República de Colombia [pic] Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Asunto: Sentencia Segunda Instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-004-2016-00143-01 Demandante: Haydee Galeano Ríos Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo 005-2018-011 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada[1] contra la sentencia proferida el 07 de junio de 2017[2] por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.
La demanda.[3] La señora Haydee Galeano Ríos, a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N°789 del 26 de agosto del 2013, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la actor ordenándose un descuento del 12% con destino al Fondo Prestacional del Magisterio. - Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 23 de febrero de 2016, frente a la petición presentada el día 23 de noviembre de 2015, por medio del cual la entidad demandada negó la devolución de los aportes que le fueron descontados, correspondientes al 7% sobre el valor de su pensión de jubilación, durante los años 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 y la devolución del aporte total realizado a las mesadas adicionales a la pensión. - Que se declare que la demandante solo debió aportar a la entidad accionada un 5% sobre el valor de su mesada pensional y por ningún concepto descuento sobre las mesadas adicionales.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: - Se condene a la demandada a la devolución de los aportes que le fueron descontados del valor de su pensión de jubilación, que excedieron el cinco por ciento (5%) sobre el valor de la mesada pensional, desde el año 2011, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia, incluyendo la devolución de los aportes descontados de las mesadas adicionales. - Se ordene a la accionada que a partir de la ejecutoria de la sentencia, sólo continúe descontando del valor de la pensión ordinaria de jubilación el aporte que fue ordenado en virtud del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, equivalente al 5% del valor de la pensión. - Que desde la ejecutoria de la sentencia no se continúen efectuando descuentos sobre la mesada pensional que excedan el 5% ni sobre las mesadas adicionales. - Que se ordene a la demandada ajustar las condenas impuestas tomando como base el índice de precios al consumidor, hasta la fecha de ejecutoria del fallo, dando aplicación a la formula jurisprudencial establecida por el Consejo de Estado, así como también que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 192 y siguientes del C.P.A.C.A., y que se condene en costas a la entidad demandada.
Fundamento fáctico El demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - La demandante fue pensionado por la entidad demandada por medio de la Resolución N° 789 del 26 de agosto de 2013 expedida por el Fondo Prestacional del Magisterio, sin embargo a pesar de que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, estableció que el aporte a realizar equivalía al 5% de la mesada pensional, desde la expedición de la Ley 812 de 2003, la entidad demandada viene realizando un descuento del 12% y del 12.5% del aporte de la pensión, como aporte a la financiación del Fondo de Prestaciones del Magisterio, lo cual es ilegal. - Indicó que la resolución que reconoció la pensión de la demandante estableció que el descuento a realizarse debe ser equivalente al 12% del valor de la mesada pensional, pero el descuento como pensionado como aporte al fondo debe ser equivalente al 5%. - Finalmente indicó que agotó la vía gubernativa, solicitando la devolución de los dineros, sin que la entidad se hubiese pronunciado al respecto, configurándose el silencio administrativo negativo.
Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989, artículos 4º y 8º • Ley 100 de 1993, artículo 279 • Ley 812 de 2003, artículo 81 • Decreto 3752 de 2003, artículos 1, 4 y 5 Como fundamento jurídico, alega que el demandante es pensionado por parte del Fondo Prestacional del Departamento del Quindío y / o municipio de Armenia y que desde que adquirió su status pensional se le descuenta de su mesada pensional el valor del 12% y/o 12, 5%, a pesar que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece que dicho descuento debe ser equivale al 5%.
Adujo que si bien era cierto con la expedición de la Ley 812 de 2003 el valor del descuento de la mesada se incrementó en esa cuantía, la aplicación de esa norma estaba dirigida a los afiliados y no a quienes, como la actora, fueron afiliados durante el periodo de su vinculación al Magisterio, pero al adquirir el status pensional dejaron de ostentar la condición de afiliados.
Señaló que debe ordenarse la devolución de los descuentos realizados sobre las mesadas ordinarias y las mesadas adicionales, pues unas y otros son pensiones y cita apartes de la sentencia del 30 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso radicado 2010-478. Manifestó que de conformidad con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, el Sistema Integral de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993 no se aplicaba, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio motivo por el cual, ni a los afiliados ni a los vinculados al Fondo les resulta aplicable la Ley 812 de 2003, en virtud a la cual la demandada interpretó la obligación de cancelar un aporte superior.
Explicó que de conformidad con el artículo 4º de la Ley 91 de 1989 son afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio los docentes nacionalizados o nacionales vinculados al momento de expedir dicha ley y quienes se vincularan con posterioridad, y no quienes siendo afiliados resulten pensionados pues para adquirir la condición de afiliado es necesario tener una relación legal y reglamentaria, en el entendido que quien puede afiliar a un trabajador a un fondo que reconoce prestaciones sociales es únicamente el empleador.
Señaló que conforme al numeral 1º del artículo 8 de la ley 91 de 1989 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es financiado con el 5% de los aportes del docente afiliado, lo que difiere del aporte del 5% del pensionado, quien lo realiza no por ser afiliado sino con el objeto de financiar como recurso al Fondo. Considera que el aporte que debe realizar la docente afiliada es el establecido en la Ley 100 de 1993y 797 de 2003, pero que estas normas en ningún caso modificaron el numeral 5º de la ley 91 de 1989 en lo relativo a establecer que el aporte del pensionado, que reitera no es afiliado, también hubiere aumentado.
Concluyó manifestando que el aporte que realizaba la demandante al FOMAG no lo hacía en calidad de afiliado, por lo tanto, cuando el monto de la cotización, para efectos de sufragar los costos de concepto de salud, se aumentó para quienes estaban afiliados al Fondo, se refería exclusivamente a quienes eran docentes activos del servicio estatal sobre su salario percibido, y que una interpretación diferente no tiene respaldo legal habida cuenta que el Decreto 3752 de 2003 aumentó el aporte para los docentes, distribuyéndolo entre ellos y el ente territorial, luego no tiene por qué realizarlo quien ya no es afiliado al fondo.
Contestación de la demanda[4] La parte demandada presentó contestación a la demanda manifestando que no le constaban los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Indicó que la Nación - Ministerio de Educación – Fomag, no tiene responsabilidad alguna en los hechos que dan lugar a la reclamación comoquiera que la o demandante no ha probado la existencia de un vínculo contractual que justifique el pago de los derechos prestacionales pretendidos y además alega que los descuentos que se efectúan sobre cada mesada pensional son ilegales cuando las normas vigentes refieren lo contrario.
Propuso las siguientes excepciones: - Vinculación de litisconsortes necesarios: la parte demandada solicita que se vincule como litisconsorte o tercero a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, habida cuenta que de conformidad con el Decreto 2381 de 2005 el Ministerio de Educación no tiene injerencia alguna en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. - Vinculación de litisconsorte: Solicita la vinculación de la Previsora S.A. toda vez que en virtud al Contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990 esta entidad es la encargada de administrar los recursos destinados al pago de prestaciones sociales de los docentes y está obligada a impartir el visto bueno previo al reconocimiento de las prestaciones económicas y a realizar el pago respectivo. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: El acto administrativo demandado no fue expedido por la entidad accionada.
Señaló que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos tienen como finalidad pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que en el sub examine no puede atribuirse responsabilidad alguna en relación con el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la actora. - Inexistencia de la obligación demandada por inexistencia de causa jurídica: Que los actos administrativos atacados se ajustan a la Ley y que los descuentos que se realizan sobre cada mesada adicional tienen sustento en el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 y el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por lo anterior no le asiste razón al demandante para pedir la devolución de aportes que legalmente está obligada a realizar.
Indicó que los descuentos aplicados a las mesadas adicionales que recibe el demandante corresponden a la contribución en salud que es obligatoria sobre todos los ingresos que se reciben, conforme a las normas que rigen la materia, conforme al principio de solidaridad, que exige de sus ciudadanos contribuir a la financiación de los gastos de seguridad social en salud, y por esta razón le corresponde a la demandante asumir íntegramente el porcentaje de ley.
Que si bien es cierto que existen normas del año 1984 que exceptúan los descuentos de las mesadas adicionales de diciembre, también es cierto que la ley 91 de 1989 es posterior y especial al establecer descuentos sobre las mesadas adicionales. Indicó que la Corte Constitucional en sentencias C-577 y C-1000 de 2007, se ha referido a la naturaleza de la contribución en salud como un gravamen, una renta parafiscal, que no implica una contraprestación, comoquiera que la seguridad social no es gratuita, sino que se financia en parte con los mismos aportes de los beneficiarios.
Que el Consejo de Estado ha indicado que para garantizar la finalidad del sistema general de seguridad social de garantizar la salud y la universalidad de la cobertura es necesario un gran esfuerzo de solidaridad de la colectividad, conforme a la capacidad económica de cada participante por lo que resulta obligatorio, sin excepción alguna, contribuir en salud sobre la totalidad de los ingresos.
Manifiesta, que según el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización en salud de un pensionado está en su totalidad, a cargo del mismo pensionado, por lo que es razonable entender, como lo ha hecho el Fondo de Prestaciones Sociales del magisterio que a partir de la vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben cancelar la totalidad de la cotización en salud que es del 12%.
Resaltando que en inciso 4 del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 incrementa el aporte en salud para los docentes sin vulnerar el régimen exceptuado, ni los principios constitucionales. Señaló que si bien los docentes se encuentran excluidos del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, artículo 8º, numeral 5º de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes afiliados al fondo deben cotizar incluso sobre las mesadas adicionales.
De otro lado, manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece que la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que las mesadas adicionales de los docentes no son las señaladas en los artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, puesto que encuentran sustento en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y el artículo 15 numeral 2 de la Ley 91 de 1989, por lo que al ser mesadas del régimen exceptuado se encuentran sometidas a los descuentos señalados en la Ley 91 de 1989, encontrándose en consecuencia que en los actos acusados no se configura ninguna causal de nulidad. - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Manifiesta que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, publicación o ejecución del acto y como en el presente asunto se pretende la nulidad de la Resolución No. 612 de 2012 y 3024 del mismo año (Sic) al haberse presentado la demanda el 9 de marzo de 2016 ya había operado la caducidad de la acción por haber transcurrido más de 4 meses desde la producción de los actos demandados. - Prescripción: Propone la prescripción como medio exceptivo de aquellos derechos económicos que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se radico la demanda de conformidad con el artículo 488 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Buena fe: En el presente asunto, de declararse la existencia de obligación alguna a cargo del fondo, debe tenerse en cuenta que la entidad obró de buena fe y sin ánimo de desconocer los derechos prestacionales de la demandante obrando con total apego a la ley aplicable. - Genérica: Que se declaren en forma oficiosa las que aparezcan probadas en el proceso y que determinen la extinción de los efectos en que se apoyan la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento solicitado por el demandante o el llamante en garantía como lo dispone el artículo 282 del C.G.P. La sentencia apelada.[5] El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia una vez surtidas las etapas de la audiencia inicial consagrada en el artículo 18 del CPACA profirió sentencia en sentencia el 7 de junio de 2017, decidió declarar la nulidad parcial de los actos administrativos expresos y fictos en cuanto al descuento realizado sobre las mesadas adicionales y como consecuencia ordenó al demandado efectuar la devolución de los dineros descontados por concepto de mesadas adicionales y que en lo sucesivo no se sigan realizando los descuentos por aportes de las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Para tales efectos, como argumentos del Despacho, aseguró que de conformidad con la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 para efectos prestacionales, mantendrían el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, en tanto los docentes que se vincularon a partir del 01 de enero de 1990 quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional.
Señaló igualmente que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado por los artículos 3 y 4 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria. Indicando que los docentes no gozan de un régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y la prestación del servicio médico de salud tal como lo dispone la Ley 91 de 1989.
Refirió que el descuento para salud inicialmente se consagró de manera general en el Decreto 1743 de 1996 reglamentario de la ley 6 de 1966, ley 4 de 1966 y el decreto 732 de 1976 y Decreto Reglamentario 1848 de 1969 de la Ley 3135 de 1968, y que en el artículo 90 del último decreto mencionado se dispone que la prestación asistencial en salud es un derecho de los pensionados quienes además están obligados a cotizar el 5% del valor de su pensión para contribuir a la financiación de la prestación asistencial.
Indicó que la Ley 91 de 1989, en su artículo 8º reguló lo relacionado con el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el cual de acuerdo a lo señalado en la Ley 812 de 2003 régimen que también es aplicable a los docentes pensionados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. En cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales el despacho citó el contenido del artículo 5º de la Ley 43 de 1983 y el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002.
Igualmente trajo a colación las consideraciones de la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el concepto No. 1064 de 1997, en el cual se indicó que las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, ya que dicho descuento es del 12% mensual y si se le agrega el de junio y diciembre estarían descontándole el 24% para estos meses.
Señaló que si bien es cierto, el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados de FOMAG y no establecen descuentos sobre las mesadas adicionales, luego el mismo debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la ley 812 de 2003), no solo en cuanto al porcentaje sino también en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma.
Por lo expuesto concluyó que a partir de la promulgación de la ley 812 de 2003 se entiende derogado el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989 y no resulta procedente efectuar descuentos para salud sobre las mesadas adicionales pero sí sobre el salario base. El recurso de apelación[6] La entidad demandada interpuso recurso de apelación solicitando se revocara la sentencia de primera instancia y señaló: Que los actos administrativos atacados se ajustan a la Ley y que los descuentos que se realizan sobre cada mesada adicional tienen sustento en el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008 y el numeral 5 del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que establecen la posibilidad de descontar el 12% como aporte a salud y el 5% como aporte para el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por lo anterior no le asiste razón a la demandante para pedir la devolución de aportes que legalmente está obligada a realizar.
Expone que si bien es cierto que existen normas del año 1984 que exceptúan los descuentos de las mesadas adicionales de diciembre, también es cierto que la ley 91 de 1989 es posterior y especial al establecer descuentos sobre las mesadas adicionales. Indicó que la Corte Constitucional en sentencias C-577 y C-1000 de 2007, se ha referido a la naturaleza de la contribución en salud como un gravamen, una renta parafiscal, que no implica una contraprestación, comoquiera que la seguridad social no es gratuita, sino que se financia en parte con los mismos aportes de los beneficiarios.
Aduce que el Consejo de Estado ha indicado que para garantizar la finalidad del sistema general de seguridad social de garantizar la salud y la universalidad de la cobertura es necesario un gran esfuerzo de solidaridad de la colectividad, conforme a la capacidad económica de cada participante, por lo que resulta obligatorio, sin excepción alguna, contribuir en salud sobre la totalidad de los ingresos.
Manifestó que según el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, la cotización en salud de un pensionado está en su totalidad a cargo del mismo pensionado, por lo que es razonable entender, como lo ha hecho el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que a partir de la vigencia de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, los pensionados deben cancelar la totalidad de la cotización en salud, que es del 12%.
Resaltando que el inciso 4 del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 incrementa el aporte en salud para los docentes, sin vulnerar el régimen exceptuado, ni los principios constitucionales. Señaló que si bien los docentes se encuentran excluidos del régimen general de seguridad social de la Ley 100 de 1993, el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 establece que los docentes afiliados al fondo, deben cotizar incluso sobre las mesadas adicionales.
De otro lado, manifestó que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 establece la tasa de cotización para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y dicha norma no modificó el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, en relación con la obligación de los docentes afiliados al Fondo de cotizar incluso sobre las mesadas adicionales.
Agregó que las mesadas adicionales de los docentes no son las señaladas en los artículo 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, puesto que encuentran su sustento en el artículo 5 de la Ley 4 de 1976 y el numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, por lo que al ser mesadas del régimen exceptuado se encuentran sometidas a los descuentos señalados en la Ley 91 de 1989, encontrándose en consecuencia que en los actos acusados no se configura ninguna causal de nulidad.
Añadió que el acto acusado no fue expedido por la parte demandada, pues tanto el reconocimiento de la prestación como la negación de inclusión de factores salariales, se realizó por la Secretaría de Educación y no contiene manifestación de voluntad de la entidad demandada. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 17 de octubre de 2017[7] se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.
Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante[8]. Después de transcribir el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, señala que el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100, no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989,y en este caso se demostró que la demandante es pensionada del Fondo, por lo que no tiene la calidad de afiliada ya que no cuenta con una vinculación legal y reglamentaria.
Considera que es ilegal el descuento en atención a que la misma ley clarifica quienes son afiliados al Fondo, para que hacia el futuro no se practicara un descuento o un beneficio superior al pensionado. Cita apartes del pronunciamiento de la Corte en sentencia C-461 de 1995 de la siguiente forma: “(…). Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el sistema integral de seguridad social contemplado en la ley 100 de 1993 en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 de la ley 100 de 1993) que son prestaciones equivalentes”.
Se refirió también a la sentencia del Tribunal de Cundinamarca expedida el día 10 de septiembre del año 2016, indicando que allí se concluyó que el descuento para salud inicialmente se consagró de manera general en el Decreto 1743 de 1966, reglamentario de la Ley 6 de 1966, la ley 4 d 1966, el Decreto 732 de 1976, el Decreto Ley 3135 de 1968 y el Decreto reglamentario 1848 de 1969.
Indicó que mediante el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 el legislador estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales, y que el Decreto 1073 de 2002, por medio del cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 reguló aspectos relativos con los descuentos permitidos en las mesadas pensionales, al respecto se refirió a concepto No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado acerca de los descuentos para salud de las mesadas adicionales: “Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del 12% con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud ”, por lo que concluye que el descuento para salud sobre las mesadas adicionales es ilegal.
Finalmente se refirió a la sentencia de 2 de septiembre de 2010 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca dentro del expediente radicado Nº 2007-00507, en la cual se dijo que el numeral 5 del artículo 8 de la ley 91 de 1989 debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la ley 812 de 2003) no solo en cuanto al porcentaje si no en cuanto a la prohibición del descuento sobre las mesadas pensionales.
Parte demandada[9]. Ratificó los argumentos expuestos en el escrito por medio del cual interpuso el recurso de apelación que ocupa la atención de la Sala. Concepto del Ministerio Público. El Agente del Ministerio Publico guardó silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011[10], esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.
Ahora bien, sobre la legitimación en la causa por pasiva que parece cuestionar la parte accionada en su recurso, se observa que el a quo en la audiencia inicial celebrada el 27 de marzo de 2017 declaró no probada dicha excepción y las partes no interpusieron recurso contra la misma[11], por lo que no hay lugar a que esta Corporación se pronuncie de fondo nuevamente sobre dicho aspecto.
Aclarado lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta los siguientes: Problema Jurídico. De conformidad a lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar si a la parte demandante en su calidad de pensionado del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le deben efectuar los descuentos legales por concepto de prestación del servicio médico asistencial sobre la totalidad de sus mesadas pensionales, incluidas las mesadas adicionales, y si el mismo debe efectuarse en la cuantía señalada en el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 o si por el contrario, dicho aporte se debe realizar en el porcentaje establecido por el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007 y adicionado por la Ley 1250 de 2008.
Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará (i) El marco legal del régimen contributivo al Sistema General de Seguridad Social en salud por parte de los docentes pertenecientes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; (ii) El descuento efectuado por dicho Fondo sobre las mesadas adicionales;
(iii) El caso concreto. El marco legal del régimen contributivo al Sistema General de Seguridad Social en Salud, por parte de los docentes pertenecientes al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el fin de asumir las obligaciones prestacionales del personal docente.
“Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta (…)” El artículo 5º, numeral 2º de la referida Ley, establece como objetivo del Fondo del Magisterio, el garantizar la prestación de servicios médico asistenciales para el personal afiliado, es decir que por el simple hecho de que el docente se encontrara afiliado al fondo tenía el derecho a gozar de atención médico asistencial.
“Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: (…) 2. Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo.” (Negrilla fuera de texto) Ahora bien, la citada Ley en su artículo 8º, en lo referente a los recursos constitutivos del Fondo, establece que uno de estos recursos, será el aportado por cada uno de los pensionados equivalente al 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo.
“Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: 1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo. 2. Las cuotas personales de inscripción equivalentes a una tercera parte del primer sueldo mensual devengado, y una tercera parte de sus posteriores aumentos. 3.
El aporte de la Nación equivalente al 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes. 4. El aporte de la Nación equivalente a una doceava anual, liquidada sobre los factores salariales que forman parte del rubro de servicios personales de los docentes. 5.
El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados. (Negrillas fuera de texto) 6. El 5 por mil, de que hablan las Leyes 4a. de 1966 y 33 de 1985, a cargo de los docentes, de toda nómina que les pague la Nación por servicios personales. 7. El porcentaje del IVA que las entidades territoriales destinen para el pago de las prestaciones del Magisterio. 8.
Las sumas que debe recibir de la Nación y de las entidades territoriales por concepto de las prestaciones sociales adeudadas, así como los dineros que por el mismo concepto resulten adeudar la Caja Nacional de Previsión Social y el Fondo Nacional de Ahorro, las cuales se destinarán a constituir las reservas para el pago de las prestaciones económicas.
Para este último efecto, el Fondo realizará un corte de cuentas con las mencionadas entidades con el fin de determinar las sumas que éstas adeudan al momento de su iniciación. Dicho corte de cuentas deberá estar perfeccionado a más tardar en un año.” De la norma se puede extraer, que efectivamente la intención del Legislador, al momento de crear el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue que este se hiciera cargo de las obligaciones prestacionales del personal docente y al mismo tiempo garantizara la prestación de los servicios médico-asistenciales, teniendo como recursos los aportes de los afiliados, los aportes de los pensionados y los aportes realizados por la Nación, entre otros.
Así las cosas, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia en lo dispuesto por la Ley 91 de 1989. Ahora bien, la Carta Política de 1991, bajo el título de “Principios Fundamentales”, consagró, en su Art. 1°, que Colombia es un Estado de derecho fundado – entre otros aspectos- en la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general, aspecto que se ve ratificado en su Art. 2°, al establecer como uno de los fines esenciales del Estado Colombiano, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Bajo esta premisa normativa que debe guiar la interpretación de las demás normas de nuestra Constitución Política y del resto de nuestro ordenamiento positivo[12], puede observarse que el Art. 48 ibídem, expresamente catalogó la seguridad social como un servicio público obligatorio prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos establecidos en la ley, consagrando como un deber la ampliación progresiva de la cobertura en seguridad social, a la cual deben concurrir con su participación los particulares (inciso 2 del Art. 48).
Como se observa de las normas Constitucionales citadas, fue querer del Constituyente de 1991 establecer un margen de maniobra al Legislador para que en ejercicio de su libertad configurativa, pero sustentado en los principios propios de la Seguridad Social y en los fines asignados al Estado por la propia Carta Política, desarrollara normativamente el tema, tal como lo ha puesto de presente nuestra Honorable Corte Constitucional, al señalar[13]: “En materia de configuración legislativa en torno a la seguridad social, la Carta Política le reconoce al legislador un amplio margen de configuración política, al sostener en el artículo 48 que su prestación será de acuerdo a la Ley, radicando así en cabeza del Congreso la tarea de procurar la materialización de los principios de acuerdo a su criterio, en el entendido de que por ser un órgano colegiado y de representación política, puede materializar la voluntad general y acometer de manera progresiva los fines del Estado.
Dicha libertad de configuración del legislador, no obedece a una interpretación amplia de sus facultades generales, sino al tenor de la Constitución que en su artículo 48 sostiene que la seguridad social deberá prestarse con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, "en los términos que establezca la Ley"; otorgando así una competencia específica al legislador y reconociéndole un amplio margen de libertad de configuración para regular la materia.
No obstante, la libertad de configuración del legislador en ese campo no es absoluta sino que, por el contrario, encuentra límites sustanciales que delimitan su actuación en aras de proteger los principios fundantes del Estado Social de Derecho, de tal suerte que se le impone un alto grado de responsabilidad social y política.” (Negrillas fuera de texto).
En este orden de ideas, el artículo 1º de la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones”, consagró que dicha normatividad tiene como objeto “garantizar los derechos irrenunciables de la personas y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten.” En desarrollo de este objetivo normativo, el Sistema de Seguridad Social, entre otros principios, se inspira en el de SOLIDARIDAD el cual se funda en “La práctica de la ayuda humanitaria entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades, bajo el principio del más fuerte hacia el más débil” tal como se observa en el literal c) del Art. 2 de la ley 100 de 1993.
Efectivamente, sobre el particular ha expresado la doctrina[14]: “La solidaridad se constituye en el principio cardinal de la seguridad social, que se desarrolla a través de normas e instituciones legales específicas como las siguientes: La existencia de un régimen subsidiado de salud y de un fondo de solidaridad pensional, los aportes de solidaridad en los sistemas de pensiones y salud, la garantía de pensiones mínimas, los límites de pensiones máximas, la cobertura familiar del sistema de salud etc.” (Negrillas y subrayado fuera de texto).
Conforme a lo anterior, resulta claro, el por qué el Art. 152 de la citada Ley, consagra como objetivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población al servicio en todos los niveles de atención. Sobre el particular, resulta importante traer a colación lo señalado por nuestra Honorable Corte Constitucional[15]: “En esas condiciones, si la solidaridad constituye uno de los principios básicos de la seguridad social, pero el Legislador goza de una considerable libertad para optar por distintos desarrollos de este sistema, una consecuencia se sigue: la ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad en este campo.
Por consiguiente, en tal contexto, bien puede la ley establecer que el pensionado debe cancelar en su integridad la cotización en salud.”(Negrillas fuera de texto). Bajo este componente axiológico que debe guiar la interpretación y valoración de las regulaciones en materia de seguridad social, resulta comprensible establecer las razones que llevaron al legislador a ocuparse – dentro del ámbito de libertad de configuración- de fijar el monto de los aportes para financiar los servicios de salud, tal como se observa en el Art. 143 en concordancia con el Art.204 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 1122 de 2007[16] y, posteriormente en la Ley 1250 de 2008[17], como de establecer los sujetos a cargo de estas cotizaciones, tal como se observa en el Art. 280 de la Ley 100 de 1993 al consagrar: “Los aportes para los fondos de solidaridad en los regímenes de salud y pensiones consagrados en los artículos 27 y 204 de esta ley serán obligatorios en todos los casos y sin excepciones.
Su obligatoriedad rige a partir del 1º de abril de 1994 en las instituciones, regímenes y con respecto también a las personas que por cualquier circunstancia gocen de excepciones totales o parciales previstas en esta ley.”(Negrillas y subrayado fuera de texto). Aspecto corroborado por el Decreto 1703 de 2002 (Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y el pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en salud), en cuyo artículo 14 se estableció: “ARTÍCULO
14. RÉGIMEN DE EXCEPCIÓN. Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud.
Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos…”.
Luego, si bien es cierto el Art. 279 de la Ley 100 de 1993 exceptúo de la aplicabilidad del sistema de seguridad social integral, entre otros, a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, ello no es óbice para que en desarrollo del principio de solidaridad, el legislador dentro del ejercicio de configuración legislativa que le es propio y en aras de alcanzar un fin constitucional y legalmente legítimo, como lo es, la ampliación de cobertura en salud a los sectores menos favorecidos, bajo la premisa del apoyo del “más fuerte al más débil”, hubiese previsto el deber de cotización a favor del FOSYGA a quienes son titulares de los regímenes de excepción. Ahora bien, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, establece las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, así: “(…) Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida.” (Negrillas fuera de texto) Como vimos con anterioridad, dicho precepto ha sido revaluado jurisprudencialmente en virtud del principio de solidaridad, consagrado en el artículo 1º de la Carta Política.
No obstante lo anterior, mediante la Ley 812 de 2003, el legislador dispuso: “ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. (…) Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos.
El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones.
(Negrillas fuera de texto) (…)
ARTÍCULO 137. VIGENCIA[18] La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación[19] y deroga… todas las disposiciones que le sean contrarias.” El inciso 4° del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, siempre que dicho precepto sea interpretado de la siguiente forma: “…6- La interpretación del actor, según la cual, la norma acusada tendría como efecto incrementar la cotización en salud de los docentes oficiales pensionados, es razonable pues es compatible con el tenor literal y el sentido general del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 parcialmente acusado.
Así, es cierto que el inciso primero de esa disposición señala que el régimen prestacional de los docentes que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley, lo cual parecería indicar que la disposición no se aplica a quienes se hubieran pensionado con anterioridad a la Ley del plan.
Sin embargo, una cosa es el régimen prestacional, que hace relación a los beneficios de que gozan los afiliados, y otra el régimen de cotización, que está regulado específicamente por el inciso cuarto de ese artículo, que es el acusado, y que señala que la cotización de todos los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio– sin que la norma establezca ninguna excepción –“corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores”.
Ahora bien, dentro de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran los docentes pensionados que reciben su mesada de dicho fondo, pues así lo prevé la Ley 91 de 1989. Es pues válido entender que dichos pensionados deberán, de ahora en adelante, cancelar la cotización prevista por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.”[20](Negrilla fuera de texto) De lo anterior, infiere claramente el Tribunal que el régimen de cotización en materia de salud de los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es el establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, advirtiendo la Alta Corporación, que dicha normativa se aplica también a los docentes pensionados con anterioridad a la vigencia de dicha disposición. El descuento sobre las mesadas adicionales La Ley 4ª de 1976, por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones, estableció en su artículo quinto, una mensualidad adicional a la pensión, pagadera dentro de la primera quincena de diciembre.
ARTICULO 5 o. Los pensionados de que trata esta ley o las personas a quienes de acuerdo con las normas legales vigentes se transmite el derecho recibirá n cada año, dentro de la primera quincena del mes de diciembre, el valor correspondiente a una mensualidad, en forma adicional a su pensión. Esta suma será pagada por quien tenga a su cargo la cancelación de la pensión sin que exceda de quince veces el salario mínimo legal mensual más alto.
Por su parte la Ley 42 de 1982, por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones, en su artículo séptimo hace referencia a la prohibición de cualquier tipo de descuento sobre la mensualidad adicional. ARTÍCULO 7o. La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.
La Ley 43 de 1984, por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del poder público, prohíbe nuevamente el descuento: “ARTÍCULO 5º. A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de qué trata el ordinal 3o. del artículo 90 del decreto 1843 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.(Negrillas fuera de texto) Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente Ley tendrán las exenciones tributarias de Ley.” De la misma manera, los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, se refirieron a las mesadas pensionales adicionales en el sistema de seguridad social integral, beneficio contemplado en el artículo 15, numeral 2°, literal b), de la Ley 91 de 1989, para los pensionados vinculados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, respecto al descuento para salud sobre las mesadas adicionales, consideró: “Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.
Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste[21].” Por su parte, la Corte Constitucional, al referirse sobre el asunto, expresó lo siguiente: “En el artículo 15, numeral 2, literal b, de la Ley 91 de 1989, se dispone que los pensionados del Magisterio tienen derecho a la prima de medio año allí establecida, `adicionalmente´ a la pensión de jubilación - pensión ésta que de manera inmediatamente anterior, concede el mismo artículo para los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981 – El monto de la prima de medio año del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, es el mismo que el de la mesada adicional contemplada en el artículo 142 de la Ley 100 de 1993, ya que existe equivalencia entre `una mesada pensional´ (monto de la prima de medio año de la Ley 91) y `30 días de pago de la pensión´ (monto de la mesada adicional de la Ley 100), teniendo en cuenta que como mesada pensional se conoce aquel pago mensual (30 días) que recibe un pensionado en virtud de su derecho a la pensión. Los pensionados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, vinculados con posterioridad al 1° de enero de 1981 no se encuentran en una situación distinta a la de los pensionados a quienes se aplica el Sistema Integral de Seguridad Social contemplado en la Ley 100 de 1993, en lo referente a la obtención de algún beneficio que compense la pérdida de poder adquisitivo de las pensiones, pues mientras los primeros reciben la prima adicional de medio año (artículo 15 Ley 91 de 1989), los segundos reciben la mesada adicional (artículo 142 Ley 100 de 1993), que son prestaciones equivalentes.
Sin embargo, es menester tener en cuenta que la prima adicional de medio año, establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, sólo cobija a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, mientras que el derecho a la mesada adicional del artículo 142 de la Ley 100, luego de la sentencia C-409 de 1994, no está condicionado por aspectos temporales.”[22] Teniendo en cuenta el análisis normativo y jurisprudencial anteriormente discurrido, observa la Corporación que, si bien es cierto que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989 - contentivo del régimen especial de administración y pago de las prestaciones sociales para el personal docente -, previó el descuento para salud sobre cada una de las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, no lo es menos que las disposiciones de la Ley 100 de 1993, en materia de descuentos para salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y dicha norma no contempla la realización de descuentos sobre las mesadas adicionales, por lo que en criterio de la Corporación, el numeral 5º del art. 8º de la Ley 91 de 1989, debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje, sino en cuanto a la posibilidad de descuentos sobre las mesadas adicionales, en aplicación del principio de inescindibilidad de la norma, pues ha quedado establecido que la Ley 100 de 1993 no previó descuentos sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre, y las normas anteriores (Leyes 42 de 1982, 43 de 1984), y posteriores (Decreto 1073 de 2002) expresamente consagran su prohibición, evidenciándose que ese ha sido desde otrora el querer del legislador.
Así las cosas, a partir del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, se debe entender como tácitamente derogada, la norma especial consagrada en el numeral 5º del art. 8º de la Ley 91 de 1989, por lo que, a partir de esa fecha no resulta procedente efectuar descuentos para salud, sobre las mesadas adicionales de los meses de junio y diciembre, del personal afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Caso Concreto. En este punto, se reitera que el monto de las cotizaciones de salud de todos los docentes pensionados es el establecido en la Ley 100 de 1993 y las disposiciones que la hayan modificado, es así como, sólo es posible realizar descuentos para salud en cuantía del 12% hasta antes de la modificación de la Ley 1122 de 2007, del 12.5% en vigencia de esta última y, con posterioridad a la Ley 1250 de 2008 que adicionó el inciso segundo del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, nuevamente el porcentaje a descontar por concepto del servicio médico asistencial es el equivalente al 12% de la respectiva mesada pensional.
Sin embargo, como se señaló, dichos descuentos únicamente proceden sobre las mesadas pensionales ordinarias sin que en ningún caso puedan efectuarse sobre las mesadas adicionales, percibidas por los pensionados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Así las cosas, se tiene que en el sub-judice, a la parte actora le fue reconocida la pensión de jubilación[23] en vigencia del Art. 204 de la Ley 100 de 1993 y del art. 81 de la Ley 812 de 2003, por lo que para dicha época, era viable que el demandado -Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-, mediante la Resolución que reconoció la pensión de jubilación de la parte actora, ordenara y realizara el descuento del 12% sobre la mesada pensional legalmente establecido, como allí se dispuso, pero no sobre las mesadas adicionales, tal como quedó anteriormente discurrido.
Así mismo, se observa en el extracto de pago expedidos por la Fiduprevisora[24], que los descuentos se han efectuado en los porcentajes permitidos por la norma vigente al momento de la liquidación de los aportes, así como también se verifica que se han realizado descuentos sobre las mesadas adicionales. Teniendo en cuenta lo anterior y los argumentos legales y jurisprudenciales traídos a colación a lo largo de este proveído, la Sala considera que el acto administrativo ficto acusado vulnera parcialmente las normas en que debería fundarse invocadas por la parte demandante, en relación con la negativa de devolver lo descontado por concepto de salud sobre las mesadas pensionales y, en consecuencia, al quedar desvirtuada la presunción de legalidad del mismo, es jurídicamente viable anular, parcialmente, dicho acto y ordenar la devolución de los descuentos efectuados sobre las mesadas adicionales, por lo que se confirmará la decisión del a quo en este sentido.
Igualmente se confirmará lo relacionado con la decisión de no declarar la ocurrencia de la prescripción respecto de los aportes realizados para salud sobre las mesadas adicionales habida cuenta que la reclamación con fines de devolución fue presentada 23 de noviembre de 2015[25], esto es, dentro de los tres años siguientes al reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación[26].
Por último se modificará el numeral quinto de la sentencia apelada en el sentido que el nombre correcto de demandante es Haydee Galeano Ríos y no Haidee Galeano Ríos como se consignó en dicha providencia. Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada en los términos expuestos. Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del CGP se condenará en costas en esta segunda instancia a la parte recurrente, en virtud a que el recurso de apelación no prosperó. Por lo tanto, con fundamento en el artículo 366 del Código General del Proceso, una vez ejecutoriada esta providencia ordénese que el a quo realice la liquidación correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Modificar el numeral quinto de la sentencia apelada en el sentido que el nombre correcto de la actora es Haydee Galeano Ríos.
SEGUNDO: Confirmar en lo demás la sentencia proferida el día siete (07) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia (Q) por las razones expuestas en la parte motiva.
TERCERO: Condenar en costas a la parte demandada por el trámite de la segunda instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI” y ordénese al a quo que proceda a realizar la liquidación de costas en los términos del artículo 366 del C.G.P. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado Magistrado ----------------------- [1] Fls. 84-91 C. ppal. [2] Fls. 62-83 C. ppal. [3]Fls 1-13 C. ppal. [4] Fls 37- 47 C. ppal. [5] Fls 62-83 C.ppal [6] Fls 84-91 [7] Fls 102 [8] Fl. 105-114 [9] Fl. 115-122 [10]
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. [11] Ver folios 63-64 [12] Sobre el valor normativo de los principios fundamentales puede consultarse la sentencia T-006 de 1992. [13] Corte Constitucional sentencia T-221 de 2006 M.P Rodrigo Escobar Gil. [14]El Derecho Colombiano de la Seguridad Social.
Gerardo Arenas Monsalve. Primera Edición. Legis. [15] Sentencia C-126 de 2000. [16] La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1°) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%.
Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo.
El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%).” [17] Que determina en su artículo primero que la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional [18] Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. [19]Hay que distinguir claramente entre dos momentos: el primero que pone fin al proceso de formación de las leyes, cual es el de la sanción gubernamental, y el segundo, la promulgación de la misma.
Así entonces, la expedición de la ley hace relación a la formación del contenido, mientras que la promulgación se refiere a la publicación de dicho contenido. Sentencia C-492/97. [20] Corte Constitucional. Sentencia C-369. M.P. Dr. Eduardo Montealegre Lynnet. Bogotá, 27 de abril de 2004. [21] Concepto del Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil..
C.P. Dr. Augusto Trejos Jaramillo. Bogotá, 16 de diciembre de 1997. Ref. 1064. [22] Corte Constitucional. Sentencia C-461. M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. Bogotá, 12 de octubre de 1995. [23] Mediante Resolución N° 0789 del 26 de agosto de 2013. Fl.19-20 [24] Fl. 22-23 [25] Ver folios 16-17 del expediente. [26] Reconocida mediante la Resolución N° 789 del 26 de agosto de 2013.