República de Colombia [pic] Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63-001-3333-003-2016-00463-01 Demandante: Rosemberg Restrepo Salazar Demandado: Nación – Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 005-2018- 013 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación[1] interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida en audiencia inicial el 13 de septiembre de 2017 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
La demanda[2] El señor Rosemberg Restrepo Salazar a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Que se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 01122 del 27 de julio de 2016, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial y/o definitiva al señor Rosemberg Restrepo Salazar. -Que se declare que el demandante tiene derecho a que se le reconozca y pague a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio la cesantía parcial y/o definitiva de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente y liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación, con la totalidad de los factores salariales de conformidad con la Ley 6ta de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de 1947, la Ley 91 de 1989 y la Ley 344 de 1996. - Declarar que el demandante tiene derecho a que el Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le liquide, reconozca y pague sus cesantías de manera retroactiva, conforme las normas señaladas.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que: - Se condene a la entidad accionada a pagar el valor de $41.320.466, que resulta de la diferencia entre la cantidad efectivamente reconocida conforme a la Resolución No. 01222 del 27 de julio de 2016 por un valor de $33.116.360 con el resultante de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial y/o definitiva retroactiva debidamente liquidada, desde el nombramiento como docente oficial, esto es, la suma de $74.436.826. - Se condene a la entidad demandada a pagar el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contado desde el momento de la presentación de la demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia que el demandante se encuentra cobrando. - Se ordene a la demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos del párrafo (Sic) 2º del artículo 192 y los numerales 1,2, y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. - Se condene a la accionada a que sobre las sumas adeudadas al demandante, se incorporen los ajustes de valor, conforme al índice de precios al consumidor, de conformidad con lo señalado en el último párrafo (sic) del artículo 187 de la ley 1437 de 2011. - Se condene a la entidad al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, sobre las sumas adeudadas a la demandante conforme a lo dispuesto en el párrafo (sic) 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. - Se condene en costas a la accionada.
Fundamento fáctico La parte demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El demandante ha prestado sus servicios como docente de manera ininterrumpida desde su nombramiento y hasta la fecha de reclamación de la prestación. - El accionante radicó solicitud de reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas ante la Secretaría de Educación del Departamento del Quindío, -FOMAG-. - La Secretaría de Educación Departamental del Quindío- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución No. 01122 del 27 de julio de 2016 reconoció y ordenó el pago de unas cesantías parciales al demandante en cuantía de $33.116.360. - Pese a la fecha de vinculación del accionante, la entidad demandada al liquidarle sus cesantías parciales le aplicó el régimen establecido en el literal b), numeral 3° del art. 15 de la Ley 91 de 1989 y no el consagrado en la Ley 6° de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, y Ley 344 de 1996 que disponen el pago en forma retroactiva de la prestación señalada.
Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los Actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Constitución Política, artículos 1,2,4,6,13,23,25,29,53,58,67 y 122 • Ley 6a de 1945 arts. 12 y 17, literal a) • Decreto 2767 de 1945, art. 1° • Ley 65 de 1946, art. 1° • Decreto 1160 de 1947, artículos 1º,2º, 5º y 6º • Decreto 1848 de 1969, art. 89 • Decreto 1045 de 1978, arts. 5, 40 y 45 • Decreto 2563 de 1990, art. 7 y 9 • Ley 4a de 1992, art. 2 literal a) • Ley 60 de 1993, art. 6° • Ley 115 de 1994, art. 176 • Decreto 196 de 1995, art. 5° • Ley 344 de 1996 art. 13 • Decreto 1582 de 1998, art. 1 • Ley 1071 de 2006, art. 5 parágrafo Indicó que a través de la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales como una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en el cual el Estado tenga más del 90% del capital y que conforme al artículo 56 de la Ley de 962 de 2005, las prestaciones sociales que debieran pagarse con cargo al Fondo, serían reconocidas por el mismo previa la aprobación de un proyecto de resolución cuya elaboración corresponde al Secretario de Educación territorial a la cual se encontraba vinculado el docente.
Después de transcribir el contenido de cada una de las disposiciones invocadas como violadas con el acto administrativo acusado, señaló que las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad sin importar la causa del retiro o si se encontraban o no en carrera administrativa, y debiendo tener en cuenta para calcular su monto no solo el salario básico sino también todos aquellos factores salariales que a cualquier título percibiera el docente y que implicara directa o indirectamente una retribución ordinaria y permanente del servicio.
Que a diferencia de lo entendido por la accionada la Ley 91 de 1989 mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías de los docentes nacionalizados o territoriales, equivalentes a un mes de salario por cada año de servicios o proporcionales por fracción de año laborado. Señaló que al expedirse la Ley 4 de 1992 ya se había previsto que se respetarían los derechos adquiridos de los regímenes especiales, como el del demandante, lo que se plasmó en los desarrollos legales posteriores, como la ley 60 de 1993, en la cual se despejaron las dudas existentes frente a la aplicación del régimen de los empleados territoriales en cuanto al reconocimiento de las cesantías.
Refirió que con la Ley 60 de 1993 en ningún momento se modificó el sistema de liquidación de las cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales, pues como se desprende de su artículo 6º la voluntad del legislador al expedir la norma fue la de conservar los derechos adquiridos y el respeto al régimen prestacional vigente en cada entidad territorial para los docentes departamentales, municipales o distritales.
Afirmó que el acto acusado desconoce el mandato del artículo 6º de la Ley 60 de 1993, pues aun cuando la Ley 91 de 1989 estableció de manera genérica un nuevo sistema de liquidación de las cesantías, tanto el Congreso de la República como el Gobierno Nacional han reglamentado de manera especial lo concerniente a dicha prestación, afirmando vehementemente que los docentes territoriales ( departamentales, municipales y distritales) vinculados hasta el 31 de diciembre de 1996 conservarían el sistema retroactivo de liquidación de sus cesantías como lo establece la Ley 344 de 1996.
Después de citar el contenido de los artículos 115 y 176 de la Ley 115 de 1994 concluyó que los actos demandados transgreden expresamente la normativa existente al inaplicar una norma que regula expresa y particularmente la profesión docente, obligando al docente a enfrentarse a las condiciones caprichosas de la entidad que con una interpretación particular y errada de la norma ha desconocido un derecho consagrado en estatutos normativos exclusivos para el sector docente y de carácter superior.
Señaló que dando cumplimiento a lo dispuesto en el Decreto 196 de 1995, los diferentes municipios y departamentos a través de sendos convenios interadministrativos, afiliaron a sus docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumiendo este último la obligación de reconocer y pagar las prestaciones que se derivaran de la relación laboral y estando obligada a respetar el régimen prestacional vigente al momento de la afiliación de los docentes, sin imponerles renuncias o exclusiones.
Indicó que por una errónea interpretación a los docentes afiliados al fondo en virtud al Decreto 196 de 1995 se les han venido liquidando sus cesantías conforme lo dispone la ley 91 de 1989, en forma no retroactiva, pese a haber sido nombrados entre el 1o de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996, y que ante el vacío sobre la regulación de la liquidación de las cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales debe acudirse a la Ley 344 de 1996 que en su artículo 13 dispone que a partir de su publicación, la liquidación de las cesantías parciales de los docentes que se vinculen al fondo se hará año por año, lo que significa que a los docentes afiliados al FOMAG entre el 1o de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1996 se les debía respetar el régimen vigente en cada entidad territorial, esto es el señalado en la Ley 6a de 1945 y el Decreto 1160 de 1946.
Adujo que conforme al artículo 1o del Decreto 1582 de 1998, se advierte que el legislador previó la existencia del régimen retroactivo de cesantías para los empleados públicos del orden territorial hasta el 31 de diciembre de 1996, ya que desde el 1o de enero de 1997 surgió un nuevo esquema de liquidación anualizado, sin embargo debía respetarse el régimen retroactivo de liquidación a esos docentes vinculados con anterioridad a la fecha señalada y teniendo derecho, en consecuencia, el actoraa que se le reconozca y pague la cesantía parcial y /o definitiva en los términos señalados en la Ley 6° de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947 y las demás normas que consagran el pago de esta prestación en forma retroactiva, no solamente en el presente caso sino como una obligación futura, pues el auxilio de cesantía puede solicitarse también en forma parcial.
Señaló que la conducta de la accionada desconoció los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y de la función administrativa, el derecho a gozar y disfrutar la totalidad de las prestaciones, a percibir una remuneración mínima, vital y móvil y la interpretación más favorable al trabajador en cuanto a la interpretación y aplicación de las fuentes del derecho.
Citó apartes de las sentencias C-428 de 1997 y T-777 de 2008 y de las proferidas por el Consejo de Estado en los procesos 2003-04095 y 2006- 01365 que en su criterio respaldan su solicitud. Señaló que si la Ley 91 de 1989 negó la posibilidad de que los docentes territoriales se beneficiaran de la afiliación al FOMAG, mal podría entonces haberse cambiado su régimen prestacional cuando únicamente en el año de 1995 se les ordenó afiliarse a este pero con la condición que se les respetaría el régimen prestacional de que gozaban al momento de realizarse la vinculación. Que por lo anterior, a aquellos docentes territoriales vinculados antes del 31 de diciembre de 1996 debe aplicárseles el régimen de retroactividad de las cesantías de que gozaban los empleados del orden territorial y que estuvo en vigor hasta la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996 y conforme al cual la prestación es equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional por fracción de año laborado sobre el último salario devengado, si no se modificó en los últimos tres meses, o sobre el promedio de lo devengado en el último año. Contestación de la demanda[3] La parte demandada presentó contestación manifestando que no le constan los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda.
Indica que el régimen especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, es el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto reglamentario 2831 de 2005, por lo que mal podría aplicarse el régimen establecido en normas generales como la Ley 50 de 1990, la Ley 334 de 1996, la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, además advierte que dicho pago y reconocimiento depende de las apropiaciones presupuestales conforme a las normas que rigen el presupuesto para las sociedades de economía mixta, esto es, la Ley 38 de 1989 y demás normas que lo han adicionado.
Manifiesta que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal Nacional y Nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma, sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional.
Por lo tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. Propuso las siguientes excepciones: - Falta de integración del contradictorio- litisconsorcio necesario: la parte demandada indica que en consideración con lo dispuesto en Ley 715 de 2001, la administración del servicio educativo ya no es nacionalizada sino descentralizada en cada una de las entidades territoriales, es decir, que tanto los Municipios como los Departamentos certificados reciben directamente todos los recursos de la participación para educación y tienen la totalidad de la responsabilidad de la administración del recurso humano. Señala que en virtud de la ya mencionada ley de descentralización del sector educativo, la ley 60 de 1993 regula la distribución de recursos, quitándole la facultad al Ministerio de Educación Nacional de ser nominador, trasladando dicha facultad a los departamentos y distritos.
Manifiesta que el Decreto 2831 de 2005, estipula el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y dispone que se realice a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, que se encargaran de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora quien es la encargada del manejo y administración de los recursos del Fomag para su aprobación, dado el visto bueno deberá efectuar el pago.
Lo anterior, corrobora que el Ministerio de Educación no tiene injerencia alguna en el procedimiento descrito ni ostenta competencia para adelantar las acciones tendientes al reconocimiento y pago de las prestaciones de los docentes, por lo que en consecuencia y en pro de la descentralización administrativa de la educación en Colombia, solicita la vinculación como litisconsorte necesario y/o tercero interesado del Departamento del Quindío y/o el Municipio de Armenia. - Vinculación de litisconsorte: Solicita se vincule a la Fiduciaria La Previsora S.A. como litisconsorte, habida cuenta que en pro del Contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, le corresponde administrar los recursos destinados al pago de prestaciones sociales del magisterio, impartir aprobación al reconocimiento de todas las prestaciones económicas y realizar el pago de las mismas. - Ineptitud sustancial de la demanda por falta de legitimación en la causa por pasiva de La Nación- Ministerio de Educación Nacional: Señala que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la legitimación en la causa más que una excepción constituye un presupuesto de fondo para proferir sentencia de mérito favorable a las pretensiones del demandante o a las excepciones del accionado e implica tanto la posibilidad que el demandante reclame un derecho como que el demandado se oponga a la pretensión. Agregó que la Fiduciaria La Previsora S.A. no es representante del Ministerio de Educación ante las entidades territoriales pues estas últimas son autónomas, correspondiéndole a dicha sociedad, en atención al Contrato No. 83 de 1990, la administración del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que está constituido como patrimonio autónomo y que no tiene ninguna relación con el Ministerio.
Además que a partir de la expedición de la Constitución de 1991 el sector educativo se descentralizó, estableciéndose competencias en cada nivel territorial y asignándose las funciones y recursos para ejecutarlas. Así conforme a lo establecido en las Leyes 60 de 1993, 115 de 1994 y 715 de 2001, la competencia de administrar las plantas de personal de los docentes corresponde a las entidades territoriales certificadas en educación, pese a que en ocasiones en que se presenten situaciones de difícil ejecución el Ministerio concurra a brindar directrices o para la realización de planes y programas ello no significa que radique en su cabeza la competencia de ser prestador del servicio educativo y nominador de los docentes vinculados a las entidades territoriales, pues solo le compete ser el ente rector de las políticas educativas y no fungir como empleador de los docentes, debiendo por tanto desestimarse las pretensiones elevadas frente al Ministerio de Educación. - Inexistencia del demandado- falta de relación con el reconocimiento del derecho, conexo o derivado del acto administrativo expedido por la entidad territorial certificada.
Falta de competencia del Ministerio de Educación para expedir el Acto Administrativo y reconocer el derecho reclamado: Conforme al procedimiento establecido en el Decreto 1075 de 2015, se evidencia que no existe relación de causalidad o vínculo entre la Nación- Ministerio de Educación nacional y el derecho solicitado por el docente, comoquiera que el trámite del reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentra en cabeza de la entidad territorial certificada y de la sociedad Fiduciaria administradora del fondo, por lo que vincular al proceso al Ministerio conlleva un desgaste procesal que no debería soportar la entidad, al no intervenir en el trámite de reconocimiento y pago de la prestación, no revisar ni analizar la viabilidad de su pago ni tener competencia para la expedición del acto administrativo respectivo, ordenar el pago o destinar los recursos para tal fin. - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Manifiesta que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.
Significa que, vencido el plazo de caducidad, se extingue el derecho de demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que al haberse presentado la solicitud de conciliación después de 4 meses de la producción del acto administrativo, no se interrumpió término alguno y por tanto operó la caducidad de la acción. -Prescripción: Propone la prescripción como medio exceptivo de aquellos derechos económicos que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se radicó la demanda de conformidad con el artículo 488 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Cobro de lo no debido: Expresa que el demandante pretende el cobro de unas sumas que la entidad no está en la obligación de asumir toda vez que la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, señalan el procedimiento especial aplicable a las prestaciones sociales del personal Docente afiliado al Fondo en el cual el Ministerio de Educación no tiene competencia alguna.
Además porque al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación manejada por la Sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A., cualquier gasto que afecte su presupuesto debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. Señaló que el demandante se encuentra vinculado bajo la naturaleza de docente nacional, por lo que no tiene derecho a que se le reconozca y pague retroactividad en sus cesantías, conforme lo determina el artículo 15 de la Ley 91 de 1989. - Buena fe: En el presente asunto, de declararse la existencia de obligación alguna a cargo del fondo, debe tenerse en cuenta que la entidad obró de buena fe y sin ánimo de desconocer los derechos prestacionales de la demandante obrando con total apego a la ley aplicable. - Genérica: Que se declaren en forma oficiosa las que aparezcan probadas en el proceso y que determinen la extinción de los efectos en que se apoyan la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento solicitado por el demandante o el llamante en garantía como lo dispone el artículo 282 del C.G.P. La sentencia apelada [4] El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia, en audiencia inicial celebrada el 13 de septiembre de 2017 profirió sentencia en la que resolvió negar las pretensiones de la demanda y condenar en costas a la parte vencida en el proceso.
Después de invocar el contenido del artículo 1º de la Ley 43 de 1975, 1º y 15 de la Ley 91 de 1989, 6º de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1994; 2, 4 y 5 del Decreto 196 de 1995 y 13 de la Ley 344 de 1996, refirió pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado en el proceso 2003-01125 en el que se señaló frente a la interpretación del artículo 15 de la ley 91 de 1981, que se conservó el régimen retroactivo de liquidación de cesantías para los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, aplicándose a los vinculados a partir del 10 de enero de 1990, el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
Señaló que conforme al material probatorio se encontraba acreditado que el demandante se había vinculado como docente con posterioridad al 1º de enero de 1990 a través de nombramiento suscrito por autoridad territorial, con financiación a través de recursos del orden nacional en una plaza docente del orden territorial a través de convenios de cofinanciación. Agregó que no asiste razón a la parte demandante cuando afirma que le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías, habida cuenta que el anualizado solo empezó a regir en el sector público a partir de la expedición de la Ley 344 de 1996, lo anterior habida cuenta que el artículo 13 de la citada norma dispuso expresamente que se dejaba a salvo lo dispuesto en la ley 91 de 1989, norma que para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1999 consagra el régimen de liquidación anual.
El recurso de apelación[5] La parte demandante interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se acceda a las pretensiones elevadas, para lo cual además de reiterar la totalidad de argumentos expuestos en la demanda, señaló que debe accederse a lo pretendido por el accionante, pues al no resultarle aplicable a los docentes territoriales la Ley 91 de 1989, ya que solo fueron incorporados al Fondo 4 años después, ni la Ley 50 de 1990 comoquiera que ésta sólo podía aplicarse a quienes se vincularon a partir del 1º de enero de 1997, el régimen bajo el cual deben liquidarse las cesantías de la demandante es el establecido en la Ley 6ª de 1945.
Reiteró que los docentes territoriales, nombrados antes del 31 de diciembre de 1996, se les debe respetar la liquidación de las cesantías de manera retroactiva, que deben ser equivalentes a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por las fracciones de año, liquidadas sobre el último salario devengado, por lo que el acto administrativo acusado desconoce el derecho que tiene el actor a que sus cesantías sean pagadas en forma retroactiva.
Por lo anterior y, por considerar que el accionante demostró cumplir con los requisitos necesarios para que se acceda a sus pretensiones, solicitó se revoque la decisión del A quo. Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 24 de octubre de 2017[6] se admitió el recurso de apelación y se ordenó correr traslado común a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente.
Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante[7] Se limitó a reiterar los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación. Parte demandada. La parte demandada no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia. Ministerio Público. Dentro de la oportunidad para conceptuar el Ministerio Público guardó silencio.
CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011[8], esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal o de algun otro defecto que impida proferir decisión de fondo en el sub examine.
En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la demanda fue presentada en el término señalado en el literal d del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. comoquiera que el acto administrativo demandado fue notificado el 29 de julio de 2016, la solicitud de conciliación extrajudicial se radicó el 19 de septiembre de 2016, la constancia de no conciliación se expidió el 18 de octubre de 2016 y la demanda se radicó el 25 de octubre del mismo año, esto es, dentro del término de cuatro meses que consagra la norma.
Ahora bien, sobre la legitimación en la causa por pasiva que cuestiona la accionada en su contestación y la necesidad de vincular al trámite al ente territorial nominador del demandante y a la Fiduciaria encargada de administrar los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se observa que la a-quo en la audiencia inicial celebrada el 13 de septiembre de 2017 consideró que no estaba llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la demandada toda vez que conforme al artículo 9º de la ley 91 de 1989 las prestaciones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán Reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, criterio que fue reiterado en el Decreto 196 de 1995, norma en la que además en ningún momento se señaló que en lo sucesivo las obligaciones estarían a cargo del nominador del docente, o que este se encargaría de administrar el fondo, pues el Ministerio en ningún momento se despojó de las funciones y responsabilidades relacionadas con el reconocimiento y pago de las prestaciones a cargo de FOMAG desde 1989.
Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar si las cesantías parciales reconocidas al demandante fueron liquidadas en debida forma o si éstas debieron liquidarse retroactivamente conforme a las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946, y 344 de 1996 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947.
Así las cosas, esta Corporación Judicial, en aras de desarrollar el problema jurídico planteado, analizará (i) el auxilio de cesantía y su regulación para el personal docente y; (ii) El caso concreto. El auxilio de cesantía y su regulación para el personal docente. El auxilio de cesantía es una prestación social de creación legal que el empleador debe pagar al trabajador al quedar cesante con el fin de atender sus necesidades básicas o a lo largo de la relación laboral para cubrir necesidades relacionadas con educación y vivienda.
Esta prestación fue creada a favor de los empleados y obreros nacionales a través de la Ley 6ª de 1945 y se hizo extensiva a los trabajadores del orden territorial y a los particulares mediante la Ley 65 de 1946, normas que disponen: “Ley 6ª de 1954. Artículo 17º.- Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio.
Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. (…)” “Ley 65 de 1946. Artículo 1o. Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1o. de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.
Parágrafo. Entiéndese este beneficio a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, comisarías y Municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6a. de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley. (…)” Para el caso de los docentes, la referida prestación se encuentra regulada en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, así: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionlizaado y el que se vincule con posterioridad al 1. de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. … 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Conforme a lo anterior, está claro que en la actualidad el auxilio de cesantía del personal docente puede liquidarse bajo dos regímenes distintos que dependerá de la fecha de vinculación al servicio público del docente, así lo ha señalado el mismo Consejo de Estado en providencia del 25 de marzo de 2010: “( ) DE LAS CESANTIAS DE DOCENTES NACIONALIZADOS La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales.
En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
El artículo 4º de esta Ley señala, que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal.
El Parágrafo del artículo 2º de esta Ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.
( )”[9] Así las cosas resulta claro que únicamente son beneficiarios del régimen retroactivo de cesantías aquellos docentes vinculados al servicio del Estado antes del 31 de diciembre de 1989, pues aquellos vinculados con posterioridad a dicha fecha, sin importar la naturaleza de su vinculación, serán destinatarios del régimen anualizado de cesantías.
A una conclusión similar llegó esta Corporación en sentencia del 23 de febrero de 2017 en la que se señaló: “ ( ) Pues bien, vertiendo los fundamentos jurídicos esbozados a lo largo de estos considerandos al caso concreto, esta Judicatura concluye que el acto administrativo objeto de impugnación debe ser mantenido incólume, teniendo en cuenta la fecha en que el demandante ingresó a prestar sus servicios como docente, es decir, desde el 8 de febrero de 1994, y con sustento en lo dispuesto en el numeral 3º del literal B) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se concluye que el reconocimiento y pago de sus cesantías está sujeta a un “interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad”; de acuerdo con dicho aparte normativo, la regla se aplica para todos los docentes que se vinculen al Magisterio a partir del 1º de enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990.
En efecto, del análisis de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, en lo que atañe al régimen de cesantías de los docentes, se concluye que i) los docentes nacionales, nacionalizados y vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; por su parte, ii) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, mantienen el régimen prestacional que disfrutaban en cada entidad territorial, conforme a las normas vigentes; finalmente, iii) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan el régimen retroactivo de cesantía. No obstante, a partir del 1 de enero de 1990 la cesantía de los docentes del orden nacional, y demás vinculados a esa fecha, se liquidaran anualmente sin retroactividad, independiente del tipo de vinculación que se posea (nacional, nacionalizada o territorial).
( ) No obstante, es de resaltar que el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el establecido en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, sino precisamente, el instituido por esta última normativa, pues la demandante i) no adquiere la naturaleza de ser un empleado territorial, dado que el personal docente tiene un régimen prestacional especial, y además, ii) por haberse vinculado como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 le es aplicable esta normativa como fundamento para la liquidación del emolumento en discusión. Así, cuando la actora se afilia al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, era oportuno que mantuviese el régimen prestacional que tenía desde el momento de su vinculación, pero este, no es otro que el consagrado en la Ley 91 de 1989, es decir, el régimen anualizado de liquidación de cesantías, sin que sea menester en estos casos determinar la calidad de docente nacional, nacionalizada o territorial del docente, pues la norma, como ya se explicó, no distingue en este aspecto, y sin que sea aplicable a los docentes la Ley 344 de 1996 por poseer el régimen propio consagrado, se reitera, en la Ley 91 de 1989.
Por lo anterior, para la Sala, el acto demandado no deviene ilegal, puesto que el régimen de liquidación de cesantías aplicable a la demandante es el anualizado contenido en la Ley 91 de 1989 y no el retroactivo, dado que su vinculación como docente fue posterior a la entrada en vigencia de dicha norma (8 de febrero de 1994[1]). 1. CONCLUSIÓN En este aspecto, se concluye que deben desecharse los argumentos de la apelación, pues las normas que pretende se le apliquen a la demandante, no le son aplicables por poseer un régimen propio, regido por la Ley 91 de 1989, y teniendo en cuenta que los docentes vinculados al magisterio con posterioridad a la vigencia de la misma se encuentran sujetos, en lo que se refiere a las cesantías, al régimen anualizado para efectos de su reconocimiento, liquidación y pago independiente de la naturaleza jurídica de su vinculación al magisterio, por lo que la sentencia de primer grado es digna de CONFIRMARSE.
(….)”[10] Por lo expuesto, es claro que para determinar si la cesantía del demandante debió liquidarse en forma retroactiva basta con establecer si su vinculación como docente estatal se produjo o no antes de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, pues en caso contrario, sin importar cuál sea su forma de vinculación sus cesantías se liquidarán y pagarán conforme al régimen anualizado.
Caso concreto. En el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: - El señor Rosemberg Restrepo Salazar fue nombrado como docente al servicio del Municipio de Circasia por medio del Decreto No. 054 del 15 de junio de 1993 y tomó posesión del cargo el día 29 del mismo mes y año. (Fls. 32 y 35) - Mediante Resolución No. 0001122 del 27 de julio de 2016 le fueron reconocidas unas cesantías parciales al actor, las cuales fueron liquidadas en forma anualizada como lo dispone la Ley 91 de 1989.
(Fls. 30-31) Teniendo en cuenta lo anterior, resulta claro para la Corporación que el acto administrativo acusado está ajustado a derecho, habida cuenta que al haberse vinculado el demandante al servicio del magisterio con posterioridad al 1 de enero de 1990, la liquidación de su auxilio de cesantía debía realizarse en forma anualizada como lo establece el artículo 15 de la ley 91 de 1989 y como efectivamente lo hizo la demandada, no teniendo derecho, en consecuencia, a que se le reliquide el auxilio en forma retroactiva, pues como se señaló esta prorrogativa solo es extensiva a quienes se vincularon como docentes antes del 31 de diciembre de 1989.
Por lo anterior, se confirmará la sentencia apelada, no sin antes exhortar a la A- quo para que en el futuro, en aras de garantizar los derechos de defensa y contradicción de las partes, la notificación de las sentencias proferidas en audiencia sea realizada conforme a la norma especial existente para este tipo de providencias, esto es, el artículo 203 del C.P.A.C.A. y no conforme al artículo 202 del mismo estatuto que pese a regular la notificación por estrado de las decisiones adoptadas en audiencia no comprende la de las sentencias, pues como se señaló existe norma especial que regula la notificación de estas últimas.
Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 3 del CGP se condenará en costas en esta segunda instancia a la parte recurrente, en virtud a que el recurso de apelación no prosperó. Por lo tanto, con fundamento en el artículo 366 del Código General del Proceso, una vez ejecutoriada esta providencia ordénese que el a quo realice la liquidación correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el día trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante por el trámite de la segunda instancia.
TERCERO: Exhortar a la a- quo para que en el futuro la notificación de todas las sentencias, incluida las dictadas en audiencia, se efectúe en los términos señalados en el artículo 203 de la Ley 1437 de 2011, que regula en forma especial la notificación de este tipo de providencias.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el Programa Informático “Justicia Siglo XXI” y ordénese al a quo que proceda a realizar la liquidación de costas en los términos del artículo 366 del C.G.P. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta Nº 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado RIGOBERTO REYES GÓMEZ Magistrado LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado ----------------------- [1] Fl. 120-134 C. Ppal. [2] Fls. 1-29 C. Ppal. [3] Fl. 65-87 [4] Fl. 110 vto-116 C. Ppal. [5] Fl. 120-134 C. Ppal. [6] Fl. 142 C. Ppal. [7]Fl. 147-162 C. Ppal. [8]
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. [9] CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA. SUBSECCIÓN "A". Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Sentencia del 25 de marzo de 2010. Radicación número: 63001-23- 31-000-2003-01125-01 (0620-09). Actor: ARACELLY GARCÍA QUINTERO. Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. [10] Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera de Decisión. Armenia, veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Magistrado ponente: Luis Carlos Álzate Ríos. Sentencia Nº 056 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 63001-3333-001- 2015-00386-01. Demandante: Emma Sofía Villota Serna. Demandado: Nación –Ministerio de Educación nacional