TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 010 TEMAS: SALARIO BASE PARA LA LIQUIDACIÓN DE LAS PENSIONES DE JUBILACIÓN DEL PERSONAL DOCENTE NACIONAL O NACIONALIZADO - APLICACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985 - FACTORES SALARIALES APLICABLES A LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - INSTANCIA: SEGUNDA ASUNTO El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el día 6 de septiembre de 2017, por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, estimatoria de las pretensiones de la demanda que, dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, promovió la señora MELBA CRISTINA MESA FRANCO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
ANTECEDENTES LA DEMANDA PRETENSIONES Se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2179 de 2011 expedida por el Secretario de Educación Municipal de Armenia, mediante la cual se reconoció a la accionante la pensión de jubilación sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios al cumplimiento de estatus de pensionada.
Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 10 de noviembre de 2015, frente a la petición presentada el 15 de agosto de 2015, mediante el cual se negó a la accionante la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales percibidos en el último año de servicios. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad accionada al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a partir del 24 de abril de 2011, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que la demandante adquirió el estatus jurídico de pensionada, los cuales constituyen base para la liquidación pensional.
Se descuente de las sumas reconocidas los valores cancelados en virtud de la Resolución 2179 de 2011, además se apliquen los reajustes que establece la ley. Ordenar al FOMAG, que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de ley, tal como lo establece la Constitución Política y la ley. Se ordene a la entidad demandada el pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina de pensionados, y que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación del daño integral. 2.1.1.6.
Se ordene el reconocimiento y pago de los reajustes del valor a que haya lugar tomando como base el IPC; además del pago de los intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y hasta que cumpla en su totalidad la condena. 2.1.1.7. Se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 y s.s. del C.P.A.C.A., y se le condene en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del mismo código. 2.1.2.
HECHOS Como fundamentos fácticos de la demanda, se expuso que a la señora MELBA CRISTINA MESA FRANCO le fue reconocida una pensión de jubilación por el cumplimiento de los requisitos establecidos en calidad de docente al servicio de la educación estatal. Indicó que en la liquidación pensional no se tuvo en cuenta la prima de navidad, la prima de vacaciones y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al estatus jurídico de pensionada.
2.1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como normas violadas los artículos 15 de la ley 91 de 1989; 1º de la Ley 33 de 1985; la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. En el concepto de violación, se adujo que la demandante ingresó al servicio público de educación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, por lo que, conforme al artículo 81 de la misma disposición legal, las normas prestacionales que deben aplicarse corresponden a la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, la cual no define de manera taxativa los factores salariales que conforman la base para calcular la mesada pensional, por ello se pueden incluir en la liquidación los factores salariales devengados durante el último año de servicio, tal como lo ha establecido el Consejo de Estado en sentencia de unificación, la cual busca efectivizar en mejor medida los derechos y garantías de los trabajadores.
Consideró que la normativa que regula esta prestación es lo suficientemente clara, que no admite interpretación en contrario para la inclusión y pago de los factores salariales devengados en la pensión de jubilación y que planteamientos contrarios solo atentan contra derechos adquiridos conforme a la Constitución y la Ley. ACTUACIÓN PROCESAL: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: Presentación de la demanda: 2 de junio de 2016 (fols. 14 rv.).
Admisión de la demanda: 5 de julio de 2016 (fol. 82 y rv.). Notificación a las partes: 22 de julio de 2016 (fol. 86). Contestación de la demanda: 4 de octubre de 2016 (fols. 91 - 102). Audiencia inicial y Sentencia de primera instancia: 6 de septiembre de 2017 (fols. 111 - 123). Recurso de apelación parte demandada: 18 de septiembre de 2017 de 2017 (fols. 127 - 136).
Audiencia de Conciliación de que trata el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011: 12 de octubre de 2017 (fol. 137). Auto admite recurso de apelación y corre traslado para alegar de conclusión: 25 de octubre de 2017 (fol. 144). Alegatos de conclusión de la parte demandada: 31 de octubre de 2017 (fols. 147 - 153) CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. La entidad demandada se opuso a todas y cada una de las pretensiones, como quiera que los actos demandados se ajustan a derecho pues la prestación fue reconocida de acuerdo a la Ley.
Indica que al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria LA PREVISORA S.A, cualquier gasto que afecte de la fiduciaria debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. En el mismo escrito de contestación, solicita la vinculación de litisconsorcio necesario, y de no reconocer la calidad de parte a la entidad territorial- departamento del Quindío-, se vincule como tercero interesado en el proceso; puesto que al decir del demandado quién ostenta la potestad y poder nominador, en lo concerniente a docentes del sector oficial, son las entidades territoriales, quienes son las obligadas al reconocimiento y pago de las prestaciones laborales; y es por ello que no se pueden confundir los compromisos prestacionales que están a cargo del FOMAG con los que deben ser pagados por las entidades territoriales.
Propuso como excepciones de fondo (i) falta de legitimación en la causa por pasiva; (ii) inexistencia del demandado – falta de competencia del ministerio de educación para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho demandado (iii) inexistencia de la causa jurídica; (iv) caducidad, (v) prescripción, (vi) cobro de lo no debido, (vii) buena fe y (viii) la que denominó como genérica de conformidad con lo estipulado en el artículo 282 del C.G.P. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La A-quo decidió (i) declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 2179 del 24 de noviembre de 2011, y la nulidad del acto ficto configurado el 10 de noviembre de 2015;
(ii) ordenar a la entidad demandada que reliquide y pague la pensión vitalicia de jubilación teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios - incluyendo la prima de servicios y la prima de navidad; (iii) declarar prescritas las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 10 de agosto de 2012;
(iv) condenar a la entidad demandada al pago de la diferencias que resulten de la reliquidación de la pensión; (v) ordenar a la entidad demandada la indexación de los mayores valores que resulten de la reliquidación de la pensión con base en el IPC, según lo dispone el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta la fecha de causación y pago efectivo de los mismos;
(vi) ordenar a la entidad demandada descontar los valores correspondientes a los aportes de ley respecto de los valores que no fueron tenidos en cuenta dentro de la liquidación de la pensión; (vii) fijar como agencias en derecho el tres por ciento de las pretensiones de la demanda, condenar en costas a la parte demandante las cuales se liquidaran de acuerdo con el artículo 366 del C.G.P. Los argumentos de la decisión fueron los siguientes: Establece que la normativa aplicable para la pensión de los docentes nacionalizados es la Ley 33 de 1985, que corresponde al régimen consagrado para los empleados públicos del orden nacional.
En cuanto a los factores que constituyen el ingreso base de liquidación, precisa que la normativa aplicable es la Ley 33 y 62 de 1985. Manifiesta que las Leyes 33 y 62 de 1985 tienen un carácter enunciativo y no taxativo, lo que permite la incorporación e inclusión de otros factores salariales devengados en el último año de servicios, así no se haya hecho el respectivo descuento, tal como lo establece el Consejo de Estado en sentencia de unificación, con el fin de garantizar los principios de favorabilidad, igualdad material, y primacía de la realidad sobre las formalidades.
Para el caso en concreto estableció que los actos administrativos demandados transgreden las normas incoadas por la demandante, ya que de conformidad con lo anteriormente expuesto, es viable adicionar al salario base de liquidación factores distintos a los consagrados en los artículos 1 y 3 del artículo de la ley 33 del 1985 en concordancia con el articulo 1 e la ley 62 de 1985.
4. LA APELACIÓN La parte demandada, en oportunidad procesal correspondiente presentó recurso de alzada frente al fallo de primera instancia; manifestando que no es cierto que los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 tengan un régimen especial de pensiones, ya que la Ley 91 de la misma anualidad se refirió al régimen prestacional que venían disfrutando en cada ente territorial, pero que en ningún momento estableció requisitos pensionales diferentes consagrados en las normas de carácter general vigentes, que en este caso es la Ley 33 de 1985.
Sostiene que mientras no se causa la prestación, no se ha consolidado el derecho, y que en ese sentido solo hay una mera expectativa; con lo cual el reconocimiento debe hacerse teniendo en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y que siguiendo la remisión normativa se tiene que por ingreso base para liquidar las pensiones, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Por otro lado, el Decreto 1158 de 1998 consagra el salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados; sin embargo de los factores citados en el mencionado decreto los docentes solo devengan asignación básica y horas extras.
Reseña que de conformidad con el Decreto 3752 de 2003, las prestaciones sociales que se causen con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 no podrán ser diferentes de la base de cotización sobre la cual se realizan los aportes, pero que igualmente cabe señalar que este requisito ya estaba contemplado desde el entrada en vigencia de la Ley 33 de 1985, según el cual solo quedan exceptuados de este presupuesto los docentes que a la entrada en vigencia contaron con 15 años de servicio, de modo que la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, modifican el concepto de aportes para el personal docente afiliado al Fomag, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo.
En aplicación a lo anterior, todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del decreto 3752 de 2003, se liquidan únicamente con la asignación básica, y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también le serán incluidos como base de liquidación de su pensión; situación se ve confirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando ordena que solo se puede tener como IBL los factores sobre los cuales se hubieran realizado las respectivas cotizaciones.
Igualmente alega la falta de competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 1075 de 2015, toda vez que el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación se encuentra en radicado en la entidad territorial certificada y el sociedad Fiduciaria administradora del Fondo, de modo que con la vinculación de la Nación-Ministerio de Educación se logra un desgaste procesal y un detrimento patrimonial.
5. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
5.1. PARTE DEMANDADA Reitera en su totalidad los argumentos expuestos en el recurso de apelación.
5.2. PARTE DEMANDANTE No presentó alegatos de conclusión.
6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público ante esta Corporación no emitió concepto alguno en esta instancia.
7. CONSIDERACIONES DE LA SALA
7.1. LA COMPETENCIA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes debe entrar el Tribunal a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Cuál es la norma que rige el salario base de liquidación de la pensión, a los docentes nacionales y nacionalizados que se vincularon al servicio antes de la entrada en vigencia de 812 de 2003? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) régimen legal de la pensión de jubilación para los docentes públicos vinculados antes de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003; ii) Factores salariales establecidos legalmente y que conforman la base de liquidación pensional; y iii) el caso concreto.
RÉGIMEN LEGAL DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN PARA LOS DOCENTES PÚBLICOS VINCULADOS ANTES DE ENTRAR EN VIGENCIA LA LEY 812 DE 2003 Por su parte, la ley 812 de 2003 en su artículo 81 estableció el régimen prestacional de los docentes oficiales así: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
(…)” Es así como del transcrito artículo se deduce que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa, es decir, antes del 27 de junio de 2003, los que se rigen por las normas pensionales anteriores, y los vinculados con posterioridad, los que se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores.
En efecto, según lo previsto en el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el régimen pensional de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se determina tomando como referencia la fecha de ingreso al servicio educativo estatal; con lo cual se tiene que los docentes vinculados con anterioridad al 26 de junio de 2003, se les aplicaría el régimen aplicable hasta entonces.
Dicho régimen, al no tener los docentes un régimen especial, es el establecido en la Ley 33 de 1985 pues en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985. Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente así: La Ley 91 de 1989, creó el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
En dicha normativa se consagra las funciones y obligaciones que asume dicho órgano, en su aparte pertinente, así: “Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: … 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. … Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: … 2.- Pensiones: … B. Para los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de Ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional.” (Subrayado de la sala) La Ley 60 de 1993, por su parte al determinar sobre la financiación y administración de la educación, en su artículo 6 estableció: “Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fuera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.
Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute. El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…)” (Subrayado y negrilla de la sala) En igual sentido lo manifestó la Ley 115 de 1994 cuando determina en su artículo 115 que: “El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley.
El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley. (…)” (Subrayado de la sala) De las anteriores normas, resulta claro que para los docentes nacionales y nacionalizados, vinculados a partir del 1 de enero de 1981, es aplicable el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y dichas pensiones estarán a cargo del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Igualmente, de lo dicho se desprende que a los docentes nacionales y nacionalizados les es aplicable la Ley 33 de 1985, en su calidad de empleados públicos, aunado a que al ser educadores no les es aplicable la Ley 100 de 1993 hasta el 2003, normatividad que como se estableció al inicio de estas consideraciones solo es aplicable para los docentes que se han vinculado con posterioridad a la vigencia de la misma.
Así las cosas, y siendo reiterativa la Sala sobre el particular, considera importante relacionar nuevamente el concepto emitido por el Consejo de Estado, en el cual se dilucida lo mentado: “3. ¿Cuál es el régimen pensional de los maestros vinculados al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuál el de los vinculados entre esta fecha y el 31 de julio de 2010, y cuál el de aquellos que lo hagan con posterioridad al 31 de julio de 2010?” En la actualidad hay dos situaciones: La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010. (…)” FACTORES SALARIALES ESTABLECIDOS LEGALMENTE Y QUE CONFORMAN LA BASE DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL Como se expuso con anterioridad, las normas aplicables para efectos de determinar el salario de liquidación son las Leyes 33 y 62 de 1985, y es en esta misma normativa donde se señalan los factores salariales que se han de tener en cuenta para conformar la base de liquidación pensional.
Al respecto el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación señalando los siguientes factores: Asignación básica. Gastos de representación. Prima técnica. Dominicales y feriados. Horas extras. Bonificación por servicios prestados. Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Como bien lo argumentó el A-quo, se han expuesto varias interpretaciones por la jurisprudencia frente a cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, en primer lugar se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que solo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma.
Lo dicho, dado que no obstante la claridad de la norma estudiada de forma aislada, existen otras normas que consagran diferentes medios remunerativas del servicio que son salario por disposición expresa del legislador o su naturaleza, por lo que en aplicación de los principios generales del derecho laboral de primacía de la realidad sobre la forma y de favorabilidad, han de interpretarse de manera integral para así establecer qué factores constituyen en realidad salario y liquidar la pensión con los ingresos efectivamente percibidos por el trabajador en su vida laboral activa.
Por otro lado, se destaca la interpretación que de la Ley 33 de 1985 ha realizado el CONSEJO DE ESTADO en especial al tema del salario base de liquidación de la pensión, posición que la Sala comparte, y para lo cual se permite transcribir en su aparte más importante: “En atención al citado precedente, es preciso aclarar que, la Sala no desconoce la competencia radicada por la Constitución Política en cabeza del legislador y el ejecutivo respecto de la regulación de las prestaciones sociales de los empleados públicos; sin embargo, dada la redacción de la disposición analizada, a saber la Ley 33 de 1985 modificada por la Ley 62 del mismo año, y el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, no puede concederse un alcance restrictivo a dicha norma, pues se corre el riesgo de excluir de la base de liquidación pensional factores salariales devengados por el trabajador y que por su naturaleza ameritan ser incluidos para tales efectos, los cuales en el transcurso del tiempo han cambiado su naturaleza, a fin de hacerlos más restrictivos. … a) De los factores de salario para liquidar pensiones.
Sobre el particular, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, precisó el sentido y alcance de las expresiones salario y factor salarial, así: “(…) El salario (…) aparece ( ) como la remuneración social más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador (…)".
En efecto, según el artículo 127 del Código Sustantivo de Trabajo subrogado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990) “constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.” En similar sentido el artículo 42 del decreto 1042 de 1978 establece que “además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.” (…) Según el artículo 42 ibídem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador: la asignación básica, el valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, los incrementos por antigüedad, los gastos de representación, la prima técnica, el auxilio de transporte, el auxilio de alimentación, la prima de servicio, la bonificación por servicios prestados y los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión.(…).” Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio.
Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones sociales - a las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación -, esto es, a las primas de navidad y de vacaciones, que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
No desconoce la Sala que el mencionado decreto no es aplicable al sub-lite, tal y como ya se expuso en consideraciones precedentes, por cuanto el presente asunto se rige por la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año; empero, constituye un referente normativo que demuestra el interés del legislador de tener dichas primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional.” Destaca la Sala que esta no es una posición aislada de la mencionada Alta Corporación, sino que es la línea que se consolida a partir de allí tal como se puede observar en decisiones más recientes.
Así entonces, y para confrontar el argumento del apelante, se cita la siguiente providencia, del 24 de junio de 2015, que reitera la posición ya expuesta: “Ahora bien, en cuanto a los factores a tener en cuenta con base en las mencionadas disposiciones, ésta Sección en sentencia del 4 de agosto del 2010, concluyó que la Ley 33 de 1985, no indicó en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.
En suma, debe atenderse en la liquidación, aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por la labor desempeñada. La anterior decisión encontró respaldo en una tomada por la misma Sección el 9 de julio de 2009, cuando al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, precisó que dicha disposición señalaba unos factores que debían ser entendidos como principio general sin que conllevara una relación taxativa de factores, pues de tomarse así “(…)se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación. Así las cosas, tanto la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, como el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación y por ende, es viable otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. … Teniendo en cuenta la normatividad aplicable al caso, el alcance que jurisprudencialmente se le ha dado y las directrices trazadas por los Jueces de la República en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido que para tales efectos se tengan en cuenta todos los factores que constituyen salario, entendiendo como tal todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, vr.gr., primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones.
En suma, aquellos acrecimientos que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios.” Para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción. 8.
CASO CONCRETO. Una vez analizado el sub lite a la luz del acervo probatorio existente en el proceso, esta Sala precisa que, se encuentra debidamente probado que a la señora MELBA CRISTINA MESA FRANCO le fue reconocida la pensión de jubilación por parte del FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, efectiva a partir del 25 de abril de 2011, teniendo en cuenta las Leyes 91 de 1989, 6 de 1945, 33 de 1985 y 71 de 1988, liquidación que se efectúo con base en el 75% del salario promedio devengado en el último año de servicio anterior al estatus de pensionada, la prima de vacaciones y la prima de alimentación, tal como consta en el acto administrativo que le reconoce su derecho pensional -Resolución 2179 de 24 de noviembre de 2011-.
Asimismo, se encuentra acreditado que el día 10 de agosto de 2015, la demandante solicitó a través de la Secretaria de Educación del Municipio de Armenia la reliquidación de su pensión con la inclusión de los factores devengados durante los 12 meses anteriores a la adquisición del estatus de pensionada, petición que no fue resuelta configurándose el silencio administrativo negativo en los términos del artículo 83 de la Ley 1437 de 2011.
También se constata que la señora MELBA CRISTINA MESA FRANCO prestó sus servicios como docente desde el 2 de julio de 1981 hasta el 24 de abril de 2011, para la fecha tenía más de 20 años de servicio. De acuerdo con todo lo anterior, el IBL aplicable para liquidar la pensión de la señora MELBA CRISTINA MESA FRANCO, constituye el promedio de lo devengado en el último año al alcance de su estatus, como se solicita en la demanda.
En efecto, se encuentra claramente demostrado que en el año anterior a su estatus, el que transcurrió entre el 24 de abril de 2010 y 24 de abril de 2011, le fueron cancelados, según certificación expedida por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE ARMENIA, aparte de la asignación básica y la prima de vacaciones (incluidas como factores salariales para la liquidación de la pensión), la prima de navidad y la prima de servicios, estas últimas que no fueron tenidas en cuenta al momento de liquidar la pensión vitalicia de jubilación. Frente a la prescripción trienal, de acuerdo con las normas relativas a dicho fenómeno, dentro del presente asunto debe operar con anterioridad al 10 de agosto de 2012, como acertadamente lo estableció el a-quo, toda vez que la parte demandante presentó la solicitud de reliquidación pensional el 10 de agosto de 2015.
En cuanto al argumento expuesto por la entidad accionada respecto la falta de competencia de conformidad con lo establecido en el Decreto 1075 de 2015, la Sala considera anotar que la competencia en las secretarías de educación solo está dada frente al trámite de la petición y la suscripción del acto, más su aprobación y obligatoriedad de cumplimiento está otorgada directamente al FNPSM, que en este caso, por tratarse de una cuenta sin personería jurídica adscrita al Ministerio de Educación Nacional, el cual también carece de ella, debe ser atribuida a la Nación como persona jurídica.
De igual forma, se comparte lo expuesto sobre la facultad de la entidad condenada para liquidar y descontar de los valores a pagar las sumas correspondientes a los aportes, en caso que la parte accionante no haya realizado los mismos; como lo ha reiterado la jurisprudencia contenciosa, que ha sido acogida por este Tribunal, con la aclaración de que en atención a que los factores salariales que se ordenan incluir se devengan de forma anual, deberá tenerse en cuenta en la liquidación en una doceava parte y proporcional al tiempo en cada año, de acuerdo a la fecha de adquisición del estatus de pensionado.
Por lo anterior, esta Sala dispondrá la CONFIRMACIÓN de la sentencia de primera instancia, con la ACLARACIÓN frente a la inclusión de las doceavas de las PRIMAS DE NAVIDAD y SERVICIOS. 9. CONCLUSIÓN En este aspecto, se concluye que deben desecharse los argumentos de la apelación, pues de conformidad con lo preceptuado a lo largo de esta sentencia, los actos administrativos demandados desconocieron la interpretación jurisprudencial que se le debe dar a los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985, de conformidad con los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales por lo que la sentencia de primer grado debe CONFIRMARSE, con la ACLARACIÓN de que las PRIMAS DE NAVIDAD y SERVICIOS se incluyen en una doceava parte y proporcional al tiempo en cada año, de acuerdo a la fecha de adquisición del estatus de pensionada.
CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Como ya se indicó, la condena en costas se impone a la parte vencida dentro de un proceso, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. y por la no prosperidad del recurso de apelación, se condenará a la parte demandada al pago de las costas correspondientes a esta instancia. En firme la presente providencia, ordénese que por el A quo se realice la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE, en los términos establecidos en la parte considerativa de este proveído, la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 6 de septiembre de 2017 dentro del presente proceso, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído, con la ACLARACIÓN en lo referente a que las PRIMAS DE NAVIDAD y SERVICIOS deben ser incluidas en una doceava parte y proporcional al tiempo en cada año, de acuerdo a la fecha de adquisición del estatus de pensionado.
SEGUNDO: CONDÉNESE a la parte demandada al pago de las costas correspondientes a esta instancia, a favor de la demandante, de conformidad con lo consagrado en los artículos 188 del C.P.A.C.A. en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P. En firme la presente providencia, ORDÉNESE al A quo realizar la liquidación correspondiente, conforme lo regulado en las normas ya citadas.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue discutido y aprobado por la Sala según consta en Acta N° 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO