[pic] TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDIO -Sala Segunda de Decisión- Magistrado Ponente: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso: 63001-3333-002-2016-00448-01 (2017–1119) Demandante: Wilson de Jesús Jiménez Barón Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares[1] Armenia, Quindío, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Sentencia 001-2018-006 ASUNTO La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q.), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA
1. IDENTIFICACIÓN DEL TEMA DE DECISIÓN 1. El objeto de la demanda. La parte actora, por conducto de su apoderado, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad parcial de la Resolución N° 815 del 11 de febrero de 2016 y del acto administrativo con el consecutivo N° 0022916 del 12 de abril de 2016, proferidos por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL-, mediante los cuales la entidad reconoció y ordenó el pago de la asignación de retiro del demandante y negó lo solicitado en derecho de petición radicado el 30 de marzo de 2016, respectivamente.
Así mismo, solicitó se inaplique por inconstitucional el artículo 13.2 y parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004, toda vez que a su juicio vulnera el derecho a la igualdad al no incluir como partida computable el subsidio familiar y duodécima parte de la prima de navidad para los soldados profesionales. Igualmente, solicitó lo mismo para el artículo 16 del decreto citado, con el fin de establecer que la asignación de retiro solamente se adiciona en la prima de antigüedad en un 38,5%, toda vez que vulnera el derecho a la igualdad frente a los demás miembros de la fuerza pública regidos por el mismo decreto; y que se inaplique por inconstitucional el artículo 1 del decreto 1162 de 2014, pues también vulnera el derecho a la igualdad frente a los demás miembros de la fuerza pública.
Pretende que como consecuencia de las anteriores declaraciones y a titulo de restablecimiento del derecho, se condene a Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a que se reliquide y reajuste la asignación de retiro desde la fecha de retiro i) tomando como salario básico un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; ii) en la partida reconocida como prima de antigüedad, teniendo en cuenta el total devengado en actividades, es decir 58.5% del salario base; iii) reconociendo como partida computable el total devengado en actividad como subsidio familiar; iv) reconociendo como partida computable la duodécima parte de la prima de navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha de retiro; v) aplicando como porcentaje de liquidación el 70% a todas las partidas computables por los primeros 20 años de servicio; vi) que se ordene el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde febrero de 2016. vii) que se ordene a la demandada a que continúe pagando la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje la reliquidación; viii) que se condene al pago de intereses moratorios; ix) que la liquidación de las condenas se ajuste al IPC; x) que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la Ley 1437 de 2011, y xi) que se condene a la entidad demandada el pago de las agencias en derecho y de los gastos y costas procesales. 1.2 Fundamento fáctico de la demanda Como sustento fáctico sostuvo que el demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia durante 20 años, 7 meses y 15 días, según resolución No. 815 del 11 de febrero de 2016, tiempo que le otorgó derecho disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la entidad demandada.
Sustentó que en la liquidación de la asignación de retiro realizada por CREMIL, tomó como asignación básica mensual un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%, cuando debió ser incrementado en un 60%. Lo anterior debido a que la entidad tomó erróneamente el artículo 13 del decreto 4433 de 2004 numeral 13.2.1, en el que se indica que a los soldados profesionales se les aplicará el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, en el que se establece que “los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario”, lo que para el caso no es aplicable, sino el inciso segundo del mismo artículo, es decir, “quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)”.
Invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 1, 2, 6, 11, 13, 53 y 90 de la C.P. - Artículos 138 y ss. de la Ley 1437 de 2011. - Ley 4 de 1992. - Ley 131 de 1985. - Decreto 1794 de 2000. - Decreto 1793 de 2000. - Decreto 4433 de 2004. - Decreto 1162 de 2004. - Ley 923 de 2004. Explicó que la liquidación realizada por la entidad en cuanto a la prima de antigüedad no es acorde a lo establecido, pues al momento de su retiro tenía reconocido como prima de antigüedad el 58.5% de la asignación básica, porcentaje que se redujo a un 38.5%, pues se le aplicó lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.
Agregó que la liquidación va en contra del mencionado Decreto, y que a su vez, el artículo 16 vulnera lo establecido en el artículo 3 numeral 3.2. de la Ley 923 de 2004, el cual establece que “el monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables”, e igualmente se vulnera el derecho a la igualdad frente a los demás miembros de las Fuerzas Militares oficiales y suboficiales, regidos por el decreto citado.
Manifestó que el actor es casado y al momento de retiro se encontraba devengando un subsidio familiar correspondiente al 4% del salario base más la prima de antigüedad, y en la liquidación de la asignación de retiro, CREMIL solamente aplicó el 30% de lo que devengaba como subsidio familiar en actividad, desconociendo el derecho a la igualdad frente a los demás miembros de la fuerza pública regidos por la misma normatividad.
Expresó que al liquidar la asignación de retiro no se le tuvo en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad, vulnerando su derecho a la igualdad, toda vez que el decreto citado en su numeral 13.1.8 contempla esta partida computable, pero lo hace para la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, lo que vulnera su derecho a la igualdad.
Realizó la liquidación y afirmó que existe una diferencia de $ 659.577 a favor del demandante, mes a mes de lo que se le está pagando como asignación de retiro y lo que se le debe cancelar por este concepto. Finalmente, expresó que el Consejo de Estado ha sido reiterativo en que el salario básico de los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales es aquel que está establecido en el artículo primero, inciso segundo del decreto 1794 del año 2000, es decir, un salario mínimo legal mensual vigente aumentado en un 60% del mismo.
2. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA[2] El Juzgado de instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad del acto administrativo con el consecutivo 0022916 de 12 de abril de 2016 proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; y ordenó pagar en favor del demandante las diferencias salariales y prestacionales a que hubiese lugar dejadas de percibir desde el 30 de marzo de 2016, fecha en que se reconoció la asignación de retiro.
Igualmente, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a favor del demandante la diferencia en la asignación mensual de retiro que resulte entre lo que se haya pagado por dicho concepto y lo que resulte de aplicar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, aplicando la fórmula AR = (SM*70%) + (PA*38.5%), teniendo en cuenta que el salario mensual corresponda a un salario mínimo incrementado en un 60%.
De igual forma, ordenó reliquidar el subsidio familiar como factor para la liquidación de la asignación de retiro, con base en la reliquidación de la base salarial ordenada, y finalmente, ordenó el reajuste según el IPC y condenó en costas. Realizó un análisis normativo y jurisprudencial sobre el régimen salarial de la Fuerzas Militares. Como fundamento normativo, enunció la Ley 131 de 1985, el Decreto 1793 del 2000, el Decreto 1794 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004.
Como fundamento jurisprudencial tuvo en cuenta lo dispuesto por el Consejo de Estado en diferentes sentencias sobre el tema. Así mismo, sostuvo que el inciso segundo del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 es claro en establecer que quienes a 31 de Diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarían un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.
De lo anterior, explicó que a pesar de la normatividad bajo la que fue vinculado el demandante, lo cierto es que en el inciso segundo del Decreto 1794 de 2000 se dejó reglado expresamente que quienes venían vinculados antes del año 2000 de acuerdo con la Ley 131 de 1984, su asignación sería un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.
Así las cosas, el juzgado consideró que la demandada desconoció los parámetros fijados por dicho inciso y desmejoró los derechos adquiridos del demandante, y por lo tanto, le asiste razón al demandante en cuanto tiene derecho a que se le reconozca el pago de la diferencia salarial en que incurrió la demandada al no efectuar el pago de sus asignaciones básicas mensuales y prestaciones de carácter laboral.
En cuanto al subsidio familiar, el juzgado de primera instancia explicó que del examen de la normatividad vigente, esto es los Decretos 1794 de 2000 y 4433 de 2004, concluyó que, en principio, los soldados profesionales no tienen derecho a que el subsidio familiar sea incluido como partida computable para determinar el monto de la asignación de retiro, a diferencia de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, a quienes si se les reconoce este beneficio.
No obstante, es innegable que el ordenamiento jurídico vigente brinda a los soldados profesionales un trato diverso en cuanto a los factores para la liquidación de la asignación de retiro, frente a los oficiales y suboficiales a quienes se les tiene en cuenta el subsidio familiar para este efecto. Frente al caso particular y concreto, no se ordenó su liquidación nuevamente porque en la liquidación de la asignación de retiro se tuvo en cuenta, no obstante, ordenó reliquidar la misma teniendo en cuenta la nueva base salarial.
Así mismo, explicó la primera instancia que al re-liquidarse la asignación de retiro, debe reliquidarse la prima de antigüedad como partida computable de la misma, de acuerdo al reajuste ordenado del 20% faltante a la asignación salarial que se le cancelaba al militar al momento de su retiro. En cuanto a la prescripción, expresó que como el derecho de petición se formuló por el demandante el 30 de marzo de 2016, pero el acto de reconocimiento data de febrero de 2016, por lo tanto no había lugar a declararla, teniendo en cuenta que la demanda se presentó el 30 de septiembre de 2016.
Finalmente, el juzgado se pronunció favorablemente sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad para la reliquidación.
3. LA IMPUGNACIÓN – Parte demandante[3] Solicitó se revocara parcialmente la sentencia de primera instancia, en lo referente al silencio sobre la inclusión del subsidio familiar en el monto que se encontraba reconocido a la fecha de retiro, y en consecuencia, se expida un nuevo fallo. Afirmó que en la demanda se solicitó se reliquide la asignación de retiro en la partida reconocida como subsidio familiar teniendo en cuenta el total devengado en actividad, es decir inaplicando el Decreto 1162 de 2014, por estar en contra de la Ley 923 de 2004, la cual establece que el monto de las partidas computables no pueden ser inferiores al 50% por los primeros 15 años de servicio, ni superiores al 95%.
Además, en la resolución por medio de la cual se reconoció la asignación de retiro, solamente se tuvo en cuenta un 30% del total devengado en actividad. Al respecto, arguye que el juzgado de instancia no se pronunció sobre la inclusión del total de lo devengado en actividad por este emolumento, es decir, de acuerdo con su interpretación, debe aplicarse una tasa de reemplazo del 70%, bajo la inaplicación del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 dado que el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 sí permitió aplicar desde julio de 2014 el subsidio familiar como partida computable el 70% para las asignaciones de retiro, es decir, en contravía de la primera norma en cita.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN - Parte demandante. [4] Reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada y el Ministerio Público no se pronunciaron en esta etapa procesal. II. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1. COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte actora frente a la sentencia de primera instancia. De igual manera, considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado.
2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae el presente asunto a establecer conforme a lo apelado[5], si ¿le asiste derecho al señor JIMENEZ BARON, en su calidad de soldado profesional retirado del Ejército Nacional, a la reliquidación de su asignación de retiro tomando como partida computable a) El 70% de la asignación básica integrada por un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, bajo los postulados de los artículos 4 de la Ley 131 de 1985 y artículo 1 inciso 2 del Decreto 1794 de 2000, más la totalidad de la partida subsidio familiar devengado en actividad anterior al retiro; es decir, que se aplique por esta partida en la liquidación una tasa de reemplazo del 70%, bajo la inaplicación del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014?.
3. TESIS DE LA CORPORACIÓN: La Sala sostendrá que a la parte accionante le asiste el derecho a la reliquidación de su asignación de retiro teniendo en cuenta como partida computable a) el 70% de la asignación básica integrada por un (1) salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, bajo los postulados de los artículos 4 de la Ley 131 de 1985 y artículo 1 inciso 2 del Decreto 1794 de 2000, conforme a las directrices indicadas en el fallo recurrido, ya que la supuesta vulneración normativa que se presenta entre la aplicación del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 y el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 por la partida denominada subsidio familiar en la asignación de retiro, no fue un cargo planteado ni desarrollado en el petitum, por ello, al tratarse de un cargo de legalidad traído a colación solamente con el recurso de alzada, constituye un cargo nuevo que en garantía del debido proceso de la contraparte no es dable emitir un pronunciamiento de fondo sobre el tema.
4. FUNDAMENTO FÁCTICO Y NORMATIVO Para resolver el problema jurídico planteado, procede la Sala a abordar el siguiente temario: i) Lo probado en el proceso ii) El Subsidio Familiar en el caso de los Soldados Profesionales - Reiteración Jurisprudencial iii) Caso concreto. 4.1. De lo probado en el proceso Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: ➢ El demandante ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado regular y luego como voluntario desde 5 de julio de 1995 hasta 31 de octubre de 2003.
Finalmente, se incorporó como soldado profesional desde el 1 de noviembre de 2003 hasta el 30 de diciembre de 2015.[6] ➢ Mediante Resolución 815 del 11 febrero de 2016, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro a favor del señor WILSON DE JESÚS JIMENEZ BARON, a partir del 30 de marzo de 2016.[7] ➢ La parte actora presentó derecho de petición el día 30 de marzo de 2016 ante la entidad demandada, solicitando la liquidación de la asignación de retiro según lo establecido en el decreto 1794 de 2000, en su artículo 1°.
Igualmente, solicita la reliquidación de la asignación de retiro en la partida computable como prima de antigüedad tomando el 70% del 58.8% que devengaba al momento de ser retirado, y aplicando la partida de subsidio familiar en un 70% del total devengado al momento de ser retirado. Finalmente solicita el reajuste del retroactivo de la asignación de retiro indexado desde la fecha que fue reconocida la asignación de retiro hasta que se haga el respectivo pago.[8] ➢ Mediante oficio No. 2016-22918 del 12 de abril de 2016, la entidad demanda dio respuesta negativa a la petición incoada por el demandante.[9] 4.2.
El Subsidio Familiar en el caso de los Soldados Profesionales - Reiteración Jurisprudencial. De conformidad con los artículos 150 numeral 19 literal e)[10] y 217[11] de la Constitución Política se dispuso que la Fuerza Pública debe contar con un régimen salarial y prestacional propio. El subsidio familiar, fue creado mediante el Decreto-Ley 325 de 1959 para aquellos Oficiales y Suboficiales en servicio activo casados o viudos con hijos que dependieran económicamente de ellos.
Auxilio que fue reiterado mediante los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990. El Régimen de los soldados profesionales fue estipulado por el Decreto 1793 de 2000, que estableció el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares: “ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES.
Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.” De igual forma en el artículo 38 ibídem ordenó al Gobierno Nacional expedir los regímenes salariales y prestacionales de estos, con base en lo dispuesto por la Ley 4ª de 1992 y respetando los derechos adquiridos.
En cumplimiento de esta norma, el Gobierno Nacional estableció el régimen salarial y prestacional de los Soldados Profesionales mediante el Decreto 1794 de 2000, el cual reconoció el derecho a devengar una asignación mensual correspondiente a un salario mínimo mensual incrementado en un 40%, una prima de antigüedad, una prima de servicio anual, una prima de vacaciones, una prima de navidad, el subsidio familiar, entre otros.
El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 desarrolló el subsidio familiar reconociendo a los Soldados Profesionales casados o con unión marital de hecho, el derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” De otra parte, el Gobierno Nacional, en ejercicio de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, expidió el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, y en su artículo 16, reguló la asignación de retiro para los soldados profesionales: “ARTÍCULO
16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad.
En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Así mismo, en el art. 13.2 de la misma norma se estableció como partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales “el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto-Ley 1794 de 2000” y, la prima de antigüedad de acuerdo a los porcentajes previstos en ese mismo estatuto, sin incluirse el subsidio familiar para su cómputo.
No obstante, el artículo 13.1[12] ibídem, sí incluyó el subsidio familiar como partida computable para el cálculo de la asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares. En lo que refiere al cómputo del subsidio familiar para efectos prestacionales, el artículo 5 del Decreto 4433 de 2004 aclaró que el monto de esa partida no sufrirá variación alguna por hechos ocurridos con posterioridad al retiro del personal de que trata dicho decreto.
De las normas antes transcritas se infiere que los Soldados Profesionales no tenían derecho a que el subsidio familiar les sea computado como partida para efectos de liquidar la asignación de retiro, a diferencia de lo previsto para los Oficiales y Suboficiales de Las Fuerzas Militares a quienes sí se les computaba este beneficio como partida dentro de su asignación de retiro.
Corolario de las normas atrás mencionadas, es posible identificar un trato diferenciado entre los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, y los Soldados Profesionales de la misma institución en lo relacionado al subsidio familiar, pues a estos últimos se les reconocía mientras se encuentren en servicio activo, pero no se les incluía como partida para efectos de la asignación de retiro, mientras que en el caso de los Oficiales y Suboficiales, el mismo se reconocía cuando estaban en servicio activo y como partida de liquidación para la asignación de retiro.
Esta Corporación sostuvo en procesos similares[13] que ese trato diferenciado no tenía un fin constitucionalmente válido o plausible y por el contrario, desconocía la naturaleza propia del subsidio familiar, pues el mismo busca beneficiar a los sectores más pobres de esta población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y los altos, con miras a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar.
Partiendo de que los soldados profesionales son el nivel más bajo en jerarquía y a nivel salarial dentro de las Fuerzas Militares, no se justificaba la exclusión de este beneficio para el cómputo de la asignación de retiro de estos, considerando que son el sector que en realidad necesitan de este subsidio. Argumentó que la esencia del subsidio familiar consiste en aliviar las cargas económicas que representa el sostenimiento de una familia, permitiendo el desarrollo de esta en materia educativa, nutricional, de vivienda, entre otras, y por tanto, resultaba contrario a la Constitución sostener la diferenciación normativa que excluye el subsidio familiar a soldados profesionales, reiterándose que son estos los que en últimas económicamente, se encuentran en mayor desventaja frente a sus superiores.
Por lo anterior, la Corporación encontró un trato diferencial inconstitucional en la aplicación del beneficio del subsidio familiar, quebrantando a todas luces el principio de igualdad y desdibujando el esquema prestacional colombiano que procura mediante el subsidio familiar proteger la célula más importante del Estado -La Familia-. Así las cosas, siguiendo los precedentes jurisprudenciales de la Honorable Corte Constitucional y del Honorable Consejo de Estado[14], la Corporación decidió inaplicar por inconstitucional el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 pues lo consideró violatorio del principio de igualdad, y por consiguiente consideró procedente la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.
Para el caso concreto, se debe resaltar que el demandante efectivamente disfrutó del subsidio familiar mientras se encontraba prestando servicio activo, y en la resolución que se reconoció su asignación de retiro se incluyó el 30% del subsidio familiar devengado en actividad de conformidad con lo señalado en el Decreto 1162 del 24 de junio de 2014, normatividad que vino a dar cumplimiento al desarrollo jurisprudencial anteriormente plasmado. 4.5.
Caso concreto Ahora bien, la parte demandante en la alzada afirmó que en el petitum solicitó que se reliquide la asignación de retiro en la partida reconocida como subsidio familiar teniendo en cuenta el TOTAL devengado en actividad, para el efecto, pidió se inaplique el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, mediante el cual se establece que para el personal de soldados profesionales que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor, por estar en contra de lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 en su artículo 3 numeral 3.2 y que el a quo no efectuó ninguna consideración en la sentencia. Al respecto, el artículo 3.2 de la Ley 923 de 2004, establece que “El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables” Para la Corporación no es de recibo el sentido hermenéutico que pretende se otorgue a la norma antes mencionada frete a la Ley 923 de 2004 porque de su simple lectura resulta diáfano entender que es la asignación de retiro la cual no podrá ser inferior al 50% por los primeros 15 años, no así las partidas computables, que en efecto el legislador puede fijar en términos porcentuales inferiores.
Por otro lado, el actor en el recurso de apelación propone como cargo de violación de los actos acusados una presunta contradicción normativa que conllevaría a la aplicación de una tasa de reemplazo del 70% en la partida denominada subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro, ello según el accionante, se podría generar bajo la inaplicación del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, dado que, el artículo 5 del Decreto 1161 de 2014 sí permite aplicar desde julio de 2014 el subsidio familiar como partida computable en un 70% y no solamente un 30% como lo dispone la primera norma.
Al respecto, el Tribunal advierte que vía recurso de alzada se pretende introducir un cargo de nulidad que no fue mencionado en la demanda y mucho menos desarrollado como concepto de violación, lo cual impide al Tribunal efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el tema. Efectivamente, la jurisprudencia ha reiterado: “Esta Sección, en diversas oportunidades[15] ha puesto de presente que el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió. La lealtad procesal y la congruencia que debe existir entre el recurso, la sentencia censurada y el concepto de violación de la demanda imponen que al apelante le esté vedado exponer en el recurso hechos, cargos y elevar pretensiones nuevas que no alegó en la demanda.
Si lo hiciere, el ad-quem no puede abordar el estudio de estos nuevos reproches pues es su deber salvaguardar los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de la contraparte en el proceso.”[16] (Resalta la Sala) Conforme a la normativa procesal aplicable, el recurso de apelación no es la oportunidad para invocar aspectos ajenos al debate iniciado con la demanda y analizado en la sentencia de primera instancia, pues equivaldría a admitir la violación al deber de lealtad entre las partes, el derecho de defensa de la demandada y desnaturaliza el objeto de la apelación. En efecto, el cargo nuevo aducido en la alzada pero ausente en la demanda, no fue conocido por la contraparte, pues ésta defiende la legalidad de sus manifestaciones según el marco trazado en la demanda[17].
Por ende, no es factible emitir pronunciamiento de fondo al respecto. De acuerdo con lo anterior, esta Corporación confirmará la sentencia de primera instancia.
5. CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, ésta Corporación condenará en costas de esta instancia a la parte recurrente ya que el recurso interpuesto no prosperó. 6. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Quindío, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de septiembre de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte demandante por el trámite de la segunda instancia, la liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría del Juzgado de origen, al tenor del artículo 365 y 366 del C.G.P.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en Acta No. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO RIGOBERTO REYES GÓMEZ |[pic] | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO | |Creado por la ley 2 del 07 de enero de 1966 | | ARMENIA|SISTEMA ORAL | |- | | |CONSTANCIA DE EJECUTORIA | |La providencia que antecede, quedó legalmente | |ejecutoriada el | |día _____ de___________________ del año __2018_____ | |Armenia Quindío ____ de________________ del año___2018 | | | | | | | | | | | | |Secretaria General | | ----------------------- [1] En adelante CREMIL [2] Fls.106-117 [3] Fls. 119-122 [4] Fls 141-142 [5]CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. [6] Fl. 71. [7] Fls 82 [8] Fls 26-27 [9] Fl. 28 [10]
ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública. (…) Estas funciones en lo pertinente a prestaciones sociales son indelegables en las Corporaciones públicas territoriales y estas no podrán arrogárselas. [11]
ARTICULO 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea. Las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional. La Ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio. [12]ARTICULO 13.
Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. [13] Al respecto ver Sentencia No. 160-2015 del ocho (08) de mayo de dos mil quince (2015).
M.P. Luis Javier Rosero Villota. Radicado No. 63001-3333- 002-2013-00170-01 [14]Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente núm. 2013-01821-00, en sede de tutela. [15] Cfr., entre otras, la Sentencia de 30 de enero de 2014. C.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala. Radicación Número: 76001-23-31-000-2005-02220-01.
Actor: Emcali E.I.C.E. - E.S.P. Demandado: Departamento Administrativo del Medio Ambiente del Municipio de Santiago de Cali y la Alcaldia Municipal de Santiago de Cali. Sentencia de 21 de noviembre de 2013. C.P. Dra. Ma. Claudia Rojas Lasso. Radicación Número: 50001-23-31-000-1999-03802-01 Actor: Interconexión Eléctrica S. A. E. S. P. Demandado: Secretaria de Planeación Municipal de Medelln. [16] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, C.P. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), Rad. 41001-23-31-000-2006-00234- 01 [17] CONSEJO DE ESTADO, SECCION PRIMERA, C. P. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO, ocho (8) de Junio de dos mil dieciséis (2016), Rad. 25000-23-24-000-2005- 00270-01: “Pues bien, lamenta la Sala no poderse pronunciar respecto de los anteriores argumentos, en vista de que se refiere a un cargo de la demanda que no fue aducido en el libelo demandatorio, de manera que no puede ser objeto de análisis en la resolución del presente recurso de apelación, en vista de que al hacerlo el ad quem estaría vulnerando el derecho de defensa y contradicción del Distrito Capital, en vista de que en su condición de parte demandada al contestar la demanda, no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre este particular.”