TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Armenia, dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 001 TEMAS: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN GENERAL – FALLA DEL SERVICIO COMO TÍTULO JURÍDICO DE IMPUTACIÓN PRINCIPAL – PÉRDIDA DE LA OPORTUNIDAD COMO DAÑO AUTÓNOMO - INEXISTENCIA INSTANCIA: SEGUNDA El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 30 de mayo de 2014, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN ESCRITURAL DEL CIRCUITO DE ARMENIA, parcialmente estimatoria de las súplicas de la demanda que, en ejercicio de la ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA promovió JOSÉ ARMANDO CRISTANCHO, LUIS CARLOS CRISTANCHO GUZMÁN y JHON ALEXANDER CRISTANCHO GUZMÁN contra el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL LIQUIDADO[1] y la NUEVA EPS S.A. 1.
ANTECEDENTES 1. La demanda (fol. 1 - 12 C. Ppal. 1) a) Que se declare al ISS y la NUEVA EPS solidaria y administrativamente responsables por la muerte de la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA ocurrida el 8 de diciembre de 2007 como consecuencia de la falla médica y negligencia por la no realización de trasplante de hígado. b) Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad demandada a pagar por PERJUICIOS MORALES la suma de 100 SMLMV a favor de JOSÉ ARMANDO CRISTANCHO SÁNCHEZ (esposo), JOSÉ ALEXANDER CRISTANCHO GUZMÁN (hijo), y LUIS CARLOS CRISTANCHO GUZMÁN (hijo). c) Se condene a la entidad demandada al pago de intereses remuneratorios sobre las sumas reconocidas por concepto de perjuicios morales conforme el artículo 177 del C.C.A. d) Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 173, 176, 177 del C.C.A. e) Se condene en costas a la parte demandada. 2.
Hechos La señora Lucelia Guzmán Valencia, beneficiaria en salud del ISS, fue intervenida quirúrgicamente en mayo de 2000 como consecuencia de la cirrosis hepática que padecía; no obstante, el 20 de agosto siguiente fue recluida en la Clínica San José de Armenia porque su cuerpo tomó una tonalidad amarillenta y presentaba fiebres intensas; lugar donde permaneció por un lapso de 2 meses.
La señora Lucelia Guzmán Valencia fue remitida de la Clínica San José de Armenia hacia la ciudad de Manizales para que se le realizara el procedimiento ercp+colocación stent, y luego de ello fue enviada a la Clínica Rafael Uribe del ISS Cali para una cirugía que no se practicó por falta del presupuesto requerido y que se encontraba a cargo del Seccional Quindío, motivo por el cual presentó acción de tutela para la protección de su derecho fundamental a la salud y que fue concedida por el juez de conocimiento.
El 6 de marzo de 2001 el médico tratante ordena la remisión de la paciente al Grupo de Trasplante Hepático y/o hepatólogo anotando que “…no se le puede brindar posibilidad en este nivel que requiere de grupo especializado y atención especial del grupo de trasplante y/o hepatólogo ya que es rescatable por patología y edad”. Posteriormente, el 15 de mayo de 2001, el médico cirujano de la unidad de trasplantes de la Fundación Valle de Lili, remite oficio al Gerente de Autorizaciones del ISS Seccional Quindío informando que “… la paciente necesita trasplante de hígado, como única opción terapéutica”.
Como no fue posible el trasplante hepático ordenado, la señora Lucelia Guzmán Valencia presentó incidente de desacato el 16 de mayo de 2002 contra la entidad demandada por incumplimiento a la fallo de tutela que ordenó la realización de los trámites requeridos para el trasplante de hígado de donante cadavérico. De los oficios enviados a la Jefe de Autorizaciones del ISS Seccional Quindío por parte de la Fundación Valle de Lili y la Fundación Colombiana de Trasplante Regional Quindío el 21 de agosto de 2002 y 22 de julio de 2004 respectivamente, se demuestra una vez más la negligencia del ISS en los trámites para llevar a cabo el procedimiento quirúrgico, pues ya sea por falta de presupuesto, de contrato con las entidades o gestión nunca realizó el procedimiento de trasplante requerido y la señora Lucelia Guzmán Valencia falleció el 8 de diciembre de 2007.
El esposo e hijos de la señora Lucelia Guzmán Valencia sufrieron perjuicios morales inimaginables, no solo por el mal estado de salud de su familiar, sino por el suplicio que pasaron durante más de 7 años a la espera del trasplante de hígado que nunca se practicó y que finalmente le costó la vida a la señora Guzmán Valencia. 1.3. Actuación procesal: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 2 de febrero de 2010 (fol. 12 C. Ppal. 1). • Auto decreta la nulidad de lo actuado a partir de la fijación en lista: 23 de agosto de 2011, la pruebas que fueron decretadas conservan su valor probatorio (fols. 158 a 160 C. Ppal. 1). • Constancia fijación en lista: 5 de diciembre de 2011 (fol. 195 C. Ppal. 1). • Contestación ISS: 16 de diciembre de 2011 (fols. 196 C. Ppal. 1 a 205 C. Ppal. 2). • Auto ordena notificación al Gerente Liquidador del ISS: 24 de octubre de 2012 (fols. 236 y 237 C. Ppal. 2). • Auto decreto de pruebas: 17 de octubre de 2013 (248 a 251 C. Ppal. 2). • Auto avoca conocimiento Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Armenia: 27 de noviembre de 2013 (fol. 261 C. Ppal. 2). • Auto traslado alegados de conclusión primera instancia: 21 de marzo de 2014 (fol. 281 C. Ppal. 2). • Sentencia primera instancia: 30 de mayo de 2014 (fols. 292 a 311 C. Ppal. 2). • Recurso de apelación ISS: 24 de junio 2014 (fols. 313 a 317 C. Ppal. 2). • Audiencia de conciliación articulo 70 Ley 1395 de 2010: 11 de agosto de 2014 (fols. 331 y vto.
C. Ppal. 2). • Auto concede recurso de apelación: 21 de agosto de 2014 (fol. 359 C. Ppal. 2). • Auto tiene como sucesor procesal del ISS a la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y admite el recurso de apelación presentado: 9 de junio de 2015 (fols. 365 a 367 C. Ppal. 2). • Auto traslado alegatos de conclusión segunda instancia: 7 de julio de 2015 (fol. 371 C. Ppal. 2). • Recurso de reposición y apelación Nación - Ministerio de Salud y Protección Social: 6 de julio de 2015 (fols. 372 a 379 C. Ppal. 2). • Auto rechaza recurso por extemporaneidad: 26 de noviembre de 2015 (fols. 402 y 403 C. Ppal. 2). • Auto niega decreto de prueba en segunda instancia: 20 de noviembre de 2017 (fol. 458 C. Ppal. 2).
1. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
2.1. INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS- (fols. 68 - 77 C. Ppal. 1) Como argumentos de defensa expuso que no existió el donante cadavérico compatible con la señora Lucelia Guzmán Valencia, por lo que es ajeno a la entidad el desenlace fatal de la paciente; además de ello no existe prueba cierta y fehaciente que permita concluir que fue la ausencia de trasplante hepático lo que ocasionó el fallecimiento el 8 diciembre de 2007, fecha para el cual ya no pertenecía a la EPS del ISS, máxime si se tiene en cuenta que según la historia clínica que remitió la EPS Saludcoop a la Dirección Jurídica del ISS Seccional Quindío, la causa de la muerte de la paciente fue una septicemia (infección generalizada), desconociendo el ISS qué tratamientos y servicios médicos se realizaron y qué servicios de salud requirió la paciente durante sus últimos 6 meses de vida, pues en ese lapso no estuvo afiliada al ISS.
Argumenta que el proceso rehabilitador de la EPS del ISS se dio respecto del diagnóstico de cirrosis hepática, y en cuanto al trasplante de órgano no se puede desconocer que la paciente debía estar en una situación aceptable clínicamente para ser receptora, es decir, que no podía ser intervenida quirúrgicamente hasta que no se encontrara estable y con un donante de las características requeridas para que fuera compatible, situaciones que son ajenas a la asignación del presupuesto que es un trámite administrativo y por el cual se endilga responsabilidad.
Sustenta que la entidad en el fallo de tutela fue condenada a adelantar los trámites administrativos necesarios para la atención integral de la paciente, pero en momento alguno se ordenó que realizara el trasplante del hígado, de ahí que el incidente de desacato fue declarado impróspero porque no estaban dadas las condiciones de salud de la paciente y menos disponibilidad del órgano a trasplantar.
Concluye diciendo que además de los trámites administrativos y presupuestales se debe cumplir con los siguientes requisitos para la viabilidad el procedimiento, esto es, (i) que la familia del fallecido admita ceder los órganos, (ii) que el donante tenga una edad inferior a 45 años, (iii) que la muerte del donante no fue ocasionada por procesos infecciosos, cáncer o VIH, (iv) que el donante presente muerte cerebral, (v) que haya compatibilidad entre donante cadavérico y el paciente receptor; por tanto, no se trató de un procedimiento de fácil manejo pues se generan inconvenientes ajenos a la entidad.
2. NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD -NUEVA EPS S.A.-(fol. 238 - 247 C. Ppal. 2) Precisa que para la época de los hechos la Nueva EPS S.A. no había nacido a la vida jurídica, su funcionamiento fue autorizado por la Superintendencia de Salud a partir del 8 de agosto de 2008, 15 meses después del fallecimiento de la señora Lucelia Guzmán Valencia, por lo que para la época de acontecimiento de los hechos e inclusive del desenlace fatal la entidad no existía pues no contaba con autorización de funcionamiento para administrar el regimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Arguye que entre la Nueva EPS y la EPS del ISS no hubo fusión, transformación, escisión, compra u otra figura de las establecidas en el ordenamiento jurídico del sector privado que implicara cesión o subrogación de derecho u obligaciones, la Nueva EPS solo asumió el traslado en prevención de los afiliados y de ninguna manera adquirió o asumió las consecuencias de las actos y/u omisiones sobre situaciones consolidadas y generadas a sus afiliados, pues la atención de los antiguos afiliados a la EPS del ISS obedeció a lo dispuesto por el Ministerio de la Protección Social en el Decreto 055 de 2007 para garantizar la continuidad en el aseguramiento y la prestación del servicio de salud en el SGSSS.
Formuló las siguientes excepciones: Indebida integración del contradictorio: La parte demandante equipara equivocadamente la EPS del ISS con la Nueva EPS para atribuir responsabilidad por unos hechos que no son de su conocimiento. Falta de legitimación en la causa por pasiva: la entidad ni directa ni indirectamente tuvo la posibilidad física y jurídica de intervenir en los hechos materia del proceso.
Inexistencia del nexo causal en la conducta y el presunto daño: No puede configurase tal relacional de causalidad cuando la entidad no existía para la época de los hechos y del fallecimiento de la señora Lucelia Guzmán Valencia.
2. LA PROVIDENCIA APELADA (fols. 292 - 310 C. Ppal. 2) El A-quo decidió (i) declarar probada la excepción de falta de legitimación material en la causa por pasiva propuesta por la Nueva EPS; (ii) declarar al ISS En Liquidación administrativamente responsable de la pérdida de la oportunidad de sobrevivencia restada a la señora Lucelia Guzmán Valencia y de los perjuicios causados a los demandantes;
(iii) condenar a la entidad al pago de 35 SMLMV a cada uno de los demandantes por concepto de perjuicios morales, (iv) negar las demás pretensiones de la demanda. Los fundamentos de la decisión fueron los siguientes: Consideró que el daño alegado por los demandantes consistente en la muerte de la señora Lucelia Guzmán Valencia se encuentra debidamente probada en el expediente según registro civil de defunción que acredita su deceso el día 8 de diciembre de 2007; sin embargo, el daño no consiste propiamente en la muerte de sino en la pérdida de recuperar su estado de salud, toda vez que la paciente fue sometida a protocolo para un trasplante de hígado como única opción terapéutica que nunca se realizó, ni el trámite previo para la intervención quirúrgica, que no era otro que su inscripción en la lista de aspirantes para la donación del órgano. Sustenta que no se trata de un daño hipotético por cuanto de la historia clínica se deduce que la paciente tenía probabilidades de recuperar su estado de salud de haber recibido la atención adecuada, de lo contrario no se entendería la decisión de someterla a protocolo de pre-trasplante hepático, es decir, un daño cierto como lo exige la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Señala que la atención brindada a la paciente no fue oportuna ni integral, pues a pesar de la gravedad de la patología padecida y de la necesidad del donante para el trasplante, negligentemente durante 7 años ninguna gestión se realizó para la consecución del procedimiento, situación que genera el incumplimiento de las obligaciones de garante que tenia respecto de la vida de la afiliada y que constituye una falla en el servicio médico administrativo.
Concluye que si bien no su puede concluir que con certeza que de haber sido atendida con diligencia, hubiere existidos el donante de hígado que requería, ni mucho menos poderse afirmar que la eventual cirugía hubiere sido exitosa, pues la enfermedad era de aquellas que la ciencia médica cataloga como de altísima morbilidad, lo cierto es que la omisión en que incurrió el demandado excluye la diligencia y cuidado con que se debió actuar para permitir la oportunidad que merecía la paciente de ser debidamente tratada, permite tener un claro nexo entre la falta y la pérdida de la oportunidad.
3. LA APELACIÓN El Instituto de Seguros Sociales En Liquidación (fols. 313 a 317 C. Ppal. 2) manifiesta que el juez de primera instancia dio por demostrado que la paciente no se encontraba en la lista de aspirantes para la donación del órgano, acreditando con esto la pérdida de oportunidad de mejorar su estado de salud, sin tener en cuenta que la parte demandante sostuvo que “la paciente se encontraba en lista de espera de trasplante en la FUNDACIÓN VALLE DE LILI DE LA CIUDAD DE CALI, según reposa en la historia clínica existente allí”, lo que constituye confesión de un hecho que no niega haya sucedido y respecto del cual no se allegó como prueba al proceso pese a la importancia y solicitud que efectuó el ISS en su momento.
De modo que el fallador de primera instancia dio por demostrado un hecho que no tiene asidero probatorio, esto es, que la paciente no se encontraba en lista de aspirantes para la donación del órgano. Indica que los servicios que requirió la paciente mientras estuvo afiliada al ISS fueron autorizados, excepto el trasplante de hígado que por motivos ajenos a la EPS no fue posible por inexistencia del donante cadavérico y que fuera compatible con la receptora, pero en caso de que hubiera existido donante el ISS contaba con los recursos para realizar el pago a la entidad donde se estaba realizando el proceso pre-trasplante, hecho respecto del cual el señor Gabriel González Rivera Gerente de Autorizaciones del ISS Seccional Quindío, fue enfático en sostener que el ISS contaba con el presupuesto para girar los recursos requeridos por el Fundación Valle de Lili en caso de que presentara un donante y fuera posible realizar el trasplante a la paciente de conformidad con el reporte de atención a la paciente que indicaba el procedimiento como única opción terapéutica y por el cual se abrió historia clínica para realizar todos los procedimientos y protocolos pre-trasplante por cuenta del ISS Seccional Quindío. Refiere que según el conocimiento médico científico sobre la cirrosis hepática que padeció la señora Lucelia Guzmán Valencia por varios años y que es consecuencia de varios factores, tampoco es atribuible a la entidad demandada negligencia alguna en la atención médica prestada por cuanto el proceso rehabilitador se efectuó, y el hecho que no haya resultado el donante cadavérico compatible con la paciente es un situación ajena a la asignación de presupuesto como trámite administrativo por el que se endilga responsabilidad a la entidad demandada.
Manifiesta que de acuerdo con las condiciones clínicas de la paciente que se encuentra debidamente soportado en el proceso como las múltiples enfermedades, incluido su bajo peso por desnutrición, no era posible que fuera receptora de una donación de hígado en razón a la descompensación sufrida en su organismo y las recaídas por las enfermedades padecidas.
Agrega para el procedimiento quirúrgico de trasplante se debe cumplir un mínimo de requisitos tal como expuso en sus declaraciones los médicos Carlos Ernesto Ceballos y Gabriel González Rivera. Aduce que no se constatan las condiciones fácticas para configurar una pérdida de la oportunidad, toda vez que la jurisprudencia sostiene que se debe encontrar en una situación potencialmente acta para pretender la consecución del resultado esperado.
Sostiene que no se puede desconocer que la paciente durante los 6 meses anteriores a su muerte se trasladó a la EPS Saludcoop, hecho que causa inquietud ya que en presunto evento que el trasplante fuera procedente realizar en cualquier momento, por qué razón en la mencionada entidad promotora de salud tampoco se efectuó el procedimiento. Concluye que no existe relación causal entre el acontecimiento o la conducta dañoso y la probabilidad de acceder a la donación de hígado para la paciente, endilgándose responsabilidad por el solo hecho de que en alguna oportunidad se cruzara el oficio de fecha 22 de julio de 2004 en el que se decía que el presupuesto para el trasplante estaba incompleto, momento para el cual no existía donante; sin embargo, el procedimiento quirúrgico no se realiza no por falta de presupuesto sino por la falta de donante.
Igualmente considera que se realizó un análisis desacertado en la imputación de responsabilidad por cuanto no era el ISS la entidad con mecanismos y protocolos para la consecución del donante, sino las entidades especializadas en el tema y contratadas para ello como la IPS Fundación Valle de Lili.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN ESTA INSTANCIA Mediante auto del 7 de julio de 2015 se dispuso correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera su respectivo concepto. En esta oportunidad procesal, se pronunciaron las partes, así: 5.1. Nación-Ministerio de Salud y Protección Social (fols. 392 a 399 C. Ppal. 2).
Precisa que el Ministerio de Salud y Protección Social no puede asumir las funciones que por expreso mandato legal y constitucional han sido asignadas a otros organismos, de modo que solo está facultado para actuar como ente rector en materia de salud, correspondiéndole la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector de la Protección Social y del Sistema General de Seguridad Social en Salud, así como dictar norma técnicas, administrativas y científicas de obligatorio cumplimiento para el sector.
Sustenta que para que el Ministerio de Salud y Protección Social sea responsable de los hechos endilgados en la presente demanda, se requiere que el hecho que ocasiona el daño, se realice en función directa con las competencias que legalmente se le ha asignado, o que, sin que le esté expresamente asignado; en consecuencia no es posible jurídicamente que un organismo del orden nacional, tome determinaciones del carácter administrativo asignadas a las entidades descentralizadas, y en el caso concreto, de una entidad que no depende administrativa o financieramente del Ministerio de Salud y Protección Social.
Manifiesta que se debe reconsiderar la decisión de declarar como sucesor procesal al Ministerio de Salud y Protección Social, toda vez que no ha tenido vinculación directa ni indirecta en los hechos que posiblemente hayan generado el daño del que se predica su reparación; además de la normas que regulan el proceso liquidatorio del ISS, jamás se declaró al Ministerio de Salud y de la Protección Social como sucesor procesal.
Y acorde con lo establecido en el artículo 60 del C.P.C. no le fueron adjudicados los derechos litigiosos, ni las eventuales obligaciones que puedan imponérsele en el proceso. Precisa que de conformidad con las normas que rigen el proceso liquidatorio, para aspirar al pago de obligaciones a cargo de una entidad extinta, el demandante debe haber presentado de manera oportuna o extemporánea reclamación de las pretensiones que ahora se demandan, o que en el proceso haya quedado notificada la entidad en liquidación antes del cierre del proceso, para que si en uno u otro caso, se haya reconocido el derecho, o que al menos haya quedado inventariado por el liquidador, como negada o como extemporánea, para así poder contar con la posibilidad de que sea con los recursos del patrimonio autónomo o con los de la Nación, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público poder hacer efectivo cualquier derecho que se llegue a demostrar le corresponde a la demandante.
Arguye que no se puede trasladar deudas de una persona jurídica que desapareció a otras entidades que no tienen competencia para ello, y que no han sido destinatarios de derechos u obligaciones, pues como lo ha manifestado, en ninguna parte de las normas expedidas en el proceso liquidatorio, ni en el contrato de fiducia suscrito entre el liquidador y la Fiduprevisora, se trasladó responsabilidad alguna al Ministerio frente a deudas que le sucedieron a la terminación del ISS, pues el solo hecho de haberse designado como fideicomitente no es suficiente para que le trasladen tales responsabilidades, figura que se ciñe única y exclusivamente a vigilar que se cumpla con las obligaciones objeto del contrato de fiducia, y que en caso concreto se circunscribe a administrar los recursos que quedaron de la liquidación a efecto de cancelar las obligaciones reconocidas e inventariadas con ocasión del proceso de liquidación, no las que entren o lleguen luego de haber fenecido la entidad directamente afectada.
Indica que si bien el artículo 104 de la Ley 489 de 1998 establece un control tutelar sobre las entidades descentralizadas que hacen parte de un Ministerio o Departamento Administrativo, está destinado solo a asegurar y constatar que las funciones que adquieran por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin tener facultad legal para extender su autoridad respecto a su autonomía administrativa y presupuestal.
Por lo expuesto, solicita que se exonere de toda responsabilidad al Ministerio de Salud y Protección Social. 6. CONSIDERACIONES Esta Sala es competente para conocer de las apelaciones interpuestas en la presente acción de Reparación Directa, según lo establecido en el art. 133 núm. 1 del C.C.A. Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
7. PROBLEMA JURÍDICO Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, en especial los argumentos de la parte demandante apelante, entra la Sala a dilucidar el siguiente problema jurídico: ¿Se encuentran demostrados los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en torno a la falla o falta del servicio de salud imputada a la entidad demandada, por la muerte o pérdida de una oportunidad de sobrevida de la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA, por no haberse realizado el trasplante hepático ordenado por los médicos especialistas tratantes?
7.1. REGIMÉN DE RESPONSABILIDAD Corresponde a la Sala determinar el régimen de responsabilidad aplicable al presente caso, dado que nos encontramos frente al medio de control de reparación directa, en la cual rige plenamente el principio iura novit curia[2], a fin de determinar los elementos de la responsabilidad en el caso concreto. Para ello, se acudirá en primer lugar a las normas generales que regulan la responsabilidad del Estado.
El sub lite se funda en imputar un actuar negligente a la entidad demandada, por la prestación del servicio de salud, en especial por no haberse realizado la intervención quirúrgica de trasplante hepático que requería la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA como única opción terapéutica, fue indebida y le generó su muerte o al menos, perdió la oportunidad de sobrevida en torno al enfermedad padecida.
Con relación al tema antes señalado, se destaca que el Honorable Consejo de Estado, aplica la llamada teoría de la falla del servicio, en ciertas ocasiones de manera presunta (posición actualmente superada en la jurisprudencia), en otras con fundamento en la carga dinámica de la prueba, atendiendo que al ente de salud pública se encuentra en mejor condición de probar la diligencia y cuidado que el administrado la falla, falta o actuar negligente, imprudente o imperito del ente demandado, por carecer de los conocimientos científicos y técnicos requeridos para ello.
Sin embargo, la posición actual del máximo órgano de la jurisdicción contenciosa, ha cambiado, aplicando la teoría de la falla del servicio probada, dado que los jueces en sus providencias, se encuentran sometidos al imperio de la ley (artículo 230 de la C.P.) que para el caso de la carga de la prueba desarrolla el artículo 177 del C.P.C., hoy 167 del C.G.P., morigerando la pesada carga en cabeza del accionante, con la posibilidad de demostrar la falla a través de prueba indirecta, es decir, de indicios.
En este sentido, la siguiente providencia de Consejo de Estado que por su expedición reciente, considera la Sala refleja el sentir actual de su línea jurisprudencial sobre el tema: “19. En lo que tiene que ver con la imputación del daño, la Sala considera pertinente precisar que en el asunto sub judice el régimen bajo el cual se puede estructurar la responsabilidad del Estado es la falla probada del servicio, con las consecuencias probatorias que le son propias, tal y como se ha reiterado[3], en el sentido de precisar que “… en la medida en que el demandante alegue que existió una falla del servicio médico asistencial que produjo el daño antijurídico por el cual reclama indemnización, …deberá en principio, acreditar los tres extremos de la misma: la falla propiamente dicha, el daño antijurídico y el nexo de causalidad entre aquella y ésta…” [4]. 19.1.
Así las cosas, corresponde a la parte actora la carga ineludible de demostrar la existencia de los elementos que estructuran responsabilidad a cargo del Estado por una falla en la prestación del servicio médico brindado. 19.2. Ahora bien, para que pueda predicarse una falla en la prestación del servicio médico, la Sala ha precisado que[5]: Es necesario que se demuestre que la atención médica no cumplió con estándares de calidad fijados por el estado del arte de la ciencia médica, vigente en el momento de la ocurrencia del hecho dañoso [16][6].
Del mismo modo, deberá probarse que el servicio médico no ha sido cubierto en forma diligente, esto es, que no se prestó el servicio con el empleo de todos y cada uno de los medios humanos, científicos, farmacéuticos y técnicos que se tengan al alcance [17][7].”[8] Ahora bien, teniendo claro entonces el régimen que ha de aplicarse para el caso que nos ocupa, el que será el de la falla del servicio, los elementos que se deben configurar y que debieron ser probados por la parte demandante (Artículo 177 del C.P.C. aplicable al proceso contencioso administrativo por remisión expresa del 211 del C.P.A.C.A.) para establecer la responsabilidad extracontractual de las entidades demandadas y el deber de reparar de la misma por la configuración de un daño antijurídico, son los siguientes: • La falla del servicio. • El daño. • Un comportamiento dañino. • Nexo causal entre el comportamiento dañino y el daño. • Imputación del comportamiento dañino a una entidad pública.
Se advierte que cada uno de los elementos antes descritos, serán analizados a continuación bajo el régimen de la falla del servicio, y al interior del caso concreto. Empero, la falta de configuración de al menos uno de ellos, impedirá el análisis de los demás e impondrá que se revoque la sentencia de primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda, habida cuenta que los elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado deben configurarse de manera concurrente, para que se pueda declarar responsable a una entidad pública o a un particular que ejerza funciones públicas.
En este aspecto se aclara, que el tema de la muerte o pérdida de la oportunidad de sobrevida, hace relación con el elemento daño y en la liquidación del perjuicio[9], es decir, solo se analizará este aspecto si se supera el primero de los elementos.
7.2. LA FALLA DEL SERVICIO: Empezamos así el análisis, determinando en primer lugar, si nos encontramos en presencia de una falla de servicio, entendida esta como el funcionamiento anormal de los servicios a cargo del Estado, es decir, debe existir la prueba de una transgresión a un contenido obligacional en cabeza de la parte demandada, que afecte personas que no tenían el deber jurídico de soportarlo.
Así las cosas, al estar en presencia de un servicio prestado por el Estado, para el caso concreto por intermedio del ISS EPS, es importante analizar si nos encontramos en presencia de una falla probada del servicio, entendida esta como la demostración por parte de la parte actora, de la inadecuada e inoportuna prestación del servicio de salud por parte de la entidad demandada.
Así pues, para determinar si existe el elemento falla del servicio, es necesario partir de las normas que regulan el tema de la atención en salud y especialmente lo referente al trasplante de órganos en Colombia. Como marco normativo del tema, encontramos las siguientes regulaciones: 1. El primer antecedente legislativo que hizo alusión al trasplante de componentes anatómicos en el país, fue la Ley 9ª de 1979, mediante la cual se impuso la obligación a todas las entidades interesadas en prestar servicios de trasplante, solicitar ante la autoridad sanitaria la expedición de la licencia correspondiente[10]. 2.
Después el Decreto 3 de 1982 reglamentó el Título IX de la Ley 9ª de 1979, en cuanto a obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de órganos o componentes anatómicos y líquidos orgánicos distintos de la sangre. 3. Por su parte, el Decreto 2363 de 1986 reglamentó parcialmente el Título IX de la Ley 9ª de 1979, en cuanto a los procedimientos de trasplantes de componentes anatómicos en seres humanos y la sustitución integral del Decreto Número 2642 de 1980. 4.
Luego, se expidió la Ley 73 de 1988 que adicionó la Ley 9ª de 1979 incorporando otras disposiciones en materia de donación de componentes anatómicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos[11]. 5. El Decreto 1172 de 1989 reglamentó parcialmente el Título IX de la Ley 9ª de 1979, en cuanto a la obtención, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición de órganos o componentes anatómicos y los procedimientos para trasplantes de los mismos de los mismos en seres humanos, así como la Ley 73 de 1988. 6.
Posteriormente, en virtud de la facultad conferida en el articulo 189 numeral 11 de la Constitución Política, el Presidente de la República expidió el Decreto 2493 de 2004, mediante el cual se reguló la obtención, donación, preservación, almacenamiento, transporte, destino y disposición final de los componentes anatómicos: Artículo 3°.
De la red de donación y trasplante. La Red de Donación y Trasplantes estará estructurada en dos (2) niveles: Nacional y Regional. Parágrafo. Los Bancos de Tejidos y de Médula Osea y las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, que se encuentren habilitadas con programas de trasplante deberán inscribirse ante la sede de la Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes de la respectiva jurisdicción, de acuerdo con los requisitos establecidos por el Ministerio de la Protección Social.
Artículo 4°. Red de donación y trasplantes del nivel nacional. La Coordinación Nacional de la Red de Donación y Trasplantes estará a cargo del Instituto Nacional de Salud y tendrá un Comité Asesor que estará integrado por: 1. El Ministro de la Protección Social o su delegado. 2. El Director del Instituto Nacional de Salud o su delegado. 3.
El Director del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses o su delegado. 4. Un representante de la Asociación Colombiana de Trasplante de órganos, designado por ella misma. 5. Un representante de los Bancos de Tejidos y de Médula Osea designado por ellos mismos. 6. Un representante de la Comisión Intersectorial de Bioética, designado por ella misma. 7.
Un representante de las Asociaciones de Trasplantados designado por ellas mismas. 8. Un representante de las Asociaciones Científicas relacionadas con el objeto del presente decreto, que será aquel que designe la asociación que mayor número de asociados reúna. 9. Un representante de las Coordinaciones Regionales de la Red de Donación y Trasplante designado por ellas mismas. 10.
Un representante de las universidades con facultades de medicina designado por ellas mismas. Parágrafo. El Ministerio de la Protección Social reglamentará la designación y período de los representantes del sector privado a que hace referencia el presente artículo. Artículo 5°. Funciones de la coordinación de la red del nivel nacional.
La Coordinación Nacional de la Red tendrá las siguientes funciones: 1. Establecer su organización interna y manual de funciones. 2. Implementar un sistema de información con tecnología adecuada que permita integrar las bases de datos de las coordinaciones regionales e incorporarlos al Sistema Integral de Información en Salud. 3. Determinar la asignación de los componentes anatómicos con base en los criterios técnico científicos de asignación únicos vigentes, cuando la asignación del componente no ha sido posible en el nivel regional de conformidad con lo establecido en el artículo 25 del presente decreto. 4.
Emitir los conceptos o certificados para efectos del ingreso y salida de tejidos y órganos de acuerdo con los artículos 37 y 39 del presente decreto y remitir la información pertinente al Invima, así como expedir la certificación de que trata el artículo 40 de la presente disposición. 5. Vigilar y controlar la gestión de las actividades de las coordinaciones regionales. 6.
Coordinar con el Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales de salud las actividades de promoción de la donación, de acuerdo, con el artículo 41 del presente decreto. 7. Desarrollar y mantener registros de las estadísticas remitidas por los Bancos de Tejidos y de Médula ósea e instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, a las coordinaciones regionales. 8.
Cooperar con organismos y organizaciones internacionales, en todas aquellas acciones que se consideren como beneficiosas en el campo de los trasplantes. 9. Presentar semestralmente al Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, CNSSS, un informe sobre la situación actual de trasplantes. 10. Presentar trimestralmente a la Dirección General de Calidad de Servicios del Ministerio de la Protección Social o quien haga sus veces, informe relacionado con el cumplimiento de las funciones de la coordinación de la Red. 11.
Las demás que le asigne el Ministerio de la Protección Social. Las funciones a que se refieren los numerales 2, 4 y 5 deberán ser prestadas ininterrumpidamente. Artículo 6°. Red de donación y trasplantes del nivel regional. La Coordinación Regional de la Red de Donación y Trasplantes estará a cargo de las Direcciones Departamentales de Salud y Distritales en las cuales exista mayor número de programas activos de trasplantes, implantes, bancos de tejidos y de médula ósea.
La Coordinación Regional de la Red de Donación tendrá un Comité Asesor que estará integrado por: 1. El Secretario Departamental o Distrital o su delegado donde se encuentre ubicada la sede. 2. Un representante de los Bancos de Tejidos o de Médula ósea del área de su jurisdicción, designado por ellos mismos. 3. Un representante de Bioética, designado por la Comisión Intersectorial de Bioética. 4.
Un representante de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con programa de trasplante de órganos del área de su jurisdicción designado por ellas mismas. 5. Un representante de las asociaciones de trasplantados, designados por ellas mismas. 6. Un representante de las universidades que tengan convenios docentes asistenciales con Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con Programas de Trasplantes del área de su jurisdicción designado por ellas mismas. … Artículo 7°.
Funciones de la Coordinación de la Red del Nivel Regional. La Coordinación Regional de la Red tendrá las siguientes funciones: 1. Establecer su organización interna y manual de funciones. 2. Implementar un sistema de información con tecnología adecuada que permita integrar las bases de datos del nivel regional y nacional. 3. Asignar los turnos a las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con programas de trasplante y a los Bancos de Tejidos y de Médula ósea para que realicen el rescate del órgano o tejido de las Instituciones Prestadoras de Salud que no realicen procedimientos de trasplantes. 4.
Determinar la asignación de los componentes anatómicos con base en los criterios técnico-científicos vigentes en el nivel regional cuando la asignación del componente no haya sido posible en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, con Programa de Trasplantes. 5. Coordinar con la Red Nacional de Donación y Trasplantes, el Ministerio de la Protección Social y las entidades territoriales de salud las actividades de promoción, de acuerdo con el artículo 41 del presente decreto. 6.
Emitir la certificación de que trata el artículo 40 del presente decreto para que las IPS con programa de trasplantes efectúen procedimientos de trasplante o implante a extranjeros no residentes en territorio nacional. 7. Desarrollar y mantener registros de las estadísticas remitidas por los Bancos de Tejidos y médula ósea e Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 8.
Remitir mensualmente a la coordinación nacional las estadísticas a que se refiere el numeral anterior. 9. Presentar trimestralmente a la Coordinación Nacional, informe relacionado con el cumplimiento de las funciones de la Coordinación Regional de la Red. 10. Las demás que le asigne el Ministerio de la Protección Social. Parágrafo. El cumplimiento de las actividades relacionadas con la operación de la red de que trata el presente artículo podrá ser desarrollada directamente por las sedes regionales o a través de contratos con entidades sin ánimo de lucro. … Artículo 16.
Utilización de los componentes anatómicos. La utilización de componentes anatómicos para fines de trasplantes o implante, podrá realizarse: 1. Cuando se trate de donante vivo y: a) Que el donante sea mayor de edad, no se encuentre en estado de embarazo, sea civilmente capaz, goce de plenas facultades mentales y de un buen estado de salud, el cual deberá estar certificado por un médico distinto del o de los que vayan a efectuar la extracción y el trasplante; b) Que exista consentimiento informado expreso, con un término mínimo entre la firma del documento y la extracción del órgano de 24 horas del proceso de extracción del donante, mediante declaración juramentada ante notario público; c) Que haya concepto favorable del comité institucional de bioética o ética hospitalaria; d) Que exista donación de solo uno o parte de los órganos simétricos pares o solo de parte de un órgano asimétrico o de médula ósea, para su trasplante o implantación inmediata; e) Se le haya advertido previamente al donante sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse dentro del procedimiento, por la ocurrencia de situaciones imprevisibles; f) Que haya sido previamente informado sobre las consecuencias de su decisión, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de vista somático y psicológico y sobre las eventuales repercusiones que la donación pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional, así como de los beneficios que con el trasplante se esperan para el receptor; g) Que en el momento de la extracción del componente anatómico no padezca enfermedad susceptible de ser agravada por la misma; h) Que se garantice al donante vivo la asistencia precisa para su restablecimiento. 2.
Cuando se trate de donante fallecido: a) Siempre que se haya garantizado y asegurado el proceso de consentimiento informado del donante y a falta de este último el de los deudos; b) Que el donante o los deudos responsables de la donación, en el momento de expresar su voluntad sean mayores de edad y civilmente capaces; c) Cuando obra la presunción legal de donación de conformidad con la ley.
Parágrafo. En donante vivo menor de edad y mujer en estado de embarazo la donación solo procederá para la obtención de células progenitoras, previo consentimiento informado de sus representantes legales cuando sea del caso y teniendo en cuenta lo establecido en el presente artículo. … Artículo 21. Del carácter de las instituciones autorizadas para la obtención de componentes anatómicos.
El rescate de órganos y los procedimientos de trasplante, son de competencia exclusiva de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, que tengan habilitados programas de trasplantes. Parágrafo 1°. La obtención de tejidos y de médula ósea y la práctica de cualquiera de las actividades relacionadas con la obtención, extracción, procesamiento y distribución de los mismos, deberá hacerse por banco de tejidos o de médula ósea sin ánimo de lucro, autorizadas para tal fin, por el Invima.
Parágrafo 2°. El retiro de componentes anatómicos de un cadáver, para fines de trasplantes, o implante deberá ser efectuado por el personal. (Se resalta) … Artículo 25. De la distribución. Los componentes anatómicos serán distribuidos en el territorio nacional de manera tal que se garantice la equidad en la asignación de los componentes anatómicos sin discriminación alguna, por razones de origen familiar, estrato socioeconómico, sexo, raza, lengua, religión, opinión política o filosófica, teniendo en cuenta los siguientes parámetros: 1.
Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud que tengan habilitados programas de trasplantes determinarán, de acuerdo con los criterios técnicos científicos de asignación y con su lista de receptores si puede utilizar el componente anatómico para trasplante o implante en la respectiva institución. 2. De no ser posible lo establecido en el numeral anterior, la Institución Prestadora de Servicios de Salud informará a la Coordinación Regional sobre el rescate del componente anatómico para que determine su utilización en esa regional. 3.
Si en las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud, IPS, habilitadas con programas de traspl antes de la regional no hay receptor de acuerdo con los criterios técnicos científicos de asignación establecidos por el Ministerio de la Protección Social, la coordinación regional informará a la coordinación nacional para que esta proceda a la asignación en cualquiera de las otras regionales. 4.
Los Bancos de Tejidos o de Médula Osea suministrarán el tejido o la médula ósea de acuerdo con su lista de receptores. … Artículo 27. De los procedimientos de trasplante. El trasplante de componentes anatómicos requiere: 1. Que la donación del componente anatómico a trasplantar o implantar se efectúe cumpliendo los requisitos señalados en los artículos 16 y 17 del presente decreto. 2.
Que se advierta previamente al receptor sobre la imposibilidad de conocer con certeza la totalidad de los riesgos que pueden generarse por el procedimiento. 3. Que el receptor haya sido informado previamente sobre las consecuencias de su decisión, en cuanto puedan ser previsibles desde el punto de vista somático y psicológico y sobre las eventuales repercusiones que el trasplante pueda tener sobre su vida personal, familiar y profesional. 4.
Que el receptor exprese por escrito y en forma libre su consentimiento informado para la realización del trasplante si se trata de una persona mayor de edad. Si fuere menor de edad o interdicto, el consentimiento escrito, lo darán sus representantes legales. 5. El procedimiento de trasplante sólo podrá ser efectuado de acuerdo con prácticas científicas y como una mejor opción disponible en territorio nacional, para devolver o mejorar la calidad de vida y la salud de los pacientes.
Artículo 28. De la realización del trasplante. El trasplante sólo podrá ser efectuado por el equipo médico calificado del programa de trasplante de la Institución Prestadora de Servicios de Salud habilitada para tal fin”. De acuerdo con lo expuesto, se advierte que en Colombia la coordinación de la red de donación y trasplante de componentes anatómicos se divide en dos niveles, a saber: El nacional, en cabeza del Instituto Nacional de Salud y, el regional, a cargo de las Direcciones Departamentales o Distritales de Salud.
Dichas entidades son las encargadas de asumir, entre otras competencias, certificar la no existencia de receptores en las listas regional y nacional de espera para que se pueda efectuar el trasplante de órganos. El procedimiento para la asignación de los componentes anatómicos en Colombia comienza en la entidad en la que se encuentra el donante, así, cuando aquél esté en una Institución Prestadora de Servicios de Salud con programa de trasplante será esta la que determine, en principio y según los criterios técnicos-científicos, si puede usar el órgano donado en un receptor de su lista.
De no ser posible, dicha entidad deberá informar a la Coordinación Regional para que consulte si en las otras IPS con programa de trasplante de la regional existe un paciente compatible, de no ser así, la Dirección Departamental o Distrital de Salud deberá comunicar a la Coordinación Nacional para que designe el componente anatómico en cualquiera de las otras regionales del país. Ahora, para realizar la asignación de los componentes anatómicos en el país se tienen en cuenta condiciones como el estado clínico del paciente, la compatibilidad genética y una serie de criterios técnico- científicos, que son los que finalmente determinan la entrega de un órgano a un receptor que se encuentre en la lista activa dispuesta por la IPS.
En cuanto a las actividades que deben realizar las Entidades Promotoras de Salud en el trasplante de componentes anatómicos se dispuso en el artículo 26 ibídem que una vez se cumpla con todos los requisitos exigidos por las normas vigentes, deberán autorizar en forma inmediata la realización de los procedimientos de trasplantes o implantes incluidos en el Plan Obligatorio de Salud y el suministro de los medicamentos autorizados, de lo contrario, serán sancionadas por la Superintendencia Nacional de Salud de conformidad con las normas legales vigentes. 7.
Así mismo, el Ministerio de la Protección Social y el Instituto Nacional de Salud, en virtud de la normatividad referida, han promulgado resoluciones y circulares en las que marcan los lineamientos que deben seguir las entidades que hacen parte de la red de donación y trasplante en el Colombia, entre otras, se destacan: -Resolución No. 3199 de 1998 del Ministerio de Salud “Por la cual se establecen las normas técnicas, científicas y administrativas para el funcionamiento de los Bancos de Componentes Anatómicos, de las Unidades de Biomedicina Reproductiva.
Centros o similares y se dictan otras disposiciones”. -Resolución No. 3200 de 1999 del Ministerio de Salud “Por la cual se establecen los requisitos para la legalización de la donación de Componentes Anatómicos y se dictan otras disposiciones”. -Resolución No. 2640 de 2005 del Ministerio de Protección Social “Por medio de la cual se reglamentan los artículos 3º, 4º, 6º parágrafo 2º, 7º numeral 10, 25 y 46 del Decreto 2493 de 2004 y se dictan otras disposiciones”. -Resolución No. 5108 de 2005 del Ministerio de Protección Social “Por la cual se establece el Manual de Buenas Prácticas para Bancos de Tejidos y de Médula Ósea y se dictan otras disposiciones”. -Resolución No. 214 de 2005 del Ministerio de la Protección Social “Por el cual se crea el grupo red de donación y trasplantes del Instituto Nacional de Salud”. -Resolución No. 1043 de 2006 del Ministerio de la Protección Social “Por la cual se establecen las condiciones que deben cumplir los Prestadores de Servicios de Salud para habilitar sus servicios e implementar el componente de auditoría para el mejoramiento de la calidad de la atención y se dictan otras disposiciones”. -Resolución No. 2279 de 2008 del Ministerio de la Protección Social “Por la cual se modifican los artículos 5° y 6° de la Resolución 2640 de 2005”.
Así las cosas, en este punto se abordará, conforme a la valoración de la prueba, si se demostró la existencia de falla en el servicio por parte de la entidad demanda en la atención brindada a la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA y en el procedimiento administrativo que se debe llevar a cabo para el trasplante de órganos. Para ello se estudia la prueba allegada, así: -El 27 de septiembre de 2000 por remisión del ISS EPS Armenia, en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas, a la señora LUCELIA GUZMAN VALENCIA le realizaron un ERCP+COLOCACION DE STENT, en cuyo informe se anota lo siguiente: “Se observan varices esofágicas a nivel del esofagi distal para un grado II, lo que sugiere el desarrollo de cirrosis biliar secundaria. … … DIAGNOSTICO: VARICES ESOFAGICAS COLEDOCODUODENOSTOMIA LATERO-LATERAL ESTRECHA ESTENOSIS BENIGNA A NIVEL DE LA CONFLUENCIA DE LOS HEPATICOS LITIASIS INTRAHEPATICA (HEPATICO IZQUIERDO)” (Fol. 30 C. Ppal. 1). -Según historia clínica del ISS Seccional Valle del Cauca -Clínica Rafael Uribe-, en el mes de octubre de 2000 la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA es atendida por remisión que hiciera el ISS Seccional Armenia, en cuyos apartes pertinentes se registra: “… MC: “Remitida de Armenia” Pte con antecedente de colecistectomía en 1993, asintomática hasta 1997.
En octubre de 1997 pte presenta ictericia, dolor tipo cólico en HD, coluria + acolia, por lo cual le toman ECO… encontrando coledocolitiasis y dilatación de… intra - extra hepático. En Armenia… no le realizan CPER por causas administrativas. Continúa ictérica. Posteriormente en noviembre… hacen gastro-deudonoscopia encontrando varices esogaficas g II… dx cirrosis biliar 2daria.
En enero/98 continua ictérica, le realizan nuevamente CPER y le instalan 2do stent 10 fr. En mayo esta nueva/ ictérica, le realizan… de varices esofágicas y le realizan nueva CPER en diciembre/1999… En mayo de 2000… realizan coledocoduodeno anastomosis… encontrando mejoría clínica… En julio/2000 pte con fiebre, escalofrio, distensión abdominal…por lo cual la hospitalizan en Armenia donde está por 2 meses y la remiten para soporte nutricional… para realizar derivación biodigestiva o trasplante hepático… ya que en seccional de Armenia no existe recurso.
Pte actual/ continua ictérica… … Se presentará en junta de Qx el jueves 26oct/2000 para decidir conducta. Oct 26/2000 Junta de Qx Se discute pte en junta de Qx y debido a sus antecedentes de patología biliar y reporte de la última CPER de 27 sep2000 se decida remitir a la fundación valle del Lili con el fin de plantear 3 posibilidades a seguir: 1.
Dilatación anastomosis coledocoduodenostomia y/o 2. Litrotripsia extra corpórea y/o 3. Trasplante hepático (fols. 23 a 24 vto. C. Ppal. 1). …” -De conformidad con la hoja de referencia de fecha 30 de octubre de 2000 del ISS Seccional Valle - Clínica Rafael Uribe-, la paciente nuevamente fue remitida al ISS Seccional Armenia para que se decidiera conducta de tratamiento (fol. 22 C. Ppal. 1). -El 20 de noviembre de 2000, la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA presentó acción de tutela con el ISS EPS para que se la practica inmediata de la cirugía ordenada según diagnóstico presuntivo de cirrosis hepática, y se garantizara la continuidad del tratamiento que determinara el médico tratante como fundamentos fácticos de la acción constitucional se expuso lo siguiente: “Hace aproximadamente tres años vengo sufriendo de cirrosis hepática, a raíz de dicha afección fui intervenida quirúrgicamente en el mes de mayo de 2000, posteriormente y en razón a que mi cuerpo tomo tonalidad amarilla y fiebres intensas fui recluida en la clínica San José del ISS el 20 de agosto de 2000 donde permanecí por espacio de dos meses aproximadamente, en dicho lapso fui remitida a Manizales a practica de procedimiento de ERPC + COLOCACION DE STENT… y posteriormente remitida a la Clínica Rafael Uribe del ISS de Cali con el fin de recibir atención en cirugía la cual no fue practicada argumentando el ISS Seccional Cali la falta de envío presupuestal por parte de la Seccional Quindío, siendo despachada para mi residencia el día 30 de octubre del presente año… a la fecha no hay recursos para remitirme a la Clínica Valle de Lili donde se debe practicar la cirugía que requiero.
Como puede deducirse del resumen de historia clínica que adjunto y la declaración que sobre mi estado de salud puede ofrecer mi medico tratante… la intervención quirúrgica que requiero es urgente, pues se trata de un órgano vital pues de él depende mucha parte del buen funcionamiento orgánico. … (fols. 13 a 19 C. Ppal. 1). -El juzgado de conocimiento de la acción de tutela profirió fallo el 24 de noviembre de 2000 amparando el derecho fundamental a la salud de la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA y ordenado al ISS EPS procediera a realizar los trámites necesarios que condujeran a la atención integral del problema de salud presentado (fols. 31 a 36 C. Ppal. 1). -Posteriormente, el 27 de febrero de 2001, nuevamente en el Hospital Departamental Santa Sofía de Caldas y por remisión del ISS EPS Armenia, realizaron a la paciente GUZMÁN VALENCIA el procedimiento ERPCP, en el que se establece: “Estomago con presencia de dos ulceras en curvatura por encima de la incisura, cubiertas de fibrina de 1.5 y 0.5 cmts.
Papila de aspecto normal con papilotomia previa, se canula vía biliar a través de coledocoduodenostomía Latero-Lateal, evidenciando estenosis relativa del hepático común alto, (permite el paso de la canastilla y el balón), dilatación leve de la via biliar, sin presencia de cálculos. Se explora con canastilla de Dormia y balón obteniendo material purulento en moderada cantidad.
Se observa buen drenaje y aerobia. La prótesis que se colocó en el procedimiento anterior al parecer fue expulsada en forma espontanea. No se observo en la cavidad abdominal. Sugiero valoración por Hepatólogo. Descartar presencia de absceso hepático con TAC, es frecuente en estos pacientes con coledocoduodenostomía. DIAGNOSTICO: VIA BILIAR OPERADA (COLEDOCODUODENOSTOMIA L-L) ESTENOSIS RELATIVA HEPATICO COMUN COLESTASIS INTRAHEPATICA ULCERAS GASTRICAS TIPO III” (Fol. 35 C. Ppal. 1). -Según remisión e interconsulta de la Clínica San José del Seguro Social de Armenia de fecha 6 de marzo de 2001, el médico tratante -Carlos Ernesto Ceballos A.- consideró que a la paciente no se le podía brindar atención en ese nivel por cuanto requería del grupo especializado de trasplante y/o hepatólogo ya que era rescatable por la edad y patología: “Pte quien inicialmente hace dos años aproximadamente se le sometió a colecistectomía posteriormente presentó síndrome obstructivo biliar que se catalogó como litiasis recidivantemeses mas tarde de la cirugía inicial.
No se tiene claridad en cuanto al procedimiento en esta ocasión (N está la HC antigua). Pero posteriormente fue necesario realizarle un tercer tiempo quirúrgico donde se le realizó una coledocoduono anastomosis laterolateral por nuevo cuadro obstructivo con evidencia de lesión importante a nivel del hepatocito por PFH muy alteradas. Dichos procedimientos no obtuvieron los resultados esperados y la pte se presentó meses más tarde con persistencia del cuadro obstructivo biliar acompañado de pérdida de peso ictericia coluria… Se solicitó PCRE la cual se realizó agregándole una papilotomía y colocación de stent el cual dio aceptables resultados por varios meses pero reaparece la pte con nuevo cuadro obstructivo se solicita nueva PCRE la cual reporta estenosis relativa del hepático común colestasis intrahepatica y ulceras gástricas.
Se le ha dado manejo sintomático sin resultados. La pte no presente mejoría alguna. Se observa… enflaquecida con palidés de piel y mucosas. Huellas de rascado en todo el cuerpo. Abdomen blando depresible sin masas megalias…” (fols. 37 C. Ppal. 1 y 74 C. Pruebas). -Mediante oficio No. SQ-OCA-0793 del 6 de abril de 2001 el Coordinador Central de Autorizaciones (E) del Seguro Social Seccional Quindío EPS, informa a la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA que será atendida en la Fundación Valle de Lili en la ciudad de Cali para realizar protocolo pre trasplante hepático (fol. 77 C. Pruebas). -De acuerdo con la historia clínica de la Fundación Valle de Lili a la señora GUZMÁN VALENCIA, ingresó a la entidad hospitalaria el 16 de abril de 2001 para protocolo pre trasplante hepático por su diagnóstico de cirrosis biliar hepática secundaria, previa consulta externa realizada el 22 de marzo de 2001 (fol. 73 y vto.
C. Pruebas 1): “…remitida y procedente de Armenia con una historia desde 1998 consistente en fatiga e ictericia progresiva inicialmente intermitente y posteriormente permanente para lo cual ha sido estudiada desde 1998 donde realizan calangiopancreatrografias endoscópicas retrogradas, encontrándose una estenosis a nivel de confluencia de los hepáticos y con una colédoco litiasis residual que inicialmente se manejan con un stent.
La paciente igualmente en 1998 presente hemorragia de vías digestivas altas por varices esofágicas en dos oportunidades asociadas a encefalopatía las cuales fueron manejadas con escleroterapia. La paciente continua durante todo este tiempo con pérdida de peso fatiga fácil e ictericia por lo cual es llevado en mayo/00 a una coledocodudenostomia para liberar a la estenosis presente a nivel de la vía biliar, con lo cual se pensaba que se iba a mejorar la ictericia de la paciente sin los resultados esperados ya que la colestasis de la paciente continua por lo cual se repite una colangiopancreatofragia endoscópica en este año, encontrándose una estenosis a nivel de los hepáticos con pus que sale de la vía biliar.
Durante este año la paciente ha aumentado su pérdida de peso, su fatiga, su ictericia y ha presentado intermitentemente episodios de colangitis, dado por fiebre, la cual ha sido manejada con antibióticos, igualmente ha presentado prurito en forma permanente la mismo que insomnio y anorexia. De conformidad con ello, en el protocolo pre trasplante se realizaron a la paciente las siguientes valoraciones médicas: Valoración por maxilofacial, Valoración por siquiatría, Valoración por trabajo social, Valoración por soporte nutricional.
Así mismo, se realizaron los siguientes procedimientos diagnósticos: Colonoscopia total, Endoscopia de vías digestivas altas, Angiografía por RMN de circulación esplenoportal. Ecocardiograma de estrés con dobutamina. Ecocardiograma bidimensional. Mamografía, Osteodensiometría, Radiografia de torax, EKG. Al igual que una serie de exámenes de laboratorio. -El 20 de abril de 2001 se da salida a la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA de la Fundación Valle de Lili con la siguiente anotación: “En el momento de la salida está pendiente la valoración por anestesia cardiovascular, así mismo como se insiste en la implementación por parte de nutrición de sonda de nutrición nasoyeyunal. … (fols. 75 a 128 C. Pruebas). -Según oficio de fecha 15 de mayo de 2001, el Médico Cirujano y la Enfermera Coordinadora de la Unidad de Trasplantes de la Fundación Valle de Lili de Cali solicitaron al Gerente de Autorizaciones del Instituto del Seguro Social -Gabriel González Rivera- que se pusiera en contacto con la dirección financiera para los trámites administrativos pertinentes para el procedimiento quirúrgico requerido por la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA: “Tuvimos el gusto de evaluar al señor (a) LUCELIA GUZMÁN VALENCIA, de 38 años de edad… quien tiene diagnostico de cirrosis hepática y, de acuerdo con la decisión de la junta de trasplantes del día 10 de mayo del presente año, la paciente necesita un trasplante de hígado, como única opción terapéutica.
Teniendo en cuenta que la evaluación pre trasplante no presenta ninguna contraindicación para el procedimiento solicitamos su autorización para realizar cirugía de trasplante hepático con donante cadáver cuando aparezca un donante compatible. Para ingresar en lista activa, el paciente debe tener administrativamente legalizado el contrato para el trasplante… traer donantes de sangre y trasladarse a la ciudad de Cali… (fol. 40 C. Ppal. 1). -Según oficio No. 689 del 17 de mayo de 2002, el juzgado de conocimiento de la acción de tutela contra el ISS, notificó el auto de fecha 16 de mayo de 2002 proferido dentro del incidente de desacato, ordenado a la EPS incidentada procediera a iniciar los trámites requeridos y que culminaran con el trasplante de hígado con donante cadáver ordenado a la paciente (fol. 41 C. Ppal. 1). -El 12 de diciembre de 2002, el 3 de agosto y el 6 (no se puede determinar el mes) del año 2003, la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA nuevamente fue atendida en la Fundación Valle de Lili, y de la historia clínica se resalta lo siguiente: “En Dx desde hace +- 4 años quien asistió desde hace año y medio a protocolo Tx hepático… … Paciente con antecedente de cirrosis biliar secundaria a estenosis a nivel de hepático común en el momento solo prurito no sangrado a… de difícil manejo o encefalopatía. Por tal motivo para llevarla nuevamente a junta trasplante se ordena paraclínicos para determinar estado función hepática y definir realidad o no de tx. … Pte… al parecer posterior a Qx (colecistectomía) presentó síndrome obstructivo biliar, desde entonces ha sido intervenida en varias oportunidades incluso con colocación de stent por estenosis a nivel de confluencia de hepáticos… Otras complicaciones, entre ellas episodios de hematemesis… a varices esofágicas, con múltiples ligaduras… En abril/2001 completó protocolo de trasplante quedando en lista activa de espera para trasplante.
Desde entonces, episodios repetidos con momentos de fiebre + escalofrio e ictericia. Prurito intenso. … Se considera que la paciente no reúne los criterios suficientes para entrar a protocolo de trasplante hepático… se considera tto… por tres meses y valorar resultados… …” -El Coordinador Regional Quindío de la Fundación Colombiana de Trasplantados a través del oficio de fecha 22 de julio de 2004 pidió al Jefe de Autorizaciones del ISS EPS Seccional Quindío dar cumplimiento al fallo de tutela por cuanto transcurridos 4 años la paciente se encontraba en estado grave y calamitoso por la no continuidad del respectivo control para sostener su estabilización para el trasplante hepático: “me permito… poner a su disposición la siguiente documentación de acuerdo a la conversación sostenida el día de ayer con relación a la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA, paciente en PRETRASPLANTE HEPÁTICO, los siguientes documentos: 1) 27 folios en fotografías del resumen de la historia clínica existente, en la clínica Rita Arango Álvarez del Pino, durante su última hospitalización de 20 días. 2) 2 folios del INCIDENTE DE DESACATO de la Tutela #084-2000, con fecha Febrero 14 de 2001. 3) Esto con el fin de que se proceda en el menor tiempo posible, darle cumplimiento a dicha Tutela, ya que ha trascurrido 4 años, ya la paciente se encuentra en un estado GRAVE Y CALAMITOSO, por la no continuidad de su respectivo control para sostenerle su estabilización para el TRASPLANTE HEPÁTICO. 4) Dicha paciente se encontraba en LISTA DE ESPERA DEL TRASPLANTE en la Fundación Valle de Lili en la ciudad de Cali, según reposa en la Historia Clínica existente allí, pero, de acuerdo a las últimas medidas tomadas por el Seguro Social, se ha troncado dicho trasplante, al extremo de haberse perdido el sostenimiento del control y a la vez hay confusión de la entidad que pueda realizar dicho procedimiento” (fol. 43 C. Ppal. 1). - La señora LUCELIA GUZMÁN se afilió a la EPS Saludcoop el 28 de junio de 2007, donde fue atendida por primera vez el 13 de agosto de 2007 para remitirla a medicina interna.
Posteriormente, el 14 de noviembre de 2007 fue atendida por presentar “ulceración con lesión sobreinfectada en cara posterior de muslo”. Finalmente, el 27 de noviembre siguiente ingresa al servicio de urgencias, y después de permanecer 12 días hospitalizada fallece en la unidad de cuidados intensivos. -Obran los testimonios del médico tratante del ISS Seccional Armenia que determinó la remisión de la paciente para valoración de un posible trasplante hepático y del Coordinador de Autorizaciones del ISS para la época de los hechos: CARLOS ERNESTO CEBALLOS ALZATE… los grupos de trasplante hepático en Colombia son muy pocos, se debe mantener una lista de pacientes y de posibles donantes, la disponibilidad de donantes es muy limitada, es lo que retarda el proceso. …consideré que era mejor remitirla porque la patología era una falla hepática, posiblemente por una cirrosis, y por la edad de la paciente requería por lo menos de una valoración por el grupo de trasplante en una clínica más especializada… esa posibilidad sobrevida de la paciente dependía de la valoración del grupo y del hepatólogo, quien finalmente determinaría si era candidata para un trasplante hepático. …nuestra competencia fue hasta que se efectuó la remisión y ya no sé qué pasó con la paciente. …Las condiciones de la paciente para recibir el trasplante de hígado debían ser estables, en el momento era una paciente de condiciones estables. …En cuanto a los factores que desencadenaron la muerte de la paciente según la historia clínica, se deba anotar que una septicémica es una infección generalizada que se originó en alguna parte del cuerpo y después se pasó a la sangre… el organismo no es capaz de controlar esa infección… y puede morir la persona. …cuando yo la remití no estaba en septicemia, una septicemia puede dar por una neumonía, por una infección de origen urinario, por una infección intestinal, por una absceso hepático… no tiene que estar relacionado con el hígado… me parece que fue una neumonía que tuvo la paciente lo que originó la septicemia.
GABRIEL GONZÁLEZ RIVERA …yo era asesor de gerencia del ISS EPS… encargado de asumir la coordinación de autorizaciones del Seguro Social…como médico y como administrativo tenía absoluta claridad y prioridad de las enfermedades catastróficas… y generalmente se le daba mucha diligencia a esos casos… además porque según documentación del caso concreto había una tutela de por medio… yo expedí una autorización para estudios preliminares pre trasplante hepático para la Fundación Valle de Lili que era la entidad… que realizaba trasplante hepático, yo hice la autorización con esos criterios de priorización en el año 2001. … en la Fundación Valle de Lili le hicieron todos los estudios preliminares… generalmente hay una grupo interdisciplinario por la complejidad… personal especializado y administrativo donde analizan esos casos… desconozco las razones por la cuales a doña Lucelia no le realizaron el trasplante, sé que cumplió con el protocolo inicial, pero generalmente las dificultades están en el donante… de entrada no es fácil adquirir un órgano, que debe ser compatible con el del cadáver donante. …generalmente los listados de donante los tiene las instituciones que van a hacer el trasplante, después de esos estudios preliminares clasifican el paciente, lo priorizan, no todos son potenciales receptores… …esta autorización que yo emití en esa época era amplia, autorizaba hacer los estudios preliminares a la Fundación Valle de Lili y cuando los realizan solicitan la autorización del trasplante… …yo autoricé el protocolo pre trasplante que es lo primero, cuando informan que ya cumplió con los requisitos de protocolo pre trasplante y dicen que se va a realizar la cirugía se debe dar la autorización. ….
A esta señora se le hizo una colecistectomía tiempo atrás, se le volvió a hacer otra cirugía de vías biliares, después se le hizo una colangio retrogrado endoscópica, se le puso un stent para dilatar la vía biliar y para poder eliminar … en uno de esos hallazgos le encontraron un foco de colagitis son unos vasitos… esos vasitos estaban infectados, esa condición la lleva a la desnutrición, la lleva a deteriorarse físicamente, y la señora venía bajando de peso… y en determinado momento en esas condiciones de infección no sería posible la cirugía. … la IPS nunca informa a la parte administrativa de la EPS que hay donante, eso es comunicación directa con el paciente… le avisaban al paciente para que estuviera preparado. …este caso concreto había una tutela de por medio y esos recursos van con una destinación al fondo de solidaridad y garantía y con eso no había problema, ya en esa época el Seguro Social venía con dificultades económicas, pero en casos de tutela y en casos especiales de patologías muy complejas el Gerente a Nivel Nacional disponía de esos recursos, para el caso de la señora Lucelia había contrato con la Fundación Valle de Lili.
Con lo dicho hasta aquí es posible evidenciar que la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA asistió en varias oportunidades a consulta médica en la EPS del ISS Seccional Quindío por los síntomas presentados desde el año 1998, donde fue atendida y luego de efectuados una serie de procedimientos médicos y exámenes diagnósticos se estableció que padecía cirrosis hepática.
Así mismo, que por inexistencia de los medios necesarios para su atención médica, debió ser remitida a una institución especializada en trasplante y/o grupo hepatólogo para que determinaran si era posible o no realizar una trasplante de hígado, según estableció el médico tratante del ISS EPS -Carlos Ernesto Ceballos A.- el 6 de marzo de 2001 por falta de disposición de elementos del centro hospitalario para efectos del tratamiento de la afección médica.
De conformidad con ello y la autorización emitida por el Jefe de Autorizaciones del ISS EPS Seccional Quindío, la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA efectivamente fue atendida en la Fundación Valle de Lili el 16 de abril de 2001, donde una vez realizados los exámenes médicos correspondiente al protocolo pre trasplante de la institución especializada en ese tipo de procedimientos, se determinó que dado el diagnóstico de cirrosis hepática y de acuerdo con la decisión de la junta de trasplantes, requería como única opción terapéutica un trasplante de hígado.
Tal determinación fue informada al Jefe de Autorizaciones del ISS EPS Seccional Quindío por parte de la Enfermera Coordinadora y del Jefe de la Unidad de Trasplantes de la Fundación Clínica Valle del Lili mediante oficio del 15 de mayo de 2001; documento en el que además se precisa que el procedimiento administrativo a seguir para la realización del trasplante consistía en obtener la autorización por parte de la E.P.S. para que el paciente ingresara a la lista activa de personas en espera y, posteriormente, con sujeción a la disponibilidad del órgano a trasplantar y a la compatibilidad del mismo con el receptor, realizar la intervención quirúrgica.
Sobre este punto especifico, refirió el juzgado de primera instancia que “…por razones que no se constatan en el plenario, jamás se realizó el trámite previo para la realización de la intervención quirúrgica, que no era otro que su inscripción en la lista de aspirantes para la donación del órgano; lo que supone, cuando menos, que dicha situación, al margen de configurar una falla del servicio o no… si hizo restar o privar a la paciente de la oportunidad de mejorar su patología…”.
No obstante, según se constata en la historia clínica de la Fundación Valle de Lili la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA efectivamente se encontraba en lista activa de espera para trasplante desde el mes de abril de 2001, por lo que se deduce que la entidad demandada dio respuesta al llamado efectuado por la entidad tratante, de lo contrario la paciente no hubiera sido incluida en la lista de espera que según lo establecido en el Decreto 2493 de 2004 “es la relación de receptores potenciales, es decir, de pacientes que se encuentran pendientes por ser trasplantados o implantados a quienes se les ha efectuado el protocolo pertinente para el trasplante o implante”.
Por tanto, se tiene que el ISS Seccional Quindío, realizó el procedimiento administrativo que debe implementar la Entidad Promotora de Salud para que el posible receptor ingrese a la lista de espera que es manejada por la IPS que realiza los trasplantes en coordinación con la Red de donación y trasplantes del nivel regional y de esta con la red de donación y trasplantes a nivel nacional, como en efecto se constata respecto de la señora LUCELIA GUZMAN VALENCIA según lo anotado por el médico tratante de la Fundación Valle de Lili en el documento referido.
Ahora bien, la parte demandante aduce que el ISS actuó negligentemente, pues ya sea por falta de presupuesto, por falta de contrato con las entidades que estaban en la capacidad de realizar el procedimiento quirúrgico o por falta de gestión, la señora GUZMÁN VALENCIA falleció el 8 de diciembre de 2007 sin que se hubiera practicado la cirugía de trasplante requerida.
En efecto, el procedimiento quirúrgico no fue realizado, pero debe anotarse en este punto que además de incluirse en lista de espera a la paciente por parte de la entidad tratante en virtud de la autorizaciones de la EPS, para que se lleve a cabo el trasplante hepático con donante cadáver como el que correspondía a la paciente se requiere que: (i) la familia del fallecido admita ceder los órganos;
(ii) que el donante tenga una edad inferior a los 45 años; (iii) que la muerte del donante no sea ocasionada por procesos infecciosos, cáncer o VIH; (iv) que el donante presente muerte cerebral, (iv) que haya compatibilidad entre el donante cadavérico y el paciente. Lo anterior, implica que la distribución de un componente anatómico no se realice en principio por turnos de acuerdo a la fecha de ingreso a la lista de espera, sino por los criterios mencionados, y en el presente proceso no se encuentra probado que haya existido donante cadáver compatible con la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA, o que el procedimiento no se haya llevado a cabo por falta de presupuesto, contrato con la entidad tratante o gestión de la entidad promotora de salud luego de que haya verificado la existencia del órgano, la compatibilidad, y demás requisitos anotados.
Si bien se aporta al expediente oficio de fecha 21 de agosto de 2002 suscrito por el centro de atención al usuario de la Fundación Valle de Lili adjuntando “los voucher de trasplantes del contrato 208-02 para su devolución ya que el presupuesto que era de $300.000.000 a la fecha tiene una ejecución de $275.474.011, lo cual indica que lo único disponible para uso es por valor de $24.525.989 representativo para hacer protocolos, pero no para trasplantes”, no se puede determinar que ello se encuentre relacionado con el caso de la señora LUCELIA GUZMÁN VALENCIA y que por esa situación no se haya podido realizar la intervención quirúrgica, dado que además fue dirigido a la Jefe de Autorizaciones del ISS Cali y no al Jefe de Autorizaciones del ISS Seccional Quindío, respecto de la cual han referido los demandantes la falta de gestión y presupuesto para la consecución de la cirugía requerida.
Por otro lado, no se puede desconocer que en el expediente obra fallo de acción de tutela en el cual se ordenó al ISS EPS “hacer los trámites necesarios que conduzcan a la atención integral al problema de salud que presenta la tutelante…”; no obstante, debe ponerse de presente que para la fecha que fue proferida la providencia por parte del Juzgado de Conocimiento -24 de noviembre de 2000- no se había determinado por parte del Grupo de especialistas de la Fundación Valle de Lili la necesidad del trasplante hepático en la paciente; ahora el incidente de desacato a orden judicial de fecha 16 de mayo de 2002 sí dispuso claramente en virtud de la atención integral “ordenar a la EPS incidentada a través de su representante legal, para que en el termino máximo de cuarenta y ocho horas, proceda a la iniciación de los trámites requeridos y que culminen con el donante de cadáver ordenado al a paciente Guzmán Valencia…”, pero no es posible establecer a qué trámites se refería el Juez Tercero Civil del Circuito pues para esa fecha ya se encontraba en lista de espera y bajo esa perspectiva se debía cumplir con los criterios como la existencia de donante, que como ya se expuso no se verifica que efectivamente se haya encontrado un donante compatible con la paciente.
Así mismo, los demandantes aportan oficio de fecha 22 de julio de 2004 suscrito por el Coordinador de la Fundación Colombiana de Trasplantados para referir que la señora GUZMÁN VALENCIA perdió continuidad en el control para sostener estabilización de trasplante hepático por la medidas tomadas por el ISS sin que se precise cuáles; y es que en efecto la última atención por consulta externa de la paciente por parte de la Fundación Valle de Lili data del año 2003, de la cual se resalta que “…la paciente no reúne los criterios suficientes para entrar a protocolo de trasplante hepático… se considera tto… por tres meses y valorar resultados”, aun así no se puede establecer que perdiera continuidad en el control para sostener estabilización de trasplante hepático y por ello ya no hiciera para de la lista de activa o que por esa situación no se haya podido realizar el procedimiento quirúrgico.
Por el contrario, en la historia clínica de la EPS Saludcoop a la que se afilió a mediados del año 2007, se observa que la paciente estaba siendo controlada periódicamente por la especialidad en medicina interna de la entidad a la que se encontraba afiliada y que estaba a la espera de donante para realizar trasplante hepático, veamos: 2007/08/13 … Enfermedad actual PACIENTE QUIEN VIENE POR PRIMERA VEZ A ESTA ENTIDAD… PACIENTE CON HISTORIA DE CIRROSIS HEPATICA QUIEN VENIA SIENDO CONTROLADA PERIODICAMENTE EN LA CONSULTA DE MEDICINA INTERNA POR OTRA ENTIDAD.
DESEA CONTINUAR DICHAS VALORACIONES EN ESTA EPS. … Observaciones PACIENTE PROCEDENTE DEL ISS DONDE VENIA SIENDO MANEJADA POR MEDICINA INTERNA POR PROBLEMAS DE CIRROSIS. EN SU ANTIGUA EPS ESTABA PENDIENTE REALIZAR TRASPLANTE HEPATICO. SE ACTUALIZAN PARACLINICOS Y SE DA ORDEN A LA MISMA ESPECIALIDAD PARA CONTINUAR CON LOS CONTROLES.
(Se resalta) 2007/11/27 … Enfermedad actual Paciente refiere cuadro de 2 días de evaluación de epigastralgia asociada a emesis…refiere presente desde el día de ayer ictericia fiebre no cuantificada malestar general astenia adinamia osteomialgias cefalea que obliga a consultar … PACIENTE TIENE ANTECEDENTE DE CIRROSIS… 2007/11/30 … Objetivo Reviso historia clínica antigua, donde se aprecia Dx de Cirrosis biliar secundaria de 7 años de evolución. Fue incluso estudiada en clínica Valle de Lili en el 2003, donde que “ya la paciente estaba en muy regulares condiciones y se le dio concepto de necesidad de trasplante hepático”, Tutela que fallo a su favor, por lo cual está “en espera de donante compatible para poder recibir su manejo definitivo”.
(Se resalta) … 2007/12/01 … NOTA DE INGRESO A UNIDAD DE CUIDADO INTENSIVO … LA PACIENTE TIENE DIAGNOSTICO DESDE HACE 7 AÑOS DE CIRROSIS BILIAR ESTUDIADA EN LA FUNDACION VALLE DE LILI DONDE LA CANDIDATIZAN POR TRASPLANTE EN ESPERA DE DONANTE HASTA LA FECHA. (Se resalta) … Por último, se resalta lo anotado por la entidad demandada en el recurso de apelación en el sentido que no existe prueba cierta y fehaciente que permita concluir que fue la ausencia de trasplante hepático lo que ocasionó el fallecimiento de la señora GUZMAN VALENCIA el 8 de diciembre de 2008, y aunque también anota que para esa fecha ya se encontraba afiliada a la EPS Saludcoop y desconoce los servicios médicos que se le brindaron en esa institución médica; la Sala observa en la Historia Clínica que en el curso del tratamiento médico-asistencial prodigado por parte de Saludcoop, la paciente fue atendida “DOS SEMANAS ANTES DE LA ACTUAL CONSULTA LE REALIZAN UNA RESECCION DE UNA LESION TUMORAL EN LA PIEL DEL MUSLO IZQUIERDO LA CUAL EVOLUCIONA CON INFECCION AL PARECER CELULITIS QUE LA OBLIGA A CONSULTAR URGENCIAS DE ESTA CLINICA EL DIA 15 DE NOVIEMBRE.
LE FORMULAN ANTIBIOTICOS Y ANALGESICOS CON APARENTE MEJORIA. UNA SEMANA DESPUES DE ESTO PRESENTA LO REFERIDO EN LA ENFERMEDAD ACTUAL”; además el documento permite establecer que esta presentó un foco infeccioso, el cual fue planteado por los médicos tratantes como de origen pulmonar: 2007/12/01 PACIENTE CON CIRROSIS BILIAR POR HC Y CUADRO ACTUAL DE INSUFICIENCIA RESPIRATORIA AGUDA, CURSA ACTUALMENTE CON POSIBLE CUADRO SEPTICO Y NEUMONIA CON SDRA (SEPTIS?) (Se resalta). … 2007/12/05 … Paciente con cirrosis biliar, con insuficiencia hepática, insuficiencia renal, y posible infección en estudio, primer foco planteado pulmonar.
(Se resalta) … 2007/12/06 Paciente en muy malas condiciones generales… en falla organica multisistemica (pulmonar, hematológica, renal, cardiovascular, metaolica y hepática) … 2007/12/07 … Mal estado general hipotensa en shock y bradicardia de inotrópicos, anurica, en coma profundo sin sedación. Falla orgánica múltiple refractaria. 2007/12/08 … Bradicardia, hipotensión desaturacion y fallecimiento a las 3am. … Así las cosas, para la Sala, no existe prueba de donde se pueda inferir de manera razonable la existencia de la falla del servicio en la atención recibida por el paciente LUCELIA GUZMÁN VALENCIA y el procedimiento administrativo que debía implementar la entidad para el procedimiento quirúrgico de trasplante hepático, ni que de la misma se le hubiere privado de una oportunidad de sobrevida razonantemente fundada, motivaciones suficientes para despachar desfavorablemente las pretensiones de la demanda y REVOCAR el fallo apelado, sin necesidad de estudiar los restantes elementos de la responsabilidad.
No se condenará en costas a la parte recurrente al no evidenciarse que ésta hubiere observado conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación procesal y en atención a lo previsto en el art. 55 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del CCA. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: REVÓCASE la sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE ARMENIA el 30 de mayo de 2014; en su lugar, NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda por las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia por lo ya considerado.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala según consta en Acta Nº 001 de la fecha.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO ----------------------- [1] Actuando como sucesor procesal la NACIÓN-MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, conforme se declaró en auto del 9 de junio de 2015 (fol. 365 a 367). [2] Literalmente, “el juez conoce el derecho”, ver http://es.wikipedia.org/wiki/Iura_novit_curia consultada el 26-11-2007.
Este principio consiste, en términos generales, en que el juez es el dueño del derecho, por lo que al momento de dictar la sentencia no se encuentra limitado por los argumentos utilizados por las partes, pudiendo acudir para ello a razones jurídicas diferentes. Ver Diccionario Jurídico Espasa. Madrid Editorial Espasa Calpe. 2002, pág. 852 a 861. [3] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.
Ver, entre otras las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado: sentencia del 10 de febrero de 2000, exp. 11878, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez, y la sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 17750, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. [4] Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 11 de mayo de 2006, exp. 14400, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. [5] [15] Ibídem. [6] [16] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 22 de agosto de 2012, exp. 26025, C.P Danilo Rojas Betancourth.
Sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, del 25 de febrero de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, exp.17149, actor: Fair Benjamín Calvache y otros. [7] [17] En este sentido puede consultarse de la Sección Tercera, la sentencia del 11 de febrero de 2009, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, radicación No. 54001-23-31-000-1993-08025-01(14726), actor: Domingo Antonio Bermúdez y otros, demandado: Caja Nacional de Previsión Social. [8] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “B”. Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 27 de marzo de 2014. Expediente: 26660. Radicado: 25000232600020000192401. Actor: Dalio Torrente Bravo y otros. Demandado: Instituto de Seguros Sociales y Ministerio de Salud. Naturaleza: Acción de reparación directa. [9] En este sentido, es importante resaltar que la pérdida de la oportunidad en el estado actual de la evolución jurisprudencial se toma como un daño autónomo.
Es así como la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se ha referido a la pérdida de oportunidad como un perjuicio de naturaleza autónoma, en los siguientes términos: “(…) la Sala considera que la pérdida de oportunidad se ubica en el campo del daño, sin desconocer que por elementales razones guarda estrecho vínculo con la relación de causalidad, -la causalidad existente entre el hecho imputable y el daño para estructurar la responsabilidad- y por lo mismo, resulta ser un perjuicio autónomo que, no obstante, es indemnizable, diferente al daño final padecido por el paciente”” CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A. Consejero Ponente (E): HERNÁN ANDRADE RINCÓN. Sentencia del 13 de mayo de 2015. Radicación: 66001233100020020021501. Expediente: 33.114. Actor: Sandra Liliana Linares Molano y otras. Demandado: Hospital San Bernabé E.S.E. de Bugalagrande y otros. Referencia: Apelación Sentencia. Acción de Reparación Directa. [10] Artículo 540º.- Cualquier institución de carácter científico, hospitalario o similar, que se proponga emplear métodos de trasplantes o utilizar los elementos orgánicos con fines terapéuticos, deberá obtener de la autoridad sanitaria la licencia correspondiente previa comprobación de que su dotación es adecuada, sus equipos científicos capacitados y que por investigaciones y experiencias aceptadas universalmente, el acto terapéutico no constituirá un riesgo, distinto de aquel que el procedimiento conlleve, para la salud del donante o del receptor. [11] Artículo 1º.
Modificado por el art. 2°, Ley 1805 de 2016. El parágrafo del artículo 540 de la Ley 09 de 1979, quedará así: Artículo 540.- Parágrafo. Sólo se podrá proceder a la utilización de los órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos a que se refiere este artículo, cuando exista consentimiento del donante, del receptor, de los deudos, abandono del cadáver o presunción legal de donación. Artículo 2º.
Modificado por el art. 3, Ley 1805 de 2016. Para los efectos de la presente Ley existe presunción legal de donación cuando una persona durante su vida se haya abstenido de ejercer el derecho que tiene a oponerse a que de su cuerpo se extraigan órganos o componentes anatómicos después de su fallecimiento, si dentro de las seis (6) horas siguientes a la ocurrencia de la muerte cerebral o antes de la iniciación de una autopsia médico-legal sus deudos no acreditan su condición de tales ni expresan su oposición en el mismo sentido.
Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-933 de 2007, en el entendido de que para asegurar, en ausencia de declaración de voluntad de la persona fallecida, el ejercicio efectivo del derecho de los familiares a oponerse a la extracción de órganos o componentes anatómicos con fines de donación y trasplante: a) el término para oponerse será mínimo de seis (6) horas y, sólo cuando la necropsia haya sido previamente ordenada, se extenderá hasta antes de su iniciación; b) el médico responsable debe informar oportunamente a los deudos presentes sus derechos en virtud del artículo 2º de la Ley 73 de 1988, sin perjuicio de que se realicen campañas masivas de divulgación, a cargo del Estado, sobre el contenido de la ley.
Artículo 3º. La extracción y utilización de órganos, componentes anatómicos y líquidos orgánicos para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, podrá realizarse en los siguientes casos: a) Mediante donación formal de uno de los órganos simétricos o pares, por parte de una persona viva, para su implantación inmediata; b) Mediante donación formal de todos o parte de los componentes anatómicos de una persona, hecha durante la vida de la misma pero para que tenga efectos después de su muerte, con destino a su implantación inmediata o diferida; c) Mediante presunción legal de donación, de conformidad con el artículo 2º. de esta Ley.
Parágrafo. En todo caso prevalecerá la voluntad del donante por sobre el parecer contrario de sus deudos o cualesquiera otras personas. Artículo 4º. El retiro de componente anatómico de un cadáver, para fines de trasplante u otros usos terapéuticos, cuando deba practicarse autopsia médico-legal, sólo podrá hacerse teniendo en cuenta: a) Que el procedimiento no interfiera con la práctica de la necropsia ni con sus objetivos o resultados; b) Que no exista oposición de las autoridades competentes en cada caso, tanto de la Rama Jurisdiccional del Poder Público, como de la Policía Judicial, el Ministerio Público y los Ministerios de Justicia y Salud.
Parágrafo. En los casos a que se refiere el presente artículo la liberación y retiro de los componentes anatómicos podrá ser hecha por los médicos legistas o por otros profesionales competentes bajo la custodia de aquéllos. Artículo 5º. Cuando quiera que en desarrollo de la presente Ley deba expresarse el consentimiento, bien sea como deudo de una persona fallecida o en otra condición, se tendrá en cuenta el siguiente orden: 1) El cónyuge no divorciado o separado de cuerpos.2) Los hijos legítimos o naturales, mayores de edad.3) Los padres legítimos o naturales.4) Los hermanos legítimos o naturales, mayores de edad.5) Los abuelos y nietos.6) Los parientes consanguíneos en línea colateral hasta el tercer grado.7) Los parientes afines hasta el segundo grado.
Los padres adoptantes y los hijos adoptivos ocuparán dentro del orden señalado en este artículo, el lugar que corresponde a los padres e hijos por naturaleza. Cuando a personas ubicadas dentro de un mismo numeral de este artículo, corresponda expresar su consentimiento, en ausencia de otras con mayor derecho dentro del orden allí señalado, y manifiesten voluntad encontrada, prevalecerá la de la mayoría. En caso de empate, se entenderá negado el consentimiento.
Artículo 6º. Previamente a la utilización de órganos, componentes anatómicos o líquidos orgánicos, deberá practicarse prueba para detectar anti-cuerpos contra el Virus de la Inmunodeficiencia Humana (VIH). La muestra para los efectos anteriores deberá ser tomada: a) En cualquier momento siempre y cuando exista respiración natural o asistida artificialmente; b) Dentro de las dos (2) horas siguientes al momento de la muerte.
Artículo 7º. Prohíbese el ánimo de lucro para la donación o suministro de los componentes anatómicos a que se refiere la presente Ley. En consecuencia, la utilización de los mismos no puede ser materia de compensación alguna en dinero o en especie. Artículo 8º. Teniendo en cuenta las disposiciones de la presente Ley, el Gobierno reglamentará la donación y trasplante de órganos y componentes anatómicos, así como el funcionamiento de bancos de órganos, comprendido en un sólo texto dichos reglamentos.
Artículo 9º. Esta Ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias.