República de Colombia [pic] Tribunal Administrativo del Quindío -Sala Tercera de Decisión- Armenia (Q), veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3340-005-2016-000112-01 Demandante: María Virginia Díaz de Peña Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo 005-2018-006 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada[1] contra la sentencia proferida el día 13 de junio de 2017[2] por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
La demanda.[3] La señora María Virginia Díaz de Peña a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones - Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 02082 del 21 de septiembre de 2010, suscrita por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la demandante y calculó la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el status pensional. - Que se declare la nulidad de del Acto Ficto configurado el día 15 de octubre de 2013 mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial, frente a la petición presentada el 15 de julio de 2013. - Declarar que la demandante tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por intermedio de acto administrativo elaborado por la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 27 de mayo de 2010, momento en el que adquirió el status de pensionada.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar a la demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de la pensión de jubilación, reconocida por esta entidad incluyendo el valor de la prima de servicios, establecida en el artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989. - Condenar a la demandada a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas. - Ordenar a la accionada que del valor reconocido se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No.00370 del 18 de noviembre de 2009, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante. - Ordenar a la accionada que el reconocimiento de la prestación sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado. - Ordenar a la accionada a que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año, como lo ordena la Constitución Política de Colombia y la Ley. - Ordenar a la demandada al pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de la pensionada.
Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. - Ordenar a la demandada dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este, tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. - Ordenar a la entidad accionada el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. - Ordenar a la demandada el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena. - Condenar en costas a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La docente María Virginia Díaz de Peña, por haber laborado más de veinte (20) años al servicio del Magisterio en el Municipio de Armenia y haber completado más de cincuenta y cinco (55) años de edad, le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 27 de mayo de 2010, por parte de la Secretaría de Educación Departamento del Quindío– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el momento en el que se le reconoció pensión de jubilación a la actora, no le fue liquidada la prima de servicios a que tenía derecho, por cuanto se encontraba en litigio jurídico tal prestación en los Tribunales de esta localidad. Los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios para la demandante, previa presentación de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción contenciosa.
Por medio del acto administrativo No. 0066 del 02 de enero de 2013, le fue reconocida y cancelada una prima de servicios, como se demuestra en los archivos de la administración de la Secretaría de Educación Departamental del Quindío, con su respectiva retroactividad. Respecto del valor reconocido, se ordenó el descuento con destino a pensión de jubilación, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que debe ser tenido en cuenta como factor salarial.
La demandante viene percibiendo la prima de servicios y frente a este valor se le han venido realizando por parte de la entidad demandada los respectivos descuentos de ley, descuentos que legalmente tienen que ser tenidos en cuenta como factor salarial. Por considerarse que la pensión no fue correctamente liquidada, por no haberse aplicado a ella la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, el día 15 de julio de 2013 se solicitó el reajuste de la misma a la Secretaría de Educación Departamental del Quindío– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, configurándose el día 15 de octubre de 2013 acto ficto negativo al no haber sido contestada la petición Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los Actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Constitución Política de Colombia artículos 1º, 2, 13, 25, 29 y 53. • Ley 33 de 1985. • Ley 62 de 1985. • Decreto Nacional 1045 de 1978, artículo 45. • Decreto 1848 de 1969.
Como fundamento jurídico, aduce que mediante el artículo 81 de la ley 812 de 2003, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la ley 1151 de 2007, por lo se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al fondo, se establece tomando como referencia la fecha en la cual la docente fue vinculada al servicio, es decir, que si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, su régimen prestacional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989, como lo es en el presente caso.
Adujo que la Ley 812 de 2003, instituyó que el régimen prestacional de los docentes vinculados al sector público continuará siendo el establecido para el magisterio en la normatividad vigente con anterioridad a la expedición de la citada ley. Resaltó que las normas aplicables al caso sub examine, son las contenidas en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, es decir, los decretos 1848 de 1969, 1945 de 1978 y la Ley 24 de 1947.
Normas que disponen que las pensiones en el ramo docente se liquidaran de acuerdo al promedio de los sueldos devengados durante el último año. Señala que el Consejo de Estado, en sentencia proferida recientemente, aclaró que al momento de liquidar la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, para determinar la base de liquidación pensional, como expresamente lo establece el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ratificando lo dicho en sentencia del 4 de agosto de 2010, respecto a la liquidación de las prestaciones anteriores.
Destaca que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece la obligación para la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los empleados oficiales que cumplan con los requisitos establecidos en ella, de liquidarla sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, es decir, el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos por el trabajador durante su último año de servicios al momento de la adquisición del status de pensionada; dicha situación es ajena a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto únicamente liquidó la pensión de la demandante con el 75% del promedio del salario percibido, pero sin tener en cuenta la inclusión de la prima de servicios como un factor salarial y a su vez la indexación de los valores, entre el último año de servicios al momento de su retiro.
Manifestó que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se evidencia que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por la actora se rige por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó la docente durante el último año de prestación del servicio.
Por lo expuesto, considera que debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria de la demandante omitió su deber legal de incluir la prima de servicios como factor salarial devengado durante el último año de servicio al momento de adquirir el status de pensionada para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa.
Contestación de la demanda – Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.[4] La parte demandada presentó contestación a la demanda manifestando que no le constaban la mayoría de los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Se refirió al régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, consagrado en el Decreto 2831 de 2005, señalando el trámite que se debe seguir para el reconocimiento de cualquier prestación social.
Propuso las siguientes excepciones: - Vinculación de litisconsortes necesarios: la parte demandada indica que en consideración con lo dispuesto en Ley 715 de 2001, la administración del servicio educativo ya no será nacionalizada sino descentralizada en cada una de las entidades territoriales, es decir, que tanto en los Municipios como en los Departamentos certificados recibirán directamente todos los recursos de la participación para educación y tendrán la totalidad de la responsabilidad de la administración del recurso humano. Señala que en virtud de la ya mencionada ley de descentralización del sector educativo, la ley 60 de 1993 regula la distribución de recursos, quitándole la facultad al Ministerio de Educación Nacional de ser nominador, trasladando dicha facultad a los departamentos y distritos.
Manifiesta que el Decreto 2831 de 2005, establece el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y serán efectuadas a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, así mismo serán estas las encargadas de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora quien es la encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG para su aprobación, dado el visto bueno deberá efectuar el pago.
Teniendo en cuenta todo lo anterior y en pro de la descentralización administrativa de la educación en Colombia, la accionante solicitó como litisconsorte necesario al Municipio. - Vinculación de litisconsorte: Solicita la vinculación de la Previsora S.A. toda vez que en virtud al Contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990 esta entidad es la encargada de administrar los recursos destinados al pago de prestaciones sociales de los docentes y está obligada a impartir el visto bueno previo al reconocimiento de las prestaciones económicas y a realizar el pago respectivo. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: Sustentado en que la Nación- Ministerio de Educación Nacional, no ostenta la potestad nominadora, ni administra el personal docente ni administrativo de los planteles educativos del orden departamental, distrital ni municipal, en tanto no expide los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes, ya que estas competencias fueron trasladadas a las entidades territoriales certificadas.
Señala que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos tienen como finalidad pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que en el sub examine no puede atribuirse responsabilidad alguna en relación con el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la actora. - Inexistencia de la causa por inexistencia jurídica(sic): Resalta que no le asiste derecho a la demandante a reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios como factor base de liquidación, como quiera que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 14 de abril de 2016, indica que el artículo 15 de Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes, por lo tanto este despacho deberá fallar a favor de la demandada y desestimar la pretensión incoada por la parte actora. - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Manifiesta que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.
Significa que, vencido el plazo de caducidad, se extingue el derecho de demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. - Prescripción: Propone la prescripción como medio exceptivo de aquellos derechos económicos que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se radicó la demanda de conformidad con el artículo 488 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Cobro de lo no debido: Indicó que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, es el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto reglamentario 2831 de 2005, por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, además advierte que dicho pago y reconocimiento depende de las apropiaciones presupuestales conforme a las normas que rigen el presupuesto para las sociedades de economía mixta, esto es, la Ley 38 de 1989 y demás normas que lo han adicionado.
Manifiesta que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal Nacional y Nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma, sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional.
Por lo tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. - Buena fe: En el presente asunto, debe declararse la existencia de obligación alguna a cargo del fondo, teniendo en cuenta que la entidad obró de buena fe y sin ánimo de desconocer los derechos prestacionales de la demandante obrando con total apego a la ley aplicable. - Genérica: Que se declaren en forma oficiosa las que aparezcan probadas en el proceso y que determinen la extinción de los efectos en que se apoyan la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento solicitado por la demandante o el llamante en garantía como lo dispone el artículo 282 del C.G.P. La sentencia apelada.[5] El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el día 13 de junio de 2017, en la que decidió acceder parcialmente a las pretensiones y condenar en costas a parte demandada según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. Como fundamento de la decisión indicó que las secretarías de educación de las entidades territoriales en materia de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes obran en representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional- Fomag y no en nombre propio, refiriéndose a la descentralización de la educación y las previsiones de la Ley 115 de 1994, Ley 715 de 2001 y del Acto Legislativo No. 01 de 2005.
Así mismo indicó, a partir de la sentencia del 04 de agosto de 2010 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó el criterio y se concluyó que la pensión de jubilación se liquida de acuerdo a lo establecido en la Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta los emolumentos devengados durante el último año de servicios garantizando la sostenibilidad del sistema ordenando los descuentos no realizados, bajo la consideración que no puede concederse un alcance restrictivo al artículo 1 de la Ley 62 de 1985, pues se corre el riesgo de excluir de la base de la liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos, con el fin de no hacer regresivos los derechos de los ciudadanos. Se refirió al concepto No. 1857 del 10 de septiembre de 2009 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que analizo bajo la óptica del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 el régimen prestacional de los docentes oficiales, nacionales, nacionalizados y territoriales, indicando la normativa aplicable de conformidad con la fecha de vinculación, concluyendo que tratándose de la pensión ordinaria de jubilación el personal docente carece de régimen especial y tal prestación se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985.
Consideró que en el sub examen no resultan aplicables las previsiones contenidas en la sentencia C-258 de 2013 y la SU de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, esto es, a la entrada en vigencia del Ley 812, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social.
Afirma que de conformidad con la SU del 14 de abril de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales territoriales la prima de servicios, empero tal circunstancia no tiene la virtualidad suficiente para no incluir en la liquidación pensional la prima de servicios reconocida previamente por decisión judicial debidamente ejecutoriada y que hizo tránsito a cosa juzgada, pues no se puede desconocer el principio de seguridad jurídica.
Por lo que concluyó que si a la docente mediante sentencia judicial que hizo transito a cosa juzgada se le reconoció la prima de servicios y esta le fue pagada dentro del año previo a la adquisición del status pensional, se tiene que, conforme a lo considerado líneas atrás, tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide incluyendo tal factor salarial.
Destaca que en el caso concreto a la actora le fue reconocida la pensión de jubilación a partir del 27 de mayo de 2010, prestación que fue liquidada sin incluir la prima de servicios, de otro lado, se tiene que la entidad demandada en cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío de fecha 3 de mayo de 2012, mediante Resolución No. 2908 del 01 de octubre de 2013, reconoció y pago a la actora la prima de servicios causada a partir del 06 de junio de 2005, período anterior al de adquisición del status pensional, por lo que tiene derecho a la reliquidación de la prestación con inclusión de la prima de servicios.
El recurso de apelación.[6] La parte demandada allegó recurso de apelación en el cual solicitó que se revoque el fallo proferido dentro del presente asunto, sustentando su inconformidad en que no le asiste derecho a la demandante para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial proferida bajo el radicado No. CE-SUJ215001333301020130013401 del 14 de abril de 2016, resaltando además que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de la docente, por lo que, considera que se debe fallar en favor de la entidad demandada.
Indicó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, señalando que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad, al respecto se refirió a los artículos 2 y 3 del Decreto 3752 de 2003, concluyendo que con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 las prestaciones que estén a cargo del FOMAG, se calcularan con la base de cotización sobre la cual el docente haya realizado los aportes.
Manifestó que el parágrafo 2° del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, estableció que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le page una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, indicando que para ser beneficiario y quedar cobijado por la Ley 33, era necesario haber cumplido 15 años de servicios y que de otra parte la excepción solo comprendía lo relacionado con la edad de jubilación, por lo que, los factores salariales no quedan comprendidos dentro de la excepción. Señala que el derecho a la pensión no se consolida hasta tanto no se hayan cumplido los requisitos para hacer exigible el derecho, es decir, hasta que la prestación no haya sido causada y en consecuencia solo se puede hablar de una mera expectativa y no de derecho cierto, por lo que el reconocimiento de las prestaciones está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico, pues el reconocimiento debe hacerse con base a la normativa existente al momento en que la mera expectativa se convierte en derecho, es decir, en el momento en el cual se causa la prestación, por lo que para este caso se debe tener en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala lo que se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones.
Manifiesta que si bien el Decreto 1158 de 1998, consagra diversos factores salariales para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, de aquellos factores los docentes sólo devengan asignación básica y horas extras. Indica que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, se modifica el concepto de aportes para el personal docente afiliado a FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, para concluir que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidarán únicamente con la asignación básica y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también serán incluidos como base de liquidación de su pensión. Indicó que es competencia de la entidades territoriales, a través de la Secretaría de Educación según lo consagrado en el Decreto 2831 de 2005, el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo de FOMAG, así mismo, las secretarías son las encargadas de elaborar y remitir el proyecto del acto administrativo de reconocimiento para su aprobación a la fiduciaria La Previsora, quien es la encargada del manejo y administración de los recursos de FOMAG.
Argumenta la inexistencia de la relación laboral y/o pensional entre la demandante y el Ministerio de Educación Nacional, ya que la Fiduciaria Previsora S.A. no es representante del Fondo ante las entidades territoriales, aclarando que la misma es una sociedad economía mixta, con personería jurídica y autonomía administrativa, y que con ocasión del contrato No. 83 de 1990 funge como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fondo constituido como patrimonio autónomo que no tiene ninguna relación con el Ministerio de Educación Nacional.
Expresa mediante la Ley 715 de 2001, a las entidades territoriales se les asignó la competencia, entre otras, de prestar el servicio educativo y, administrar, escoger y nombrar a los docentes, razón por la cual éstos hacen parte de su planta de personal, así mismo, sostiene que de conformidad con lo consagrado en el artículo 5º de la citada Ley, la función del Ministerio de Educación es la de ser el ente rector de las políticas educativas, por tal razón considera que aquel no presta el servicio educativo, ni administra las cuentas de personal de docentes y por ende no es empleador de los docentes adscritos a las Secretarías de Educación de las respectivas entidades territoriales.
Finaliza su argumento señalando que existe una falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado, teniendo en cuenta el procedimiento que establece el Decreto 1075 de 2015 para el reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fondo, con el cual se refuerza que no existe relación de causalidad o vínculo entre el demandado y el derecho solicitado por la demandante, toda vez que el mismo se encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y la Fiduciaria La Previsora.
Por lo anterior solicita que se revoque la sentencia apelada. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 24 de octubre de 2017[7] se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente. Alegatos de Conclusión en segunda instancia Parte demandante, el ente demandando y el Ministerio Público.[8] Guardaron silencio en esta etapa procesal.
CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011[9], esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal.
Ahora bien, sobre la legitimación en la causa por pasiva que parece cuestionar la parte en su recurso se observa que en el sub examine no existe problema alguno en relación con la legitimación en la causa de hecho ni material toda vez que la entidad demanda fue vinculada y notificada en debida forma de la existencia del proceso y ha realizado actuaciones tanto en primera como en segunda instancia. De otra parte, sobre la legitimación material aspecto que fue resuelto en la audiencia inicial sin que se presentara recurso contra lo decidido por el A quo[10], en principio se debe indicar que según lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 [11] el pago de la pensión de jubilación de los docentes, está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora, si bien conforme los artículos 180[12] de la Ley 115 de 1994 y 56[13] de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, a las Secretarías de Educación de los entes territoriales les corresponde dictar los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que dicha competencia no corresponde al ente territorial sino que se trata de una competencia propia del Fondo que actúa a través de las Secretarías de Educación territoriales, por lo que en consecuencia, sí es la voluntad de la demandada la que se encuentra plasmada en los actos demandados como lo ha indicado el Consejo de Estado en los pronunciamientos plasmados en los procesos con radicados No. 25000232500020090046701 (2769-2012) y en el concepto 1423 de 23 de mayo de 2002.
En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal c) y d) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas y de un acto ficto derivado del silencio administrativo.
Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación por la entidad demandada, encuentra la Sala que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar si a la demandante en su calidad de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le debe reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la prima de servicios reconocida mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada con anterioridad a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales. ii) La sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016- Decreto 1545 de 2013. iii) De la cosa juzgada, iv) El caso concreto.
El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso resaltar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que se encontraban vigentes para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, (29 de diciembre de 1989), la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Ahora bien, es importante acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) Haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
Al respecto es preciso indicar, que la Ley 33 de 1985, ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social, por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, que régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.[14] Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 2003[15], se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”[16].
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[17]. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 2005[18], se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente aclarando los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de régimen pensional: Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.[19][5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial. Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y con reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema[20], se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación de la docente, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplicaba el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si la docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993.[21] La sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016.
El Tribunal Administrativo del Quindío había reconocido de manera uniforme el derecho que tenían los docentes del orden nacional, nacionalizado y territorial a percibir la prima de servicios con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo Art. 81 de la Ley 812 de 2003, algunos pronunciamientos del Consejo de Estado[22] y de la propia Corte Constitucional en sentencia T-1066/2012.
Ahora bien, dicha postura fue modificada con ocasión a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha del 14 de abril de 2016, en la que, como lo manifestó el A-quo que se fijaron unos parámetros para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales.
Así, en la citada providencia se señaló: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013[23], los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.
Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto.”[24] Conforme a lo anterior es claro que antes de la expedición del Decreto 1545 de 2013 los únicos docentes que tenían derecho a percibir la prima de servicios eran aquellos docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, como antes de la sentencia de unificación no existía un criterio uniforme sobre la procedencia o no del reconocimiento a los docentes de la prima de servicios, y como algunas corporaciones judiciales, entre ellas el Tribunal Administrativo del Quindío sí reconoció dicho factor salarial al personal docente es necesario determinar qué efectos puede tener la decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción frente a la inclusión de la prima de servicios como factor para liquidar la pensión de los docentes a quienes les había sido concedido dicho derecho antes de la expedición de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016.
Para dichos efectos se debe tener en cuenta con lo relacionado con el valor de las sentencias ejecutoriadas o mejor dicho, lo relacionado con la figura jurídica de la cosa juzgada. De la Cosa Juzgada La jurisprudencia constitucional[25] ha definido la cosa juzgada, como “un elemento integrante del derecho al debido proceso judicial que reconoce el respeto que se debe tener por las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de sus funciones” indicando que “las sentencias pasan a ser imperativas, susceptibles de cumplirse coercitivamente y se hacen inmutables, por cuanto no pueden ser variadas, es decir hacen tránsito a cosa juzgada”.
En igual medida, en la mencionada sentencia definió su finalidad así: “La cosa juzgada pretende: i) satisfacer la necesidad de certeza de las situaciones jurídicas, que toda sociedad requiere; ii) estabilidad y certidumbre de los derechos adquiridos, reconocidos o declarados que permiten la inmutabilidad de los mismos en virtud de las sentencias; iii) seguridad jurídica, la cual se manifiesta mediante el principio "non bis in idem", siendo imposible, la apertura de la misma causa una vez concurren identidad de sujeto, objeto y causa y iv) ponerle punto final a las pretensiones de las partes ya que por regla general quien pierde siempre considerará injusto el resultado y querrá un fallo distinto.
Así, con la cosa juzgada se pone un límite a la revisión del proceso y a las relaciones que se han constituido o declarado a partir de la decisión judicial.”[26] Ello quiere significar como bien lo determinó el Consejo de Estado[27], “que la cosa juzgada es una institución del derecho procesal en virtud de la cual se otorga a ciertas decisiones judiciales el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, con el propósito de darle fin a controversias, en beneficio del valor seguridad jurídica, evitando que pueda entablarse de nuevo el mismo litigio, al tiempo que impide al funcionario tramitar proceso sobre asuntos que ya fueron objeto de decisión”.
(Subrayado de la Sala); existiendo una prohibición legal a los funcionarios judiciales y a las partes volver a promover el mismo litigio. Generándose, como en su momento lo argumentó la Corte Constitucional[28], una función negativa y positiva de la cosa juzgada; la primera refiere a prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; en cuanto a la segunda función, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, los requisitos que deben reunirse para que se predique que existe cosa juzgada, se encuentran contenidos en el artículo 303 del Código General del Proceso[29], que no son otros que identidad jurídica de partes, de causa y objeto. “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
(…)” En igual sentido, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A[30] estableció en su artículo 189 que: La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. (…) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.” Una vez analizado sobre el particular, es menester de esta Sala indicar la diferencia que existe entre cosa juzgada formal y material; el primero de ellos refiere como reiterativamente se ha indicado, que “no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos[31]”; el segundo de ellos, esto es la cosa juzgada material, “hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio”[32] Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: El caso concreto.
Como elementos probatorios relevantes dentro del proceso se tienen los siguientes: - Mediante Resolución No. 2082 del 21 de septiembre de 2010[33], se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la señora María Virginia Díaz de Peña a partir del 27 de mayo de 2010, como docente de vinculación Nacionalizada, tomándose como factores para calcular el ingreso base de liquidación el salario promedio del último año, sobresueldo, prima de navidad y prima de vacaciones reconocida con fundamento en la ley 33 de 1985. - A través de la Resolución No. 2908 del 1 de octubre de 2013[34], se dio cumplimiento a un fallo judicial, y se ordenó el pago de la prima de servicios para la accionante por los años 2005-2012 y hasta tanto se mantuviera la relación laboral.
Además, se advierte que antes de la expedición de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo del Quindío profirió sentencia por medio de la cual le reconoció y ordenó el pago de la prima de servicios a favor de la actora a partir del año 2005 y mientras persistiera el vínculo de la docente con el ente territorial, sentencia a la cual se le dio cumplimiento mediante la Resolución atrás mencionada.
Ahora, si bien es cierto que existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente, la misma no tiene efectos retroactivos, con lo cual no se puede desconocer el reconocimiento realizado mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada del 16 de mayo de 2012[35]; la que de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada y debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de su pensión. Así las cosas, está demostrado que la prima de servicios fue reconocida a la demandante a partir del año 2005, por consiguiente y como la actora adquirió su status pensional el 26 de mayo de 2010, ha de colegirse que el factor salarial señalado en efecto fue devengado por ella en el último año de servicios, luego debe ser incluido para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Por lo anterior se confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demandante, en el sentido de declarar la nulidad del acto ficto configurado el 15 de octubre de 2013, respecto de la petición presentada el 15 de julio de 2013, por el que se negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, ordenando a título de restablecimiento del derecho la reliquidación de la mencionada prestación incluyéndola.
Frente a la prescripción trienal, entendida en este contexto como una forma de extinción de los derechos por su no ejercicio o reclamo en cierto tiempo, tiene su regulación legal en el ámbito administrativo laboral en los artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y 101 del Decreto 1848 de 1969[36], en el sentido que los derechos de contenido laboral prescriben por el paso de tres (3) años, contado dicho término desde que el derecho se hizo exigible, sin reclamo directo o judicial sobre el punto.
En el caso concreto, se confirmará la decisión del a quo de no declarar probada la excepción de prescripción, toda vez que la reclamación de la reliquidación se realizó 15 de julio de 2013[37], esto es, dentro de los 3 años siguientes a la ejecutoria de la sentencia que le otorgó el derecho a la prima de servicios[38]. Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del CGP se condenará en costas en esta segunda instancia a la parte recurrente, en virtud a que el recurso de apelación no prosperó. Por lo tanto, con fundamento en el artículo 366 del Código General del Proceso, una vez ejecutoriada esta providencia ordénese que el a quo realice la liquidación correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el día trece (13) de junio de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por las razones expuestas en la parte motiva.
SEGUNDO: Condénese en costas de segunda instancia a la parte demanda Nación- Ministerio de Educación Nacional–Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En firme la presente providencia, por el A-quo, realícese la liquidación correspondiente.
TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO RIGOBERTO REYES GÓMEZ MAGISTRADO LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO ----------------------- [1] Fls. 122-131 C. Principal [2] Fls. 100-118 C. Principal [3] Fls. 1- 19 y 41-59 C. Principal [4] Fls. 54-65 C. Principal [5] Fl. 100-118 C. Ppal. [6] Fls. 122-131 C. Principal [7] Fls. 142.
C. Principal. [8] Fls. 148 C. Principal. [9]
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. [10] Fls. 90-94 [11] 5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. [12]
ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. [13]
ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. [14] Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD: 76001233100020040119501 [15] "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" [16] La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [17] Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03- 25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. [18] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. [19][5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100. [20] Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03- 15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. [21] En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [22] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" - CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN - VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ (2010) - RADICACIÓN NÚMERO: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - ACTOR: ARACELLY GARCÍA QUINTERO [23] Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media. [24] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Velez Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016).Radicación número: 15001- 33-33-010-2013-00134-01(3828-14)CE-SUJ2-001-16. Actor: Nubia Yomar Plazas Gómez. Demandado: Ministerio de Educación- Departamento de Boyacá. [25] Corte Constitucional Sala Quinta de Revisión, Sentencia T – 119 De 2015 Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) [26] Ibídem [27] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Primero de diciembre de dos mil dieciséis, radicación número: 11001-03-25- 000-2013-00406-00(0865-13) [28]Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 774 Del 2001, Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL. [29] Ley 1564 de 2012. [30] Ley 1437 de 2011. [31] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández. 1 de diciembre de 2016, radicación número: 11001-03-25-000-2013-00406-00(0865- 13) [32] Ibídem. [33] Ver Fl. 29-31 C. Principal [34] Ver folios 32-36 C. Principal. [35] Según se desprende del contenido de la Resolución 2908 del 1 de octubre de 2013, ver folio 32 vuelto del expediente [36] El artículo 42 del decreto 3135 de 1968, consagra: “artículo 41º.- las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Igual disposición es reiterada por el artículo 101 del Decreto 1848 de 1969. [37] Fls. 25-27 C. Ppal. [38] Sentencia que quedó ejecutoriada el 16 de mayo de 2012, tal como se advierte del contenido de la Resolución 2908 del 1 de octubre de 2013, visible a folio 32 vuelto del expediente.