66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) · Administrative Court of Risaralda

supernumerario DIAN. Reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se les reconocen a los funcionarios de planta de la entidad- primacía de la realidad. La vinculación del personal supernumerario tiene como finalidad servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitoria que no permanentes, y también para vincular personal a concursos abierto bajo la modalidad de concurso – curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la Administración pública vincular personal en forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines.

En tal virtud, el personal supernumerario deberá percibir prestaciones sociales por el tiempo en que se encuentre vinculado. Así pues, las labores desarrolladas por los supernumerarios revisten singular importancia, por cuanto son aquellas que no pueden ser ejecutadas por el personal de planta o que no pueden ser atendidas por aquellos, ya que no forman parte de las actividades ordinarias que le compete desarrollar a dicha entidad, pero que de manera transitoria le garantizan el logro de los postulados de eficiencia, eficacia y celeridad de la actuación administrativa.

En el sub-examine, la demandante fue nombrada en la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- en condición de supernumerario, en virtud de lo cual procedió a desempeñar los cargos de Profesional en Ingresos Públicos Nivel 30 Grado 19 y Gestor I Código 301 Grado 01 y tuvo como propósito atender las necesidades del servicio, según consta en la certificación laboral, fundamentándose su nombramiento en el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, para el desarrollo del Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando De lo anterior se colige, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vinculó al demandante en calidad de Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal y del Contrabando, a fin de prestar apoyo en programas especiales y régimen cambiario dentro del mencionado plan, en la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Pereira, de forma transitoria, pues su vinculación finalizó con el cumplimiento de las funciones asignadas.

A juicio de este juez colegiado, en el asunto de la referencia no se aplica el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la parte demandante y en lo cual insiste en el recurso de apelación. Su nombramiento en calidad de supernumerario se llevó a cabo por parte de la DIAN en diferentes oportunidades como se colige de las pruebas que obran en el expediente, las cuales dan muestra que el vínculo laboral con la demandada implicó la ejecución de funciones administrativas de carácter transitorio relacionadas con el objeto y la naturaleza de la citada Unidad Administrativa Especial, ya que las mismas obedecían a necesidades del servicio orientadas al Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando.

REPÚBLICA DE COLOMBIA –RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, febrero catorce (14) de dos mil dieciocho (2018) Referencia Radicación: 66001-33-33-002-2013-00114-01 (J-0369-2016) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: XXXXXX Demandado: DIAN Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 26 de febrero de 2016, proferida por la Jueza Segunda Administrativa de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES La señora XXXXXXX, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en procura de las siguientes: I. PRETENSIONES Pueden abreviarse así (fls. 269 y s.s. cdno. 1-1): 1.- Que se inaplique por inconstitucionalidad e ilegalidad las frases discriminatorias para los supernumerarios en las normas, decretos o actos administrativos citados como demandados y las disposiciones citadas. 2.- Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 100 000 202 00777 del 29 de mayo de 2013, por medio del cual la UAE-DIAN, negó el reconocimiento y pago de una nivelación salarial, incentivos grupal, nacional, fiscalización, recaudo, bonificación y prima técnica al demandante. 3.- Que se declare la existencia de un contrato realidad como funcionario de planta de la entidad o su equivalente, derivándose de tal circunstancia las consecuencias salariales y prestacionales que deben reconocerse por todo el tiempo laborado en la misma escala de los funcionarios de plantas y pares para cada cargo desempeñado entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011. 4.- Que se declare que durante el periodo mencionado se desempeñó como funcionario de la DIAN en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 cumpliendo todas las metas establecidas por el nivel central de la DIAN para cada año, por tanto tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por el cumplimiento de metas, establecidos para los funcionarios de la entidad demandada de acuerdo con los artículos 5 a 7 del Decreto 1268 de 1999 como el incentivo grupal, incentivos al desempeño en fiscalización y cobranzas e incentivo por desempeño nacional. 5.- Que se reconozca el incentivo del 26% como factor salarial desde el 1 de enero de 2012 hasta la fecha, con la correspondiente reliquidación de todos los emolumentos salariales y los aportes a la seguridad social. 6.- Que se condene a la reliquidación y pago indexado de los incentivos económicos a que tienen derecho los funcionarios de planta de la DIAN en los términos de los artículos 5 a 7 del Decreto 1268 de 1999 y demás emolumentos y prestaciones laborales, a título de indemnización o su equivalente, por haber sido desnaturalizada su vinculación como supernumerario entre el 2 de febrero de 2004 y el 31 de diciembre de 2011. 7.- Condenar a la entidad demandada a reajustar, reliquidar y pagar la diferencia entre el salario devengado por el demandante como supernumeraria durante todo el tiempo que estuvo vinculado a la DIAN, con el salario equivalente del servidor público de planta del mismo cargo, que realizaba iguales funciones, siguiendo el principio “a trabajo igual, salario igual”. 8.- Condenar a la DIAN a realizar la reliquidación y pago indexado a favor de la demandante todas las prestaciones sociales que como funcionaria de planta o funcionaria de hecho tiene derecho, acorde con los valores que para el efecto debieron ser cancelados, dado el carácter de la relación. 9.- Condenar a la DIAN a cancelar a favor de la actora la suma que resulte de los conceptos antes anotados, debidamente indexados y a título de lucro cesante los intereses moratorios y demás aspectos que puedan recaer a su favor por el incumplimiento de la entidad accionada. 10.- Que no se tenga en cuenta la prescripción trienal, tal y como lo ha establecido el precedente del C.E. y la C.N. en sus artículos 10, 102, 269 y 270 del C.P.A.C.A. 11.- Que se condene en costas y agencias en derecho (Art. 188 del C.P.A.C.A.) 12.- Que se ordene el cumplimiento de la sentencia conforme a los artículos 192, 195 y s.s. del C.P.A.C.A. II.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora soporta su argumentación a folios 275 y s.s. del cuaderno 1- 1, señalando como normas quebrantadas las que a continuación se relacionan: • Constitución Nacional. Artículos 1, 4, 13, 25, 53, 122, 125, 209 y 93. • Decreto 1042 de 1978: artículo 83. • Decreto 1792 artículo 3. • Decreto 1661 de 1991. • Decreto 2164 de 1991. • Código Sustantivo del Trabajo.

Artículos 6 y 143. Como concepto de violación, aduce lo que pasa a sintetizarse: La realidad y la operatividad de la DIAN con los supernumerarios durante el tiempo de su vinculación desconoce el artículo 83 del Decreto 1042 de 1978 y los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre la formalidad, al insistir la norma y la jurisprudencia que solo pueden designar supernumerarios de manera transitoria, para cubrir determinadas labores meramente temporales, así pues se desnaturaliza la norma cuando se nombran servidores públicos de la contribución como supernumerarios con asignación de roles y funciones que conllevan a desempeñar actividades diferentes a aquellas para las cuales fue concebida su vinculación, tal es el caso de la actora que fue nombrada desde el 5 de diciembre de 2006 (sic) hasta la fecha de presentación de la demanda continúa prestando sus servicios, hoy como temporal con funciones misionales de la DIAN, cumpliendo horario, metas y en iguales condiciones que los funcionarios de planta de su mismo cargo, con el agravante que su remuneración era inferior.

IV. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de apoderado judicial presentó escrito de contestación a folios 303 y siguientes del cdno. 1-1, mediante el cual se opone a las pretensiones de la demanda señalando que en cumplimiento de la regulación contemplada en el Decreto 1072 de 1999, siempre fue requerido el servicio prestado por la actora, estableciéndose un término de duración, una asignación mensual acorde con la nomenclatura y escala salarial de la entidad y reconociendo prestaciones sociales por estos servicios, elementos todos estos que permiten entender que se actuó siempre atendiendo lo previsto normativamente.

Que a partir de la vigencia del artículo 26 del Decreto 765 de 2005, la vinculación del personal de la entidad está sujeta a los nombramientos ordinarios, en período de prueba, provisional, en período de prueba de ascenso y para la provisión definitiva de los cargos del sistema específico de carrera será obligatorio adelantar el concurso de ascenso o concurso abierto.

Añade que, por disposición legal, los incentivos al desempeño se otorgan a los funcionarios de planta, por ello, hay diferencias no solo en cuanto a la forma de vinculación del supernumerario y de un empleado de carrera, sino que se trata de dos regímenes independientes, por eso el hecho de que existan diferencias en cuanto a su régimen salarial, a su juicio no vulnera el principio de igualdad.

Además, el tiempo que la actora prestó sus servicios en calidad de supernumerario de la UAE-DIAN en cumplimiento de la ley, le fueron cancelados todos los conceptos salariales a que tenía derecho, pues la misma disposición enuncia que estos tendrían derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la institución, con excepción de los incentivos ya mencionados los cuales van dirigidos exclusivamente a los funcionarios de planta y no se extienden a los supernumerarios.

V. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira negó las súplicas de la demanda con fundamento en los argumentos que a continuación se resumen. En el caso se han cumplido con los requisitos de autorización legal, para ejecutar funciones de carácter transitorio para apoyar las labores del personal de planta en el Plan de Lucha contra la evasión y el contrabando y resulta inviable la aplicación de los principios de igualdad y primacía de la realidad sobre las formalidades invocados en el sentido pretendido en la demanda, como quiera que la vinculación del personal supernumerario es excepcional y no procede la analogía planteada por la demandante por cuanto el orden jurídico solo proscribe las discriminaciones injustificadas, por tanto no procede restablecimiento alguno. VI.

EL RECURSO DE APELACIÓN Mediante escrito visible a folios 387 y siguientes del cuaderno 1-1, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia proferida por la Juez Segunda Administrativa de Pereira, con fundamento en lo que a continuación se resume: Indicó que la a quo no aplicó el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, el Concepto C.E. Rad. 923 del 27 de noviembre de 1996 C.P. César Hoyos S., ni el inciso 2 del artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, ni el control de convencionalidad integral, y no se pronuncia frente a la pretensión 1, la inaplicación por inconstitucionalidad e ilegalidad porque el Gobierno excedió su facultad reglamentaria.

Afirmó que la DIAN desnaturalizó el contrato con los supernumerarios por desconocer los requisitos exigidos y ratificados por la Corte Constitucional en las sentencias C-401/1998, C-725-2000, C-422-2012 y T-112- 2009, así como el bloque de constitucionalidad aplicable en los términos de los tratados internacionales y por la remisión que hace el artículo 93 de la Constitución Política.

Dice que lamenta que el despacho haya entendido o interpretado que lo que se pretendía era la vinculación como funcionario de planta, y considera que existió también una interpretación errada de la sentencia del C.E. de octubre de 2008, doctor Gustavo Gómez Aranguren, por cuanto la a quo no tuvo en cuenta que los múltiples contratos no son sinónimo de temporalidad, excepcionalidad o transitoriedad porque entre dichos contratos no existió una ruptura superior como lo exige el inciso 3 del artículo 45 del Decreto 1042 de 1978.

Expuso que d.urante la vinculación la DIAN le ha reconocido y pagado las cesantías y prestaciones sociales por la totalidad del año calendario, igual la liquidación de vacaciones, la prima o bonificación por antigüedad, realizando funciones propias del objeto misional de la DIAN e iguales a las realizadas por funcionarios de planta, surgiendo así el contrato realidad de trabajo.

Afirmó que la DIAN desconoció los principios constitucionales del derecho sustancial o formal que prima sobre el procesal, al permitir que bajo una misma labor o función se discrimine por razón de su vinculación, sin entrar a analizar que los incentivos son salarios, como lo ha definido el Consejo de Estado en concepto 923 de 1996. Además son grupales, nacionales y por división, sin que exista la posibilidad de ser personales o individualizados para determinados funcionarios.

VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO A la convocatoria debida que se dio mediante auto del 18 de noviembre de 2016 (fl. 407 del cuaderno 1-2), concurrieron las partes, así: En el respectivo orden, la U.A.E. DIAN allegó escrito visible a folio 409 del cuaderno 1-2 a través del cual manifestó que en las normas que regulan la función pública, los empleos de personal supernumerario corresponden a una categoría especial diferente a los empleos de planta, para tal efecto relaciona el artículo 125 de la Constitución Política, el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, el artículo 53 de la Ley 909 de 2004, los artículos 3 y 6 del Decreto 765 de 2005, el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999 y los artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1268 de 1999.

Indica que la misma Ley establece que esta forma de vinculación puede extenderse en el tiempo mientras las necesidades del servicio lo exijan y aconsejen, y los compromisos laborales que surgen de la vinculación de personal supernumerario pueden ser financiados con recursos del plan anual antievasión. Es así como la vinculación de la demandante como supernumerario se realizó con base en lo establecido por el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, en armonía con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995, lo que permite establecer que existen diferencias entre los cargos de carrera y libre nombramiento y remoción frente a los empleos de supernumerarios, no solo respecto a que no encuentran incorporados a la planta de personal sino, a incentivos que se estipularon solo para empleados de planta, pues a pesar de que conservan el mismo régimen laboral y prestacional, las normas específicas en materia de los incentivos de los artículos 5º, 6º y 7º antes transcritos, solo están previstos para los cargos de planta de la entidad.

Agrega que la jurisprudencia de la Corte Constitucional permite validar la diferenciación legítima entre empleados de planta y empleos de supernumerarios, en el caso concreto, los incentivos de desempeño grupal, por desempeño nacional y desempeño de fiscalización solo van dirigidos a los empleados de planta y no se extienden a los supernumerarios, lo que no está prohibido, sino que se trata de una diferenciación legítima, porque no se está afectando el principio de la igualdad.

Menciona que si la vinculación de la demandante se efectuó como supernumerario, conforme lo autorizaban las normas relacionadas, el cargo que tenía era del mismo nivel de un empleado de planta, lo cual se hacía para efectos salariales, con el fin de ubicarlo dentro de la estructura de cargos de la entidad. Refiere que la vinculación se produjo para atender necesidades propias del servicio, concretamente para la actividad de Lucha contra la Evasión y el Contrabando, asunto misional de la DIAN que refleja las necesidades del servicio que debía atender la entidad, y con cargo al presupuesto asignado para ello.

Por su parte, la parte actora a folios 418 y s.s. allegó escrito por medio del cual formuló sus alegaciones de conclusión en esta instancia, reiterando los argumentos planteados en el concepto de la violación y el recurso de alzada. VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. COMPETENCIA. Agotado el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigado, siendo competente para hacerlo en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 ibídem. 2.- CUESTIÓN PREVIA.

Antes de abordar el análisis del asunto de la referencia, resulta necesario aclarar que la presente sentencia se dicta a la luz de las excepciones de la prelación de fallos que permite decidir las litis que versan sobre un mismo asunto y sobre las cuales existe reiteración jurisprudencial, con antelación a otros procesos. Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, en los siguientes términos: «En la actualidad, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado tiene a su conocimiento procesos que entraron para proferir fallo definitivo con anterioridad al presente asunto, situación que, en los términos del artículo 18 de la Ley 446 de 1998, exigiría su decisión en el orden cronológico en que pasaron los expedientes al Despacho.

No obstante, la Ley 1285 de 2009, en el artículo 16, permite decidir, sin sujeción al orden cronológico de turno, los procesos en relación con los cuales su decisión definitiva “entrañe sólo la reiteración de la jurisprudencia”. En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la privación injusta de la libertad de que fue víctima el señor Diego Ospina Rivas, quien fue sindicado de los delitos de estafa agravada, falsedad material de particular en documento público, agravada por el uso y falsedad en documento privado.

Respecto al tema antes referido, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de pronunciarse en muchas ocasiones, en las cuales ha fijado una jurisprudencia consolidada y reiterada, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 16 de la Ley 1285, la Subsección se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.»[1] Entonces, en virtud de lo dispuesto en los artículos 18 de la Ley 446 de 1998 y 16 de la Ley 1285 de 2009, mutatis mutandi la Sala se encuentra habilitada para decidir el caso concreto. 3.- OBJETO DE LA DECISIÓN. Procede el Tribunal a analizar en esta instancia el derecho pretendido, circunscribiendo el estudio al aspecto que es materia de la impugnación formulada por la parte demandante, para determinar si la demandante, en su calidad de supernumerario en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01, tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos y remuneración que se le reconocen a los funcionarios de planta de la entidad, a la luz del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades legales. 4.- ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO.

A efectos de desatar la presente controversia, en torno a si a la demandante, en su calidad de supernumerario en el cargo de Gestor I Código 301 Grado 01 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, le asiste derecho a la nivelación salarial, así como a los incentivos de gestión por desempeño grupal, fiscalización y nacional, conforme al personal de planta de la entidad demandada, examinará la Sala la normativa referente a la administración de personal de la entidad demandada.

Advierte la Sala que en el presente asunto se tendrán en cuenta los argumentos expuestos en la providencia de esta misma Corporación, de fecha 5 de noviembre de 2014, dentro del proceso radicado 66001-33-33-003-2013- 00352-01 (F-0008-2014) Nulidad y Restablecimiento del Derecho, M.P. dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, donde fungió como parte demandante Margarita Peláez Restrepo y como demandada la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, todo ello con ocasión a que las circunstancias fácticas y jurídicas son análogas.

La Ley 489[2] del 29 de diciembre de 1998, establece la estructura y organización de la administración pública en Colombia, en cuyo artículo 38, numeral 2, literal C) dispone que la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional se encuentra integrada por organismos y entidades, entre los cuales se destacan dentro del sector descentralizado por servicios las superintendencias y las unidades administrativas especiales[3] con personería jurídica, a partir de lo cual la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- es una Unidad Administrativa Especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, presupuestal y patrimonio propio, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Ahora, en tratándose del sistema de administración de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, cuenta con un sistema especial de administración, nomenclatura, clasificación de cargos de planta, régimen de carrera administrativa y disciplinario, que le es aplicable a los servidores públicos que desempeñan sus labores en la citada entidad.

Respecto del mencionado régimen de carrera administrativa, el artículo 125 de la Constitución Política, establece que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera administrativa con excepción de aquellos de elección popular, libre nombramiento y remoción, trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Dentro de esta última categoría se encuentran los supernumerarios, empleos que no son de carrera administrativa y cuyos nombramientos se efectúan de manera temporal.

Para el caso específico de los servidores públicos de la DIAN según las disposiciones contenidas en el artículo 17 del Decreto 1072 de 1999[4], los empleos de la planta de personal de la citada entidad ostentan el carácter de empleos del sistema especial de carrera, lo cual no impide la existencia de cargos de libre nombramiento y remoción, e igualmente, el nombramiento de personal que cumpla funciones como supernumerarios, como lo establece la citada norma: Artículo 17 NATURALEZA DE LOS EMPLEOS. «Los empleos de la planta de personal de la DIAN tendrán el carácter de empleos del sistema específico de carrera.

No obstante lo anterior, y sin perjuicio de la designación de jefaturas, en la DIAN existirán los siguientes empleos de libre nombramiento y remoción: (…)» (Negrilla fuera de texto) Sobre la vinculación del personal en cargos de libre nombramiento y remoción, de manera específica los cargos de supernumerarios, los cuales pueden clasificarse en dicha categoría en virtud a la naturaleza de las funciones por ellos desempeñadas, se encuentra que dicha forma de vinculación fue contemplada por el Decreto Extraordinario 1042 de 1978[5] que en su artículo 83 respecto de la figura del supernumerario, dispuso lo siguiente: «Artículo 83º.- De los supernumerarios.

Para suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones, podrá vincularse personal supernumerario. También podrán vincularse supernumerarios para desarrollar actividades de carácter netamente transitorio. En ningún caso la vinculación de un supernumerario excederá el término de tres meses, salvo autorización especial del gobierno cuanto se trate de actividades que por su naturaleza requieran personal transitorio por períodos superiores.

La remuneración de los supernumerarios se fijará de acuerdo con las escalas de remuneración establecidas en el presente Decreto, según las funciones que deban desarrollarse. Cuando la vinculación de personal supernumerario no exceda el término de tres meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. Sin embargo, las entidades deberán suministrar al personal supernumerario atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

La vinculación de supernumerarios se hará mediante resolución administrativa, en la cual deberá constar expresamente el término durante el cual se prestarán los servicios y la asignación mensual que vaya a pagarse. Declarado exequible Sentencia C 401 de 1998 Corte Constitucional. Ver Oficio No. 06077/21.12.98. D.A.S.C.D. Empleados de la Administración Central Distrital - Régimen salarial.

CJA06801998, Ver el Concepto de la Secretaría General 78 de 2003». Conforme a la disposición normativa traída a cita, la facultad atribuida a la administración para proveer cargos mediante la figura del supernumerario, se refiere a aquellos eventos que se requiriera suplir las vacancias temporales de los empleados públicos en caso de licencias o vacaciones y, en el caso, de llegarse a necesitar personal para desarrollar actividades de carácter eminentemente transitorio, generadas como consecuencia de un programa o política trazada por el Ministerio al cual se encuentra adscrita la entidad.

De igual manera, el término previsto para llevar cabo la citada vinculación del personal en el cargo de supernumerario, en la referida norma era de tres meses con excepción de aquellos casos en los que se llegase a requerir la prestación del servicio por un período superior, situación en la cual para la vinculación de los supernumerarios se hacía necesario contar con la autorización del gobierno nacional.

En lo concerniente a la remuneración, la misma se fijaba de acuerdo a las escalas salariales establecidas en el citado Decreto Extraordinario y con base en las actividades desarrolladas por el personal supernumerario; en tanto, para el pago de las prestaciones sociales se debía tener en cuenta que el supernumerario en los términos establecidos por el mentado Decreto tenía derecho a percibir las establecidas por los empleados públicos, cuando el término de vinculación a la entidad superara los tres meses.

Es preciso anotar que la argumentación anterior guarda relación respecto de los funcionarios de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, toda vez que el artículo 14 del Decreto 1647[6] de 1991 estableció la posibilidad de vincular personal a dicha entidad en condición de supernumerarios, en los términos que a continuación se transcriben: «ARTICULO 14.

SUPERNUMERARIOS. Para suplir las necesidades del servicio podrá vincularse personal supernumerario que desarrolle actividades de carácter transitorio. En ningún caso, la vinculación excederá de seis (6) meses, salvo autorización especial del Ministro de Hacienda y Crédito Público, cuando se trate de actividades a ejecutarse en un período superior a dicho término. Cuando la vinculación de este personal no exceda de seis (6) meses, no habrá lugar al reconocimiento de prestaciones sociales; sin embargo, la Dirección de Impuestos Nacionales deberá suministrar la atención médica en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual». En atención a lo previsto en el artículo transcrito, la vinculación de los supernumerarios en la Dirección de Impuestos Nacionales apuntó al desarrollo de tareas de carácter transitorio que no permanente, sin exceder de seis meses, excepto en caso de que la Administración necesitara de un término superior, situación en la cual se debía solicitar una autorización especial al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al ser este el Ministerio al cual se encuentra adscrita la citada entidad.

Dicho personal tendría el derecho a que se le reconocieran las prestaciones sociales correspondientes; en tanto, para los funcionarios vinculados a la Dirección General de Aduanas en similares condiciones, el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 dispuso la posibilidad de vincular al personal supernumerario, las anteriores disposiciones concordadas con el artículo 83 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978.

Como resultado de la expedición del Decreto 2117 del 29 de diciembre de 1992 “Por el cual se fusiona la Dirección de Impuestos Nacionales y la Dirección de Aduanas Nacionales en la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” en el artículo 112 se dispuso que el régimen de personal, de carrera administrativa especial, el sistema de planta y el régimen prestacional de sus funcionarios era el determinado en el Decreto Ley 1647 de 1991 y en el artículo 106 de la Ley 6ª de 1992, especificando que en lo concerniente a los supernumerarios, su vinculación se regiría por la disposición prevista en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991, norma que en su tenor literal dispone: «ARTÍCULO 14.

SUPERNUMERARIOS. Sin perjuicio de las disposiciones vigentes, podrá vincularse personal supernumerario para suplir las vacantes temporales de los funcionarios aduaneros o para desarrollar actividades de carácter transitorio. La vinculación de este personal no dará lugar al reconocimiento de prestaciones sociales, sin embargo, se deberá suministrar la atención médica requerida en caso de enfermedad o accidente de trabajo.

Su vinculación se hará mediante resolución, proferida por la autoridad competente y allí se dejará constancia del término de duración de la prestación de los servicios y la asignación mensual, la cual se fijará de acuerdo con la escala de remuneración establecida para los funcionarios aduaneros, según las funciones que deban desarrollarse.

Los supernumerarios al tomar posesión del cargo, quedan investidos de las facultades, obligaciones, prohibiciones e inhabilidades que corresponden a los funcionarios aduaneros, para desempeñar las actividades para las cuales han sido nombrados y sujetos al régimen disciplinario establecido en la Dirección General de Aduanas». Posteriormente, en el artículo 29 del Decreto 1693 del 27 de junio de 1997 “Por el cual se separa funcionalmente la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales” se señaló en cuanto a la vinculación, permanencia y retiro de los supernumerarios que para tales situaciones eran aplicables las disposiciones previstas en el artículo 14 del Decreto 1648 de 1991 transcrito anteriormente, en concordancia con el artículo 154 de la Ley 223 de 1995.

Esta última disposición legal, esto es, la Ley 223 de 1995 por la cual se consagró lo referente a la racionalización tributaria, en el inciso segundo del artículo 154 consagró la posibilidad de la administración tributaria para vincular personal supernumerario en atención al Plan contra la Evasión Fiscal, en los términos que a continuación se traen a cita: «ARTÍCULO 154.

FINANCIACIÓN DEL PLAN. El Gobierno propondrá al Congreso de la República en el proyecto de ley de presupuesto, una apropiación específica denominada “Financiación Plan Anual Antievasión” por una cuantía equivalente a no menos del 10% del monto del recaudo esperado por dicho plan. Estos recursos adicionales de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, serán clasificados como inversión. Con estos recursos, la administración tributaria podrá contratar supernumerarios, ampliar la planta y reclasificar internamente sus funcionarios.

Igualmente se podrán destinar los recursos adicionales a la capacitación, compra de equipo, sistematización, programas de cómputo y en general todos los gastos necesarios para poder cumplir cabalmente con lo estatuido en el presente capítulo. Para 1996 el gobierno propondrá la modificación presupuestal, según fuera del caso, para dar cumplimiento a lo establecido en la presente ley».

Dentro del conjunto normativo referenciado previamente, no se puede obviar el Decreto 1072[7] de 1992 el cual en su artículo 22 dispuso en relación con la vinculación de los supernumerarios, que: «El personal supernumerario es aquel que se vincula con el fin de suplir o atender necesidades del servicio, para apoyar la lucha contra la evasión y el contrabando, para el ejercicio de actividades transitorias, y para vincular personas a procesos de selección dentro de los concursos abiertos cuando estos se realicen bajo la modalidad de concurso – curso.

La resolución por medio de la cual se produzca esta modalidad de vinculación deberá establecer el término de duración. La asignación mensual se fijará de acuerdo a lo establecido en la nomenclatura y escala salarial vigente para la Entidad. Durante este tiempo, la persona así nombrada tendrá derecho a percibir las prestaciones sociales existentes para los servidores de la contribución. (…) No obstante la existencia del término de vinculación, el nominador por necesidades del servicio, podrá desvincular en cualquier momento el personal supernumerario a que se refiere el presente artículo».

En consideración a las disposiciones normativas traídas a cita, se infiere que la vinculación del personal supernumerario tiene como finalidad servir de apoyo en el programa de lucha contra la evasión y el contrabando, en el ejercicio de actividades de índole transitoria que no permanentes, y también para vincular personal a concursos abierto bajo la modalidad de concurso – curso, como una figura de carácter excepcional que le permite a la Administración pública vincular personal en forma temporal a efectos de garantizar la consecución de sus fines.

De lo anterior se colige, que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales vinculó al demandante en calidad de Supernumerario, para suplir o atender las necesidades del servicio dentro del Plan de Choque contra la Evasión Fiscal y del Contrabando, a fin de prestar apoyo en programas especiales y régimen cambiario dentro del mencionado plan, en la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección de Impuestos y Aduanas de Pereira, de forma transitoria, pues su vinculación finalizó con el cumplimiento de las funciones asignadas.

Lo anterior, se encuentra soportado en el pronunciamiento del Consejo de Estado, en los siguientes términos: “No es posible dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades invocado por la actora, pues si bien es cierto, su nombramiento como Supernumerario, se produjo por parte de la Entidad demandada en diversas oportunidades, mediante los actos administrativos reseñados y desempeñó funciones administrativas directamente relacionadas con el objeto y la naturaleza de –DIAN-, su vínculo con la Administración implicó la ejecución de funciones de carácter transitorio, que obedecían a las necesidades del servicio en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta, relacionadas entre otras, con el plan de lucha contra la evasión y el contrabando"[8].

En tal virtud, de conformidad con lo anotado por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, no aplica el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades en este caso, como quiera que el nombramiento de la señora XXXX como supernumerario estuvo orientado al desempeño de funciones de carácter transitorio que obedecían a las necesidades del servicio, en apoyo de las labores atendidas por el personal de planta relacionadas con el Plan de Lucha contra la Evasión y el Contrabando.

Para el Tribunal no resulta de recibo el argumento esgrimido por la parte actora recurrente, en el sentido que tiene derecho al reconocimiento de la nivelación salarial por considerar que la misma entidad demandada en la contestación de la demanda indicó que la elección del Decreto número 618 de 2006 era una opción solo para los funcionarios de planta, que no aplicable a los supernumerarios, dado que las asignaciones básicas fijadas en el artículo 4 del citado decreto, solo eran para los empleados de carácter permanente y de tiempo completo, de lo que deduce que la accionada aplicaba una doble escala salarial, para los supernumerarios y para los funcionarios de planta.

Al respecto, es preciso anotar que el Decreto 618[9] del 26 de febrero de 2006 en sus artículos 1º y 2º dispuso en relación con el régimen salarial para aquellas personas que se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, lo que a continuación se transcribe: «ART. 1º—El régimen salarial establecido en el presente decreto será de obligatorio cumplimiento para quienes se vinculen a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con posterioridad a la vigencia del mismo.

ART. 2º—Los empleados vinculados actualmente a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales podrán optar por una sola vez antes del 15 de marzo de 2006 por el régimen salarial que se establece en el presente decreto. Los empleados que no opten por el régimen aquí establecido, continuarán rigiéndose por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia».

Como resultado de lo previsto en el Decreto citado anteriormente, a partir del 26 de febrero de 2006 en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN existía una doble escala salarial, la primera perteneciente a los funcionarios vinculados antes de la expedición de la citada norma y que no se acogieron a la nueva escala salarial, a los cuales se les aplicaría el Decreto 378 de 2006; y la segunda que fue establecida por el Decreto 618 de 2006, que le era aplicable a quienes se vincularan a partir del momento de la expedición de la mentada disposición, e igualmente para aquellas personas que laboraran en la entidad y decidieron acogerse al mismo.

En el presente caso, la accionante no probó que hubiera optado por el régimen salarial previsto en el Decreto 618 de 2006, como lo exige el artículo 2° ibídem al personal vinculado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN antes de 15 de marzo de 2006. Conforme a los argumentos que anteceden, ratifica el Tribunal la negativa del a quo al reconocimiento de la nivelación salarial reclamada en la demanda.

Seguidamente, en cuanto al otro punto que es objeto de apelación, referente al reconocimiento de los incentivos por desempeño grupal y nacional, que también fuera negado por el a-quo, señala el Tribunal que el incentivo por desempeño grupal ha sido previsto por el artículo 5º del Decreto 1268[10]de 1999, norma que en su tenor literal dispone que el mismo le será reconocido mensualmente a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal.

Y toda vez que el demandante no ostenta tal condición, resulta claro que no le asiste el derecho a tal prestación. La argumentación anterior encuentra igualmente soporte en el pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, según la cual: «De los artículos 5 y 6 del Decreto 1268 de 1990 se infiere que para tener derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional, es necesario acreditar que se ostenta nombramiento como servidor de la contribución en cargos de la planta de personal de la entidad.

Significa que el accionante durante todo el tiempo de vinculación a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, ha sido en calidad de Supernumerario y no de funcionario de la contribución de la planta de personal de la entidad, por tanto, no es posible acceder al reconocimiento de los referidos incentivos. En esas, condiciones le asiste razón a la DIAN y al Agente Fiscal cuando afirma que el demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de los incentivos por desempeño grupal, fiscalización y cobranzas, y nacional porque no acreditó el cumplimiento de los requisitos.

En consecuencia se revocará la sentencia impugnada que accedió al reconocimiento de los incentivos reclamados y en su lugar procederá a negarlos»[11]. Como resultado de lo previsto en el citado decreto, e igualmente, en la jurisprudencia traída a cita, se infiere que al demandante no le asiste el derecho al reconocimiento y pago del incentivo por desempeño grupal, ya que el mismo solo puede ser reconocido al personal de la contribución que ocupe cargos de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Ahora bien, en relación con el reconocimiento del incentivo por desempeño nacional, el citado decreto en su artículo 7º determinó que el mismo le es aplicable a los servidores de la contribución que igualmente se encuentren en la planta de personal de la citada entidad, ya que se constituye en “la retribución económica que se reconoce a los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, referida al desempeño colectivo de los servidores de la contribución y relacionada con el cumplimiento de las metas de recaudo nacionales”.

En atención a lo expuesto, al demandante tampoco le está dado el reconocimiento y pago del incentivo por desempeño nacional, como quiera que dentro de la planta de personal de la DIAN esta no ocupó cargo alguno. Conforme a lo discurrido, se confirmará la sentencia de primer grado proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, conforme a los argumentos desarrollados en precedencia. Finalmente, en relación con la solicitud subsidiaria, en el sentido que, en caso de confirmarse la sentencia, no se condene en costas a la parte demandante, considera la Sala que no hay lugar a acceder a dicha solicitud, como quiera que del examen de la Ley 1437 del 2 de julio de 2011, surge un cambio en el sistema de condena en costas que venía operando en el proceso contencioso administrativo, en el cual, de acuerdo con lo establecido en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984-, esta condena dependía de elementos subjetivos atinentes a la conducta procesal de la parte vencida en juicio, esto es, que esta hubiere actuado con temeridad o mala fe, es decir, se trataba de un sistema subjetivo, basado en la conducta asumida por las partes durante el proceso, de tal manera que, al ser reguladas las costas por la remisión que hace el artículo 188 del CPACA a las normas de procedimiento civil y hoy al Código General del Proceso, en una y otra codificación el nuevo sistema de costas es de naturaleza objetiva, en cuanto se prevé la condena en costas a cargo de la parte vencida en el proceso, sin consideración a la conducta procesal de dicha parte.

Adicionalmente ha de precisarse que esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó: «…en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).

Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365.» Así pues, se condenará en costas a la parte demandante vencida, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dado que las mismas aparecen probadas ya que las partes actuaron por medio de apoderados en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las que valga recordar se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (arts. 366-3º, 188 y 306 CPACA).

Por lo anterior, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, VII. FALLA 1. CONFÍRMASE la sentencia proferida en este proceso por la Juez Segunda Administrativa de Pereira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2.

Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA MAGISTRADO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA ----------------------- [1] Sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado de 12 de marzo de 2014, con ponencia del Magistrado Carlos Alberto Zambrano Barrera dentro del expediente radicado con el No. 76001-23-31-000-2004-00269-01(34872), promovido por el señor Diego Ospina Rivas y otro. [2] Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [3] RODRÍGUEZ, RODRÍGUEZ, Libardo.

Estructura del Poder Público en Colombia. Novena Edición – Editorial TEMIS. “3. Las unidades administrativas especiales. a) Concepto. De los artículos 67 y 82 de la ley 489 de 1998 puede deducirse que las unidades administrativas especiales son organismos creados por la ley, con la autonomía administrativa y financiera que ella les señale, que cumplen funciones administrativas para desarrollar o ejecutar programas propios de un ministerio o departamento administrativo". [4] Norma derogada por el artículo 62 del Decreto 765 de 2005: “Por la cual se modifica El Sistema Específico de Carrera de los Empleados de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN- “. [5] Por medio del cual se estableció el sistema de clasificación, nomenclatura y escalas de remuneración de los empleos, entre otros, los de las Unidades Administrativas Especiales. [6] Por el cual se establece el régimen de personal, la carrera tributaria, sistema de planta y el régimen prestacional de los funcionarios de la dirección de impuestos nacionales, se crea el fondo de cuestión tributaria y se dictan otras disposiciones [7] Por el cual se establece el Sistema Específico de Carrera de los servidores públicos de la contribución y se crea el programa de promoción e incentivos al desempeño de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN. [8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón, Bogotá, D. c., siete (7) de febrero dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000- 23-25-000-2009-00605-01(1700-12). Actor: Angélica Sánchez Cortes. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. [9] Por el cual se dictan normas sobre el régimen salarial para los empleos de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y se dictan otras disposiciones en materia salarial. [10] Decreto 1268 de 1999, artículo 5º: Incentivo por Desempeño Grupal.

Los servidores de la contribución que ocupen cargos de la planta de personal de la entidad, que como resultado de su gestión hayan logrado las metas tributarias, aduaneras y cambiarias que se establezcan de acuerdo con los planes y objetivos trazados para la respectiva área nacional, regional, local y delegada, tendrán derecho al reconocimiento mensual de un incentivo que no podrá exceder del 50% de la asignación básica mensual más la prima de dirección y la diferencia remuneratoria por designación de jefatura que se devengue.

Este incentivo no constituirá factor salarial para ningún efecto legal y se determinara con base en la gestión que se realice cada seis meses.

PARÁGRAFO. Para la vigencia de 1999 continuará rigiendo lo estipulado en el artículo 4° del Decreto 046 de 1999 en el sentido que el porcentaje allí establecido se entenderá que se refiere al incentivo por desempeño grupal de que trata el presente artículo y las demás normas que lo adicionen o modifiquen”. [11] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Bogotá D.C., siete (7) de febrero de dos mil trece (2013), radicación número: 25000-23-25-000-2009-00573-01(1692-12) Actor: Mauricio Alexander Parada Contreras, Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - Autoridades Nacionales.