el Consejo de Estado al determinar que los actos administrativos se expidieron de conformidad con los factores salariales aportados al sistema pensional y no con los factores salariales que habitual y periódicamente percibía» el afiliado.
Al respecto la guardiana de la Constitución señala en el punto 91 de la parte considerativa que, en torno al aspecto del Ingreso Base de Liquidación «En todo caso, la Sala constata que efectivamente hay una contraposición de criterios entre el Consejo de Estado como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la Corte Constitucional respecto de si el ingreso base de liquidación es o no un factor cobijado por el régimen de transición en pensiones»; igualmente, en el tema de inclusión de factores salariales en la liquidación pensional, la Corte es enfática en señalar respecto de cada una de las decisiones objeto de revisión, a diferencia del criterio del Consejo de Estado que prohíja el cómputo de factores salariales aunque no hubieren sido objeto de cotización, que deben ser tenidos en cuenta únicamente «los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» y en tal sentido ordenó proferir las sentencias que dejó sin efecto en cuanto ordenaron inclusión de otros factores.
El H. Consejo de Estado continuó sosteniendo el criterio de inclusión en el cálculo pensional, de la totalidad de los factores salariales devengados por el servidor, que había sido unificado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 antes referida, postura que tuvo lugar hasta el 28 de agosto de 2018[10], cuando se profirió la Sentencia de Unificación en la cual el máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa, consolidó, entre otros temas, lo concerniente al monto de las pensiones de los servidores públicos y señaló que debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, como en este caso en la Ley 33 de 1985, al considerar en esta oportunidad la Sala Plena del alto Tribunal de lo contencioso Administrativo, que el criterio plasmado en la anterior sentencia de unificación de la corporación, de fecha 4 de agosto de 2010, que consideraba la viabilidad del cómputo de emolumentos laborales distintos a los señalados en la ley, en aplicación de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, excede la voluntad de configuración legislativa que enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y que a dichos factores de ley debe circunscribirse la base de la pensión. Así, en la aludida sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en lo referente a la inclusión de factores salariales para la liquidación pensional, el H. Consejo de Estado señaló: «96.
LA SEGUNDA SUBREGLA es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 101.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 103.
(…) con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema» (resaltó el Tribunal).
Conforme la segunda subregla que acaba de ser transcrita de la sentencia de unificación de fecha agosto 28 de 2018, es claro que, en materia de factores salariales, el actual criterio consolidado por el Consejo de Estado, consiste en que los únicos factores salariales que deben ser computados en la liquidación pensional, son los señalados por el legislador, en el sub examine en la Ley 33 de 1985.
Este razonamiento, a juicio de esta magistratura, resulta aplicable igualmente en el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en consideración que, si bien en la sentencia de unificación se precisó que a los mismos no es aplicable «la regla establecida esta en esta providencia, así como la primera subregla», referentes al IBL del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de la cual están exceptuados, es lo cierto que, en primer lugar, es otra la subregla (segunda) que sienta la jurisprudencia en el tema de factores salariales y, en segundo lugar, la Ley 33 de 1985 que consagra los factores salariales base de liquidación de aportes al sistema de seguridad social, igualmente es aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del actor.
De esta forma, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que son destinatarios de la Ley 33 de 1985, aunque no lo son por razón del régimen de transición, sí lo son por virtud de su vinculación con anterioridad a la vigencia la Ley 812 de 2003, que los deja incursos en las normas vigentes para los servidores del sector público nacional, entre ellas la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público».
Conforme al criterio antedicho, las controversias en torno a los factores de salario que debieron tenerse en cuenta al momento de la liquidación de la pensión, en aplicación del alcance e interpretación que el Consejo de Estado señala respecto de los factores de ley, en este caso la Ley 33 de 1985, concluye este colegiado que en la liquidación pensional de la prestación reconocida en favor de la demandante, debe estarse a los factores fijados en la mencionada ley.
El criterio que asume la Sala de Decisión, se fundamenta en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 y en la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 emanada del Consejo de Estado. En la reforma constitucional introducida a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior, se estableció un límite en materia de inclusión de factores como ingreso base de liquidación de la mesada pensional, como quiera que la aludida norma constitucional dispuso en su artículo 1o que: «Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
(…)" como igualmente lo resaltó la Corte Constitucional, al señalar en la última de las mentadas sentencias, que la «reliquidación de las pensiones deberá hacerse … incluyendo los factores salariales sobre los cuales se realizaron efectivamente las cotizaciones» (subrayas fuera de texto). Es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del actor, se les aplican las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se rigen por la Ley 33 de 1985, «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», como lo señala la parte actora; como igualmente es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última Ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en razón de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la mencionada Ley 812 de 2003.
No obstante, estima el Tribunal que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005 que adición el artículo 48 de la Constitución Política, disposición constitucional cuyo contenido normativo fue fijado en la mencionada Sentencia de Unificación 395 de 2017 y reiterado en el fallo T-039 de 2018, proferidos por la Corte Constitucional, conforme los cuales sólo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión, en tanto tal restricción fue prevista para todos los regímenes pensionales, criterio que resulta a tono con la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, del 28 de agosto de 2018.
De acuerdo con lo anterior, concluye el Tribunal que la regla introducida en el inciso 6 del Acto Legislativo 01 de 2005, según la cual, para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, emanada del Consejo de Estado, constituyen el fundamento normativo constitucional y el precedente jurisprudencial que debe acatar esta corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la demandante, incluidos desde luego los docentes, a quienes si bien es cierto se les menciona en el citado acto legislativo lo hace para los estrictos efectos de determinar que el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta, y para señalar a renglón seguido que los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del sistema general de pensiones, sin embargo en manera alguna se les excluye de la referida regla según la cual para la liquidación de pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, nótese entonces que esta formulación es genérica no depende que la persona sea destinataria del régimen general de la Ley 100 o de uno especial, por cuanto independientemente de ello las pensiones se forjan con al aporte bipartito de empleadores y trabajadores, y no constituye ninguna restricción la aplicación del precepto en mención. Por los razonamientos expuestos, esta Sala de Decisión viene recogiendo el criterio que ha sido aplicado a quienes pretendan la reliquidación de la pensión, en el sentido de reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social en pensiones, tal cual lo desarrolló el Consejo de Estado en la pluricitada sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010[11], dando así aplicación prevalente y optimizando el contenido del Acto Legislativo 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 superior.
De esta forma, la demandante solo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de vejez o jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, sin que sea admisible la exclusión de esta preceptiva en función de la labor que se desarrolla o por pertenecer a un grupo específico de servidores o empleados, que en manera alguna se erige en título suficiente para excluirlos de la regla general tantas veces mencionada.
Los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, conforme quedó analizado en el primer punto de este capítulo, los que evidentemente son taxativos por cuanto su misma redacción indica cuáles de ellos se incluyen en el IBC, ya que de otra manera se despojaría de sentido a su clara formulación en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Es así que la Ley 33 de 1985 «Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público», en su artículo 3º, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, dispone lo siguiente sobre los factores salariales que constituyen la base de liquidación pensional: «Artículo 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes» Subrayado y negrilla de la sala. La norma transcrita pone de manifiesto los únicos factores de salario que, de haber sido devengados por la señora XXXXXXXXX, deben ser computados para el cálculo del monto de la pensión. Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a-quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al retiro definitivo del servicio, empero, según obra a folio 10 en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen de los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reliquidada la pensión de jubilación obrante a folio 2 fue incluido.
Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación de la señora XXXXXXXXX, solo se le debe incluir la asignación básica, como factor base de liquidación en su pensión, no así los demás factores salariales enunciados por la Juez, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por lo que, se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos del acto legislativo 1 de 2005 que adicionó el artículo 48 superior, haciéndose hincapié en que por parte de esta Corporación no es procedente realizar algún pronunciamiento en torno al porcentaje de prima vacacional, reconocida en la citada liquidación de la pensión, ya que a pesar de no encontrar sustento en la resolución analizada ni en la normatividad, tal aspecto del mentado acto administrativo no es objeto de control jurisdiccional en el presente plenario, por lo cual no puede ser modificado, teniendo en cuenta los principios de rogatividad de esta jurisdicción y de favorabilidad en materia laboral. 6.
COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365». De acuerdo con lo relacionado anteriormente, la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Tratándose de un asunto en el cual se niegan las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas, en cuanto las partes actuaron por medio de apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las cuales hacen parte de las costas procesales y tienen lugar aun cuando la parte actúe sin apoderado (arts. 366-3º CGP, 188 y 306 C.P.A.C.A.).
Las costas deberán liquidarse por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IX. FALLA 1. REVÓCASE la sentencia recurrida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
Y en su lugar se dispone NEGAR las súplicas de la demanda. 2. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA ----------------------- [1] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. [2] Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Proceso radicado No. 66001-33-33-001-2016-00237-01 (D-0980-2017), Demandante: Jesús Hedver Cardona Londoño. Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Proceso radicado No. 66001-33-31- 751-2015-00388-02 (D-0667-2017), Demandante: María Nelly Patiño Betancur. Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Proceso radicado No. 66001-33-33-752-2015- 00518-01 (D-07556-2017), Demandante: María teresa Fernández Colorado.
Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Proceso radicado No. 66001-33-33-751-2015- 00339-01 (F-0099-2017), Demandante: Orlando de Jesús Cano Parra. Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio;
Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Proceso radicado No. 66001-33-33-752-2014-00156-02 (D-1216- 2017), Demandante: Hernando Ñustez Chávez. Demandado: Nación –Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. [3] Referencia: Expedientes T-2.139.563, T-2.502.047, T-2.532.888, T- 2.542.604, T-2.900.229, T-3.178.516, T-3.184.159, T-3.188.041, T-3.192.175 y T-3.250.364;
M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; sentencia del 13 de marzo de 2013. [4] Creado con la Ley 90 de 1946. [5] Expediente.54001-23-31-000-2003-00630-01(0802-10) CP: GERARDO ARENAS MONSALVE. [6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, sentencia de 03 de abril de 2008. [7] Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)[8], M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila [9] Ver sentencia T-248 de 2008, Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. [10] Sentencia de unificación SU- 395 del 22 de junio de 2017.
I. Expediente T-3358903AC -M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez [11] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. CP. César Palomino Cortés. Sentencia de agosto 28 de 2018. Expediente: 52001- 23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. En Liquidación. [12]Expediente 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09)[13], M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.