NULIDAD DEL ACTO DE ADJUDICACION DE LICITACIÓN- nulidad del contrato/CADUCIDAD DE LA ACCIÓN La ilegalidad de los actos precontractuales -como el de la adjudicación- podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales, situación que se ajusta al litigio aquí promovido, en tanto se demanda la legalidad de la resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005, por medio de la cual se adjudica una licitación pública, así como también se demanda la nulidad absoluta del contrato de obra pública No. GI 200 de 2005, suscrito entre el departamento de Risaralda y el ingeniero XXXXX.
En virtud de lo anterior, el término que tenía la parte actora para demandar es el establecido en el artículo 136 del C.C.A., es decir, el de dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato de obra No. GI 200 del 14 de septiembre de 2005, y, habiendo sido presentada la demanda el 16 de diciembre de 2005 fuerza concluir que la demanda fue incoada cuando aún se disponía de término para acudir a la jurisdicción. Cláusulas ineficaces introducidas en el pliego de condiciones- Nulidad.
Es claro que el departamento de Risaralda no podía rechazar la oferta por aspectos puramente formales; en palabras de la Ley, por la ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”, como en este caso fue la copia de la tarjeta profesional, copia del recibo de pago de garantía de seriedad y recibo de pago de pliegos.
Además, téngase en cuenta que estos documentos no constituían criterio de evaluación en esa licitación, porque los factores empleados –precio global no incluían la necesidad de contar con este documento. Tampoco podría considerarse que los documentos que exigió el departamento de Risaralda, al siguiente día hábil del cierre del proceso de licitación -que por su naturaleza resultan subsanables-, y que no eran necesarios para la comparación de las propuestas, representaban una ventaja o un trato preferencial para el proponente, hecho que de ninguna manera podría alegarse como constitutivo de violación al principio de seguridad jurídica, igualdad y buena fe.
Distinto si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje, caso en el cual sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación. No obstante, es claro que sí se exigió el requisito, sólo que no era necesario para evaluar las ofertas, de ahí que atendiendo la pauta jurisprudencia en cita, no es admisible el rechazo de propuestas en licitaciones públicas, por la ausencia de documentos que no comprometan la parte sustantiva de la propuesta y tampoco se admite la inclusión de condiciones de admisibilidad meramente formales en los pliegos de condiciones, motivo por el cual le asiste razón al juez de primera instancia, al considerar que, incluir en el pliego de condiciones términos perentorios y causales de rechazo, por no aportar documentos subsanables, desconoce de manera flagrante las normas contenidas en los literales a) y b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 y por ende se tornan en ineficaces de pleno derecho las cláusulas que las contienen, esto es no producen efectos (Art. 897 Código de Comercio).Existe entonces objeto ilícito en todo contrato que contravenga el derecho público de la Nación, defecto que vicia de nulidad absoluta el contrato así celebrado.
En el caso concreto se desconocieron los criterios de subsanabilidad de la propuesta, incluyendo cláusulas ineficaces en el contenido del pliego de condiciones; imponiendo con severidad el rechazo de la propuesta ante el incumplimiento del plazo para subsanar elementos que ni siquiera aportaban puntaje a la propuesta, excesos que no solamente se traducen en el desconocimiento de los principios que informan la contratación estatal, sino que reviste además una señal equivocada al principio de concurrencia que debe predominar en este tipo de procesos de selección, además de la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, diez (10) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Referencia: Radicación: 66001-33-31-001-2006-00105-01 (P-0040-2015) Acción: Contractual Demandante: XXXXXXXXX Demandado: Departamento de Risaralda Vinculado: XXXXXXXXX Apelación de Sentencia Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, frente a la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015 por el Juzgado Administrativo Escritural de Descongestión del Circuito de Pereira, mediante la cual se accedió a las súplicas de la demanda.
ANTECEDENTES El señor XXXXXXXXX Castellanos, a través de apoderada judicial, instauró demanda en ejercicio de la acción contractual, en contra del departamento de Risaralda, solicitando la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual se adjudicó una licitación pública, así como la nulidad absoluta del contrato de obra No. GI 200 del 14 de septiembre de 2005 y las consecuentes medidas que restablezcan su derecho.
I. PRETENSIONES A folio 62 y 63 del cuaderno 1, solicita: 1.1- Declarar la nulidad de la Resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005, proferida por el departamento de Risaralda, que adjudicó la licitación pública No. DG-GI-OC-01-05 para la construcción de la primera etapa del coliseo cubierto del municipio de Dosquebradas al arquitecto XXXXXXXXX por valor de $1.046.030.039. 1.2- Declarar la nulidad del contrato de obra No. Gl 200 del 14 de septiembre de 2005, suscrito entre el departamento de Risaralda y XXXXXXXXX, con el objeto de construir la I etapa del coliseo cubierto de Dosquebradas. - Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la entidad demandada al pago de $117.125.629 a favor del actor, equivalente a la utilidad esperada, correspondiente al 14% del costo directo de la propuesta, suma que deberá actualizarse con base en el IPC. - Se condene a la demandada, al pago de intereses moratorios a favor del actor, desde la fecha en que debían efectuarse los pagos, teniendo en cuenta el plazo del contrato, la forma de pago y la liquidación. - Las sumas liquidas reconocidas devengarán intereses comerciales y moratorios. - Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del Código Contencioso Administrativo.
II.
HECHOS Se encuentran enunciados a folios 63 a 85 del cuaderno 1, y fueron resumidos de la siguiente manera: 2.1. - El departamento de Risaralda, mediante Resolución No. 099 del 27 de junio de 2005, ordenó la apertura de la licitación pública No. DG-GI-OC-01- 05 para la construcción de la primera etapa del coliseo cubierto del municipio de Dosquebradas por valor de $1.095.222.200. 2.2. - El 15 de julio de 2005, previsto para el cierre de la licitación, se presentó el ingeniero XXXXXXXXX Castellanos, en el acta de cierre se revisó la presencia de los documentos esenciales, y para publicar el cuadro de cierre definitivo se verificaron las propuestas presentadas y se declararon 132 hábiles. 2.3. - Realizado el estudio técnico y jurídico, y calificadas las propuestas, se estableció el orden de elegibilidad en el cual resultaba XXXXXXXXX en el primer lugar y en el segundo el actor. 2.4. - El 1º de agosto de 2005, el proponente No. 61 radicó oficio en el cual manifestaba la existencia de una inhabilidad entre el proponente No. 62 (XXXXXXXXX y un integrante del proponente 93 CONSORCIO CASTOR).
Verificada la inhabilidad por la entidad contratante, se repitió el procedimiento establecido en los pliegos de condiciones para determinar un nuevo orden de elegibilidad con base en los puntajes derivados de la aplicación de la fórmula matemática de los valores de las propuestas licitantes definitivamente hábiles, descartando la propuesta No. 93.
Lo que generó un nuevo orden de elegibilidad en el cual el demandante XXXXXXXXX Castellanos ocupó el primer lugar y el segundo puesto fue para XXXXXXXXX. 2.5. - El proponente XXXXXXXXX presentó observaciones dentro del término del numeral 8 del artículo 30 de la ley 80, indicando que los documentos que se podía subsanar por parte de XXXXXXXXX fueron radicados en la entidad de manera extemporánea, ya que el plazo concedido en los pliegos era el 18 de julio de 2005 y estos se presentaron por el proponente solo hasta el 22 de julio de ese año, se precisa que los documentos a subsanar eran la copia de la tarjeta profesional, copia del recibo de pago de garantía de seriedad de la oferta y recibo de pago de los pliegos. 2.6. - A través de la Resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005, se resolvieron de manera favorable las observaciones referidas, indicando que la propuesta presentada por el actor, no cumplió oportunamente con los requisitos de admisibilidad, lo que indica que está incursa en una de las causales de descalificación establecidas en el pliego de condiciones de la mencionada licitación, razón por la que fue rechazada.
III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y EL TERCERO VINCULADO XXXXXX, a través de apoderada judicial, presentó escrito (fl.131 y s.s. C.1) manifestando oposición a las pretensiones de la demanda, aceptando como ciertos algunos hechos y solicitando que se probaran los restantes. Precisó que la licitación pública No. DG-GI-OC-01-05 y su posterior adjudicación comprendía una competencia y responsabilidad exclusiva del departamento de Risaralda, en la que el arquitecto XXXX solamente intervino como proponente.
Manifiesta que el contrato celebrado por el señor XXX con el departamento de Risaralda, es válido y estuvo precedido por el cumplimiento de los requisitos exigidos en la licitación y en las normas, por lo tanto el mismo se ejecutó y liquidó, dentro de los parámetros normales. Considera que la propuesta del actor, no podía ser la más favorable, atendiendo las observaciones realizadas por el arquitecto XXXX el 10 de agosto de 2005, en la cuales se evidenciaba que la propuesta del actor no cumplía con el pliego de condiciones en los aspectos indicados en el acto de adjudicación, referente a los documentos de la propuesta, sino además en aspectos financieros, tal como se señaló en el oficio citado, el cual transcribe la parte demandada en su integridad.
Manifiesta que, el departamento de Risaralda cumplió en su integridad con el pliego de condiciones y la normatividad vigente en materia contractual, además de efectuar las evaluaciones técnicas, jurídicas y económicas a todas las propuestas, decide que la más favorable resultó ser la del señor Mario Villegas, por lo cual se cumplió con las exigencias del pliego de condiciones y de selección objetiva consagradas en la normativa.
Argumenta que el pliego de condiciones no se puede variar, incluso se tornaría improcedente legalmente, que un fallo judicial modificara las condiciones y requisitos establecidos en el pliego de condiciones. Para el caso concreto, la fecha del cierre de la licitación fue el 15 de julio de 2005 a las 11:05 AM, y el día hábil siguiente fue el 18 de julio de 2005, a pesar de esto, el demandante mediante oficio del 22 de julio de 2005 remitió los siguientes documentos subsanables: (i) copia de la tarjeta profesional, (ii) recibo de pago de garantía de seriedad y (iii) recibo de pago de los pliegos.
Lo que evidencia un incumplimiento de los pliegos por remitir de manera extemporánea los documentos señalados y por ende ser objeto de rechazo su propuesta (fs. 131 a 150 Cd.1). El departamento de Risaralda, a través de apoderada judicial presenta escrito de contestación visible a folio 152 del expediente, pronunciándose frente a cada uno de los hechos.
Como argumento de la defensa, considera que la entidad no incurrió en una actuación irregular durante la licitación pública, en la medida que el demandante no aportó la documentación exigida en la oportunidad indicada en los términos de referencia. Sobre la tarjeta profesional, refiere que en la visita de obra solo debía presentarse pero no se dejaba en poder de la entidad, como lo afirma el demandante por cuanto viola el artículo 6 de la ley 842 de 2003.
Expresa que el acta indica que aportó, pero en ningún momento dice que está en poder de la entidad la copia de la tarjeta profesional de ingeniero civil. Además no se trata de simples trámites sino de documentación requerida para la comparación de ofertas. Sostiene que la oferta del actor se rechazó, porque los documentos subsanables fueron aportados de manera extemporánea, no se trataba de exigir requisitos previamente acreditados, por lo tanto no es aplicable la Ley 962 de 2005, porque la norma no se aplica a las licitaciones, sino a las simples actuaciones administrativas.
De igual modo, no quedó en el acta de visita constancia de aportarse por el ingeniero demandante, la tarjeta profesional, y de hacerlo este acto no implicaba la compra de pliegos. En el acápite de excepciones, propone las que denominó: “Indebida acumulación de pretensiones”; “Ausencia de violación de normas constitucionales y legales”; “Imposibilidad de condenar al departamento de Risaralda”;
“Ineptitud sustantiva de la demanda”. IV. LA SENTENCIA APELADA El Juzgado Administrativo Escritural de Descongestión del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 19 de febrero de 2015, abordó el estudio concerniente a la licitación pública como proceso de selección, advirtiendo para el caso en concreto que el pliego de condiciones o los términos de referencia de la licitación pública No. DG-GI-OC-01-05 adelantada por el departamento de Risaralda, para la "Construcción I Etapa Coliseo Cubierto de Dosquebradas" no se encontraban ajustadas a derecho, por establecer como causal de rechazo de las propuestas, la no presentación de los documentos subsanables el día hábil siguiente al cierre de la licitación. Estimó que el hecho de fijar en los pliegos de condiciones términos perentorios y el rechazo de ofertas por no subsanar documentos que no eran indispensables para la comparación objetiva de las ofertas, contraría la norma que regula la materia, calificando de ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1.993, en consecuencia tales exigencias no producen efectos y su ineficacia opera por mandato legal sin necesidad de declaración judicial.
Respecto de la Resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005 proferida por el Gerente de Infraestructura del Departamento de Risaralda, y que adjudicó la licitación pública No. DG-GI-OC-01-05 para la "Construcción I Etapa Coliseo Cubierto de Dosquebradas", consideró que la misma se encontraba viciada de nulidad por desconocimiento directo del numeral 15 del artículo 25 de la Ley 80 de 1.993 al rechazar la oferta del ingeniero XXXXXXXXX por no presentar oportunamente los documentos subsanables.
Consecuencia del vicio de nulidad presente en el acto administrativo de adjudicación, surge igualmente la nulidad absoluta del contrato de obra pública No. GI-200 del 14 de septiembre de 2.005, en virtud de lo prescrito en el numeral 4, artículo 44 de la ley 80 de 1.993. Finalmente, como medida de restablecimiento, ordenó el pago de setenta y dos millones ochocientos cincuenta y cinco mil quinientos cincuenta y cuatro pesos $72.855.554., a favor del señor XXXXXXXXX Castellanos, a cargo del departamento de Risaralda, por concepto de la utilidad dejada de percibir.
V. RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandada, departamento de Risaralda, sustentó la impugnación mediante el escrito que se encuentra visible a folio 368 y siguientes del cuaderno 1-1 manifestando como motivos de inconformidad los siguientes: Considera que el juez de conocimiento omitió pronunciarse respecto de la excepción de caducidad propuesta por el departamento de Risaralda en etapa de alegaciones finales, reiterando los argumentos allí expuestos, citando para el efecto el contenido del artículo 87 del Decreto 01 de 1984, modificado por el artículo 32 de la ley 446 de 1998, resaltando que el término para demandar los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sería de 30 días siguientes a su notificación, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
En relación con el caso concreto, insiste que la adjudicación de la licitación se dio a través de audiencia pública realizada el 17 de agosto de 2005 y para quienes no asistieron a dicha diligencia, la entidad consideró notificar vía correo electrónico el contenido de la resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005, actuación que se encuentra probada se realizó el día 19 de similar mes y año. Bajo esa lógica, el departamento de Risaralda afirma que la demanda ha debido presentarse como fecha límite el 28 de septiembre de 2005, fecha en la cual vencieron los 30 días concedidos por el inciso segundo del artículo 87 C.C.A., contados a partir del día siguiente a la comunicación del acto de adjudicación. Considera errado por parte del a quo, la aplicación de la ley 1150 de 2007, resultando aplicable la ley 80 de 1993, artículo 25:15, y en esa medida, el hecho de haber fijado un plazo para llevar a cabo la subsanabilidad de la propuesta no desconoce el Estatuto General de Contratación, pues sostiene la alzada, en el mismo acto de cierre se les informó a los proponentes su ubicación en el orden de elegibilidad y los documentos que debían ser subsanados.
En ese orden de ideas, precisa que el proponente conocía el pliego de condiciones, así como las reglas de proceso, según las cuales una vez se hiciere el cierre, debían sanearse los documentos que así lo requirieran, para lo cual se dispuso del término de un (1) día, contando a partir de la fecha de cierre. No señalar ningún límite, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica de los demás oferentes y del Estado.
De otro lado señala que, cuando el numeral 15 del artículo 25 de la ley 80 de 1993, vigente para la época de los hechos, señala que la ausencia de requisitos o la falta de documentos no necesarios para la comparación de propuestas, no son suficiente para el rechazo de los ofrecimiento hechos, se refiere a que la entidad no puede rechazar la propuesta sin haber dado oportunidad al oferente de allegar la documentación requerida, situación que no ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el pliego de condiciones tenía previamente señalada la oportunidad para sanear la propuesta.
Para el caso concreto precisa que la oferta del señor XXXXXXXXX Castellano fue revisada y evaluada, indicándole dentro del término establecido en el pliego de condiciones, el orden de elegibilidad y los documentos que debían ser subsanados, garantizando así las oportunidades para los proponentes, la misma que fue desatendida por el demandante.
En consecuencia considera que el acto administrativo de adjudicación no se encuentra viciado de nulidad, pues un actuar diferente podría haberse interpretado como un tratamiento preferente a la propuesta del demandante, con lo cual evidentemente se habría configurado una ilegalidad. VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN LA SEGUNDA INSTANCIA Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El departamento de Risaralda mediante escrito que se advierte entre los folios 418 y siguientes de la actuación, reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación, específicamente en aspectos que consideró no fueron tenidos en cuenta por el a quo, así como consideró igualmente relevante destacar: Insiste en la configuración del fenómeno de la caducidad, respecto del acto de adjudicación, toda vez que ésta se llevó a cabo en audiencia pública el día 17 de agosto de 2005, la misma que fue comunicada a los proponentes el día 19 de similar mes y año, de ahí que los 30 días con los que contaba la parte para interponer la acción contractual, vencían el 29 de septiembre de 2005, en los términos del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 32.
De otro lado, destaca igualmente que el juez de instancia, para resolver lo atinente a la subsanabilidad de las propuestas, utilizó como fuente normativa el contenido de la Ley 1150 de 2007, norma que no resulta aplicable al caso concreto que se desarrolló en el año 2005, por lo tanto el caso debía ser resuelto conforme las prescripciones del artículo 30 de la Ley 80 de 1993.
Encuentra razonada la postura de la entidad, que en el pliego de condiciones del proceso de licitación aquí analizado, haya establecido un plazo límite al cierre de proceso, para corregir los documentos que por su naturaleza eran subsanables, plazo que de llegar a ser desatendido imponía el rechazo de la propuesta. En ese sentido solicita al Tribunal revocar la sentencia de primera instancia, en la medida que las actuaciones del departamento de Risaralda, durante el proceso de contratación, se encontraron ajustadas al ordenamiento jurídico vigente para la época de los hechos.
La vocera judicial de la parte demandante, allegó igualmente escrito de alegaciones, visible a folio 422 y siguientes, reiterando los argumentos, hechos y pretensiones de la demanda inicial. Referencia nuevamente los principales argumentos tenidos en cuenta en los escritos de contestación, así como en el fallo de primera instancia. Respecto de los argumentos planteados en el recurso de apelación afirma que la excepción de caducidad ha debido presentarse con el escrito de contestación, sin embargo también pudo haber sido declarada en la admisión de la demanda, de oficio, lo que en efecto no sucedió. Como razones que justifican la anterior determinación sostuvo que, de conformidad con el contenido del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, deben ser demandados en un plazo de 30 días siguientes a la comunicación, por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.
Sostuvo igualmente que la legalidad de los actos previos puede invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Contenido que respalda con pronunciamientos de las Altas Cortes. Rechaza el argumento según el cual se dio aplicación a normas que no se ajustaban al caso concreto, y en ese sentido precisó que las mencionadas en la sentencia, expedidas con posterioridad a la ocurrencia de los hechos, fueron exclusivamente ilustrativas.
Con fundamento en los argumentos expuestos, solicita se confirme la sentencia de primera instancia. VII. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. El Tribunal es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia proferida por el entonces denominado Juez Administrativo Escritural de Descongestión del Circuito de Pereira, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 133 del Código Contencioso Administrativo.
Revisados los presupuestos procesales de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede la Sala a decidir sobre el asunto litigioso materia de apelación. IMPEDIEMNTO El Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía se ha declarado impedido dentro del asunto de la referencia invocando como fundamento la causal contenida en el numeral 2º del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció del proceso en curso de la primera instancia, en su condición de Juez Primero Administrativo del Circuito de Pereira.
Analizados los motivos expuestos se encuentra que dicha situación encaja dentro de los parámetros del artículo 141 numeral 2º del Código General del Proceso, encontrándose fundada la causal, no obstante dicha circunstancia no afecta el quórum decisorio de la Sala, motivo por el cual pasará a resolver la controversia en segunda instancia.
2. OBJETO DE LA DECISIÓN. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, le corresponde a esta Sala de decisión, analizar la posible configuración del fenómeno de la caducidad de la acción, sus efectos ipso iure, así como la normativa aplicable al caso concreto respecto de la subsanabilidad de documentos en el proceso de licitación pública.
Teniendo en cuenta el anterior planteamiento y previo a analizar otros aspectos de fondo si a ello hay lugar, se abordará lo concerniente al fenómeno de la caducidad de la presente acción contractual, que si bien fue propuesta como excepción en el escrito de alegaciones de conclusión por parte del departamento de Risaralda, también lo es que dicha circunstancia no impide que el juez contencioso administrativo emita pronunciamiento al respecto.
1. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN JUDICIAL En relación con el fenómeno de la caducidad, conviene resaltar que la misma es una institución jurídica que limita en el tiempo el ejercicio del medio de control, de tal suerte que el examen que de esta circunstancia debe hacer el fallador se circunscribe a determinar la acreditación temporal de dicho requisito, so pena de aplicar los efectos de su configuración a quien promueve la demanda.
Al respecto, en reciente pronunciamiento, el Honorable Consejo de Estado[1] ha considerado: “…2.3. La caducidad es la sanción consagrada en la ley por el ejercicio tardío o extemporáneo del derecho de acción. Opera cuando se exceden los plazos preclusivos para acudir a la jurisdicción. Las normas de caducidad tienen fundamento en el principio de preclusión que rige todo proceso judicial, en la medida en que el acceder a la jurisdicción encuentra un límite temporal.
Asimismo, se apoyan en la seguridad jurídica que debe imperar en todo ordenamiento, en aras de impedir que situaciones jurídicas permanezcan indefinidas en el tiempo. En consecuencia, el legislador establece unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio de un medio de control y con el fin de satisfacer una pretensión específica, acudan a la estructura jurisdiccional del poder público con miras a que el respectivo litigio o controversia sea resuelto con carácter definitivo.
Así las cosas, la ley asigna una carga[2] a los asociados para que actúen con diligencia en cuanto a la reclamación efectiva de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sin que puedan convenir su desconocimiento, modificación o alteración. Las cargas procesales –como la caducidad– tienen las siguientes características: (i) emanan de normas procesales y, por lo tanto, son de orden público, (ii) surgen con ocasión de un proceso, (iii) corresponden a las partes, a los sujetos procesales y a los terceros, según el caso, (iv) su incumplimiento o desconocimiento genera sanciones o consecuencias desfavorables que pueden repercutir también sobre los derechos sustanciales que se ventilan en el proceso[3].
La caducidad de la acción, como se advierte, es un plazo legal que corresponde a una carga procesal de las partes. En efecto, los términos procesales, según su origen, son de varios tipos: (i) los legales, es decir, aquellos que establece la ley directamente y que son preclusivos; (ii) los judiciales, aquellos que determina el funcionario judicial para la realización de determinado acto procesal y que, por lo general, son perentorios, y (iii) los convencionales, esto es, los que excepcionalmente pueden definir las partes (v.gr. suspensión del proceso arbitral)…” (Negrillas fuera del texto original).
Del referente jurisprudencial citado, es claro que las disposiciones de caducidad tienen como sustento la seguridad jurídica que debe irradiar en todo el ordenamiento, bajo el argumento de impedir que ciertas situaciones jurídicas permanezcan indefinidamente en el tiempo. En otros términos, el legislador consagra unos plazos razonables para que las personas, en ejercicio del derecho de acceder a la administración de justicia, acudan a la jurisdicción con el fin de satisfacer sus pretensiones.
En ese sentido es preciso recordar que, el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial. Frente al particular, el Decreto 01 de 1984 precisaba en su artículo 87 que: “los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso”, no obstante, condicionaba el ejercicio de tales medios a que el contrato no se hubiera celebrado, en cuyo caso, la ilegalidad de los actos previos sólo podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato.
En la codificación que sirve de cita, el término otorgado para formular oportunamente la pretensión de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos precontractuales era de treinta (30) días contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación o publicación, oportunidad que estaba sometida en todo caso, a que el contrato no se hubiera celebrado.
Cuando se hubiera celebrado el contrato, el artículo 87 del Decreto 01 de 1984 señalaba que la ilegalidad de los actos previos sólo podía invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato, la misma que se encuentra sometida al término de caducidad que consagró el artículo 136 ibídem: (…) e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento.
Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. Respecto de la interpretación del artículo 87 del Decreto 01 de 1984, ha señalado el Consejo de Estado: El artículo 38 de la Ley 446 de 1998, al modificar el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, que versa sobre las controversias contractuales, consagró la posibilidad de que los actos separables proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, sean demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación y publicación, sin que la interposición de la acción interrumpa el proceso licitatorio, ni la celebración o ejecución de contrato, término que según la misma norma está además sujeto, como condición adicional, a la no celebración del contrato, dado que una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos -como el de la adjudicación- solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta de éste en el escenario de la acción de controversias contractuales.
(…) iv) La caducidad se opera bien porque se deja vencer el término de treinta (30) días sin intentar la acción, o porque a pesar de no haberse vencido ese término se celebra el contrato como consecuencia de la ejecución del acto de adjudicación…”. Pero transcurrido el plazo de 30 días para impugnar mediante la acción de nulidad y restablecimiento derecho el acto previo del contrato o una vez celebrado éste, los actos precontractuales -como el de la adjudicación-, únicamente, como se dijo, a términos de la norma procesal vigente, la ilegalidad de dicho acto podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales, la cual podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada directamente, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento, según el numeral 10, letra e) del artículo 136 del C.C.A.;
(…) Finalmente, importa destacar que, según el texto de la norma procesal contenida en el artículo 87 del C.C.A. en concordancia con el numeral 10, letra e) del artículo 136 del C.C.A., la titularidad de la acción de controversias contractuales se encuentra consagrada para cualquiera de las partes del contrato estatal; y para pedir la nulidad absoluta del contrato se establece también que ella se puede ejercer en ese evento por el Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo.
Ahora, para la Sala, es claro, que interés directo y, por tanto, legitimación para ejercer la acción de controversias contractuales para que se declare la nulidad absoluta del contrato, ostentan quienes hubieran participado y presentado propuesta en el respectivo proceso de selección, en el evento de que se hubiere celebrado con otro proponente con inobservancia de los requisitos jurídicos establecidos en la ley y en el pliego de condiciones”[4].
A tono con la pauta jurisprudencial y normativa en cita, la ilegalidad de los actos precontractuales -como el de la adjudicación- podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del mismo, mediante la acción de controversias contractuales, situación que se ajusta al litigio aquí promovido, en tanto se demanda la legalidad de la resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005[5], por medio de la cual se adjudica una licitación pública, así como también se demanda la nulidad absoluta del contrato de obra pública No. GI 200 de 2005[6], suscrito entre el departamento de Risaralda y el ingeniero XXXXXXXXX.
En virtud de lo anterior, el término que tenía la parte actora para demandar es el establecido en el artículo 136 del C.C.A., es decir, el de dos (2) años siguientes al perfeccionamiento del contrato de obra No. GI 200 del 14 de septiembre de 2005, y, habiendo sido presentada la demanda el 16 de diciembre de 2005 (fl.101 vlto. C. 1) fuerza concluir que la demanda fue incoada cuando aún se disponía de término para acudir a la jurisdicción. En virtud de lo anterior, la Sala considera que no operó el fenómeno jurídico de la caducidad alegado por el departamento de Risaralda, por lo que pasará a analizar los restantes argumentos que acompañan la alzada. 2.2 Cláusulas ineficaces introducidas en el pliego de condiciones, normativa aplicable.
Utiliza el departamento de Risaralda como sustento de apelación, la indebida aplicación de la norma por parte del a quo, al considerar que el proceso de licitación pública No. DG-GI-OC-01-05, se tornaba ilegal, en la medida que estableció como causal de rechazo de las propuestas, la no presentación de los documentos subsanables al día hábil siguiente al cierre de la licitación, ilegalidad sustentada en el contenido de la Ley 1150 de 2007, según la cual, la subsanabilidad de documentos era posible en cualquier tiempo hasta la adjudicación. Argumento que rechaza la entidad demandada, en tanto el proceso licitatorio se llevó a cabo en el año 2005, por lo tanto resultaba aplicable el artículo 25:15 de la Ley 80 de 1993.
Normativa que si bien señala que la ausencia de requisitos o la falta de documentos no necesarios para la comparación de propuestas, no son suficientes para el rechazo de los ofrecimientos hechos, dicha consideración se refiere a que la entidad no puede rechazar la propuesta sin haber dado oportunidad al oferente de allegar la documentación requerida, lo cual sí ocurrió en el proceso de licitación adelantado por el departamento de Risaralda, toda vez que el pliego de condiciones tenía previamente señalada la oportunidad para sanear la propuesta.
Para el caso concreto, se encuentra probado que el departamento de Risaralda adelantó el mecanismo de selección de licitación pública[7], para obtener la mejor oferta y celebrar el contrato de obra que tenía como objeto la "CONSTRUCCIÓN I ETAPA COLISEO CUBIERTO DE DOSQUEBRADAS". Al respecto debe señalarse que el marco normativo de la contratación en Colombia, tiene como punto de referencia la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, con sus posteriores derogatorias, modificaciones y desarrollos, como ocurrió con la expedición del Decreto 2170 de 2.002, norma vigente para la época en que se adelantó el proceso de licitación pública No. DG-GI-OC-01-05 por parte del departamento de Risaralda.
Antes de la reforma del año 2007, en Colombia contábamos con 2 procedimientos de selección, la licitación pública y la contratación directa; para el año 2002 se expide el Decreto 2170, con la intención de reducir los índices de corrupción, imponiendo frente a ciertas causales de contratación, entre ellas la menor cuantía, un mecanismo similar al de la licitación pública.
De ahí que el diseño, las normas rectoras y los principios que orientaban no sólo la contratación, sino la licitación como proceso de selección, se conservaban intactas en la Ley 80 de 1993. Consideración que igualmente tuvo en cuenta el juez de primera instancia, por lo tanto no es cierto como lo afirma el departamento de Risaralda, en su escrito de apelación, que existiera una incorrecta aplicación de la norma por parte del a quo, y que gobernaba el proceso de contratación que aquí se debate.
Si bien se menciona al contenido de la Ley 1150 de 2007, dicha referencia tenía una finalidad eminentemente pedagógica o ilustrativa, tal como se explicará más adelante. Correspondía entonces adelantar el estudio del pliego de condiciones, conforme, entre otras, del contenido original del artículo 24, 25 y s.s. de la Ley 80 de 1993, del siguiente tenor literal:
ARTÍCULO
24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio: 5o. En los pliegos de condiciones o términos de referencia: a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de selección. b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitación o concurso. c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto del contrato. d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren. e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad. f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuantía. Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
ARTÍCULO
25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio: (…) 15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos. En este punto el departamento de Risaralda, considera que el hecho de haber incluido en el pliego de condiciones un plazo para llevar a cabo la subsanabilidad de la propuesta no desconoce la ley 80 de 1993, ni ningún derecho o atribución del proponente, toda vez que, en el mismo acto de cierre se le informó a los proponentes su ubicación en el orden de elegibilidad y los documentos que debían ser subsanados.
Los términos de referencia para contratación de obra civil, elaborados por la Gerencia de Infraestructura del departamento de Risaralda, dentro de la licitación pública número DG-GI-OC-01-05, con el siguiente objeto: "Construcción I Etapa Coliseo Cubierto de Dosquebradas" fueron definidos así: En el acápite denominado documentos de la propuesta (f. 16 Cd.2), se consigna en los literales i), m), n) y q), lo siguiente: "Quienes deseen proponer, deberán presentar en la fecha y antes de la hora prevista para el efecto, en ORIGINAL y UNA (1) copia, en sobres separados, debidamente marcados, indicando: El nombre del proyecto o la labor a ejecutar, el nombre del Proponente, dirección, teléfono y/o fax y/o celular y/o E-mail (sí lo poseen), contenido de cada uno de los sobres (original o primera copia), lo siguiente: ( ) i. Fotocopia de la Tarjeta Profesional o del certificado de que está en trámite, para la Persona Natural, como de quien abona la Propuesta de la Persona Jurídica, quien a su vez debe ser empleado de nómina de los integrantes del Consorcio o Unión Temporal.
( ) m. Garantía de seriedad de la Propuesta. La garantía de seriedad se constituye a favor del Departamento de Risaralda, y por el objeto del presente Concurso, para responder por el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el Pliego, en especial las relacionadas con la suscripción del Contrato, constitución de la garantía única y perfeccionamiento del Contrato, dentro de los términos establecidos.
Deberá constituirse como mínimo por el DIEZ POR CIENTO (10%) del valor de su Oferta básica (no de las alternativas si las hay) y una vigencia de CUARENTA Y CINCO (45) días calendario, contados desde el día de cierre del Concurso, deberá ser expedida por una compañía de seguros legalmente establecida y autorizada para funcionar en Colombia.
En caso de ser necesario el Departamento podrá solicitar a los Proponentes la ampliación, en plazo, de la garantía de seriedad, si el Oferente no la prorroga su Oferta no será considerada. De igual manera, se si prorroga el plazo para la suscripción del Contrato o para la constitución de la garantía única, el Proponente deberá prorrogar la vigencia de la garantía de seriedad si la vigencia inicial no fuere suficiente.
El mayor valor que pueda generar la ampliación de dicha póliza, será en todos los casos a cargo del Proponente. n. Recibo del pago de la garantía de seriedad de la Propuesta, en Original o fotocopia. ( ) q. Recibo de pago de los Pliegos, original o copia. ( ) Los documentos de los literales a, b, c, d, e, f, h, j, k y m, son esenciales, su falta invalidará la Propuesta, serán subsanables los literales g, I, k, i, n, o, p y q. Sin embargo, del literal k, será subsanable la presentación en fotocopia sin autenticar del balance y la certificación de la Ley 222 de 1995.
Del literal m, será subsanable el nombre correcto del afianzado y el afianzador, el valor, la vigencia y el nombre correcto del objeto. Los documentos subsanables deberán ser allegados a la Gerencia de Infraestructura, sin excepción al día hábil siguiente a la fecha de cierre. Si no se remiten los documentos subsanables en el periodo descrito, la propuesta será rechazada." (Negrilla de la Sala).
Con base en los anteriores criterios, fue posible igualmente probar el orden de elegibilidad definido por el departamento de Risaralda (fl. 100 y s.s. C.2) donde la propuesta N°101 del señor XXXXXXXXX ocupó el primer orden, y la N°62, correspondiente al señor XXXXXXXXX Castellanos, obtuvo el segundo. Tal como lo indican las reglas del proceso de selección, conforme los términos del pliego de condiciones, a estos proponentes y a sus ofertas, se les realizaron las verificaciones de los documentos exigidos por el pliego de condiciones (fl.122 y s.s. C.2).
En esa oportunidad, el director técnico de la Gerencia de Infraestructura advirtió en la última columna del informe, que el proponente N°62, XXXXXXXXX Castellanos, no adjuntó la tarjeta profesional, el recibo de pago de la garantía y el recibo de pago del pliego. Así mismo, señaló en la casilla de "Observaciones" de la columna correspondiente al oferente N°62, XXXXXXXXX Castellanos, que Los documentos faltantes son subsanables: T.P. del Oferente, recibo de pago de garantía y recibo de pago de pliegos.
De la lectura realizada a la resolución No. 180 del 17 de agosto de 2005 (fl. 28 y s.s. C.1) se reitera el enunciado de los documentos que debía contener la propuesta, conforme los términos del pliego de condiciones, así como la consecuencia que representaba el no aportar los documentos subsanables como máximo, al día hábil siguiente a la fecha de cierre, esto es, el rechazo de la propuesta.
En efecto, se encuentra ampliamente probado que el día viernes 15 de julio de 2005, a las 11:05 a.m. se dio el cierre del proceso, por lo tanto el día hábil siguiente fue le día lunes 18 de similar mes y año, sin embargo el señor XXXXXXXXX Castellanos –demandante-, remitió a la Gerencia de Infraestructura los documentos antes señalados, hasta el 22 de julio de 2005, es decir, de manera extemporánea, lo que trajo como consecuencia el rechazo de la propuesta.
De lo expuesto hasta ahora, no existe disparidad en la normativa que consideró aplicable el juez de primera instancia y aquella referida por el departamento de Risaralda en su alzada, esto es, el texto del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, citado en precedencia. No obstante estimó el a quo que, para la fecha de la licitación pública y de la elaboración de los términos de referencia, la ley indicaba que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no serviría de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
Por su parte, el departamento de Risaralda, considera que la interpretación adecuada del artículo 25 numeral 15 inciso 2 de la Ley 80 de 1993, hace referencia a que la entidad no puede rechazar la propuesta sin haber dado oportunidad al oferente de allegar la documentación requerida; situación que no ocurrió en el caso bajo estudio, toda vez que el pliego de condiciones tenía previamente señalada la oportunidad para sanear la propuesta.
Consideró igualmente la entidad apelante que, al tenor de lo establecido en la Ley 80 de 1993, señalar un plazo en el pliego de condiciones ampliamente conocido por los interesados en el proceso para subsanar las propuestas no constituye una regla ilegal e injusta, dado que encuentra suficiente respaldo legal en el numeral 7.o del artículo 30 ibídem[8] y por lo tanto el departamento sí podía fijar una oportunidad para subsanar la propuesta tal como lo consignó en el pliego de condiciones.
Argumento rebatido por el juez de instancia, al precisar que, conforme el numeral 15, artículo 25, de la Ley 80 de 1.993, el legislador fue claro al estipular que las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados, reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.
De manera que, establecer un término perentorio de un día, para subsanar documentos que en ningún momento son necesarios para comparar de manera objetiva las ofertas, se torna en una violación directa de la ley, además de una extralimitación de funciones, al consagrar la entidad que la no presentación oportuna de estos documentos acarrearía el rechazo de la propuesta.
En sentido similar indicó que, el Estatuto General de Contratación, estableció que serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos o términos de referencia y de los contratos que contravengan lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 de 1.993. En relación con las condiciones introducidas en el pliego de condiciones, concretamente al establecer un término perentorio de un día, para subsanar documentos como la copia de la tarjeta profesional del ingeniero proponente y los recibos de pago de la póliza y los pliegos de condiciones, resultará ilustrativa la jurisprudencia del Consejo de Estado, lo que permitirá al Tribunal definir si las mismas devienen en ineficaces, o si por el contrario, como lo argumenta el departamento de Risaralda, garantizan la seguridad jurídica, igualdad y buena fe de los proponentes.
En ese orden de ideas, el pronunciamiento tenido en cuenta por el hoy Juez Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, y que hace referencia a la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección B; Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio, calendada el ocho (8) de febrero de dos mil doce (2012), dentro del expediente identificado con número de radicación 17001-23-31-000-1997-08034-01(20688);
Actor: CONSORCIO HENAO-RODRÍGUEZ, en efecto precisó: “Los criterios establecidos en los pliegos de condiciones deben ser útiles, indispensables y determinantes para el propósito de comparar los aspectos sustanciales de los ofrecimientos, razón por la cual prescripciones de la índole indicada no pueden incluirse en los pliegos de condiciones en tanto ningún valor le agregan a la contratación y, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3º; 24 numeral 5, apartes a) y b); 25 numeral 1º, 2º y 3º; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).” Postura que en palabras del propio Consejo de Estado, respondía a la inspiración causada por la Constitución de 1991, que entre otras, estableció en las actuaciones judiciales la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, dotando igualmente a la función administrativa de eficiencia y economía en sus actuaciones, lo que no tardaría en hacerse extensivo a la filosofía del Estatuto de Contratación Estatal, así lo precisó la Alta Corporación: “Concretamente, en 1993, con la expedición de la Ley 80, en materia contractual, se incorporó esta filosofía a la normativa de los negocios jurídicos del Estado.
De manera declarada, en franca oposición a la cultura jurídica formalista que antes aplicaba la administración pública a los procesos de selección de contratistas, que sacrificaron las ofertas so pretexto de hacer prevalecer una legalidad insulsa -no la legalidad sustancial y protectora de los derechos y las garantías-, la nueva normativa incorporó un valor diferente, incluso bajo la forma de principio del derecho contractual, que debía invertir o reversar la lógica que regía los procesos de contratación. En virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales, en relación con las exigencias que hiciera el ordenamiento jurídico y sobre todo el pliego de condiciones para cada proceso de contratación. (…) Durante muchos años estas tres disposiciones apoyaron en la administración la toma de las decisiones de cada evaluación de ofertas en cada proceso de selección; no obstante, frente a la ambigüedad parcial que pese a todo subsistió, pues algunas entidades aún calificaron ciertos requisitos insustanciales como “necesarios para la comparación de las ofertas” –por tanto, rechazaron propuestas porque, por ejemplo, no estaban ordenados los documentos o no estaban numeradas las hojas, como lo exigía el pliego de condiciones[9]-, la Ley 1150 de 2007 –catorce años después- reasumió el tema, para aclararlo más, darle el orden “definitivo” y también algo de previsibilidad, en todo caso con la intención de conservar y profundizar la solución anti-formalista que introdujo la Ley 80, es decir, para asegurar más y mejor la solución sustancialista a los problemas de incompletitud de las ofertas.
La nueva norma dispuso, en el art. 5, parágrafo 1, que: “Art. 5. De la selección objetiva. Es objetiva la selección en la cual la escogencia se haga al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva.
En consecuencia, los factores de escogencia y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, tendrán en cuenta los siguientes criterios: (…) “Parágrafo 1°. La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos.
En consecuencia, todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación. No obstante lo anterior, en aquellos procesos de selección en los que se utilice el mecanismo de subasta, deberán ser solicitados hasta el momento previo a su realización.” (Negrillas fuera de texto) El nuevo criterio derogó el inciso segundo del art. 25.15, y lo reemplazó por esta otra disposición, que conservó, en esencia, lo que aquél decía, pero lo explicó, añadiendo un texto que lo aclara, para garantizar que su entendimiento fuera generalizado y uniforme.
Por esto declaró que los requisitos o documentos no necesarios para la comparación de las propuestas son: “todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje, podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación…”. En adelante, el criterio de diferenciación entre los requisitos subsanables y no subsanables de una oferta incompleta dejó de ser, en abstracto, ”aquello que sea o no necesario para la comparación de las ofertas”; y pasó a ser todavía parte de eso, pero bajo un entendimiento más concreto, menos abstracto o indeterminado: ahora son subsanables “… todos aquellos requisitos de la propuesta que no afecten la asignación de puntaje”, los que “… podrán ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.” (Negrilla original del texto)[10] La esencia a la que se refiere la jurisprudencia en cita, apunta a referirse respecto de las reglas de subsanabilidad, de manera que lo subsanable o insubsanable se determina al momento de definir si el requisito omitido o cumplido imperfectamente es susceptible de puntaje al oferente, si lo hace no es subsanable, si no lo hace es subsanable, tesis que responde igualmente a la consideración realizada por el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, al precisar que, “en virtud de ese nuevo pensamiento rector de los procedimientos administrativos, en adelante las ofertas no podrían desestimarse por irregularidades, insuficiencias o incumplimientos frívolos y triviales”.
Lo anterior explica el argumento del juez de primera instancia, y que fuera rechazado por el departamento de Risaralda, en el sentido de indicar que se presentaba una indebida aplicación de las normas rectoras del proceso de contratación, pues bien lo explicó el a quo, al precisar que, para la fecha de la licitación pública y de la configuración de los términos de referencia, la ley indicaba que la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos[11].
Disposición que sería derogada en el año 2007 por la Ley 1150, no obstante, esta nueva disposición resultaba aún más garantista para el contratista, en el sentido de impedir rechazos de ofertas por parte de la entidad por documentos que impida la comparación objetiva de propuestas y dispuso que tales documentos podrían solicitarse en cualquier tiempo hasta la adjudicación; consideración que debe entenderse como eminentemente ilustrativa, pues no fue este el fundamento normativo que utilizó el juzgado de conocimiento para considerar que la cláusula introducida en el pliego de condiciones se tornaba ineficaz (literales a) y b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80), por tanto no producía efectos (Art. 897 Código de Comercio), y en consecuencia la misma debía ser declarada nula.
“En la sentencia del 14 de abril de 2010, la Sección Tercera –exp. 36.054- expresó sobre la evaluación de las ofertas y los requisitos subsanables, en el mismo sentido que se comenta, que: “La ley señala principalmente como requisitos habilitantes la capacidad jurídica, la capacidad financiera, la experiencia y las condiciones de organización. Estos factores no se pueden evaluar con puntos, sino con el criterio admisión/rechazo.
Estas exigencias, vienen a constituir así, mínimos que cualquier sujeto interesado en ser proponente debe cumplir. “A la lógica anterior obedece el contenido del parágrafo 1º del artículo 5 de la ley 1150 de 2007, el cual dispone que “la ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de las propuestas no servirán de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.
Por consiguiente, se trata de defectos subsanables, porque al no afectar su falencia la asignación de puntajes, “ellos pueden ser solicitados por las entidades en cualquier momento, hasta la adjudicación.” Para bien del principio de legalidad, del derecho a acceder a los contratos estatales, del derecho a participar en las contrataciones públicas, y de los principios de economía, eficiencia y eficacia de la gestión administrativa, desaparecieron los dos criterios de insubsanabilidad que crearon los primeros tres decretos reglamentarios; en adelante regirá uno solo, el legal -como siempre debió ser-: defecto subsanable es el que no asigne puntaje al oferente, y es corregible dentro del plazo que la entidad estatal le otorgue al oferente para enmendar el defecto observado durante la evaluación de las ofertas –usualmente indicado en los pliegos de condiciones-, sin exceder del día de la adjudicación.”[12] Recientemente[13] la jurisprudencia del Consejo de Estado, conocería de un asunto donde abordó lo concerniente a los principios que rigen el proceso de selección de licitación pública, precisando: El procedimiento de licitación –afirma la Sala– está regido por los siguientes tres criterios fundamentales: “la libre concurrencia, la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones”[14].
La libre concurrencia “permite el acceso al proceso licitatorio de todas las personas o sujetos de derecho interesados en contratar con el Estado, mediante la adecuada publicidad de los actos previos o del llamado a licitar”. La igualdad de los oferentes, por su parte, es un “presupuesto fundamental que garantiza la selección objetiva y desarrolla el principio de transparencia que orienta la contratación estatal, se traduce en la identidad de oportunidades dispuesta para los sujetos interesados en contratar con la Administración”.
Y, por último, “la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes”[15]. Lo anteriores tres criterios deben concurrir para conseguir las condiciones más ventajosas para el interés público.
Por tanto, el proceso de adjudicación no debe orientarse única y exclusivamente por un criterio formal o formalista. En línea con los estudios de la doctrina española[16] y colombiana[17], se “[…] entiende por formalismo en los proceso licitatorios las prácticas de interpretación en las cuales las decisiones y los argumentos presentados se basan exclusivamente en aspectos formales y […] excluyen cualquier consideración adicional que no esté preestablecida; en este caso, en el pliego de condiciones”[18].
Esta práctica se evidencia en: la sujeción irrestricta a los pliegos de condiciones; en unos pliegos de condiciones excesivamente detallistas; y en la creencia en que una interpretación formalista reduce el riesgo de arbitrariedad y la probabilidad de error en la adjudicación[19]. La Sala observa que una elección ceñida irrestrictamente a las formas puede revertir en contra de la libre concurrencia[20].
De acuerdo con el principio de la libre concurrencia en las licitaciones públicas, debe permitirse que la mayor cantidad de particulares interesados puedan presentarse al proceso, para que se evalúen sus propuestas y la licitación se adjudique a precios del mercado[21], consiguiendo así las condiciones más ventajosas para los fines de interés público, que es el objeto de la contratación estatal.
En sentido contrario, un proceso guiado por criterios exclusivamente formalistas no lleva a la elección de la mejor propuesta, sino a la mejor “de las pocas que quedaron luego de que la Administración eliminó las más que pudo por razones formales”[22]. De esta forma, la decisión se desvía hacia factores secundarios, olvidando el objetivo principal de la contratación. Fue justamente la necesidad de desterrar el formalismo que aprisionaba las prácticas administrativas, esencialmente cambiantes, así como la exigencia de requisitos formales que solo aumentan los costos de la Administración, aunada a la concesión de una mayor autonomía de la Administración, lo que inspiró la Ley 80 de 1993, como se declaró en su exposición de motivos[23].
Sin embargo, la flexibilización que se produjo con la Ley 80 no fue suficiente, lo que desembocó en la expedición de la Ley 1150 de 2007, entendiendo –como se indicó en su exposición de motivos– que “será la agilidad y simplicidad de los procesos, la mejor garantía de la probidad en el manejo de los recursos públicos involucrados”. (…) Percibiendo los efectos perjudiciales que el excesivo rigor formal puede traer para los propósitos de la contratación estatal, la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que: “No son de recibo en consecuencia cargos edificados sobre supuestas irregularidades o eventuales defectos de información contenidos en la propuesta, que no comprometen en manera alguna la parte sustantiva de la misma y que por ende, atañen únicamente a requisitos puramente adjetivos”[24].
El legislador, por su parte, previó expresamente en el artículo 25, num. 15, de la Ley 80 de 1993 (vigente durante la licitación bajo examen) que: “La ausencia de requisitos o la falta de documentos referentes a la futura contratación o al proponente, no necesarios para la comparación de propuestas, no servirá de título suficiente para el rechazo de los ofrecimientos hechos”.
Dicha norma, como lo ha manifestado la Sala: “[…] desarrolla el principio de economía y el deber de selección objetiva [y] es una manifestación clara de que lo sustantivo debe primar sobre lo formal en el proceso de formación de la contratación, razón por la que ha de entenderse que hace referencia a documentos o requisitos que resulten superfluos o intrascendentes desde el punto de vista del juicio comparativo de favorabilidad de las ofertas que debe adelantar la administración, de tal suerte que no puede aducirse su ausencia para desestimarlas, constituyéndose así en una garantía adicional de la igualdad de oportunidades en el respectivo proceso de selección”[25].
Es pues claro que –conforme al Derecho vigente y la jurisprudencia de esta Corporación– no es admisible el rechazo de propuestas en licitaciones públicas, por la ausencia de documentos que no comprometan la parte sustantiva de la propuesta o sean intrascendentes para la determinación de la favorabilidad o comparación de las propuestas.
De esta forma, se desarrolla el principio de economía y el deber de selección objetiva, así como los principios de igualdad y libre concurrencia en la licitación pública. Por ende, tampoco se admite la inclusión de condiciones de admisibilidad y valoración de ofertas meramente formales en los pliegos de condiciones, ni que dichas condiciones sean tenidas en cuenta en la valoración de las ofertas, como lo ha puesto de presente esta Corporación: “[…] así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5 24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993)”[26].
(…)" (Subraya de la Sala) De esta manera es claro que el departamento de Risaralda no podía rechazar la oferta por aspectos puramente formales; en palabras de la Ley, por la ausencia de requisitos “no necesarios para la comparación de propuestas”, como en este caso fue la copia de la tarjeta profesional, copia del recibo de pago de garantía de seriedad y recibo de pago de pliegos.
Además, téngase en cuenta que estos documentos no constituían criterio de evaluación en esa licitación, porque los factores empleados –precio global (pliego de condiciones, fl. 9, cdno. 2)- no incluían la necesidad de contar con este documento. Tampoco podría considerarse que los documentos que exigió el departamento de Risaralda, al siguiente día hábil del cierre del proceso de licitación -que por su naturaleza resultan subsanables-, y que no eran necesarios para la comparación de las propuestas, representaban una ventaja o un trato preferencial para el proponente, hecho que de ninguna manera podría alegarse como constitutivo de violación al principio de seguridad jurídica, igualdad y buena fe.
Distinto si se permitiera enmendar lo que asigna puntaje, caso en el cual sería fácil para el proponente defraudar a los demás participantes en la licitación. No obstante, es claro que sí se exigió el requisito, sólo que no era necesario para evaluar las ofertas, de ahí que atendiendo la pauta jurisprudencia en cita, no es admisible el rechazo de propuestas en licitaciones públicas, por la ausencia de documentos que no comprometan la parte sustantiva de la propuesta y tampoco se admite la inclusión de condiciones de admisibilidad meramente formales en los pliegos de condiciones, motivo por el cual le asiste razón al juez de primera instancia, al considerar que, incluir en el pliego de condiciones términos perentorios y causales de rechazo, por no aportar documentos subsanables, desconoce de manera flagrante las normas contenidas en los literales a) y b) del numeral 5 del artículo 24 de la Ley 80 y por ende se tornan en ineficaces de pleno derecho las cláusulas que las contienen, esto es no producen efectos (Art. 897 Código de Comercio). 3.
Declaratoria de nulidad Configurada como se encuentra la causal de nulidad, enlistada en el numeral 2 del artículo 44, Ley 80 de 1993, del siguiente tenor literal: “ARTICULO
44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: “1°. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley; “2°. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;
“3°. Se celebren con abuso o desviación de poder. “4°. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; y “5°. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley”. Por su parte, los 1.519 y 1.741 del Código Civil, prescriben en su orden que: “Artículo 1519.—Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la Nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto”.(subrayado no original) “Artículo 1741.—La nulidad producida por un objeto o causa ilícita, y la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.
“Hay así mismo nulidad absoluta en los actos y contratos de personas absolutamente incapaces. “Cualquiera otra especie de vicio produce nulidad relativa, y da derecho a la rescisión del acto o contrato”.(subrayado no original) Existe entonces objeto ilícito en todo contrato que contravenga el derecho público de la Nación, defecto que vicia de nulidad absoluta el contrato así celebrado.
Como se vio, en el caso concreto se desconocieron los criterios de subsanabilidad de la propuesta, incluyendo cláusulas ineficaces en el contenido del pliego de condiciones; imponiendo con severidad el rechazo de la propuesta ante el incumplimiento del plazo para subsanar elementos que ni siquiera aportaban puntaje a la propuesta, excesos que no solamente se traducen en el desconocimiento de los principios que informan la contratación estatal, sino que reviste además una señal equivocada al principio de concurrencia que debe predominar en este tipo de procesos de selección, además de la igualdad de los oferentes y la sujeción estricta al pliego de condiciones.
Entonces, el contrato celebrado se encuentra viciado de nulidad absoluta por objeto ilícito, lo que impone como lo determinó el juez de instancia, decretar de oficio la nulidad, atendiendo el contenido del artículo 45[27] de la multicitada Ley 80 de 1993. 4. Costas En esta instancia no se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto su conducta procesal no tipifica los presupuestos señalados en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1.998.
Por todo lo expuesto, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la ley, VIII. FALLA 1. ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Juan Carlos Hincapié Mejía, de conformidad con lo expuesto en precedencia. 2. CONFÍRMASE la sentencia proferida el 19 de febrero de 2015, por el Juzgado Administrativo Escritural de Descongestión del Circuito de Pereira, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. 3.
Sin costas en esta instancia, por las consideraciones expuestas. 4. Una vez ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN NML ----------------------- [1] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, providencia del 29 de noviembre de 2016, dentro del proceso con radicación No. 250002336000201400228 01. [2] “(…) durante la marcha del proceso son innumerables las ocasiones en que corresponde a la parte ejercitar determinado acto, cuya omisión le traerá la pérdida de una oportunidad procesal; es lo que se denomina cargas procesales.” Devis Echandía, Hernando “Teoría General del Proceso”, Ed. Universidad Editores, Buenos Aires, Pág. 44. [3] Cf.
Ibídem. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 1 de abril de 2009, exp: 36124, actor: Wolves Security Ltda., C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Posición que conservó el Alto Tribunal en sentencia proferida por la Sección Tercera Subsección B del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 5 de marzo de 2015, exp: 49307, actor: REDCOM Ltda., C.P. Danilo Rojas Betancourth. [5] Fl. 3 y s.s. C. 1 [6] Fl. 48 y s.s. ídem. [7] Fl. 3 y s.s. C. 2 [8]
ARTÍCULO
30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 7o. De acuerdo con la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en los pliegos de condiciones o términos de referencia, se señalará el plazo razonable dentro del cual la entidad deberá elaborar los estudios técnicos, económicos y jurídicos necesarios para la evaluación de las propuestas y para solicitar a los proponentes las aclaraciones y explicaciones que se estimen indispensables. [9] Mediante la Sentencia del 26 de abril de 2006 –exp.16.041- la Sección Tercera anuló parte de unos pliegos de condiciones porque evaluó la forma de presentación de la oferta, cuando se trata de un aspecto insustancial para compararlas.
Expresó: “En los Pliegos de Condiciones, numeral 28.2 de la Sección II, Evaluación de la Propuesta, y en particular, en el Adendo No. 1 modificatorio de los mismos, numeral 9, se estableció como factor ponderable en la Licitación Pública la forma de organizar la oferta, bajo el título “Presentación de la Propuesta”. “Este criterio de ponderación era susceptible de calificación con cien puntos (100) de los mil (1.000) posibles que podía obtener una propuesta.
Los cien (100) puntos se obtenían por la sola presentación de la propuesta, pero eran penalizados si la misma se encontraba incursa en las causas previamente determinadas para la disminución de ese puntaje y descritas en el numeral 9 del Adendo No. 1 que modificó la Sección II, numeral 28.2, Subcapítulo 6, de los Pliegos de Condiciones. Dentro de esas causas, se contempló en el citado numeral una rebaja de cinco (5) puntos, por “no respetar el orden de los documentos que conformaban la propuesta”.
(…) “Así mismo, está acreditado en el proceso que el actor intercaló en su propuesta documentos que rompieron el orden de presentación establecido en el Adendo No 1 del Pliego de Condiciones, en lugar de adicionarlos en último término (fls 66 a 110 cd 3; fls. 0 a 44, cdo 6). En efecto, el ingeniero Casas adicionó e intercaló documentos relacionados en las letras E. Programación y Cronograma de Inversión;
F. Cuadro de Obras de Ejecución; G. Equipo Mínimo Requerido de su oferta rompiendo la secuencia que había sido aclarada en la audiencia de precisión de pliegos y contenida en el citado adendo. (…) Si bien la actuación de la administración no resultó per se discriminatoria frente al actor, y se demostró que este se valió de la regla establecida en Pliego de Condiciones para luego desconocer de manera inadmisible un acto propio, conclusión que unida al hecho de que fue apenas en la formulación del recurso de apelación cuando el actor se quejó del sentido del pliego en este aspecto y pidió tenerlo por ineficaz, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, la Sala no quiere dejar pasar la oportunidad para llamar la atención sobre la consagración de criterios en los pliegos de condiciones que, como el denominado “Por presentar la propuesta en un orden distinto al que aparece en los documentos de la propuesta”, a pesar de ser puramente formal inciden en la calificación a través de una disminución de puntaje.
(…) “De lo dicho y de conformidad con la norma transcrita, no puede, entonces, aceptarse que en los pliegos de condiciones o términos de referencia se consagren como requisitos habilitantes o criterios ponderables, cláusulas, disposiciones o factores puramente formales o adjetivos, que no sean esenciales para la comparación objetiva de las propuestas, es decir, que no conlleven un valor agregado al objeto de la contratación o no permitan medir o evaluar sustancialmente el mérito de una propuesta frente a las necesidades concretas de la administración, toda vez que ello contraría los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva.
(…) “Por consiguiente, así como, en repetidas oportunidades ha explicado la Sala, que no es susceptible de descarte o rechazo propuestas por aspectos formales o de mero detalle que no comprometen el componente sustancial de la propuesta, de igual manera, con este mismo raciocinio, no pueden incluirse en los pliegos de condiciones o términos de referencia y, por ende, ponderarse o calificarse criterios de índole formal, que ningún valor le agregan a la contratación y que, por el contrario, ponen en riesgo la escogencia de la oferta favorable al interés público perseguido con ella y en tela de juicio principios de la Ley 80 de 1993 y sus normas (artículos 3; 5 24 numeral 5, apartes a) y b) del artículo 24; 25 numeral 1, 2 y 3; 29 y 30 numeral 2 de la Ley 80 de 1993).” [10] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo;
Sección Tercera - Subsección C; Consejero ponente: Enrique Gil Botero; Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil catorce (2014); radicación número: 13001-23-31-000-1999-00113-01(25804); Actor: GERMÁN EDUARDO ZEA GOMEZ. [11] Ley 80 de 1.993, artículo 25 numeral 15 inciso 2. [12] Sección Tercera - Subsección C, radicación número: 13001-23-31-000- 1999-00113-01(25804).
Op.cit. [13] Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera - Subsección C; Consejero ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas; Bogotá D.C., veintiséis (26) de febrero de dos mil dieciocho (2018); radicación número: 68001-23-31-000-2001-1182-00 (41198); Actor: OICA S.A. [14] Al respecto: “La selección de los contratistas privados por la Administración ha remitido siempre, como regla general, a fórmulas de licitación pública con las cuales pretendía garantizarse tanto la igualdad de los particulares como la obtención por la Administración, a través de la competencia, de las condiciones más ventajosas para el interés público”.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo I, 15ª edición, Civitas – Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2011, p. 742. [15] Ibíd. [16] Este autor considera que en el formalismo interpretativo “las premisas de los razonamientos jurídicos funcionan como razones excluyentes o perentorias, de manera que en muchas o en la mayoría de los casos los decisores (o aplicadores) puede prescindir de las circunstancias particulares de los casos, esto es, de las razones para la decisión que en principio sería de aplicación para decidir el caso pero que, al no figurar en la regla abstracta preestablecida, el decisor no necesita tomar en consideración”.
ATIENZA, Manuel. El Derecho como Argumentación, Ariel, Barcelona, 2006, pp. 24 – 25. [17] En su entender, el formalismo es “una comprensión del derecho que piensa que no existe, al interior del derecho, una dimensión independiente de justicia o equidad, que el derecho es básicamente una actividad destinada a examinar textos preexistentes (por oposición a realidades, intereses o necesidades)”.
LÓPEZ MEDINA, Diego. Teoría Impura del Derecho: la transformación de la cultura jurídica lationoamericana, Legis, Bogotá, 2008, p. 130. [18] VÉLEZ NAVARRO, Joaquín. “Licitaciones Fracasadas: la incapacidad del Derecho frente a la forma”, en: Nuevas Tendencias del Derecho Administrativo, Helena Alviar García (Coord.), Temis y Universidad de los Andes, Bogotá, 2016, p. 214. [19] Ibíd. [20] Ibíd, pp. 214 – 216. [21] “La libertad de concurrencia es uno de los principios tradicionales de la contratación de los entes públicos y persigue una doble finalidad: proteger los intereses económicos de los mismos suscitando en cada caso la máxima competencia posible y garantizar la igualdad de acceso a la contratación con ellos”.
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Op. Cit., p. 739. [22] GORDILLO, Agustín. “Licitación Pública”, en: La Defensa del Usuario y del Administrado, 4ª Edición, Diké, Medellín, 2001, pp. 8 y 9. [23] “Aunque sería injusto atribuir tantos males a la legislación vigente e iluso creer que las leyes por sí solas pueden lograr el bienestar y los cambios de conducta que requiere la sociedad, nos encontramos ante unas realidades que imponen la modificación de esa legislación. || La primera, que no deben encasillarse en la ley las mecánicas administrativas, por esencia cambiantes; la segunda, que no puede prolongarse la vida de unos requisitos y unas exigencias que tan sólo aumentan los costos de los servicios estatales, como las autorizaciones, revisiones, etc.; la tercera, que es necesario dar una mayor autonomía al administrador para que logre cumplir con los fines del mandato entregado; la cuarta, que deben defenderse los derechos del administrado contratista retornando el contrato a su noción original y despojando a la administración de un cúmulo de privilegios y facultades omnímodas e innecesarias; y la quinta, que es indispensable hacer de la contratación estatal un acto de justicia y de responsabilidad tanto de la persona pública que contrata como del contratista”.
Exposición de Motivos Ley 80 de 1993. [24] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 23 de abril de 1988, exp. 11192. Reiterada por: Sentencia de 23 de abril de 1992, exp. 6224; sentencia de 30 de noviembre de 1994, exp. 9652; sentencia de 18 de noviembre de 1997, exp. 10402; y sentencia de 11 de mayo de 2011, exp. 17113. [25] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Sala Plena.
Sentencia de 11 de mayo de 2011, exp. 17113. [26] CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera. Sentencia de 26 de abril de 2006, exp. 16041. [27] “ART. 45 DE LA NULIDAD ABSOLUTA. La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio cuando aparezca plenamente demostrada y no es susceptible de ser ratificada por las partes.”