[pic] REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO –Sala Segunda De Decisión– MAGISTRADO PONENTE: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Referencia: Sentencia. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandante: Carlos Fidel Hurtado Jori Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio[1].
Radicado: 63001-3340-006-2016-00540-01 (2017-1228) Instancia: Segunda Armenia, Quindío, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Sentencia 001-2018-03 ASUNTO Resuelve la Sala de Decisión Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se concedió parcialmente las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1.1 Objeto[2] Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0168 del 23 de enero de 2014 y total del acto ficto configurado el día 31 de junio de 2014, proferidos por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, que en su orden, i) reconoció la reliquidación de una pensión de jubilación y calculó la mesada pensional, sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio; ii) negó la reliquidación de la pensión de jubilación sin incluir la prima de servicios como factor salarial, frente a la petición presentada el día 31 de marzo de 2014, declarando así mismo nulos todos los Actos Administrativos que le sean contrarios al reconocimiento del derecho que le asiste.
Solicitó se declare, que tiene derecho a que la entidad demandada por intermedio de Acto Administrativo elaborado por la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial a partir del 29 de agosto de 2013, momento en que efectuó su retiro definitivo del cargo. En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, pidió se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de su pensión de jubilación incluyendo el valor de la prima de servicios establecida en el Artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978, y en el Parágrafo 2º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, condenando a la entidad al reconocimiento y pago de la prima de servicios como factor salarial, y que se realice conforme al Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y el Artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al haber realizado los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas.
Además, solicitó que del valor reconocido se le descuente lo cancelado en virtud de la Resolución que le reconoció la pensión de jubilación, condenando a la entidad a realizar la debida indexación desde el momento de su causación hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado, aplicando los correspondientes reajustes sobre el monto inicial de la pensión reconocida para cada año, así como el respectivo pago de las mesadas atrasadas desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en nómina del pensionado, peticionando que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. Solicitó se ordene a la entidad el dar cumplimiento a la Sentencia en los términos del Artículo 192 y siguientes del CPACA, así como el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del IPC, ordenando el reconocimiento y pago de los intereses moratorios a lugar, y condenando en costas a la entidad demandada. 1.2 Fundamento fáctico de la demanda Manifestó que la entidad demandada le reconoció una reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 29 de agosto de 2013 sin que se le hubiere liquidado con el factor salarial prima de servicios a que tenía derecho por cuanto se encontraba en litigio dicha prestación, indicando que los Juzgados Administrativos de Armenia y ésta Corporación ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a su favor, previa la interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.
Señaló que mediante Acto Administrativo N° 0133 del 2 de enero de 2013, le fue reconocida y cancelada la referida prima de servicios y que al observar el valor reconocido se ordenó el descuento a pensión de jubilación con destino al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo cual significa que de las sumas pagadas le fue ordenado el descuento para que fuera tenido en cuenta como factor salarial.
Indicó que al no haber sido liquidada correctamente la pensión por no haberse aplicado la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, se solicitó el 31 de marzo de 2014 el reajuste de la misma, y que la Secretaría de Educación Municipal de Armenia guardó silencio frente a la petición. 1.3 Contestación de la Demanda[3] La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas, toda vez que la entidad no tiene la obligación de incluir la prima de servicios como factor para reliquidar la pensión de jubilación, trayendo como fundamentos jurídicos para la defensa el régimen aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, proponiendo a su vez como excepciones previas las siguientes: vinculación de litisconsortes necesarios, Falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la causa por inexistencia jurídica, caducidad de la Acción, prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y genérica. 2.
SENTENCIA APELADA[4] El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia en Sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2017, resolvió conceder parcialmente las pretensiones de la demanda promovida por el señor Carlos Fidel Hurtado Jori, indicando que dentro de los factores que sirvieron como base de liquidación reflejados en la Resolución de reconocimiento pensional del demandante, no se encuentra la prima de servicios, la cual según el acervo probatorio, si fue devengada por el demandante en el último año anterior al retiro del servicio, es decir la entidad encargada de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación excluyó el factor de prima de servicios, tal y como se demuestra en la Resolución No. 0168 del 23 de enero de 2014, donde se pudo constatar que efectivamente no se le tuvo en cuenta todas las sumas percibidas en el último año anterior al retiro del servicio, por cuanto éste se produjo a partir del 29 de octubre de 2013 y la prima de servicios se reconoció a partir del 06 de junio de 2005.
Habida cuenta de lo expuesto, considera que le asiste razón a la parte demandante en solicitar la reliquidación de la multicitada prestación y de esta manera declaró la nulidad parcial de la Resolución Nro. 0168 del 23 de enero de 2014 y la nulidad total del acto ficto configurado el 30 de junio de 2014, ordenando al FOMAG reliquidar y pagar a favor del demandante su pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios que fue devengada en el último año al retiro del servicio, con efectos fiscales a partir del 29 de octubre de 2013.
3. RECURSO DE APELACIÓN [5] La parte demandada indicó que no le asiste derecho al demandante en reclamar su pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios como factor base de liquidación, como quiera que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial bajo el radicado CESUJ215001333301020130013401 del 14 de abril de 2016 resalta que el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes.
Así mismo, señala que el fallo de primera instancia no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, como quiera que no acata lo establecido en la Ley 94 de 1949, el Decreto 3752 de 2003, la Ley 812 de 2003, la Ley 33 de 1985, Decreto 1158 de 1998 y Decreto 3752 de 2003. Por otro lado, manifestó el régimen aplicable a los docentes afiliados al FOMAG, el pago de sus prestaciones, aduciendo que el acto administrativo no fue expedido por la entidad demandada, en tanto el reconocimiento de la prestación como la negación de la inclusión de dichos factores salariales se realizó por parte de la Secretaría de Educación y no contiene la manifestación de la voluntad del FOMAG.
Reiteró la inexistencia de relación laboral y/o pensional entre la demandante y el Ministerio de Educación Nacional y la falta de competencia del Ministerio para expedir el acto administrativo y reconocer el derecho reclamado. Finalizó señalando que tratándose de prestaciones sociales a cargo del FOMAG, el procedimiento de reconocimiento y pago de esta obligación, se encuentra a cargo de la entidad territorial certificada y la sociedad fiduciaria administradora del Fondo.
Y al vincular al Ministerio de Educación Nacional es un desgaste procesal y un detrimento patrimonial que no debería soportar la Nación, como quiera que no interviene en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, no revisa ni analiza la viabilidad de pago de la misma, no ordena el pago ni destina los recursos para el pago de estas prestaciones sociales.
4. ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA En esta oportunidad las partes y el señor Agente del Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación resulta competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias.
De igual manera, considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente,
2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae el presente asunto a establecer conforme a lo apelado[6], si ¿le asiste derecho al señor Carlos Fidel Hurtado Jori a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para efectos de reliquidar su pensión de jubilación?
3. TESIS DEL DESPACHO Considera la Sala de Decisión Segunda del Tribunal, que la respuesta que debe darse a este interrogante es que en efecto el señor Carlos Fidel Hurtado Jori sí tiene derecho a la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para efectos de reliquidar su pensión de jubilación, estando llamada a ser confirmada en consecuencia la sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia.
4. FUNDAMENTO JURÍDICO - FÁCTICO Las razones que sirven de sustento a la tesis corresponden con las siguientes: 4.1 LO PROBADO EN EL PROCESO Para los efectos que interesan en la resolución del recurso de alzada, se encuentra probado lo siguiente: - Que mediante Resolución N° 0168 del 23 de enero de 2014 la entidad demandada le reliquidó al señor Carlos Fidel Hurtado Jori una pensión vitalicia de jubilación a partir del 29 de agosto de 2013 y cuyos factores de liquidación fueron: sueldo promedio último año, prima de vacaciones y prima de navidad.[7] - Que el día 31 de marzo de 2014 solicitó el ajuste de su pensión de jubilación para la inclusión de la prima de servicios como factor salarial[8], petición que no fue respondida por la Entidad, configurándose un acto ficto negativo el 31 de junio de 2014. - Que mediante Resoluciones Nº 3140 del 1 de octubre de 2013 y 0133 del 02 de enero de 2013 “Por la cual se da cumplimiento y pago a una Sentencia Judicial que impone el reconocimiento de prima de servicios a favor de un docente adscrito al Municipio de Armenia”, el ente municipal resolvió pagar una suma líquida de dinero a CARLOS FIDEL HURTADO JORI de acuerdo a lo ordenado por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, mediante Sentencia No. 003-2012-372, de fecha 5/06/2012, a título de prima de servicios, causada a partir del 06/06/2005.[9] 4.2 EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LA PRIMA DE SERVICIOS – LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO.
Con relación a la aplicación del Parágrafo 2º del Artículo 15º de la Ley 91 de 1989, había sido criterio de interpretación judicial reiterado de este Tribunal[10], el reconocimiento y pago de la prima de servicios al personal docente nacional y nacionalizado, como a los territoriales, en garantía del derecho a la igualdad; posición confirmada en su oportunidad por el Consejo de Estado[11].
No obstante lo anterior, en vista de las providencias proferidas por los Tribunales y Juzgados Administrativos del país donde se ponía en evidencia la ausencia de uniformidad sobre el tema del reconocimiento de la prima de servicios para los docentes, la Sección Segunda del Consejo de Estado[12] en su labor de unificación de la jurisprudencia nacional con fundamento en el artículo 271 del C.P.A.C.A[13]., definió el tema de la procedencia del reconocimiento de la prima de servicios a los docentes y fijó unas sub- reglas Jurisprudenciales que resultan vinculantes para todos los Jueces de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Precisamente en la Sentencia de Unificación de 14 de Abril de 2016, el Consejo de Estado - Sección Segunda señaló que el Artículo 15º Parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989, no creó ni reconoció a favor de los docentes oficiales la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. Corolario de lo anterior, precisó que los docentes no tienen derecho a la prima de servicios.
Esta Corporación, en claro respeto por el precedente jurisprudencial modificó su postura para en consecuencia no acceder a dicho reconocimiento. Para mayor ilustración cabe citar lo dicho por el Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo al respecto, al indicar que: “Procede la Sala entonces a realizar una enunciación general pero integral de cada uno de estas normativas: La 114 de 1913[14], crea una pensión de jubilación vitalicia a favor de los “maestros de escuelas primarias oficiales” que cuenten con 50 años de edad y demuestren 20 años de servicio. • La Ley 116 de 1928[15], dispone entre otras, un aumento para las pensiones de los “maestros de escuelas” y determina el régimen pensional aplicable a los “profesores de las Escuelas Normales”. • La Ley 37 de 1933[16], establece, entre otras, un aumento en las pensiones de los “maestros de escuela” les hace extensivo el régimen de estos a los “maestros de establecimientos de enseñanza secundaria.” • El Decreto 3135 de 1968[17], establece el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, precisando que devengaran las siguientes prestaciones: vacaciones, prima de navidad, auxilio funerario, asistencia médica, auxilio por enfermedad, auxilio de maternidad, subsidio familiar y pensión de retiro por vejez. • El Decreto 1848 de 1969[18], reglamenta y desarrolla cada uno de los aspectos de que trata el Decreto 3135 de 1968 antes referenciado. • El Decreto 1045 de 1978[19], fijas las reglas principales para el reconocimiento de las prestaciones establecidas en el Decreto 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional. • El Decreto 2277 de 1979[20], regula lo atinente al ejercicio de la profesión docente, en aspectos tales como, provisión de las vacantes, nombramientos, escalafón, ascenso y régimen disciplinario de los docentes.
Al efectuar una lectura integral y detallada de las normas expresamente enunciadas en la Ley 91 de 1989, en ninguna de ellas se crea la prima de servicios a los docentes oficiales. Anota la Sala, que hay otras normas no citadas en la ley 91 de 1989 que también regulan aspectos relacionado con el régimen salarial y prestacional de los docentes oficiales o el servicio público de educación en general, sobre las cuales se desarrolla el mismo ejercicio de revisión, tales como las Leyes 60 de 1993[21], 115 de 1994[22], 715 de 2001[23], 812 de 2003[24], 1650 de 2013[25], y de los Decretos 1272 de 2002[26] y entre otros, así: • La Ley 60 de 1993[27], realiza la distribución de competencias y de recursos entre la Nación y las entidades territoriales en lo que tiene que ver con los sectores de educación, salud, agua potable, vivienda y agropecuario. • La Ley 115 de 1994[28], o ley general de educación, regula el marco general de prestación del servicio educativo en todos su niveles por la Nación y los particulares, precisando aspectos como definición de competencias y funciones, currículos obligatorios, definición de los niveles educativos, duración de las jornadas, sistemas de información, mecanismos de evaluación de los docentes, condiciones de ingreso y ascenso de los docentes, educación para adultos, etnoeducación, educación campesina y rural, entre otras. • La Ley 715 de 2001[29], crea el sistema general de prestaciones, a partir del cual se distribuyen desde la Nación hacia las entidades territoriales los recursos para atender sectores como educación y salud. • La Ley 812 de 2003[30], contiene el Plan Nacional de Desarrollo para el periodo 2003-2006, que en materia de educación consagra políticas orientadas a aumentar cobertura y calidad, así como fija recursos para ser transferidos a las entidades territoriales para que cancelen sus deudas laborales con los educadores. • La Ley 1650 de 2013[31], reforma parcialmente la Ley 115 de 1994, en lo atinente a las condiciones de prestación del servicio educativo por parte de la Nación y los particulares. • El Decreto Ley 1272 de 2002[32], consagra el estatuto de carrera de los docentes, el cual propende por su profesionalización y precisa aspectos tales como ingreso, ascenso y retiro, mecanismos de provisión de cargos, evaluación docente, etcétera. • El Decreto 1545 de 19 de julio de 2013[33], establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, sin distinción alguna, a partir de 2014, en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual y a partir del año 2015, por valor de 15 días.
La lectura integral de estas disposiciones muestra que en ellas no se crea o extiende a los docentes oficiales, la prima de servicios creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 a favor de los empleados públicos del orden nacional; como sí lo hace el Decreto 1545 de 19 de julio de 2013[34], por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media, a partir de 2014”.
Siguiendo lo anterior, colige la Sala que el Artículo 15 Parágrafo 2º de la Ley 91 de 1989 no crea, reconoce ni extingue la prima de servicios contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978, pues de los antecedentes legislativos y normativos, concluyó el Alto Tribunal Administrativo que el propósito de la misma no fue reconocer esta prestación al sector docente. 4.3 EL FENÓMENO JURÍDICO DE LA COSA JUZGADA De conformidad con lo dispuesto por el Artículo 303 del Código General del Proceso, así como en atención a lo consagrado por el Artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, tenemos que, en relación con el alcance de la cosa juzgada, disponen dichas normativas lo siguiente: “Artículo 303.
Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento. La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión. Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.
La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente sus decretos reglamentarios. Las sentencias de nulidad sobre los actos proferidos en virtud del numeral 2 del artículo 237 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro y de cosa juzgada constitucional.
Sin embargo, el juez podrá disponer unos efectos diferentes. La sentencia dictada en procesos relativos a contratos, reparación directa y cumplimiento, producirá efectos de cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos haya identidad jurídica de partes. La sentencia proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en ellos y obtenido esta declaración a su favor.
Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley. Teniendo como objetivo efectivizar el derecho constitucional al debido proceso, la institución jurídico procesal de la cosa juzgada, constituye la garantía de protección al derecho a la seguridad jurídica, en el entendido que una controversia que ya ha sido conocida y decidida judicialmente, no vuelva a ser objeto de decisiones posteriores, debiendo ser acogida por su ejecutoriedad, confiriendo ello estabilidad, firmeza y certeza a las decisiones que los Jueces de la República profieran, tal y como ha sido indicado por el Consejo de Estado en Sentencia del 27 de Noviembre de 2008, con ponencia del Consejero Luis Rafael Vergara Quintero, en la cual analizando el alcance, concepto y naturaleza de la figura de la cosa juzgada, indicó: “A la cosa juzgada o "res judicata" se le ha asimilado al principio del "non bis in ídem” y tiene por objeto que los hechos y conductas que ya han sido resueltas a través de cualquiera de los medios aceptados por la ley, no vuelvan a ser debatidos en otro juicio posterior.
Tal cualidad de lo resuelto obliga a las partes, porque lo antes decidido tiene carácter vinculante y obligatorio y, por lo tanto, es inmutable al tener plena eficacia jurídica. Desde un punto de vista genérico, la cosa juzgada está regulada por los artículos 303 del C.G.P. y 189 del CPACA, en los cuales se establecen los elementos formales y materiales para su configuración. El elemento formal implica que no es posible volver sobre una decisión tomada en providencia ejecutoriada, dentro del mismo proceso, o en otro en el que se debata la misma causa petendi e idénticos fundamentos jurídicos, lo cual tiene como propósito garantizar la estabilidad y la seguridad del orden jurídico.
Por su parte, el material, hace alusión a la intangibilidad de la sentencia en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación objeto de la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio. Para ahondar en el tratamiento del tema es necesario ver lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 189 del CPACA.
(…) la sentencia que niega la anulación del acto acusado produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no podrá instaurar la misma parte o un tercero una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión. Pero en cambio, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes (para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados), situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado”[35].
En tal sentido, tal y como lo disponen los Artículos anteriormente transcritos, como el precedente Jurisprudencial del Consejo de Estado aquí citado, es necesario para la configuración del fenómeno de la cosa juzgada; la acreditación de una identidad en la causa petendi, identidad de partes e identidad de objeto, y en igual sentido, que la referida decisión se encuentre debidamente ejecutoriada y haya hecho tránsito a cosa juzgada. 4.4 FACTORES SALARIALES PARA RECONOCIMIENTO DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN BAJO LA LEY 33 DE 1985 Y 62 DE 1985 – PRIMA DE SERVICIOS.
Según sentencia C- 836 de 2001, la Sala Plena de la Corte Constitucional sentó posición sobre el valor vinculante de la jurisprudencia y la importancia del precedente judicial en la aplicación del derecho en tanto en un Estado Social del Derecho se garantiza el respeto por el principio de igualdad, se propicia la seguridad jurídica, la buena fe y la confianza legítima.
Según el artículo 10 y 102 del CPACA existe el deber de las autoridades administrativas como judiciales de dar aplicación uniforme a las normas y a la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas, disposición que fuera declarada exequible condicionalmente en sentencia C- 634 de 2011 y C 816 de 2011.
Definido lo anterior y en relación con los factores salariales que deben considerarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación corresponde remitirnos al artículo 3 de la ley 33 de 1985 y artículo 1 de la ley 62 de 1985: La Ley 33 de 1985 en su artículo 3 previó como factores: “… [La] asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio”. […] A su turno, el artículo 1 Ley 62 de 1985 agregó a dichos factores, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación en los siguientes términos: […] “asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio”.
(Subraya la Sala)” Sobre el particular y en relación con la taxatividad o no de los factores enlistados por el legislador en las normas antes citadas, el H. Consejo de Estado – Sección Segunda en una decisión de Sala Plena resolvió unificar su posición para acoger el criterio de la no taxatividad de los factores salariales enlistados en las normas antes citadas para efectos de fijar el monto pensional.
Al respecto, la Alta Corporación se pronunció en los siguientes términos: [36] De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios.” De otro lado, se comparte la decisión del Tribunal en cuanto ordenó el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal.
Esta tesis ha sido sostenida en otras oportunidades por esta Corporación, y se ha reiterado en las consideraciones de la presente sentencia, en el sentido que la referida omisión por parte de la administración no impide el reconocimiento de dichos conceptos para efectos pensionales, toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional”.
(Negrillas fuera de texto) De conformidad con lo expuesto, la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la ley 33 de 1985 art. 1 y que cubre a la parte actora en este asunto, se debió liquidar sobre todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, estando facultada la entidad para efectuar descuentos sobre los factores salariales que se incluyan y sobre los cuales no se haya efectuado aportes, respetando así el principio de la sostenibilidad fiscal de que trata el Acto Legislativo 1 de 2005[37]. 4.5 CASO CONCRETO De la revisión del material probatorio obrante en el expediente evidencia la Corporación, que en efecto el señor Carlos Fidel Hurtado Jori le fue reconocida una reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación mediante la Resolución Nº 0168 del 23 de enero de 2014 a partir del 29 de agosto de 2013, en la cual se tuvo en cuenta como factores para la liquidación de la misma los relativos a: sueldo promedio último año, prima de vacaciones y prima de navidad tal y como se evidencia a folio 24.
Así mismo, mediante la Resolución Nº 3140 del 2013 “Por la cual se da cumplimiento y pago a una Sentencia Judicial que impone el reconocimiento de prima de servicios a favor de un docente adscrito al Municipio de Armenia”, el ente municipal resolvió entre otras en su Artículo Primero: “Cancelar de acuerdo a lo ordenado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO, mediante Sentencia No. 003-2012-372, de fecha 7/5/2012, a título de prima de servicios, causada a partir del 06/06/2005, a CARLOS FIDEL HURTADO JORI (…), evidenciándose a su vez que la parte demandante mediante petición de fecha 31 de marzo de 2014, solicitó a la entidad demandada la inclusión de la prima de servicios como factor salarial para efectos de la reliquidación de su pensión de Jubilación. En atención a lo anterior, la entidad demandada no contestó el derecho de petición, configurándose un acto ficto negativo el 31 de junio de 2014 De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que con anterioridad a la Sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado el día 14 de abril de 2016, en la cual se estimó que el reconocimiento de la prima de servicios no era procedente en favor de los docentes oficiales; esta Corporación venía reconociendo el referido emolumento al personal docente, tal y como se constata ocurrió en el caso del señor Carlos Fidel Hurtado Jori, a quien ante el reconocimiento de la prima de servicios a través de Sentencia Judicial la misma le fue debidamente pagada, tal y como se desprende del Acto Administrativo que así lo dispuso (fol. 30-34); determinándose por ende que en atención al carácter intangible e inmutable de la cosa juzgada que emerge de la decisión judicial en firme proferida en favor del demandante y donde se ordenó el reconocimiento y pago del citado emolumento, se debe considerar que el señor Carlos Fidel Hurtado Jori adquirió de forma legítima un derecho laboral de carácter periódico, el cual ingresó a su patrimonio y que dada su naturaleza de factor salarial devengado en el año anterior al retiro de servicio, debe ser considerado como factor de liquidación de la pensión de jubilación, tal y como lo decidió en reciente pronunciamiento esta Corporación en Sentencia del 09 de Marzo de 2017 con ponencia del Magistrado Doctor Luis Carlos Alzate Ríos[38], al expresar que: “Ahora, si bien es cierto existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente, la misma no tiene efectos retroactivos, con lo cual no se puede desconocer el reconocimiento realizado por sentencia judicial debidamente ejecutoriada; la cual de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada y debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de su pensión. Que por el mismo argumento, no existe inferencia que la señora MARTHA LUCIA GALLEGO RUBIO haya adquirido su pensión con anterioridad a la expedición del Decreto 1545 de 2013 (como lo concluyó el A-quo), pues la mentada prima la devengó como derecho judicialmente reconocido.
Igualmente se encuentra probado de conformidad con el certificado expedido por el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, que a la docente MARTHA LUCIA GALLEGO RUBIO le fueron cancelados en el último año que prestó el servicio la prima de servicios; la cual no fue tenida en cuenta al momento de liquidar la pensión vitalicia de vejez.
Con base en el análisis realizado, para esta Corporación, el salario base de liquidación de la pensión debe incluir todos aquellos pagos que conforme a su naturaleza o norma especial son salario, posición esta uniforme, reiterada y pacífica a la fecha en nuestra jurisdicción; postura que además es reiterada por el máximo tribunal contencioso administrativo en providencia de reciente data [39].
Así las cosas, analizada la causa jurídica a la luz del concepto de la violación presentada, es claro que el acto demandado ha trasgredido las normas pretendidas por la accionante, dado que es necesario reliquidar su pensión de jubilación. Ello teniendo en cuenta que la prima de servicios que se pretende incluir en el IBL de su pensión de jubilación, fue reconocida mediante una sentencia judicial ejecutoriada, lo cual hace tránsito a cosa juzgada.
Aunado a lo anterior, se reitera que de conformidad con las Leyes 812 de 2003, 33 y 62 de 1985, se debe calcular el IBL de acuerdo con las preceptivas señaladas, esto es, el promedio de lo devengado en el último año anterior al retiro del servicio e incluyendo la totalidad de los factores salariales legales devengados en el mismo término. Significando que ha de incluirse la prima de servicios, atendiendo a los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales”.
En consideración de lo anterior, para la Corporación se impone confirmar la Sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia. Ahora bien, en relación con la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción trienal consagrada en los Artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 151 del CPL, encuentra la Corporación que el mismo no se configura en el presente asunto, toda vez que el reconocimiento de la prima de servicios se realizó mediante Sentencia Judicial del 18 de julio de 2012, la reliquidación de la pensión se produjo en enero de 2014 (fol. 24-25) y la solicitud presentada ante la entidad para que se reliquidara la pensión de Jubilación es de fecha 31 de marzo de 2014, es decir, fue presentada dentro del término de tres (3) años de que trata la norma, interrumpiéndose así la prescripción. En conclusión, de conformidad con las consideraciones expuestas procederá esta Sala de Decisión Segunda del Tribunal Administrativo del Quindío, a confirmar la Sentencia proferida el día 29 de septiembre de 2017 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia, en cuanto declaró la nulidad parcial de la Resolución Nro. 0168 del 23 de enero de 2014 y la nulidad total del acto ficto configurado el día 30 de junio de 2014, condenando a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación del señor Carlos Fidel Hurtado Jori, con la inclusión de la prima de servicios como factor salarial, de conformidad con las consideraciones expuestas.
6. CONDENA EN COSTAS De otro lado, de conformidad con los Artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, se condenará en costas (expensas y agencias en derecho) a la parte demandada, en virtud a que el recurso de apelación no prosperó. Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de primera instancia proceder a elaborar la liquidación. III. DECISION En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2017, por el Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito de Armenia (Q.).
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandada por el trámite de la segunda instancia, la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría del Juzgado de origen, al tenor del artículo 365 y 366 del C.G.P.
TERCERO: En firme esta Providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO RIGOBERTO REYES GÓMEZ |[pic] | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO | |Creado por la ley 2 del 07 de enero de 1966 | |ARMENIA - |SISTEMA ORAL | |CONSTANCIA DE EJECUTORIA | |La providencia que antecede, quedó legalmente ejecutoriada a | |las 5:00 p.m. del día ____________ de______________ del año | |____________ | | | |Armenia Quindío ________ de______________ del año__________ | | | | | | | | | | | | |Secretaria General | | | | | | ----------------------- [1] En adelante Fomag [2] Fls. 1-3 [3] Fls 86-101 [4] Fls. 128-140 [5] Fls. 144-153 [6]
ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [7] Fls. 24-25 [8]Fls. 26-28 [9]Fls.818-40 [10]Tribunal Administrativo del Quindío, sentencia del 13 de junio de 2012, Radicado: 63001-3331-003-2011-00532-01, MP.
Luis Javier Rosero Villota, entre otras. [11] C.E. SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A" – C.P: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN – Sentencia del 25 de marzo de dos mil diez (2010) - Radicación número: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09), entre otras. [12] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ - SENTENCIA DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL - 14 DE ABRIL DE 2016 – Radicado No.: CE- SUJ215001333301020130013401 [13]
ARTÍCULO 271. DECISIONES POR IMPORTANCIA JURÍDICA, TRASCENDENCIA ECONÓMICA O SOCIAL O NECESIDAD DE SENTAR JURISPRUDENCIA: Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.
En estos casos corresponde a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictar sentencias de unificación jurisprudencial sobre los asuntos que provengan de las secciones. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias de unificación en esos mismos eventos en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación o de los tribunales, según el caso (…) [14] Que crea pensiones de jubilación a favor de los Maestros de Escuela. [15] Por la cual se aclaran y reforman varias disposiciones de la Ley 102 de 1927”, la cual a su vez versaba Sobre aumento y reconocimiento de pensiones. [16] Por la cual se decreta el pago de una pensión a un servidor público y sobre jubilación de algunos empleados. [17] Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. [18] Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968, antes referenciado. [19] Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional. [20] Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente. [21] Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [22] Por la cual se expide la Ley General de Educación. [23] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [24] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, que en el artículo 81, alude al régimen prestacional de los docentes oficiales. [25] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 115 de 1994, antes referenciada. [26] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. [27] Por la cual se dictan normas orgánicas sobre la distribución de competencias de conformidad con los artículos 151 y 288 de la Constitución Política y se distribuyen recursos según los artículos 356 y 357 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones. [28] Por la cual se expide la Ley General de Educación. [29] Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros. [30] Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, que en el artículo 81, alude al régimen prestacional de los docentes oficiales. [31] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 115 de 1994, antes referenciada. [32] Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente. [33] Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media. [34] Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media. [35] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCION QUINTA - Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA - Bogotá, D. C., nueve (9) de abril de dos mil quince (2015) - Radicación número: 25000-23-41-000- 2013-02808-03 - Actor: LUIS AGUSTIN CASTILLO ZARATE - Demandado: NOTARIO 58 DEL CIRCULO DE BOGOTA. [36] CE- Sección Segunda –.Sentencia de 04 d agosto de 2010.
Rad 2006- 07509. CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. [37] Para una mayor ilustración se puede consultar: CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”. Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014). Consejero ponente: DR. GERARDO ARENAS MONSALVE. Expediente: 150012333000201200170 01.
Referencia: 3008-2013. Actor: LEONEL HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ. [38] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO - SALA PRIMERA DE DECISIÓN - ARMENIA, NUEVE (09) DE MARZO DE DOS MIL DIECISIETE (2017) - MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS - SENTENCIA Nº 078 - TEMAS: cosa juzgada- inclusión factor salarial reconocido por sentencia judicial ejecutoriada -salario base para la liquidación de las pensiones de jubilación del personal docente nacional o nacionalizado – aplicación de la ley 33 de 1985 - factores salariales aplicables a la pensión de jubilación - instancia: segunda. [39] Consejo De Estado.
Sala de lo Contencioso – Administrativo Sección Segunda. Subsección a. Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ. Bogotá d. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-25-000-2013-01341-00(3413-13). Actor: Luis Eduardo Delgado. Demandado: UGPP. Decisión en la cual resolvió extender los efectos de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010, y, como consecuencia de ello, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación además de la asignación básica, todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el demandante.