TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia Nº 012 TEMAS: INCLUSIÓN FACTOR SALARIAL RECONOCIDO POR SENTENCIA JUDICIAL EJECUTORIADA - SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN DEL PERSONAL DOCENTE NACIONAL O NACIONALIZADO – APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - FACTORES SALARIALES APLICABLES A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – PRESCRIPCIÓN DEL DERECHO A LA RELIQUIDACIÓN PENSIONAL, INEXISTENCIA INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, la apelación interpuesta ambas partes en oposición a la sentencia del 13 de junio de 2017, proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, en el proceso que en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO instaura NORA PATIÑO ARANGO en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
ANTECEDENTES LO QUE SE DEMANDA: Pretende la parte demandante lo siguiente: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 0836 del 19 de junio de 2007 suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Armenia, en cuanto reconoció la pensión de jubilación de la demandante, calculando la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el status de pensionada.
Que se declare la nulidad del Acto Ficto configurado el día 12 de septiembre de 2015, mediante el cual se le negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, sin incluir la prima de servicios como factor salarial frente a la petición presentada el día 12 de junio de 2015. Que se declare que la demandante que tiene derecho a que el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 3 de diciembre de 2006, momento en que adquirió el status de pensionada, es decir, 20 años de tiempo de servicio oficial y 55 años de edad.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho solicitó: Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de la pensión ordinaria de jubilación, incluyendo el valor de la prima de servicios, establecida en el artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, que el reconocimiento y pago de la Prima de Servicios como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas.
Que del valor reconocido se descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 0836 del 19 de junio de 2007, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación. Que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG a que el reconocimiento de la prestación, sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG que sobre el monto inicial de la pensión reconocida aplique los reajustes de la Ley para cada año. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado.
Así mismo que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, dar cumplimiento al fallo en el término de 30 días contados desde la comunicación del mismo, tal como lo dispone el artículo 192 del C.P.A.C.A. Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO FOMAG, el reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla en s totalidad la condena. Que se condene a la entidad demandada al pago de costas procesales, según lo previsto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA: Relata la demandante que por cumplir con los requisitos de Ley le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 03 de diciembre de 2006, por parte de la Secretaria de Educación Municipal de Armenia (Q) – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Indica que al momento de realizarse la liquidación de la pensión de jubilación no fue incluida la prima de servicios por cuanto se encontraba en litigio jurídico. Aduce que los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de la demandante. Refiere que mediante la Resolución Nº 4102 del 24 de diciembre de 2012, la entidad territorial dio cumplimiento a fallo judicial en el que se ordenó reconocer la prima de servicios.
Manifiesta que al observar el valor reconocido por prima de servicios se advierte que se le descontó para pensión de jubilación, con destino al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, descuentos que considera deben ser tenidos en cuenta como factor salarial. Precisa que como la pensión jubilación no fue correctamente liquidada por no haberse aplicado a ella la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, el 12 de junio de 2015 solicitó al FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reajuste de la misma, petición que fue negada mediante el acto administrativo ficto que se demanda.
NORMAS VIOLADAS: Citó como normas violadas los artículos 1°, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución política; el artículo 45 Decreto Nacional 1045 de 1978; las leyes 33 y 62 de 1985; el Decreto 1848 de 1969. CONCEPTO DE VIOLACIÓN: Señala la demandante que por haber sido vinculada antes del año 2003, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 812 de 2003, le es aplicable el régimen jurídico vigente con anterioridad a la misma, es decir, que para el caso concreto no se da el escenario para dar aplicación a norma alguna que sea posterior a la entrada en vigencia de la mencionada ley; lo que se traduce en que los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional son aquellos que devengó el accionante durante el último año de servicio, conforme lo dispone la Ley 33 de 1985 que resulta ser la norma aplicable por encontrarse vigente al momento de su ingreso al servicio de la docencia. Ello lo soporta igualmente con varios pronunciamientos del Consejo de Estado, donde concluye que el factor salarial correspondiente al el promedio de la prima de servicios debe incluirse en la liquidación de la pensión vitalicia de jubilación, pues dicha Ley no tiene un listado taxativo de los factores salariales para la pensión y, por el contrario, tienen simplemente de manera enunciativa algunos de los factores salariales a tener en cuenta, sin que por ello deba excluirse.
Indica que dicho promedio de la prima de servicios debe incluirse pero indexándolos o actualizándolos a lo que realmente equivalían para el año anterior a su fecha de retiro, fecha en la cual tendrá derecho a iniciar su reliquidación de la pensión con todos los factores salariales a que tenga derecho, y no como inicialmente lo quiso hacer la entidad demandada, simplemente determinando que su equivalencia correspondía al valor del salario mínimo legal vigente a la fecha de su efectividad.
Concluye que se debe decretar la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria de la actora omitió su deber legal de incluir la prima de servicios como factor salarial devengado durante el último año de servicio al momento de adquirir el estatus de pensionado para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa.
ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: Presentación de la demanda: 10 de marzo de 2016 (fol. 20). Admisión de la demanda: 7 de abril de 2016 (fol. 41 - 42 rv.). Notificación a las partes: 21 de junio de 2016 (fol. 48). Contestación a la demanda: 1 de septiembre de 2016 (fol. 62 - 73). Traslado de las excepciones: 25 de enero de 2017 (fol. 78).
Contestación a las excepciones: 30 de enero de 2017 (fol. 79 a 89). Audiencia inicial: 06 de junio de 2017 (fol. 95 a 107). Sentencia de primera instancia: 13 de junio de 2017 (fol. 108 a 128). Notificación sentencia: 15 de junio de 2017 (fol. 129 - 131). Recurso de apelación: parte demandante 29 de junio de 2017 (fol. 132 a 136) y parte demandada 5 de julio de 2017 (fol. 137 a 146).
Concesión recurso de apelación: 5 de octubre de 2017 (fol. 147). Admite recurso de apelación y corre traslado para alegar: 25 de octubre de 2017 (fol. 152 y rv.). Alegatos de conclusión parte demandada: 21 de octubre de 2017 (fol. 155 a 161). CONTESTACIÓN DE DEMANDA: La entidad demandada, en término oportuno, dio respuesta a la demanda. Se opuso a todas y cada una de las pretensiones, toda vez que, aduce la entidad, no tiene obligación alguna de incluir la prima de servicios como factor para reliquidar la pensión de jubilación. Resume el trámite regulado por el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes afiliados al Fondo.
Indica que al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A; con lo cual, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal.
En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial, solicitó vincularlo como tercero interesado en el proceso. Pues al decir del demandado quién ostenta la potestad y poder nominador, en lo concerniente a docentes del sector oficial, son las entidades territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales.
Por último propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, caducidad, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y la que denominó como genérica de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 del C.G.P. LA PROVIDENCIA RECURRIDA: El Juez de instancia, mediante la sentencia objeto del recurso accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda decidiendo entre otras cosas: i) declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la entidad demandada; ii) declarar no probadas las demás excepciones; iii) declarar la nulidad del Acto Ficto configurado el 12 de septiembre de 2015, a través del cual se negó la inclusión en la base de liquidación como factor salarial la prima de servicios; iv) negar las demás pretensiones de la demanda.
Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: Planteó como problema jurídico si la demandante, tiene derecho a que La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reliquide la pensión vitalicia de jubilación, incluyendo en la base de liquidación la prima de servicios reconocida por la entidad demandada en cumplimiento de una sentencia judicial proferida por esta jurisdicción, durante el último año de servicios anterior al estatus jurídico de pensionado.
Teniendo como Tesis el considerar que es procedente la reliquidación, en aplicación del régimen contenido en las Leyes 91 de 1989, 33 y 63 de 1985, calculando el IBL con el promedio de lo devengado en el último año anterior al adquirir el status pensional e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término, significando que debe incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales, y a que la Sentencia Judicial que reconoce tal derecho hace tránsito a Cosa Juzgada.
Respecto a la prescripción, considera que el derecho reconocido, esto es la prima de servicio, fue desde el 2 de diciembre de 2006 y hasta el 30 de diciembre de 2007, momento en que se retiró del servicio docente, razón por la cual el actor tenía hasta el 12 de junio 2012 para reclamar su derecho, para ello hace alusión a providencia proferida por esta Corporación al interior del proceso radicado interno No. 754-2014-00007 con ponencia del Dr. Juan Carlos Botina Gómez, en donde considera que “el límite del periodo de ajuste de la pensión jubilación del accionante, lo sería hasta un día antes al momento de su retiro definitivo del servicio, el cual acaeció en fecha muy anterior al periodo a partir del cual deben declararse prescritos los derechos laborales reclamados”, razón por la cual considera prescritos los derechos de la accionante.
LA APELACIÓN: La parte DEMANDANTE impugnó la decisión de primera instancia, argumentando que el retiro del servicio simplemente es un hecho que modifica la vinculación laboral y no la situación prestacional, máxime cuando no ha existido variación en la mesada pensional, dado que la variación prestacional se materializa en el momento en que se genere un nuevo acto administrativo que modifique el que reconoce la pensión, en ese orden de ideas, se estarían sacrificando principio como el de la economía y la eficiencia procesal, pues se tendría que demandar nuevamente la reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios pero con posterioridad al retiro del servicio, por lo tanto, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar ordenar la correcta liquidación de la pensión del actor con la inclusión de la prima de servicio.
La entidad DEMANDADA interpuso el recurso de apelación manifestado que al demandante no le asiste derecho a reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, como quiera que el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 resalta que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no se creó a favor de los docentes el mencionado factor.
Precisa que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 94 (sic) de 1989 y 2 del Decreto 3752 de 2003 una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Así mismo, que la base de liquidación de las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, a cuyo pago se encuentre obligado el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, no podrá ser diferente a la base cotización sobre la cual el docente realiza los aportes.
Indica que los docentes nacionalizados que figuren al vinculados al 31 de diciembre de 1989 para efectos de las prestaciones sociales y económicas, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando, y para el caso de los nacionales indica que se aplicará el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional, es decir, el régimen anterior a la Ley 91 de 1989 incluirá las modificaciones de la Ley 33 de 1985, y en relación con los factores salariales debe aplicarse lo atiente sobre los cuales hayan efectuado aportes a la seguridad social durante el último año de servicios.
Sostiene que mientras no se causa la prestación, no se ha consolidado el derecho, y que en ese sentido solo hay una mera expectativa. Afirma que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia de del Decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión; y que dicha situación se ve confirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando ordena que solo se puede tener como IBL los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones.
En el acápite atiente al régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG para el reconocimiento y pago de las prestaciones, precisa que el acto de reconocimiento pensional y la negación de la inclusión de los factores salariales se realizó por parte de la Secretaría de Educación, de modo que el reconocimiento de prestación no está a cargo de la entidad demandada.
Aduce la inexistencia de la relación laboral y/o pensional entre la demandante y el Ministerio de Educación Nacional, toda vez que la Constitución Política de 1991 y leyes que desarrollaron la forma de organización territorial establecieron competencias en cada nivel territorial y asignaron funciones y recursos para ejecutarlas. Concluye manifestando que el Ministerio de Educación carece de competencia para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado según el procedimiento y pago de las prestaciones sociales a cargo del FOMAG establecido en el Decreto 1075 de 2015.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA: PARTE DEMANDADA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG: La parte demandada reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. El Ministerio Público no emitió concepto alguno. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
PROBLEMA JURÍDICO: Debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿El derecho a la reliquidación pensional se encuentra sujeto al fenómeno extintivo de la prescripción? ¿Tienen derecho los docentes pensionados a que se incluya dentro del ingreso base de liquidación de la asignación pensional, la prima de servicios reconocida mediante Sentencia Judicial debidamente ejecutoriada, con anterioridad a la Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) Regimen legal de la pensión de jubilación de los docentes vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003; ii) Factores salariales establecidos legalmente y que conforman la base de liquidación pensional; iii) la Sentencia de unificación - el Decreto 1545 de 2013; iv) Cosa juzgada; y v) El caso concreto, punto donde se abordará el tema de la prescripción del derecho a la reliquidación pensional.
RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES PÚBLICOS VINCULADOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 812 DE 2003 La ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” Es así como del transcrito artículo se deduce que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa, es decir, antes del 27 de junio de 2003, los que se rigen por las normas pensionales anteriores, y los vinculados con posterioridad, los que se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores.
En efecto, según lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal; con lo cual se tiene que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen aplicable hasta entonces.
Dicho régimen, al no tener los docentes un régimen especial, es el establecido en la Ley 33 de 1985 pues en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985. Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente así: La Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En dicha normativa se consagra las funciones y obligaciones que asume dicho órgano, en su aparte pertinente, así: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: … 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. … Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: … 2.- Pensiones: … B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subrayado de la sala) La Ley 60 de 1993, por su parte al determinar sobre la financiación y administración de la educación, en su artículo 6 estableció: “Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” (Subrayado y negrilla de la sala) En igual sentido lo manifestó la Ley 115 de 1994 cuando determina en su artículo 115 que: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. (…)” (Subrayado de la sala) De las anteriores normas, resulta claro que para los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1 de enero de 1981, es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y dichas pensiones estarán a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Igualmente, de lo dicho se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados les es aplicable la Ley 33 de 1985, en su calidad de empleados públicos, aunado a que al ser educadores no les es aplicable la Ley 100 de 1993 hasta el 2003, normatividad que como se estableció al inicio de estas consideraciones solo es aplicable para los docentes que se han vinculado con posterioridad a la vigencia de la misma.
Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala sobre el particular, considera importante relacionar nuevamente el concepto emitido por el Consejo de Estado, en el cual se dilucida lo mentado: “3. ¿Cuál es el régimen pensional de los maestros vinculados al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuál el de los vinculados entre esta fecha y el 31 de julio de 2010, y cuál el de aquellos que lo hagan con posterioridad al 31 de julio de 2010?” En la actualidad hay dos situaciones: La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010. (…)” FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL Como se expuso con anterioridad, las normas aplicables para efectos de determinar el salario de liquidación son las Leyes 33 y 62 de 1985, y es en esta misma normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional.
Al respecto el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación señalando los siguientes factores: Asignación básica. Gastos de representación. Prima técnica. Dominicales y feriados. Horas extras. Bonificación por servicios prestados. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Como bien lo argumentó el A-quo, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente a cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, en primer lugar se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
Lo dicho, dado que no obstante la claridad de la norma estudiada de forma aislada, existen otras normas que consagran diferentes medios remunerativas del servicio que son salario por disposición expresa del legislador o su naturaleza, por lo que en aplicación de los principios generales del derecho laboral de primacía de la realidad sobre la forma y de favorabilidad, han de interpretarse de manera integral para así establecer qué factores constituyen en realidad salario y liquidar la pensión con los ingresos efectivamente percibidos por el trabajador en su vida laboral activa.
Por otro lado, se destaca la interpretación que de la Ley 33 de 1985 ha realizado el CONSEJO DE ESTADO en especial al tema del salario base de liquidación de la pensión, posición que la Sala comparte, y para lo cual se permite transcribir en su aparte más importante: “En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. … a) De los factores de salario para liquidar pensiones.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).” Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.” Destaca la Sala que esta no es una posición aislada de la mencionada Alta Corporación, sino que es la línea que se consolida a partir de allí tal como se puede observar en decisiones más recientes.
“Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 2010, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. … Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.” Para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción. LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA PROFERIDA POR LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO CON FECHA DE 14 DE ABRIL DE 2016- EL DECRETO 1545 DE 2013.
Como bien es sabido, el Tribunal Administrativo del Quindío reconocía en forma uniforme y pacífica, con fundamento en lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el derecho a la prima de servicios a favor de los docentes nacional, nacionalizado y del orden territorial, pues frente a estos últimos se consideraba que dicho trato diferenciador – a diferencia de la hipótesis frente a los demás servidores públicos - sí carecería de un fundamento constitucional que lo justificara, pues frente a una misma situación fáctica (docentes al servicio del Estado) sometidos a las mismas actividades y régimen jurídico, se les estaría dando un trato diferencial, en desmedro de los derechos de los servidores del orden territorial, reforzando dicha posición en lo regulado en el Art. 81 de la Ley 812 de 2003, algunos pronunciamientos del Consejo de Estado y con posterioridad de la propia Corte Constitucional que en sentencia T-1066/2012 con ponencia del Magistrado Alexei Julio Estrada.
Ahora bien, considera la Sala pertinente abordar en este aparte de sus consideraciones, la Sentencia de Unificación de Jurisprudencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016, toda vez que, fue mediante esta que se fijaron unas reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales.
“En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013, los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.
Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto.” Reglas por las cuales, hoy no se reconoce la prima de servicios a favor de los docentes, sin perjuicio que, la misma prestación, fue reconocida con posterioridad para el mentado sector a través del Decreto 1545 de 2013.
COSA JUZGADA. La jurisprudencia constitucional ha definido la cosa juzgada, como “un elemento integrante del derecho al debido proceso judicial que reconoce el respeto que se debe tener por las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de sus funciones” indicando que “las sentencias pasan a ser imperativas, susceptibles de cumplirse coercitivamente y se hacen inmutables, por cuanto no pueden ser variadas, es decir hacen tránsito a cosa juzgada”.
En igual medida, en la mencionada sentencia definió su finalidad así: “La cosa juzgada pretende: i) satisfacer la necesidad de certeza de las situaciones jurídicas, que toda sociedad requiere; ii) estabilidad y certidumbre de los derechos adquiridos, reconocidos o declarados que permiten la inmutabilidad de los mismos en virtud de las sentencias; iii) seguridad jurídica, la cual se manifiesta mediante el principio "non bis in idem", siendo imposible, la apertura de la misma causa una vez concurren identidad de sujeto, objeto y causa y iv) ponerle punto final a las pretensiones de las partes ya que por regla general quien pierde siempre considerará injusto el resultado y querrá un fallo distinto.
Así, con la cosa juzgada se pone un límite a la revisión del proceso y a las relaciones que se han constituido o declarado a partir de la decisión judicial.” Ello quiere significar como bien lo determinó el Consejo de Estado, “que la cosa juzgada es una institución del derecho procesal en virtud de la cual se otorga a ciertas decisiones judiciales el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, con el propósito de darle fin a controversias, en beneficio del valor seguridad jurídica, evitando que pueda entablarse de nuevo el mismo litigio, al tiempo que impide al funcionario tramitar proceso sobre asuntos que ya fueron objeto de decisión”.
(Subrayado de la Sala); existiendo una prohibición legal a los funcionarios judiciales y a las partes volver a promover el mismo litigio. Generándose, como en su momento lo argumentó la Corte Constitucional, una función negativa y positiva de la cosa juzgada; la primera refiere a prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; en cuanto a la segunda función, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, los requisitos que deben reunirse para que se predique que existe cosa juzgada, se encuentran contenidos en el artículo 303 del Código General del Proceso, que no son otros que identidad jurídica de partes, de causa y objeto. “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
(…)” En igual sentido, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A estableció en su artículo 189 que: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. (…) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.” Una vez analizado sobre el particular, es menester de esta Sala indicar la diferencia que existe entre cosa juzgada formal y material; el primero de ellos refiere como reiterativamente se ha indicado, que “no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos”; el segundo de ellos, esto es la cosa juzgada material, “hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio” Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir:
2.6. EL CASO CONCRETO Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta Sala precisa que, se encuentra debidamente probado que la señora NORA PATIÑO ARANGO prestó sus servicios como docente con vinculación nacional al Municipio de Armenia desde el 5 de junio de 1973 hasta el 2 de diciembre de 2006.
Así mismo se encuentra evidenciado que a la señora NORA PATIÑO ARANGO le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – FOMAG, a través de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA, efectiva a partir del 3 de diciembre de 2006, liquidándosele la misma con base en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio anterior a la fecha que adquirió el estatus, el cual fue el 2 de diciembre de 2006.
De igual forma que este Tribunal Administrativo mediante Sentencia Nº 163-2011-001 de segunda instancia, con fecha del 26 de abril de 2012, condenó al municipio de Armenia al reconocimiento, liquidación y pago a favor de la hoy demandante de la prima de servicios, a partir del 6 de junio de 2005. En ese momento, se tuvo como fundamento para tomar la decisión en que dicho beneficio (la prima de servicios) estaba implícito en el régimen especial que los gobierna (Ley 91 de 1989), aunado a que la Jurisprudencia del Consejo de Estado (de aquel entonces) había reconocido la inclusión de dicha prima al momento de liquidar otro tipo de prestaciones, tales como la cesantía a los servidores que tenían la calidad de docentes.
La Secretaría de Educación del Municipio de Armenia mediante la Resolución Nº 4102 del 24 de diciembre de 2012 dio cumplimiento a la sentencia judicial mencionada. Posteriormente, se profirió el acto administrativo No. 2778 de 1 de octubre de 2013, dando cumplimiento a la sentencia judicial y precisando que el pago de la acreencia laboral que se realiza se aplica tanto al capital (indexado) de la obligación como a los intereses y demás emolumentos que en ella se pudieren contener, en atención a las manifestaciones realizadas por el Ministerio de Educación Nacional..
Ahora, si bien es cierto existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente, la misma no tiene efectos retroactivos, con lo cual no se puede desconocer el reconocimiento realizado mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada; la cual de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada.
Con base en el análisis realizado, para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción; postura que además es reiterada por el máximo tribunal contencioso administrativo en providencia de reciente data, por lo que la prima de servicios reconocida mediante decisión judicial ejecutoriada debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de la pensión. Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación presentada, es claro que el acto demandado ha trasgredido las normas pretendidas por la accionante, dado que es necesario reliquidar su pensión de jubilación. Ello teniendo en cuenta que la prima de servicios que se pretende incluir en el IBL de su pensión de jubilación, fue reconocida mediante una sentencia judicial ejecutoriada, reconociendo la prima de servicios entre otros periodos, el año anterior a la fecha de adquisición del estatus de pensionada que fue el 2 de diciembre de 2006.
Aunado a lo anterior, se reitera que de conformidad las Leyes 812 de 2003, 33 y 62 de 1985, se debe calcular el IBL de acuerdo con las preceptivas señaladas, esto es, el promedio de lo devengado en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término. Significando que ha de incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales.
En este aspecto ha de señalarse, en lo referente a que la prima de servicios por ser un factor salarial devengado de forma anual, debe incluirse en la reliquidación en una doceava parte y que para el caso concreto corresponde a la devengada el 30 de junio de 2006 (969.370/12=$80.780). Frente a la prescripción trienal, entendida esta en este contexto como una forma de extinción de los derechos por su no ejercicio o reclamo en cierto tiempo, tiene su regulación legal en el ámbito administrativo laboral en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 101 del Decreto 1848 de 1969, en el sentido que los derechos de contenido laboral prescriben por el paso del tiempo de tres (3) años, contado dicho término desde que el derecho se hizo exigible, sin reclamo directo o judicial sobre el punto.
Es por ello, que dentro del presente asunto la prescripción de las mesadas pensionales causadas debe operar con anterioridad al 12 de junio de 2012, toda vez que la parte demandante presentó la solicitud de reliquidación pensional el 12 de junio de 2015, y pasados 3 años de la ejecutoria de la sentencia del Tribunal de fecha 10 de mayo de 2012 (fol. 36).
En este aspecto, no se comparte la posición asumida por el A quo de declarar la prescripción extintiva de las mesadas pensionales, al considerar que la reclamación realizada por el actor -12 de junio de 2015- superó el término de prescripción, como quiera que dicho término se debe contabilizar a partir del retiro del servicio docente el cual fue el 31 de diciembre de 2007.
Si bien, el Juez de instancia hizo referencia a una providencia proferida por esta Corporación, la cual fue empleada en su momento, es menester advertir que dicha posición fue reconvenida, pues bien, siendo un hecho nuevo el reconocimiento de la prima de servicio en favor del docente el cual se produjo con posterioridad al retiro del servicio, los términos de prescripción deben empezar a contabilizarse a partir de cuándo adquiere firmeza la sentencia judicial y no antes, porque lo que había era un derecho en discusión. De otra parte, tampoco resulta de recibo la aplicación e interpretación del A quo al negar el restablecimiento del derecho y decretar la prescripción en la forma como fuere plasmada porque terminó por desconocer que el derecho pensional es vitalicio e imprescriptible como si son prescriptibles sus mesadas pensionales.
Ahora bien, de las mesadas pensionales reliquidadas y reajustadas que ahora correspondan, se deben deducir las sumas de las mesadas pensionales ya pagadas y su resultado, en cada caso, constituye las diferencias a pagar por este concepto; a continuación, la administración descontará el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la ley que el interesado no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir, pues esa es una carga del servidor público que no se puede eludir y cuyos recursos son fundamentales para que luego la entidad responsable pueda cumplir su obligación de pago a las entidades correspondientes.
Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse, por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el accionante desde la fecha ordenada en precedencia, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se debió reajustar, de conformidad con el fenómeno de la prescripción trienal anteriormente descrito, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La entidad demandada dará cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem. Por lo expuesto, esta Sala dispondrá REVOCAR la sentencia de primera instancia, de conformidad con los parámetros antes expuestos. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Se condenará en costas a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por prosperar el recurso de alzada de la parte demandante, al pago de las costas correspondientes a la primera y segunda instancia, de conformidad con lo consagrado en los artículos 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. En firme la presente providencia, se ordena al A quo se realice la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, dentro del presente proceso, de fecha 13 de junio de 2017, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído; en su lugar: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución Nº 0836 del 19 de junio de 2007, mediante la cual se le reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación. DECLÁRESE la nulidad del acto ficto configurado el día 12 de septiembre de 2015, cuando la administración no dio respuesta a la solicitud radicada el 12 de junio de 2015.
CONDÉNESE a la demandada a la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora NORA PATIÑO ARANGO, incluyendo en el Ingreso Base de Liquidación el valor de la doceava parte de la prima de servicios que para el caso concreto corresponde a la suma de $80.780. Valor el cual deberá ser indexado, mesada por mesada de causación, de conformidad con lo preceptuado en la sentencia. ORDÉNESE el pago de las mesadas pensionales reliquidadas desde el 12 de junio de 2012.
ORDÉNESE a la entidad demandada realizar los respectivos descuentos sobre el valor que fue reconocido y cancelado al demandante, mediante el acto administrativo 0836 del 19 de junio de 2007. ORDÉNESE a la entidad demandada a dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem.
AUTORÍCESE a la entidad demandada descontar el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la ley que el interesado no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir.
SEGUNDO: CONDÉNESE en costas de primera y segunda instancia a las parte demandada NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL–FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. En firme la presente providencia, por el A-quo, REALÍCESE la liquidación correspondiente.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha, según consta en el acta No. 02.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO