PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD. Decisión ajustada a derecho- causa extraña que exonere/ Sentencia de unificación Consejo de Estado NOTA DE RELATORÍA. EVOLUCIÓN JURISPRUDENCIAL Si bien tradicionalmente el título de imputación para abordar el estudio de la privación injusta de la libertad ha sido el de responsabilidad objetiva, no ha existido uniformidad de criterios por parte del Consejo de Estado.
No obstante, este Tribunal en sentencias del 6 de octubre de 2016, radicado No. 66001-33-33-004-2013-00351-01 (D-1265-2015) del 6 de mayo de 2016 66001- 23-33-002-2012-00049-00, entre otras, ha venido señalando que, cuando los hechos tuvieron ocurrencia en vigor del Código de Procedimiento Penal adoptado por la Ley 906 de 2004 y las actuaciones adelantadas por las entidades demandadas se surtieron en vigencia de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención. En pronunciamiento del año 2008, reiterado en otros de 2013, sobre el tema del régimen de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en relación con las actuaciones adelantadas en vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, el Consejo de Estado en primer lugar, ratifica la postura sobre el carácter objetivo de la responsabilidad del Estado frente a la privación de la libertad de las personas investigadas y juzgadas bajo el imperio del Decreto Ley 2700 de 1991, pese a que la actuación procesal por la cual se impute responsabilidad estatal se hubiere surtido cuando ya había comenzado la vigencia de la Ley 270 de 1.996, aduciendo el que el artículo 414 tiene como fuente de responsabilidad objetiva el artículo 90 de la Constitución Nacional; y, en segundo lugar, señala que dicho régimen objetivo predicable de las situaciones previstas en el artículo 414 del mencionado Decreto 2700 de 1991 cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituye hecho punible, se hace extensivo a los casos de liberación que se producen como resultado de la aplicación del principio de in dubio pro reo, es decir, que además de los casos de absolución previstos en la mentada norma legal y considerados como fuente de responsabilidad objetiva de la administración de justicia, quedaría incursa en dicho régimen la decisión absolutoria fundada en la falta de elementos probatorios que permitan obtener certeza de la responsabilidad penal del sindicado.
Posteriormente en el año 2016, el Consejo de Estado consideró que, en materia de privación injusta de la libertad, el juzgador debe analizar la conducta del procesado para determinar si fue justificada la actuación judicial, de tal manera que cuando la investigación penal tuvo sustento probatorio y de ella se pudo desprender la posible participación del sindicado en el delito, dicha actuación no genera responsabilidad ante una sentencia absolutoria, al estimar el Consejo de Estado que es la conducta de la víctima la causante del daño. No obstante y pese a que el Consejo de Estado revocó algunas sentencias en segunda instancia, el Tribunal ha sido consistente en sostener que, una vez iniciada la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la responsabilidad del Estado por privación de la libertad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión constitucional como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria.
Finalmente el Consejo de Estado en sentencia de agosto 15 de 2018, unificó el criterio, que fue acorde con el sostenido por el Tribulan indicando que la sentencia absolutoria en el proceso penal, ya no resulta suficiente para imputar responsabilidad patrimonial al Estado en casos de privación de la libertad, señalando que si a las autoridades judiciales les es dado restringir legítimamente el derecho a la libertad, a través de las medidas preventivas que no afectan la presunción de inocencia, para que haya lugar a configurarse un daño antijurídico y atribuirse responsabilidad al Estado, es preciso verificar, en primer lugar, si dicha decisión se encuentra ajustada a derecho.
Así mismo, impone al juzgador verificar la configuración de una causa extraña que exonere de responsabilidad al Estado, por lo tanto deberá aún de oficio determinar “si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva”.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE DRA. PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, catorce (14) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Referencia Radicado: 66001-33-33-001-2012-00206-01 (P-1599-2015) Medio de Control: Reparación Directa Demandante: XXXXXX y Otras Demandados: Nación – Rama Judicial y Otro Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el día 24 de julio de 2015, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES La señora XXXXXX (víctima), quien actúa en nombre propio y en representación de la menor xxxx (hija), así como xxxx (madre), instauraron demanda en ejercicio del medio de control de reparación directa frente a La Nación Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, por la responsabilidad que les correspondiere por razón de la privación de la libertad a que fue sometida la primera de las mencionadas.
I. PRETENSIONES: En los folios 31 y 32 del cuaderno 1, la parte demandante formula las siguientes: Que se declare la responsabilidad de la Nación - Rama Judicial – y la Fiscalía General de la Nación, por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la señora XXXXXX, en virtud del proceso penal adelantado en su contra, y en consecuencia se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago en favor de los actores de las siguientes sumas de dinero: 1.1 Por concepto de perjuicios morales, solicita la suma de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada una de las demandantes. 1.2 Por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de XXXXXX, la suma de dos millones novecientos cuarenta y seis mil ochocientos cuarenta pesos ($2.946.840), por la presunción de devengar al menos un salario mínimo, incrementado en un 30%, por el tiempo que permaneció privada de la libertad.
(…) II.
HECHOS: Se resumen de la siguiente manera (folios 33 a 38 C.1): Mediante información suministrada por una fuente humana, se dio a conocer que un inmueble ubicado en la Unidad Residencial Los Arrayanes del municipio de Pereira, estaba siendo utilizado por una organización criminal para el almacenamiento de armas de corto y largo alcance.
Por lo anterior, el Fiscal URI expidió orden de allanamiento de fecha 10 de marzo de 2010 para verificar los datos proporcionados. En el lugar se encontraron ocho (8) armas de fuego de largo alcance (Fusil), dos (2) armas de fuego de corto alcance (Revolver y pistola), proveedores y municiones, todas ellas aptas para el uso. En la diligencia se dio captura a seis personas, dos de ellos menores, puestos a disposición de la autoridad competente.
De los cuatro adultos, dos aceptaron cargos y los restantes, Michael Betancurth Sánchez y XXXXXX se declararon inocentes, por lo que la Fiscalía declaró la ruptura de la unidad procesal e inició investigación frente a estos dos quedando detenidos por cuenta de la misma. En audiencia del 22 de abril de 2010, la Fiscalía formuló acusación contra Michael Betancurth y Lizeth Ocampo, en calidad de coautores, por los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en circunstancia de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal.
Refiere que el día 28 de mayo de 2010, se celebró la audiencia preparatoria y el 23 de junio de 2010, el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Pereira llevó a cabo audiencia de juicio oral en la cual se anunció el sentido de la sentencia de carácter absolutorio, disponiendo la libertad inmediata de los detenidos. El día 10 de septiembre de 2010, se profiere sentencia absolutoria en favor de Michael Betancurth y de Lizeth Ocampo, respecto de los cargos formulados por la Fiscalía General, en virtud de los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo.
El Fiscal delegado anunció su intención de apelar la decisión, sin embargo presentó un escrito desistiendo de ello, quedando ejecutoriada la misma. III. INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS La Fiscalía General de la Nación, mediante memorial visible a folios 69 y s.s. del cuaderno 1, contestó la demanda, pronunciándose en relación con cada uno de los hechos de la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma.
Manifiesta que en el proceso no se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad por parte de la Fiscalía, pues su actuación se realizó en ejercicio del mandato constitucional del artículo 250, y con fundamento en las pruebas legalmente aportadas y valoradas en la oportunidad debida. La norma Superior, se encuentra desarrollada por el artículo 306 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, que al referirse a la medida de aseguramiento, precisa que: “El fiscal solicitará al juez de control de garantías imponer medida de aseguramiento”.
Señala igualmente el artículo 308 de la norma en cita que, el juez de control de garantías “decretará la medida cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legamente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia”. Estima que no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, ni privación injusta, ilegal o desproporcionada de la libertad de XXXXXX, toda vez que la actuación de la Fiscalía se sustentó en las pruebas aportadas y decretadas en el proceso penal.
Precisa además que, al momento de proferir tanto la medida de aseguramiento como la acusación no es necesario que en el proceso existan pruebas que conduzcan a la certeza sobre la responsabilidad penal del sindicado, pues este grado de convicción sólo es necesario para proferir sentencia condenatoria. Con fundamento en el artículo 90 Superior, traído a colación en la demanda, advirtió que en los casos en los cuales la ley presume que se presenta la detención injusta de la libertad, cuando se pretende lograr la indemnización de perjuicios por esta causa, los actores deben demostrar que la detención preventiva surtida fue injusta o injustificada, lo que en este proceso no se ha demostrado ni mucho menos se ha probado, por en estos casos la responsabilidad Estatal no es automática por el hecho que la detención preventiva sea revocada.
Finalmente considera que en el presente asunto deben acreditar los tres elementos de la responsabilidad, a saber: una acción u omisión donde participe activamente un agente del Estado; un daño, como consecuencia de lo anterior, y, un nexo causal entre el hecho, la omisión y el daño; elementos que estima no lograron acreditarse en el presente asunto.
Finalmente propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”. La Nación- Rama Judicial, mediante memorial visible a folios 92 y s.s. del cuaderno 1, contestó la demanda, en el cual se pronunció en relación con cada uno de los hechos de la demanda, y se opuso a las pretensiones de la misma. Manifiesta que la actuación de la Fiscalía General de la Nación se dio ajustada al mandato constitucional del artículo 250, y con fundamento en las pruebas legalmente aportadas y valoradas en la oportunidad debida, con la obligación de adelantar la respectiva investigación y llevar el caso a instancias judiciales.
Precisa que fue la Fiscalía General de la Nación, la entidad que solicitó la imposición de la medida de aseguramiento, solicitud que fue aceptada por el Juez de Control de Garantías, a partir de las pruebas allegadas y al considerar que dicha medida era procedente por la gravedad del delito que revestía. Posteriormente la etapa del juicio oral, donde fue sindicada la señora XXXXXX del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armadas, tipo penal del que fue absuelta, por considerar que aun cuando se aceptara que la señora xxxx y xxxxx residieran en el inmueble y conocían de la existencia del armamento, no logró probarse que estos tuvieran la intención manifiesta de coparticipar dolosamente en desarrollo del punible investigado.
Respecto de la privación de la libertad, precisó que la misma comprendió un periodo corto de tiempo – 3 meses y 14 días- tornándose proporcional para la investigación del delito, por la gravedad del mismo y habida cuenta que la misma demandante se encontraba en el lugar de los hechos e ineludiblemente por esa razón debía soportar esa carga investigativa, lo cual rompe a todas luces con el nexo causal necesario para la concreción de la responsabilidad Estatal.
Expresa que en el presente caso no se encuentra demostrado que la actuación fue injusta, toda vez que, los operadores judiciales que conocieron del caso actuaron conforme a los indicios, el ordenamiento jurídico y las pruebas presentadas en su momento por la Fiscalía General de la Nación. En ese sentido, la medida de aseguramiento decretada en contra de la señora XXXXXX fue imperativa, legal y justa, en la medida en que las etapas iniciales de investigación, no era posible materialmente establecer en ese momento con evidencia, si se trataba o no del sujeto activo punible, puesto que los supuestos fácticos la incriminaban, lo cual es una circunstancia objetiva que permitía una decisión como la adoptada.
De acuerdo con esos planteamiento, considera no puede inferirse subjetivamente que las actuaciones de la Nación – Rama Judicial, sean ilegales o irregulares, ya que estas fueron realizadas dentro de los parámetros sustanciales y procesales, por lo tanto no puede predicarse privación injusta de la libertad, sino que fue la consecuencia lógica de la investigación iniciada por la Fiscalía, y de los elementos que en su momento fueron puestos en conocimiento del juez.
Conforme lo expuesto, precisa que no existe nexo de causalidad entre las actuaciones y decisiones de los jueces penales que intervinieron en el proceso y el daño antijurídico reclamado por la demandante, tal como lo evidencian las pruebas recaudadas por la Fiscalía, y sobre las que insistió el ente acusador en el curso del proceso penal. Finalmente propuso la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” y “culpa exclusiva de la víctima”.
IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Primero Administrativo de Pereira declaró no probadas las excepciones de culpa excluyente de la víctima propuesta por la Nación – Rama Judicial y accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que en virtud del régimen de responsabilidad objetivo, se demostró el daño, como fue la privación de la libertad y la posterior sentencia absolutoria que da cuenta de su inocencia, razón por la cual no estaba en el deber de soportar la privación de su libertad durante 105 días (desde el 11 de marzo al 25 de junio de 2010).
Lo anterior, por cuanto consideró el Despacho que el daño antijurídico irrogado con ocasión de la privación injusta de la libertad de que fue víctima la señora XXXXXX, resulta atribuible a las dos entidades demandadas, por cuanto en sustento de un deber legal formularon imputación y solicitaron la imposición de medida de aseguramiento y decretaron dicha medida sin que se haya podido desvirtuar la presunción de inocencia de la demandante.
Como consecuencia de tal declaración, el a quo condenó a las demandadas al pago de perjuicios morales en cuantía de 50 S.M.L.M.V para xxxx, su hija xxxx y la señora xxxx (madre). Finalmente por perjuicios materiales ordenó el pago de $2.788.432 en favor de XXXXXX. V. LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandada –Nación Rama Judicial- mediante escrito visible a folios 251 y siguientes del cuaderno 1-1, interpuso y sustentó recurso de apelación frente a la sentencia proferida por el Juez Primero Administrativo del Circuito de Pereira, aduciendo que no se encuentran irregularidades en el proceso, pues se valoraron las pruebas en el debate judicial, garantizando los derechos de defensa y contradicción. Agrega que es el ente acusador quien en virtud de sus atribuciones constitucionales, realizó una serie de actuaciones previas a la etapa jurisdiccional, investigando y recolectando el caudal probatorio tendiente, en primer término en decretar las medida de aseguramiento, sin embargo, se requirió el análisis probatorio en cada una de las etapas del proceso para dilucidar el caso producto del actuar erróneo e impreciso de la Fiscalía General de la Nación. Dentro de las funciones de ésta última se encuentra la de investigar los hechos que revisten las características de una conducta punible y que lleguen a su conocimiento por medio de una denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando se encuentren suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo, como efectivamente ocurrió en el presente caso, pues se encontraba en juego la protección de la colectividad.
En el presente asunto no puede afirmarse que la actuación haya sido injusta, o que se haya producido un daño antijurídico a la parte actora, ya que en virtud de las circunstancias fácticas, la señora XXXXXX se encontraba en la especial situación de soportar esa carga, habida cuenta de los indicios graves de responsabilidad, contribuyendo además con su conducta al despliegue de la investigación, pues se logró establecer que ésta visitaba con frecuencia el inmueble donde se produjo el allanamiento y posterior incautación del material bélico, surgiendo como mínimo la duda respecto de su conocimiento acerca del ilícito allí cometido, debiendo adelantarse la investigación para esclarecer las particularidades del caso y la comisión o no del punible, en sentir del vocero de la Nación – Rama Judicial, si bien no puede considerarse la existencia del dolo, si cabe en la misma una culpa grave, por tratarse de una persona con pleno uso de sus facultades, sentidos y con capacidad de discernimiento, configurándose así un eximente de responsabilidad.
Finalmente itera los argumentos plasmados en la contestación de la demanda en referencia al carácter injusto de la privación, sin que se pueda colegir que la actuación de la Rama Judicial haya sido injusta, ilegal, irregular, pues estas se guiaron por los parámetros legalmente establecidos, razón por la cual solicita revocar la decisión recurrida.
Por su parte, la Fiscalía General de la Nación sustentó recurso de apelación a través de memorial que obra a folios 261 y siguientes del cuaderno 1-1, en el cual señaló que la actuación de la entidad se surtió de conformidad con la Constitución y la ley, por lo que no es ajustado predicar un defectuoso funcionamiento de administración de justicia. Precisa la entidad que ante la solicitud de medida de aseguramiento, el Juez de control de garantías no estaba en la obligación de acceder a ella, pues tal decisión recae exclusivamente en la Rama Judicial a través de sus jueces quienes son los que tienen la plena potestad de imponer las medidas de aseguramiento, y son estos los llamados a valorar las pruebas aportadas por el ente acusador y determinar la oportunidad, conducencia y necesidad de la medida.
Indicó que era estrictamente necesario solicitar la medida de aseguramiento contra la señora XXXXXX, pues fue sorprendida en flagrancia, junto a tres personas más, y solo hasta ahondar en las circunstancias por las cuales se encontraba la demandante en dicho lugar, no podía la Fiscalía incurrir en omisión, y lo que procedía era continuar hasta las últimas instancias de la investigación. Resalta que la razón por la cual el fallo fue absolutorio se reduce a la aplicación del principio del in dubio pro reo que no es otra cosa que la falta de convicción de una prueba que logre total certeza del juez para proferir sentencia condenatoria.
VI. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA A la convocatoria debida, que se dio mediante auto del 19 de agosto de 2016 (fl. 296 C. 1-1), concurrió exclusivamente la parte actora con escrito visible a folio 301 y siguientes del cuaderno 1-1, la parte demandante presentó escrito de alegaciones, expresando que sí existió responsabilidad administrativa del Estado, por cuanto se incumplieron los postulados del nuevo sistema penal oral acusatorio, en el cual prima y se garantiza la libertad de las personas y por excepción se contempla la privación de la libertad.
Finalmente reiteró jurisprudencia relacionada con la privación injusta de la libertad para sustentar sus argumentos, solicitando que por parte de esta Corporación se confirme la decisión de primera instancia. VII. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia. Procede el Tribunal a decidir sobre el asunto litigioso, para lo cual es competente en segunda instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el artículo 243 Ibídem.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que imponga dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir en esta instancia sobre el asunto planteado, de acuerdo con los recursos de apelación interpuestos por las entidades codemandadas.
Advierte la Sala que habiendo entrado distintos procesos al Despacho de la Magistrada Ponente para decidir de fondo, se ha dado aplicación a lo reglado en los artículos 63 A de la ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 16 de la ley 1285 de 2009 y artículo 18 de la Ley 446 de 1998, respectivamente, ya que su resolución íntegra entraña reiteración de jurisprudencia sobre el tema y además, la alta corte como órgano de cierre, emitió sentencia de unificación al respecto (art. 271 del CPACA).
Además, la naturaleza del asunto trata sobre hechos, casos o fallos similares ya decididos por esta Corporación y resueltos por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado (ver igualmente, pronunciamiento emitido dentro del proceso radicado 73-001-23-31-000-2012-00227-01 (50949) CP Jaime Orlando Santofimio Gamboa, Sección Tercera, Subsección C, 3 de julio de 2018). 2.
Objeto del proceso. El análisis del asunto litigioso en esta instancia se circunscribe a los aspectos que son objeto de los recursos de alzada interpuestos por las entidades accionadas, para lo cual la Sala analizará si, como lo aducen las entidades impugnantes Nación Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, no incurrieron en responsabilidad en la restricción de la libertad de la demandante, tratándose de una carga que debía asumir la señora Ocampo Gallego, contribuyendo además con su conducta al despliegue de la investigación, lo que permite concluir que sus acciones se guiaron por la Constitución y la Ley; a lo cual se opone la parte actora al considerar que, tal como lo sostiene el fallo de primera instancia en su estudio objetivo de responsabilidad, bastó con demostrar la privación de la libertad y un posterior fallo absolutorio de la señora XXXXXX, lo que trajo consigo una carga injusta que la demandante no tenía la obligación de soportar y la consecuencial reparación del perjuicio. 3.
ACERVO PROBATORIO. Del material de pruebas que conforma el expediente, se destacan como jurídicamente relevantes para la decisión que habrá de adoptarse, los siguientes elementos: Audiencia pública de control de legalidad de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, adelantadas por el Juzgado Segundo Penal Municipal con Función de Control de Garantías el mismo día 11 de marzo de 2010.
(fl. 163 -168 C.1) Legalización de captura. Se refiere que la Fiscalía a través de denuncia de una fuente humana, ordenó el allanamiento de un inmueble ubicado en la ciudad de Pereira que estaba siendo destinado para el almacenamiento de armas. Indica que al realizar la diligencia, se encontraron armas tipo fusil y de uso personal, proveedores y municiones.
Asimismo se dio captura a seis personas que se encontraban en el sitio, entre ellas a la señora XXXXXX. Formulación de imputación. La Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, le formuló imputación a la señora XXXXXX de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, en circunstancia de mayor punibilidad por obrar en coparticipación criminal.
Es de anotar que en dicha audiencia, dos de los seis capturados aceptaron cargos. (Luis Fernando Gallego Sánchez y Jhon Fredy Quintero Henao) Medida de aseguramiento. En dicha diligencia la Fiscalía sustentó la solicitud con base en el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en el artículo 308 del C.P.P. -Acta de audiencia de formulación de acusación del 22 de abril de 2010.
(Fl. 09 C. 1) -Acta de audiencia preparatoria, del 13 y 28 de mayo de 2010. (Fls. 10-11 del C. 1) -Acta de audiencia de juicio oral iniciada el 23 de junio de 2010, y el día 25 de junio siguiente se emite el sentido de la sentencia de carácter absolutorio. (Fls. 12-28 del C. 1) -Actas de las audiencias adelantadas en el proceso penal contra XXXXXX y otros (Fl. 168 del C. 1, disco compacto en formato DVD), así: -Expediente adelantado en el Juzgado Especializado del Circuito de Pereira, radicado número 660016000035201001042, contra la señora XXXXXX por el delito de tráfico, porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego. -Sentencia absolutoria del 10 de septiembre de 2010, dentro del proceso penal radicado 660016000035201001042, adelantado contra la señora XXXXXX, quien fue acusada por la Fiscalía Veintidós Seccional, como coautor de los delitos de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas, en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones.
(Fls. 16-28 del C1). -Certificado del INPEC, en el que se indica que la señora XXXXXX, estuvo recluida en la cárcel de mujeres de Pereira desde el 11 de marzo al 25 de junio de 2010. (fl. 160 C.1) 4. Análisis Jurídico Debe indicar la Sala que el problema jurídico planteado se definirá con base al pronunciamiento de la Sección Tercera del Consejo de Estado[1], a través de sentencia del 15 de agosto de 2018, emitida con la categoría de Importancia Jurídica (IJ) y criterio de unificación de que trata el artículo 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
El actual criterio constitutivo de precedente jurisprudencial, estableció como reglas de unificación las siguientes: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño. De esta manera explicó el cambio de postura el H. Consejo de Estados, en providencia emitida por importancia jurídica con fines de unificación: En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima.
En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. En esa medida, comoquiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”, de modo que en los casos en los que la conducta de la víctima esté provista de una u otra condición procede la exoneración de responsabilidad del Estado, por cuanto en tal caso se entiende que es esa conducta la determinante del daño. (…) En consecuencia, procede la Sala a modificar y a unificar su jurisprudencia en relación con los casos cuya litis gravita en torno a la responsabilidad patrimonial del Estado por privación de la libertad, en el sentido de que, en lo sucesivo, cuando se observe que el juez penal o el órgano investigador levantó la medida restrictiva de la libertad, sea cual fuere la causa de ello, incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño. Adicionalmente, deberá el juez verificar, imprescindiblemente, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, visto exclusivamente bajo la óptica del derecho civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva.
Si el juez no halla en el proceso ningún elemento que le indique que quien demanda incurrió en esa clase de culpa o dolo, debe establecer cuál es la autoridad u organismo del Estado llamado a reparar el daño. El funcionario judicial, en preponderancia de un juicio libre y autónomo y en virtud del principio iura novit curia, puede encausar el análisis del asunto bajo las premisas del título de imputación que considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y deberá manifestar de forma razonada los fundamentos que le sirven de base para ello.
(Subraya y negrilla de la Sala) Del material probatorio existente dentro del dossier, se tiene que los hechos, es decir, la privación de la libertad de la demandante en detención intramural, se realizó desde el 11 de marzo hasta el 25 de junio de 2010, conforme se evidencia en el Certificado de Libertad suscrito por el Centro de Reclusión de Mujeres INPEC de Pereira, fechado 26 de marzo de 2014[2].
Escenario frente al cual, es preciso establecer cuál es la norma aplicable en lo que respecta a la privación injusta de la libertad como fuente de la responsabilidad estatal de la Nación – Fiscalía General de la Nación, dejando precisado desde ahora que los hechos objeto de investigación, sucedieron el 11 de marzo de 2010, época para la cual ya se encontraba en vigencia la Ley 906 del 31 de agosto de 2004 (Código de Procedimiento Penal), habiéndose surtido igualmente la actuación del proceso penal conforme a las disposiciones y procedimientos previstos en esta misma ley.
Ahora acerca del concepto de daño, y la antijuridicidad que se requiere para que integre el elemento central de la responsabilidad, conviene precisar: “El daño constituye el primer elemento o supuesto de la responsabilidad, cuya inexistencia, o falta de prueba, hace inocuo el estudio de la imputación frente a la entidad demandada; esto es, ante la ausencia de daño se torna estéril cualquier otro análisis, comoquiera que es el umbral mismo de la responsabilidad extracontractual del Estado.
Así las cosas, el daño se refiere a aquel evento en el cual se causa un detrimento o menoscabo, es decir, cuando se lesionan los intereses de una persona en cualquiera de sus órbitas, es “la ofensa o lesión de un derecho o de un bien jurídico cualquiera” aunque algunos autores han considerado que esta concepción debe incluir también la “amenaza o puesta en peligro del interés”, con lo cual se amplía su concepción a la “función preventiva” del mismo (…) la constatación de éste no es suficiente para que se proceda a su indemnización; en efecto, el daño debe ser cualificado para que sea relevante en el mundo jurídico.” (…) “La antijuridicidad se refiere a aquello que no se tiene la obligación de padecer, al evento que es “contrario a derecho” “es la contradicción entre la conducta del sujeto y el ordenamiento jurídico aprehendido en su totalidad”, ello se refiere a que se desconozca cualquier disposición normativa del compendio normativo, sin importar la materia o la rama del derecho que se vulnera, puesto que la transgresión a cualquiera de ellas, genera la antijuridicidad del daño. En ese orden, la antijuridicidad puede ser estudiada en el plano formal y en el material: el primero de ellos se evidencia con la simple constatación de la vulneración a una norma jurídica, y el segundo se refiere a la lesión que se produce con esa vulneración, en los derechos de un tercero, aspectos que deben estar presentes para que el daño sea indemnizable.
Sin embargo, es preciso señalar que no sólo es antijurídico el daño cuando se vulnera una norma jurídica, sino también aquel que atenta contra un bien jurídicamente protegido.” “El daño antijurídico, a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.”[3] (Subraya de la Sala) Con el fin de determinar los elementos de la responsabilidad, atendiendo las pautas jurisprudenciales citadas en referencia, la Sala encuentra acreditado lo siguiente, con fundamento en el material probatorio válidamente recaudado: En el primer semestre del año 2010, fue adelantado un proceso penal contra la señora XXXXXX y otros, por la supuesta comisión del delito de tráfico, porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.
En cuanto a la actuación penal adelantada, se encuentra acreditado que fueron proferidas las providencias judiciales[4], consistentes en la de imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario del 11 de marzo de 2010. Mediante la solicitud de medida de aseguramiento por parte de la Fiscalía General de la Nación, a través de su delegado, se atribuyó a la señora XXXXXX la coautoría del delito de tráfico, porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego.
El Juez Penal Municipal con función de control de garantías, durante la audiencia de legalización captura, allanamiento y medida de aseguramiento, respecto de la primera, precisó que las mismas se ajustaron a derecho bajo los parámetros de la flagrancia, habiéndose salvaguardado las garantías legales y constitucionales. En dicha diligencia la Fiscalía sustentó la solicitud con base en el cumplimiento de los presupuestos legales previstos en el artículo 308 del C.P.P., la gravedad de la conducta por coparticipación y concurso heterogéneo de delitos y la inminencia de la continuación de la actividad delictiva, dado que se informó que estos sujetos pertenecían a la banda delincuencial denominada la cordillera; así como en los elementos materiales probatorios y evidencia física con que contaba, tales como: el informe ejecutivo del allanamiento, el informe de laboratorio de aptitud de las armas incautadas, información de la administradora del conjunto residencial los Arrayanes (donde se ubicaba el inmueble objeto de allanamiento), en donde se indicó que allí vivían cuatro hombres y dos mujeres, indicó que en las dos habitaciones con las que contaba el apartamento fueron encontradas armas, el informe del investigador de campo fotográfico, los datos del entrevistado y la aceptación de cargos de dos de los capturados -Luis Fernando Gallego Sánchez y Jhon Fredy Quintero Henao-, como indicio grave de coautoría. No obstante lo anterior, en un primer momento, Juez de Control de Garantías negó la medida de aseguramiento, decisión que fue recurrida por el Fiscal del caso, sosteniendo que en los relatos se notaron inconsistencias y que las pruebas recaudadas por la policía judicial gozaban de mayor valor, siendo determinante para el funcionario jurisdiccional que, ante el llamado de las autoridades cuando llegaron al inmueble que interesa al punible, nadie respondió, en lugar de ello cerraron la puerta, y que una vez efectuada la captura alguien dijo que “ellos no eran sapos”, todo lo cual se podía entender como indicios graves en contra de la señora Ocampo Gallego, de tener conocimiento de la situación de las armas que estaban almacenadas en el apartamento.
Ello además del cumplimiento de los requisitos objetivos y subjetivos para la imposición de la medida de detención preventiva, por cuanto se trataba de un delito de conocimiento de un juez especializado del circuito penal. El mismo funcionario repuso su decisión y extendió la medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelario a la señora XXXXXX.
Posteriormente, mediante sentencia emanada del Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira el 10 de septiembre de 2010, fue absuelta penalmente la señora XXXXXX, para lo cual la mencionada autoridad judicial expuso como consideraciones de la providencia que si bien está clara la ocurrencia del hecho típico y antijurídico, debe establecerse la materialidad del hecho, y que al observar que la Fiscalía General de la Nación ha recurrido al indicio para estructurar su pretensión, recuerda que en materia penal ello no posee existencia autónoma sino derivada y emana de los elementos materiales probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida que haya sido incorporada al juicio, los cuales deben ofrecer información que revele la participación de una persona en la realización del comportamiento delictuoso que se le atribuye, tanto en sus aspectos subjetivos como materiales.
El fallador de conocimiento explicó que las pruebas testimoniales de los oficiales y de la administradora del conjunto residencial donde se encontraron las armas, solo dan fe de que XXXXXX visitaba constantemente el lugar, y que se encontraba en el lugar de los hechos en el momento del allanamiento, mas no de la intención (dolo), el conocimiento y que participaba en las conductas de conservar y almacenar armas de fuego, pues su sola presencia en el apartamento no es suficiente para soportar una sentencia condenatoria.
Por lo que en virtud del principio de la presunción de inocencia e in dubio pro reo se emitió un fallo absolutorio. Respecto de la relación de noviazgo que logró probarse existía entre la señora XXXXXX y el señor Jhon Fredy Quintero Henao, este último que aceptó los cargos, consideró el juez de la causa que tampoco logró acreditarse que debido a esta relación sentimental, se tratara de proteger a la señora Ocampo Gallego, ya que igual suerte corrió el señor Michael Betancurth Sánchez, con quién no tenía vínculo que lo justificara.
Tanto el señor Luis Fernando Gallego Sánchez, como el otro de los capturados que aceptó su responsabilidad en el hecho, el señor John Fredy Quintero Henao, fueron enfáticos en afirmar que las armas habían ingresado la noche anterior al allanamiento y que solo ellos dos tenían conocimiento de su existencia. Declaraciones a las que el Juez Penal Especializado, les otorgó plena credibilidad, incluso tratándose de allegados de la acusada, XXXXXX.
Se evidencia así que, luego de ser investigada y procesada la señora XXXXXX, por el delito de tráfico, porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas y explosivos, en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego, la actuación penal concluyó con sentencia absolutoria, por cuanto, en criterio del Juez Penal Especializado, no se acreditó con plena certeza la autoría material de los delitos, razón por la cual la duda se definió a favor del reo, absteniéndose el juzgador de proferir condena en su contra.
En lo atinente a la responsabilidad Estatal atribuida con ocasión de la actuación penal antes referida y con el fin de abordar los argumentos de inconformidad de la parte demandada con la sentencia de primera instancia, este Colegiado –como se dijo anteriormente- dará aplicación a la postura de unificación sumida por el H. Consejo de Estado, en providencia emitida por importancia jurídica, la cual es constitutiva de precedente, por lo tanto resulta de forzoso acatamiento para este Tribunal.
Con mayor razón cuando en el ordinal primero de la misma refiere que, “UNIFÍCANSE criterios en el sentido de que, en lo sucesivo, en esos casos, el juez deberá verificar: 1) Si el daño (privación de la libertad) fue antijurídico o no, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política; 2) Si quien fue privado de la libertad actuó con culpa grave o dolo, desde el punto de vista meramente civil -análisis que hará, incluso de oficio-, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la subsecuente imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva (artículos 70 de la ley 270 de 1996 y 63 del Código Civil) y, 3) Cuál es la autoridad llamada a reparar el daño.” En criterio de la Sala de este Tribunal, la responsabilidad objetiva no es aceptada y con argumentos muy aproximados a la Sección Tercera del Consejo de Estado se negaban las súplicas[5], habiendo sido consistente en sostener que, una vez iniciada la vigencia de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, la responsabilidad del Estado por privación de la libertad debe ser analizada conforme al artículo 68 de la misma, que condiciona la responsabilidad Estatal en esa materia al carácter injusto de la detención, concepto que ha sido interpretado por vía de revisión Constitucional como referente a una actuación manifiestamente desproporcionada, violatoria de los procedimientos legales o abiertamente arbitraria.
Igualmente venía aplicando la tesis que exigía un análisis de la actuación judicial a efectos de establecer si la misma tuvo un sustento probatorio que permitiera prever la posible participación del sindicado en los hechos materia de investigación penal, caso en el cual el daño evidenciado en la posterior absolución no devenía imputable a la entidad Estatal, sino al mismo investigado, a título de culpa exclusiva de la víctima.
Estima ahora la Sala que este criterio resulta acorde con lo dicho por el Consejo de Estado en reciente proveído que ha sido traído a cita, en cuanto consideró la alta Corporación de lo Contencioso Administrativo que la responsabilidad Estatal por la privación injusta de la libertad impone al juez verificar, además de la antijuridicidad del daño, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado – incluso de oficio-, en tanto para los eventos de responsabilidad del estado por privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo”.
Bajo esa perspectiva, la sentencia absolutoria en el proceso penal, ya no resulta suficiente para imputar responsabilidad patrimonial al Estado en casos de privación de la libertad. En ese orden de ideas hay que determinar entonces, en primer lugar, si la señora XXXXXX incurrió -desde el punto de vista puramente civil- en alguna conducta gravemente culposa o dolosa y si con ello dio lugar a la restricción de su libertad o si, en cambio, ésta resultó ser una medida injusta y generadora, por consiguiente, de un daño antijurídico imputable a la administración. En esa medida, de los documentos que integran la actuación penal (fl. 2 y s.s. C. anexo) en el recuento fáctico de los hechos objeto de investigación se destaca la información obtenida por fuente humana, a un patrullero de la Policía Nacional, quien a su vez se la comunica al Fiscal de la Unidad de Reacción Inmediata –URI-, donde le señala que en un inmueble ubicado en la avenida Sur No. 29-30 de Pereira, estaba siendo utilizado por una organización criminal, denominada, “la cordillera”, para el almacenamiento de armas de corto y largo alcance.
Una vez adelantadas las gestiones por parte de miembros de la Policía Judicial –SIJIN DERIS, la Fiscalía, el día 10 de marzo de 2010, ordena el registro y allanamiento del inmueble, ubicado en la unidad residencial ‘Los Arrayanes’ bloque 2, apartamento 401 de Pereira; una vez allí los miembros de delitos especiales de la DIJIN, con apoyo del personal de infancia y adolescencia tocaron varias veces la puerta (fl. 41 C. anexo), gritando en voz alta de quiénes se trataba, orden a la que hicieron caso omiso los habitantes del inmueble, debiendo utilizar la fuerza para ingresar al mismo.
Una vez adentro, la habitación principal se encontraba igualmente cerrada debiendo igualmente forzarla, encontrando en esta habitación a la señora XXXXXX, entre otras personas. Se indicó en la diligencia que la señora XXXXXX era la compañera del señor Jhon Fredy Quintero Henao, igualmente detenido, ocupantes de la habitación principal del inmueble allanado.
Al interior del inmueble, en total, fueron halladas 8 armas de fuego de largo alcance, 2 armas tipo revolver, proveedores y municiones. La diligencia de allanamiento y registro terminó siendo las 20:40 horas del día 10 de marzo de 2010, con el armamento incautado y las personas capturadas, entre ellas la señora XXXXXX, quienes finalmente fueron trasladadas a la Fiscalía de turno –URI- para presentarlos ante el Fiscal y posteriormente trasladados a la SIJIN para su judicialización. Valorado el acervo probatorio recaudado en la investigación penal (entrevistas, declaraciones, documentos), el Juez Penal del Circuito Especializado, en sentencia de primera instancia, precisó que: “Aun aceptado que Lizeth y Michael residieran en el inmueble, y que estuvieran enterados de la existencia de las armas, ese conocimiento por sí solo no los hace copartícipes del ilícito perpetrado.
Para ello era necesario, se itera, que la fiscalía aportara prueba que indique de manera concreta esa intención manifiesta de coparticipar dolosamente en desarrollo del punible investigado, situación que brilla por su ausencia, por cuanto en el juicio oral nada se probó en ese aspecto. Recuérdese que el delito que se enrostra, el de almacenar y conservar armas de fuego incautadas, no es de aquellos que exige la participación activa de un número plural de sujetos, por manera que mal puede predicarse que aquí necesariamente hubo acuerdo común orientado a realizar esa conducta, y menos aún, que la presencia de los aquí vinculados constituyera una condición sine qua non para su perfeccionamiento.
En ese orden de cosas se estima que la prueba del cargo no ofrece elementos de juicio suficientes que permitan arribar al conocimiento más allá de toda duda sobre la participación que los acusados tuvieron como coautores del delito de fabricación, tráfico y porte de armas y municiones de uso privativo de las fuerzas armadas en concurso con el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.” Así las cosas, si bien es cierto que el juez de conocimiento concluyó que no existía la certeza que exíge la ley para proferir un fallo condenatorio, bajo la teoría del acto, que exige la exteriorización de un comportamiento que se proyecta en relación con los bienes jurídicos que son objeto de tutela penal, también es cierto que la misma sentencia de carácter absolutorio fue clara en señalar que no existía discusión alguna respecto de la materialidad de la infracción, es decir, el hecho efectivamente existió y que el mismo encuentra adecuación típica dentro del tipo penal descrito y sancionado por el Código Penal en su artículo 365 y 366 modificados por el artículo 38 y55 de la Ley 1142 de 2007, respectivamente.
En este punto cabe recordar que la génesis de la investigación penal, reside en denuncia puesta en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, quien una vez contó con los elementos necesarios procedió a emitir orden de allanamiento, en el inmueble ubicado en el conjunto residencial “Los Arrayanes” Bloque 2 Apartamento 401, ubicado en la Avenida Sur No. 29- 30 de Pereira, inmueble donde sería encontrada la señora XXXXXX con otras cinco (5) personas, todas ellas capturadas y puetas a disposición de la autoridad competente, debido a los hallazgos de armas de fuego de corto y largo alcance ampliamente descritos en la presente providencia. Cabe recordar en este punto, las conclusiones a las que arribó el Juez Penal Municipal con Función de Control de Garantías en la audiencia pública de control de legalidad de captura, formulación de imputación y medida de aseguramiento, siendo categórico en señalar que las capturas producidas en flagrancia, se habían ajustado a los parámetros legales y constitucionales.
Respecto de la figura de la flagrancia, la Sala se permite ilustrar con pronunciamiento de la H. Corte Consticucional, contenido en la sentencia C- 024 de 1994, en los siguientes términos: "el concepto de flagrancia se refiere a aquellas situaciones en donde una persona es sorprendida y capturada en el momento de cometer un hecho punible o cuando es sorprendida y capturada con objetos, instrumentos o huellas, de los cuales aparezca fundadamente que momentos antes ha cometido un hecho punible.
Este moderno concepto de flagrancia funde entonces los fenómenos de flagrancia en sentido estricto y cuasiflagrancia. Así, a la captura en el momento de cometer el delito se suma la posibilidad de que la persona sea sorprendida y aprehendida con objetos, instrumentos o huellas que hagan aparecer fundadamente no sólo la autoría sino la participación (en cualquiera de sus formas) en la comisión del punible.
“La Jurisprudencia colombiana ha determinado los requisitos que deben presentarse para establecer si se trata de un caso de flagrancia. Así, la Corte Suprema de Justicia -Sala de Casación Penal-, mediante Auto de diciembre 1º de 1987, consideró que la flagrancia debe entenderse como una "evidencia procesal", en cuanto a los partícipes, derivada de la oportunidad que han tenido una o varias personas de presenciar la realización del hecho o de apreciar al delincuente con objetos, instrumentos o huellas que indiquen fundadamente su participación en el hecho punible.
Ha dicho la Sala: "Dos son entonces los requisitos fundamentales que concurren a la formación conceptual de la flagrancia, en primer término la actualidad, esto es la presencia de las personas en el momento de la realización del hecho o momentos después, percatándose de él y en segundo término la identificación o por lo menos individualización del autor del hecho.
“Para la Corte Constitucional, el requisito de la actualidad, requiere que efectivamente las personas se encuentren en el sitio, que puedan precisar si vieron, oyeron o se percataron de la situación y, del segundo, -la identificación- lleva a la aproximación del grado de certeza que fue esa persona y no otra quien ha realizado el hecho.
Por lo tanto, si no es posible siquiera individualizar a la persona por sus características físicas -debido a que el hecho punible ocurrió en un lugar concurrido-, el asunto no puede ser considerado como cometido en flagrancia. Y tampoco puede ser considerada flagrancia cuando la persona es reconocida al momento de cometer el delito pero es capturada mucho tiempo después. En efecto, lo que justifica la excepción al principio constitucional de la reserva judicial de la libertad en los casos de flagrancia es la inmediatez de los hechos delictivos y la premura que debe tener la respuesta que hace imposible la obtención previa de la orden judicial”.
Lo anterior para indicar que la sola presencia de la señora XXXXXX, en el inmueble allanado y donde fueron halladas las armas de fuego, si bien no determinaban con certeza la comisión de un hecho punible que comprometiera la responsabilidad penal de ésta, sí al menos generaba una duda razonable que debía ser descartada por el ente investigador, pues era sospechosa de participar al menos en la calidad de coautor del delito objeto de investigación, aunado a la relación sentimental que se probó sostenía con una de las personas que aceptaría los cargos, testimonio que si bien no fue desestimado, ofrecía serias dudas en su credibilidad, por el vínculo que les unía, circunstancia que en todo caso no adquirió la entidad para arribar al conocimiento más allá de toda duda razonable, sobre la participación de la señora XXXXXX en el delito investigado.
La nueva postura jurisprudencial no pretende debatir sobre la preponderancia del derecho fundamental a la libertad, ni mucho menos sobre la excepcionalidad que se predica respecto de la limitación de tal derecho, aspecto que resulta incuestionable, sin embargo, en este caso, considera la Sala, la privación de la libertad no implica per se, la configuración de un daño antijurídico, en la medida que debe recordarse que, la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo; ii) que se lesione un derecho, bien o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.”.
Explicó el Consejo de Estado, en la providencia emitida por importancia jurídica que, “la medida de detención preventiva de una persona no está condicionada a la existencia de una prueba categórica e indefectible de su responsabilidad penal”, es decir, el principio de la presunción de inocencia no es incompatible con la detención preventiva, “sino a que medie un mandamiento escrito de la autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por un motivo previamente definido en la ley (como la existencia de indicios en su contra), requisitos sin los cuales su imposición sí se torna injusta e, incluso, ilícita y da lugar a que se declare la responsabilidad extracontractual del Estado”.
En el presente caso, la señora XXXXXX, en consideración de la Sala, debía soportar el poder investigador del Estado, al encontrarse en el lugar donde se cometió un delito grave, como lo era la conservación y almacenamiento de armamento privativo de las Fuerzas Militares, posiblemente al servicio de una organización criminal, por lo que resultaba materialmente imposible descartar al menos, la participación de quienes ocupaban el inmueble y no aceptaron los cargos imputados por la Fiscalía General de la Nación, debiendo haber sido agotadas la totalidad de las etapas propias del proceso penal, en este caso, hasta el fallo absolutorio de primera instancia. No obstante lo decidido y tal como ya se precisó, la ausencia del elemento central de la responsabilidad, como lo es el daño antijurídico, impone negar las súplicas de la demanda, y en consecuencia procederá la Sala a revocar la sentencia de primera instancia, sin que haya lugar a ningún tipo de reconocimiento indemnizatorio. 5.
Costas Por último, respecto de la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000- 2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes, habida cuenta las costas procesales son los gastos necesarios dentro del proceso, comprende las agencias del derecho, que se refieren a los gastos de representación judicial y corresponde al juez reconocerlas discrecionalmente a favor de la parte vencedora.
Postura acogida recientemente por la Subsección B de la Sección Segunda de la misma Corporación, expediente radicado número: 25000-23-42-000-2012- 00561 del 22 de febrero de 2018 en cuanto las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad.
Es importante resaltar que el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 señala que «Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas». Así las cosas, al evaluarse en el presente caso la causación de las costas, de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se encuentra que las mismas aparecen probadas y están acreditadas dentro del plenario, ya que fue necesaria la participación de un apoderado en los términos de los artículos 229 de la Carta y 160 de la Ley 1437 de 2011, por lo que evidentemente se causaron agencias en derecho, las que valga recordar se ocasionan aun cuando se actúe sin apoderado (arts. 366-3º del C.G.P., 188 y 306 C.P.A.C.A.); así mismo, fue necesario allegar al proceso la consignación de cuota gastos para impulsar el trámite respectivo, razón por la cual la condena en costas se encuentra ajustada a derecho en el sub examine.
En lo que concierne a la segunda instancia y en vista de que se demuestra la intervención de la parte accionada en el trámite del recurso, revocándose la sentencia de primera instancia, acogiéndose los argumentos de la apelación, se condenará en costas en ambas instancias a la parte vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por el principio de concentración, liquídense por el juzgado de conocimiento. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. Revócase sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira el día 24 de julio de 2015 dentro del proceso de la referencia, conforme lo expuesto.
Y en su lugar, NIÉGANSE las súplicas de la demanda. 2. Se condena en costas en ambas instancias a la parte demandante vencida, Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 3. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN NML ----------------------- [1] ðSección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente No. 66001-23-31-000-2011-00235-01; No. Interno: 46.947; Sentencia de unificación por Importan Sección Tercera, Sentencia del 15 de agosto de 2018, expediente No. 66001-23-31-000-2011-00235-01;
No. Interno: 46.947; Sentencia de unificación por Importancia jurídica. [2] Fl. 160 cuaderno 1. [3] CONSEJO DE ETADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA SUBSECCION C; Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO; Bogotá D.C., diez (10) de septiembre de dos mil catorce (2014); Radicación número: 05001- 23-31-000-1991-06952-01(29590);
Actor: MARIA GENI GONZALEZ Y OTROS; Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES: Referencia: REPARACION DIRECTA. [4] Fl. 165 a 168 C. 1 [5] Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda – Sala Segunda de Decisión. M.P. Dufay Carvajal Castañeda. Radicado No. 66001 33 33 004 2013 00351 01 (D-1265-2015) Sentencia del 6 de octubre de 2016.