reconocimiento del bono pensional - reajuste de la indemnización sustitutiva reconocida. Se observa que en el presente caso, están reunidos los requisitos del artículo 37 de la Ley 100, como es el cumplimiento de la edad para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas exigidas, y la manifestación de la imposibilidad de continuar cotizando.
Así las cosas, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia traída a colación, la demandante tiene derecho a una indemnización sustitutiva, la cual fue reconocida por el Municipio de Pereira mediante la Resolución 2951 del 5 de julio de 2016 en la suma de $1.900.736, y que al ser revisado por esta Sala de Decisión, aplicando la fórmula establecida en el Decreto 1730 de 2001, se encuentra que el cálculo efectuado por la Administración está conforme a la Ley, pues en ella se toma el promedio del salario base de cotización semanal actualizado conforme al IPC, se multiplica por el número de semanas cotizadas y por el promedio ponderado de porcentajes de cotización. Debe aclararse en este punto que de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, que establece la fórmula para establecer la cuantía de la indemnización, hace mención a los aportes que realizó solo el afiliado. no obstante, respecto del Municipio de Santa Rosa de Cabal, la Sala declarará la nulidad parcial del Oficio número 1049-2016 del 10 de mayo de 2016 expedido por el subsecretario de Recursos Humanos de dicho municipio, en lo que respecta a la indemnización sustitutiva, puesto que como se indicó precedentemente, la actora se entiende incorporada al sistema general de pensiones, y al reunir los requisitos de Ley le asiste tal derecho; como consecuencia de ello, se ordenará a ese ente territorial reconocer, liquidar y pagar la indemnización aludida, conforme los parámetros del artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, es decir, aplicando la fórmula allí regulada.
REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Referencia Radicación: 66001-23-33-000-2016-00692-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Municipio de Santa Rosa de Cabal y otro La señora XXXXXXXXX, por medio de apoderado judicial, ha instaurado demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, frente al Municipio de Santa Rosa de Cabal y el Municipio de Pereira, para que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 945 del 15 de marzo de 2016 y 2951 del 5 de julio de 2016, expedidas por el Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de del bono pensional y la última de ellas, que reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; así como del acto ficto o presunto que surge del silencio de la mencionada entidad para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria al de reposición contra la Resolución 945 del 15 marzo de 2016; y la nulidad del Oficio 1049-2016 del 10 de mayo de 2016, expedido por el subsecretario de Recursos Humanos del municipio de Santa Rosa de Cabal, por el cual se niega el reconocimiento y pago del bono pensional y la indemnización sustitutiva.
I.
HECHOS A folios 5 y s.s. del expediente, se narraron los que se resumen así: 1.- La señora XXXXXXXXX prestó sus servicios al Municipio de Pereira del 14 de diciembre de 1970 al 17 de enero de 1977; y al Municipio de Santa Rosa del 1 de febrero de 1985 al 15 de agosto de 1988, para un total de 491.43 semanas. 2.- La demandante acreditó más del 47.80% del tiempo y de los aportes para acceder a la pensión de jubilación a la que habría tenido derecho al amparo del régimen de transición y más del 60% para acceder a la prestación bajo el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993. 3.- La señora Castaño Gaviria nació el 28 de septiembre de 1951, habiendo cumplido 55 años de edad el 28 de septiembre de 2006. 4.- La actora es una persona de escasos recursos económicos, es decir, no cuenta con ingresos suficientes para continuar cotizando hasta cumplir los requisitos para la pensión de vejez. 5.- El 26 de enero de 2016, la parte actora presentó solicitud de trámite y pago de bono pensional ante el Municipio de Pereira. 6.- Mediante Resolución 945 del 15 de marzo de 2016 la Administradora del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira, niega el reconocimiento y pago del bono pensional a favor de la demandante. 7.- Por escrito radicado el 12 de abril de 2016 ante la Administradora del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira, la actora por intermedio de abogado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión anterior. 8.- Mediante Resolución 2951 del 5 de julio de 2016 la Administradora del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira revoca parcialmente la Resolución 945 del 15 de marzo de 2016, en el sentido de reconocer indemnización sustitutiva a favor de la demandante, no obstante, confirma la negativa al reconocimiento y pago del bono pensional. 9.- Hasta la fecha, el municipio de Pereira no ha notificado a la parte actora que resuelva el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria al de reposición contra la resolución 945 del 15 de marzo de 2016, configurándose un silencio administrativo presuntamente negativo. 10.- Mediante escrito presentado el 27 de enero de 2016 ante el Municipio de Santa Rosa de Cabal, la actora solicita el reconocimiento y pago del bono pensional correspondiente al tiempo laborado para dicha entidad territorial. 11.- Por Oficio 1049-2016 del 10 de mayo de 2016 el Subsecretario de Recursos Humanos del Municipio de Santa Rosa de Cabal niega el reconocimiento y pago del bono pensional y la indemnización sustitutiva a favor de la señora XXXXXXXXX; en el acto administrativo en mención no se dispuso qué recursos procedían contra el mismo, quedando agotada en dicha forma la vía gubernativa.
II. PRETENSIONES A folios 2 a 4, solicita la accionante: 1. Declárese la nulidad de la Resolución 945 del 15 de marzo de 2016 mediante la cual la Administradora del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira, niega el reconocimiento y pago del bono pensional a favor de la señora XXXXXXXXX. 2. Declárese la nulidad parcial de la Resolución 2951 del 05 de julio de 2016 mediante la cual la Administradora del Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira revoca parcialmente la resolución 945 del 15 de marzo de 2016, en cuanto reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y la confirma negando el reconocimiento y pago del bono pensional a favor de la demandante. 3.
Declárese el silencio administrativo negativo frente a la omisión del Municipio de Pereira de resolver en término el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria al de reposición contra la Resolución 945 del 15 de marzo de 2016. 4. Declárese la nulidad del acto ficto o presunto que surge negativo ante el silencio del Municipio de Pereira para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria al de reposición contra la Resolución 945 del 15 de marzo de 2016. 5.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, condénese al Municipio de Pereira a reconocerle y pagarle a favor de la señora XXXXXXXXX el valor equivalente al bono pensional por el tiempo laborado a dicha entidad territorial y cotizado a la caja de previsión municipal correspondiente, entre el 14 de diciembre de 1997 y el 17 de enero de 1977 liquidado e indexado a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 5.1.
En subsidio de la pretensión anterior condénese al Municipio de Pereira a reajustar la indemnización sustitutiva reconocida a la señora XXXXXXXXX García por el tiempo laborado a dicha entidad territorial y cotizado a la caja de previsión municipal correspondiente, entre el 14 de diciembre de 1997 y el 17 de enero de 1977. 6. Declárese la nulidad de la decisión adoptada por el Subsecretario de Recursos Humanos del municipio de Santa Rosa de Cabal mediante oficio 1049- 2016 del 10 de mayo de 2016 por el cual se niega el reconocimiento y pago del bono pensional o la indemnización sustitutiva a favor de la señora XXXXXXXXX García. 7.- Condénese al Municipio de Santa Rosa de Cabal a reconocerle y pagarle a favor de la señora XXXXXXXXX el valor equivalente al bono pensional por el tiempo laborado a dicha entidad territorial y cotizado a la caja de previsión municipal correspondiente, entre el 1 de febrero de 1985 al 15 de agosto de 1988 respectivamente, liquidado e indexado a la fecha de ejecutoria de la sentencia. 7.1.
En subsidio de la pretensión anterior condénese al Municipio de Santa Rosa de Cabal a reconocerle y pagarle la indemnización sustitutiva a favor de la señora XXXXXXXXX García por el tiempo laborado a dicha entidad territorial y cotizado a la caja de previsión municipal correspondiente, entre el 1o de febrero de 1985 al 15 de agosto de 1988. 8.
Las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de bono pensional o indemnización sustitutiva, deberán actualizarse desde que el derecho se hizo exigible hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. 9. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso en los términos previstos en los artículos 192 y s.s. del C. de P. A y de lo C. A. y se condene en costas a las entidades demandadas.
III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Señala como violadas las siguientes disposiciones (fl. 9): -Constitución Política de Colombia, artículos 2, 4, 13, 48, 53, 230. -Ley 100 de 1993, artículos 33, 36, 37, 66, 67, 115 y ss. - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo: artículos 138 y s.s. -Ley 446 de 1998: artículo 16. - En cuanto al bono pensional: Explica que el derecho a bono pensional, sin cumplirse los requisitos para la pensión de vejez, no fue consagrado como tal a favor de las personas que, como en el caso de la señora XXXXXXXXX, prestaron servicios igualmente al Estado y estuvieron afiliados a una caja o entidad de previsión del sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por cuanto para estos solo se estableció una indemnización sustitutiva, prestación esta que de acuerdo con la liquidación efectuada por el Municipio de Pereira resulta tan desproporcionada y precaria que, como en el caso de marras, por más de 11 años de aportes, apenas alcanzó $1.900.736.19, es decir, menos de tres (3) salarios mínimos, y aclara que en esta le reconoció por el equivalente a 308 semanas cotizadas y sin tener en cuenta el tiempo de servicios prestado al Municipio de Santa Rosa de Cabal, equivalente a 182,14 semanas.
No es comparable entonces la suma de $ 1.900.736., con el valor de un bono pensional por las mismas 490.14 semanas de tiempo de servicios al Estado y/o de aportes al sistema, por cuanto si para una pensión mínima se requiere alrededor de $ 150.000.000, el 47.76% de ese valor sería $ 71.640.000 Considera inequitativo, desproporcionado e injustificado que a una persona se le otorguen mayores privilegios, prerrogativas y derechos por el solo hecho de haberse trasladado a un fondo privado, a sabiendas de que es el Estado y no la entidad administradora, el que aporta los recursos para el bono pensional y, esa desigualdad se torna mucho más evidente cuando para la liquidación del bono se utilizan los mismos tiempos de servicios al Estado o aportes a una entidad de previsión social del sector público.
Siendo la seguridad social un servicio público de connotación constitucional que reviste el carácter de irrenunciable, fundada en principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, sujeta a la prevalencia de los derechos adquiridos y al derecho de igualdad, sus destinatarios merecen igual o similar protección del Estado. La seguridad social no son solamente las pensiones, también los son los demás derechos creados por la Ley 100 de 1993 y en este caso particular el derecho a bono pensional por las 490.14 semanas prestadas y cotizadas por la actora, la cual si bien, por su ignorancia no se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad con el fin de obtenerlo, ello no puede servir de excusa para su reconocimiento por cuanto el propósito del bono es el mismo, subvencionar a aquellas personas que no cumplieron los requisitos para la pensión de vejez, para que accedan a unos recursos que le permitan una mejor subsistencia. No es justo que una persona, por el solo hecho de haberse cambiado de régimen de pensiones tenga derecho a bono pensional al acreditar más de 150 semanas, pero aquellas como en el caso de marras, donde se cotizaron 490.14, esto es, más del 47% del tiempo necesario para la pensión de vejez al amparo de la Ley 100 de 1993, no pueda acceder al mismo por no contar con el tiempo necesario para la pensión y por esta razón se le sustituyan las 490.14 semanas por algo más de un millón de pesos. -Respecto de la Indemnización Sustitutiva: Agrega que el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001 estableció la fórmula para la liquidación de la indemnización sustitutiva, y de acuerdo con ella y con la liquidación que se anexa, el salario base de cotización semanal actualizado al año 2016, es de $ 299.897.52.
Si el salario base de liquidación mensual, es decir, el correspondiente a 30 días asciende a $1.285.275.08, el salario semanal, esto es, el equivalente a siete (7) días, no puede ser inferior a $ 299.897.52, suma que se obtiene de dividir el salario base de cotización mensual -$ 1.285.275.08-, en treinta (30) días y multiplicarlos por 7 que corresponde a los días de la semana.
En este caso el SBC SEMANAS es igual a $ 299.897.72. SC es igual al número de semanas cotizadas, esto es, 491.42. PPC Se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada o que debió efectuarse antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el riesgo de vejez, en razón a que antes de la entrada en vigencia de esta normativa no existía regulación de destinación para este amparo, en tratándose de empleados oficiales no afiliados al ISS.
Aplicando la fórmula establecida se tiene: SBCxSCxPPC 299.897.72 x 491.42 x 45.45% $ 66.982.272.72 De acuerdo con lo señalado, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para el año 2016 debe ser equivalente a por lo menos $66.982.272.72 y no simplemente a $ 1.900.736.19, que fue la irrisoria suma reconocida por el municipio de Pereira desde luego sin consideración del tiempo laborado al servicio del municipio de Santa Rosa de Cabal.
Ahora bien, para la liquidación de la indemnización obviamente debe tenerse en cuenta el promedio de los salarios cotizados pero desde luego actualizados a la fecha del pago, que como se ha dicho conforme a la liquidación anexa, para año 2016 asciende a $1.285.275.08. IV. INTERVENCIONES DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS El Municipio de Santa Rosa de Cabal allegó escrito a folios 81 y s.s. en el cual se opone a las pretensiones de la demanda, por cuanto si bien es cierto que prestó sus servicios al ente territorial y cotizó a la ya extinguida caja municipal de previsión social 1275 días, que equivalen al 182,14 semanas, también lo es que ninguna de las normas reguladoras de los bonos pensionales establece que el pago se haga directamente a quien no cotizó las semanas suficientes para acceder a la pensión por vejez.
Transcribe los artículos 115 de la Ley 100 de 1993 y 1 y 2 del Decreto 1299 de 1994 para concluir que son claros al indicar que los bonos pensionales tienen como finalidad completar el capital necesario para acceder a una pensión de vejez, cualquiera que sea el régimen al que se encuentre afiliado el aspirante, pero ninguna de ellas autoriza su emisión y pago directamente a quien no se encuentra afiliado al sistema de seguridad social en pensiones.
Como se indicó en el oficio del 10 de mayo de 2016, que dio respuesta al derecho de petición, una vez revisado el aplicativo RUAF del Ministerio de salud y de la Protección Social, se pudo evidenciar que la ahora demandante no se halla afiliada a ninguno de los regímenes de seguridad en pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, por lo que resultaría improcedente para el municipio de Santa Rosa de Cabal expedir un bono pensional en las condiciones solicitadas por la actora.
Por lo demás, indica que la señora XXXXXXXXX trabajó para el municipio de Pereira entre el 14 de diciembre de 1970 y el 17 de enero de 1977, esto es, 309,28 semanas, periodo que resulta ser muy superior al laborado al servicio del municipio de Santa Rosa de Cabal, por lo que, de proceder la expedición de bono pensional, este le correspondería al municipio de Pereira, conforme lo dispone el artículo 10 del Decreto 1513 de 1998.
Por su parte, el Municipio de Pereira contestó la demanda con escrito que ocupa los folios 124 y s.s. en el cual también se opone a las pretensiones de la demanda, teniendo en cuenta lo siguiente: El artículo 37 de la Ley 100 de 1993 permite que las personas con la edad para obtener la pensión de vejez, que no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.
Norma aplicable al caso de la aquí demandante, quien está circunscrita al régimen de prima media con prestación definida dado el silencio de la misma al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, tal como lo señala su artículo 128. De cara a los expuesto la demandante recibió la indemnización sustitutiva de su pensión de vejez, hecho que no ha colmado sus expectativas, puesto que la actora aspiraba que su liquidación se hiciere conforme a los reglado para la devolución de aportes, prestación que SOLO puede ser reconocida a quienes se encuentren afiliados al régimen de ahorro individual, condición que se insiste no es la de la demandante.
Sostiene que no existe obligación alguna por parte del demandado Municipio, para el reconocimiento y pago de lo pedido por el accionante, dado que el Fondo Territorial de Pensiones, adscrito al Municipio de Pereira, ha actuado en el presente caso, de manera diligente y acorde a las normativas vigentes. Propone las excepciones de ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales, la cual fue resuelta en audiencia inicial, y las de inescindibilidad de los regímenes pensionales y buena fe del fondo territorial de pensiones.
VI. CONSIDERACIONES. 1. COMPETENCIA. Por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a proferir la decisión que en derecho corresponde, lo cual hará en primera instancia, de conformidad con el artículo 152 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. OBJETO DEL LITIGIO. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, para determinar si en el caso concreto la demandante le asiste derecho al reconocimiento del bono pensional, o en su defecto, el reajuste de la indemnización sustitutiva reconocida. 3. EXCEPCIONES. En cuanto a las denominadas excepciones de inescindibilidad de los regímenes pensionales y buena fe del fondo territorial de pensiones, señala la Sala de Decisión que dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de hechos nuevos que por sí solos tengan la virtud de extinguir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a contradecir o negar los hechos de la demanda o los elementos constitutivos del derecho invocado, por lo que no alcanzan a constituir medios exceptivos, conforme lo ha señalado la doctrina[1] y la jurisprudencia[2], razón por la cual no se ocupará el Tribunal del análisis de las citadas oposiciones.
4. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO. En el sub examine, la señora XXXXXXXXX solicita la nulidad de las Resoluciones Nos. 945 del 15 de marzo de 2016 y 2951 del 5 de julio de 2016 expedidas por el Fondo Territorial de Pensiones del Municipio de Pereira, mediante las cuales se niega el reconocimiento y pago de del bono pensional y la última de ellas que reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez; así como del acto ficto o presunto que surge del silencio de la mencionada entidad para resolver el recurso de apelación interpuesto en forma subsidiaria al de reposición contra la Resolución 945 del 15 marzo de 2016; y del Oficio 1049-2016 del 10 de mayo de 2016 expedido por el subsecretario de Recursos Humanos del municipio de Santa Rosa de Cabal, por el cual se niega el reconocimiento y pago del bono pensional y la indemnización sustitutiva.
Como fundamento de lo pretendido, aduce la parte actora que le asiste el derecho al reconocimiento y pago del bono pensional, toda vez que resulta inequitativo, desproporcionado e injustificado que se le otorguen mayores privilegios, prerrogativas y derechos a una persona por el solo hecho de haberse trasladado a un fondo privado, cuando es el Estado y no la entidad administradora, el que aporta los recursos para el bono pensional y, esa desigualdad se torna mucho más evidente cuando para la liquidación del bono se utilizan los mismos tiempos de servicios al Estado o aportes a una entidad de previsión social del sector público, por lo que se precisa la aplicación del artículo 66 de la Le 100 de 1993 al caso concreto para otorgarle a la actora el mismo derecho a recibir el bono pensional que fue creado para los que se trasladaron al RAIS y que cotizaron y prestaron servicios en las misma circunstancias.
Por su parte, el municipio de Santa Rosa de Cabal, se opone al derecho reclamado por cuanto ninguna de las normas reguladoras de los bonos pensionales establece que el pago se haga directamente a quien no cotizó las semanas suficientes para acceder a la pensión por vejez, además la señora Castaño Gaviria no se halla afiliada a ninguno de los dos regímenes de seguridad en pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, por lo que resulta improcedente para dicha entidad expedir un bono pensional en las condiciones solicitadas, y el municipio de Pereira sostiene que no existe obligación alguna por parte de dicho ente territorial toda vez que el Fondo Territorial de Pensiones actuó de manera diligente y acorde a las normas vigentes.
Procederá esta colegiatura judicial a analizar el derecho pretendido, para lo cual se pronunciará en relación con los elementos normativos que desarrollan el bono pensional y la indemnización sustitutiva, así como los presupuestos de procedencia para su reconocimiento. El Bono pensional. El bono pensional fue consagrado en el artículo 115 de la Ley 100 de 1993, que dispuso: «ARTÍCULO 115.
BONOS PENSIONALES. Los bonos pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones. Tendrán derecho a bono pensional los afiliados que con anterioridad a su ingreso al régimen de ahorro individual con solidaridad cumplan alguno de los siguientes requisitos: a) Que hubiesen efectuado cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o las cajas o fondos de previsión del sector público; b) Que hubiesen estado vinculados al Estado o a sus entidades descentralizadas como servidores públicos; c) Que estén vinculados mediante contrato de trabajo con empresas que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; d) Que hubiesen estado afiliados a cajas previsionales del sector privado que tuvieren a su cargo exclusivo el reconocimiento y pago de pensiones.
PARÁGRAFO. Los afiliados de que trata el literal a) del presente artículo que al momento del traslado hubiesen cotizado menos de ciento cincuenta (150) semanas no tendrán derecho a bono». En la actualidad existen cinco clases de Bonos Pensionales a saber: «- Bonos Tipo A: Se expiden a aquellas personas que se trasladan del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, por los aportes cotizados al ISS hasta el 31 de marzo de 1994 responde la Nación y por los aportes cotizados al ISS a partir del 1 de abril de 1994 hasta la fecha de traslado de régimen, responde Colpensiones. - Bonos Tipo B: Son exclusivos del Régimen de Prima Media con Prestación definida, y corresponden a aportes por tiempos públicos efectuados a otras cajas o fondos diferentes al RPM, de servidores públicos que se trasladaron al RPM en o después de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, esto es 1 de abril de 1994 para entidades del orden nacional y 1 de julio de 1995, para entidades públicas del orden territorial. - Bonos Tipo T: Son exclusivos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para cubrir el diferencial existente entre las condiciones previstas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y el régimen previsto para los afiliados al ISS con el fin de que el RPM pueda realizar el reconocimiento de una pensión con régimen de transición. - Bonos Tipo C: Se reconocen a favor del Fondo de Previsión del Congreso, por aquellas personas que estando en el RPM se trasladaron o afiliaron al Congreso con posterioridad al 31 de marzo de 1994. - Bonos Tipo E: Se reconocen a favor de Ecopetrol, por aquellas personas que estando en el RPM se trasladaron o afiliaron a Ecopetrol.
(…) Las pensiones que se pueden financiar con Bono Pensional son aquellas otorgadas por Colpensiones (RPM), por el Fondo de Previsión Social del Congreso, por ECOPETROL y por el Régimen de Ahorro Individual administrado por los Fondos Privados. (…) - Los bonos pensionales NO tienen como destino una persona, sino al Fondo del régimen pensional al cual se encuentra afiliado. - Si la persona está en el RPM se trata de bonos Tipo “B” y “T” y tienen como destino el fondo común del RPM. - Si la persona está afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se trata de un bono A, y va a la cuenta de ahorro individual de cada persona. - Si la persona está afiliada al Fondo del Congreso, se trata de bonos Tipo “C” y tienen como destino el fondo común administrado por el Fondo del Congreso. - Si la persona está vinculada a ECOPETROL con posterioridad al 31 de marzo de 1994, se trata de Bonos Tipo “E” y se destinan a ECOPETROL»[3].
De lo anterior puede indicarse que los Bonos Pensionales constituyen aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados del Sistema General de Pensiones y que de acuerdo al régimen en que se encuentre la persona (Régimen de Prima Media con Prestación Definida y Régimen de Ahorro Individual), existe un tipo de bono pensional que se destina al Fondo del régimen pensional al cual se encuentra afiliado o a la cuenta de ahorro individual de cada persona, si está afiliada al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
La indemnización sustitutiva: En cuanto a la indemnización sustitutiva, la ley 100 de 1993 dispone: «ARTÍCULO
37. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado».
Frente a la posibilidad de aplicar la indemnización sustitutiva cuando el cotizante haya cumplido la edad para obtener la pensión de vejez sin alcanzar el mínimo de semanas exigidas para acceder a la prestación de vejez, invalidez o de sobrevivientes, antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, y manifieste su imposibilidad de seguir cotizando, el Consejo de Estado ha señalado: «Sin perder de vista lo anterior, se debe afirmar tal y como se expuso en el anterior acápite, que el legislador no exigió como presupuesto del reconocimiento del derecho a la indemnización sustitutiva estar vinculado al servicio, ni excluyó de su aplicación a las personas que estuvieran retiradas del mismo, ni mucho menos, aquellos que efectuaron aportes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Si así lo hubiere hecho, tal disposición sería a todas luces inconstitucional, entre otras razones, por ser violatoria del derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política y desconocer la irrenunciabilidad de los derechos ciertos e indiscutibles y de los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, así como la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, la garantía a la seguridad social y la asistencia a las personas de la tercera edad.
En tal sentido, una cosa es que la persona estuviera desvinculada del servicio al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, otra muy distinta, que por esta razón se considere por fuera del sistema pensional, cuando la propia ley no consagra el retiro del sistema como consecuencia de la desvinculación laboral. Por el contrario, la persona que se encuentra en las referidas condiciones se entiende incorporada al sistema general de pensiones, entre otras razones, porque las cotizaciones efectuadas, no pueden entenderse por fuera del mismo sistema y no puede afirmarse que la desvinculación del servicio conlleve el retiro del sistema pensional.
En otras palabras, el ingreso al sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993 operó de manera automática para todos los trabajadores y ex trabajadores públicos y privados, pues no debe olvidarse que la afiliación no es voluntaria sino obligatoria. Tan cierto es lo anterior, que el artículo 13 de la ley 100 tiene dentro de las características del Sistema General de Pensiones entre otras, que “(…) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio (…)”.
Ahora bien, admitir la tesis de que la indemnización sustitutiva no se aplica a las personas que estaban por fuera del servicio, implicaría contradecir los mandatos previstos en el artículo 53 de la Carta y establecer un trato diferenciado, una discriminación no razonable que no encuentra justificación alguna y que por el contrario, puede llegar a afectar derechos de quienes se encuentran dentro del grupo de personas de la tercera edad, cobijadas por una protección constitucional especial.
Adicionalmente, aceptar la negativa de la entidad para reconocer el derecho reclamado, propicia un enriquecimiento sin justa causa de la entidad a la cual efectuó aportes, en este caso por más de 12 años. A propósito, debe recordarse que el derecho pensional surge de los aportes del empleado a las entidades de previsión durante un determinado tiempo, de manera que los referidos aportes constituyen el sustento económico que permite pagar la pensión».
(Negrillas y subrayas fuera de texto). Ahora bien, en el caso concreto la actora acreditó haber laborado en el Municipio de Pereira del 14 de diciembre de 1970 al 17 de enero de 1977; y en el Municipio de Santa Rosa del 1 de febrero de 1985 al 15 de agosto de 1988, para un total de 491,42 semanas, es decir, estuvo afiliada a una caja o entidad de previsión del sector público antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que la ubica en el sistema general de pensiones, pues este operó de manera automática para todos los trabajadores y ex trabajadores públicos y privados, pues como se señaló en la sentencia transcrita, la afiliación no es voluntaria sino obligatoria, como una forma de garantizar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica de las personas.
Adicionalmente, ha declarado la demandante que se halla en imposibilidad de continuar cotizando el número de semanas que le faltan para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez, por lo que la única prestación a la que podría acceder es a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, pues como se indicó por parte del Municipio de Santa Rosa de Cabal, ninguna de las normas reguladoras de los bonos pensionales establece que el pago se haga directamente a quien no cotizó las semanas suficientes para acceder a la pensión por vejez, tal como lo pretende la parte actora.
Se observa que en el presente caso, están reunidos los requisitos del artículo 37 de la Ley 100, como es el cumplimiento de la edad[4] para obtener la pensión de vejez, sin haber cotizado el mínimo de semanas exigidas, y la manifestación de la imposibilidad de continuar cotizando. Así las cosas, de acuerdo con la normatividad y la jurisprudencia traída a colación, la demandante tiene derecho a una indemnización sustitutiva, la cual fue reconocida por el Municipio de Pereira mediante la Resolución 2951 del 5 de julio de 2016 en la suma de $1.900.736, y que al ser revisado por esta Sala de Decisión, aplicando la fórmula establecida en el Decreto 1730 de 2001, se encuentra que el cálculo efectuado por la Administración está conforme a la Ley, pues en ella se toma el promedio del salario base de cotización semanal actualizado conforme al IPC, se multiplica por el número de semanas cotizadas y por el promedio ponderado de porcentajes de cotización. Debe aclararse en este punto que de acuerdo con el artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, que establece la fórmula para establecer la cuantía de la indemnización, hace mención a los aportes que realizó solo el afiliado, así: «ARTICULO 3º-CUANTÍA DE LA INDEMNIZACIÓN. Para determinar el valor de la indemnización se aplicará la siguiente formula: I = SBC x SC x PPC Donde: SBC: Es el salario base de la liquidación de la cotización semanal promediado de acuerdo con los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó el afiliado a la administradora que va a efectuar el reconocimiento, actualizado anualmente con base en la variación del IPC según certificación del DANE.
SC: Es la suma de las semanas cotizadas a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. PPC: Es el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales ha cotizado el afiliado para el riesgo de vejez, invalidez o muerte por riesgo común, a la administradora que va a efectuar el reconocimiento. En el evento de que, con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, la administradora que va a efectuar el reconocimiento no manejara separadamente las cotizaciones de los riesgos de vejez, invalidez o muerte por riesgo común de las correspondientes al riesgo de salud, se aplicará la misma proporción existente entre las cotizaciones para el riesgo de vejez de que trata el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 (10%) y las cotizaciones para el riesgo de salud señaladas en el artículo 204 de la misma ley (12%), es decir se tomarán como cotizaciones para el riesgo de vejez el equivalente al 45.45% de total de la cotización efectuada y sobre este resultado se calculará la indemnización sustitutiva.
A partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tomará en cuenta el porcentaje de cotización establecido en el inciso primero del artículo 20 de la Ley 100 de 1993». (Negrillas y subrayas fuera de texto). En ese mismo sentido lo explica el Consejo de Estado en la sentencia traída a colación: «De otro lado, la Sala debe aclarar al recurrente que el A - quo en ningún momento dispuso que la prestación otorgada se reconociera en un 100% del total de los aportes efectuados, por cuanto fue muy claro al establecer que el ente demandado “(…) debe reconocer, liquidar y pagar a la aquí demandante, una INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA A LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, liquidada con fundamento en el artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, es decir, aplicando la fórmula allí regulada (…)”.
Sobre el particular, resulta importante destacar que dicha regla hace mención a los aportes que realizó solo el afiliado, mas no su empleador, inclusive, como lo quiere hacer ver el apoderado del ente demandado». (Negrillas fuera de texto). En consecuencia, la liquidación efectuada por el Municipio de Pereira al establecer como promedio ponderado de cotización (45.45%) y luego como porcentaje de cotización (5%), se halla ajustada a la norma.
Por último, si bien la parte actora en los alegatos de conclusión solicitó proferir un fallo en equidad, lo cierto es que ello no fue solicitado en la demanda, además como lo indicó el Ministerio Publico en el concepto que rindió en audiencia de alegaciones y juzgamiento, al tratarse de dos regímenes pensionales cuya naturaleza es diferente, no se podría entrar a predicar un derecho a la igualdad, como quiera que ello significaría ir en contra del principio de inescindibilidad.
Conforme a lo discurrido hasta ahora, las súplicas de la demanda frente al municipio de Pereira no están llamadas a prosperar, teniendo en cuenta que en la actuación administrativa que se demanda, se negó el bono pensional y se reconoció la indemnización sustitutiva a la actora, conforme a la normatividad estudiada; no obstante, respecto del Municipio de Santa Rosa de Cabal, la Sala declarará la nulidad parcial del Oficio número 1049-2016 del 10 de mayo de 2016 expedido por el subsecretario de Recursos Humanos de dicho municipio, en lo que respecta a la indemnización sustitutiva, puesto que como se indicó precedentemente, la actora se entiende incorporada al sistema general de pensiones, y al reunir los requisitos de Ley le asiste tal derecho; como consecuencia de ello, se ordenará a ese ente territorial reconocer, liquidar y pagar la indemnización aludida, conforme los parámetros del artículo 3º del Decreto 1730 de 2001, es decir, aplicando la fórmula allí regulada. 5.
COSTAS Atendiendo las voces del artículo 365 (numeral 5º) del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que establece que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de la decisión, y al tratarse de un asunto laboral en el que se accederá parcialmente a las súplicas de la demanda, en el cual no existió mayor actividad probatoria por cuanto el caso se dilucidó en una única audiencia al ser de puro derecho, no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
FALLA
1. SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del Oficio número 1049-2016 del 10 de mayo de 2016 expedido por el subsecretario de Recursos Humanos del Municipio de Santa Rosa de Cabal, en cuanto negó la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, a la señora XXXXXXXXX, de acuerdo a lo considerado en la parte motiva de esta sentencia. 2.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Santa Rosa de Cabal a reconocer, liquidar y pagar la indemnización sustitutiva consagrada en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, en favor de la señora XXXXXXXXX, conforme los parámetros del artículo 3 del Decreto 1730 de 2001, es decir, aplicando la fórmula allí regulada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 3.
NIÉGANSE las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 4. No se condenará en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva. 5. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el remanente de la cuota de gastos si a ello hubiere lugar y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA ----------------------- [1] BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Sexta edición 2.002. pág. 325, y MORA CAICEDO, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. Derecho Administrativo y Procesal Administrativo.
Octava edición 2.008. pág. 391. [2] Consejo de Estado, sentencias de la Sección Quinta: (i) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216), 9 de marzo de 2006, CP Filemón Jiménez Ochoa (ii) Expediente radicado: 11001-03-28-000-2010-00001- 00, 8 de julio de 2010, CP Susana Buitrago de Valencia. [3] Documento denominado 05 consultado en normativa.colpensiones.gov.co/colpens/docs/doc05.htm [4] A folios 44 y 45 se observan las copias del registro civil de nacimiento y de la cédula de ciudadanía de la demandante, en las que se indica que nació el 28 de septiembre de 1951.