República de Colombia [pic] Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión. Armenia (Q), veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3340-005-2016-00205-01 Demandante: Judith Nubia Restrepo Vergara Demandado: Nación – Ministerio de Educación Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio 005-2018-014 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el día 30 de junio de 2017 por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se acogieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
La demanda.[1] La señora Judith Nubia Restrepo Vergara a través de apoderado judicial, interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones - Se declare la nulidad parcial de la Resolución N° 13321 del 22 de octubre de 2007, mediante la cual se reconoció una pensión de jubilación a la demandante y calculó la mesada pensional sin incluir la prima de servicios como factor salarial percibido en el último año de servicio al momento en que adquirió el status pensional. - Se declare la nulidad del acto ficto configurado el 25 de julio de 2014, frente a la petición elevada el 25 de abril del mismo año y por medio del cual se negó la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación sin incluir la prima de servicios como factor salarial.
Así mismo que se declare la nulidad de todos los actos administrativos contrarios al derecho que le asiste a la demandante. - Se declarar que la demandante tiene derecho a que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconozca y pague la prima de servicios como factor salarial, a partir del 17 de febrero de 2007, momento en el que adquirió el status de pensionada.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la reliquidación y/o revisión de la pensión de jubilación, reconocida por esa entidad incluyendo el valor de la prima de servicios, establecida en el artículo 58 del Decreto Nacional 1042 de 1978 y en el parágrafo 2° del artículo 15 de la ley 91 de 1989. - Se condene a “la NACION- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de PRIMA DE SERVICIOS como factor salarial, se realice de conformidad con lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 y artículo 1° de la Ley 33 de 1985, al haber realízalo(sic) los respectivos aportes para pensión, teniendo en cuenta si operó o no la prescripción trienal de algunas sumas.(…)” - Se ordene a la accionada que del valor reconocido descuente lo que le fue reconocido y cancelado a la demandante en virtud de la Resolución No.1332 del 22 de octubre de 2007, a través de la cual se le reconoció la pensión de jubilación a la demandante. - Que se condene a la entidad demandada a que el reconocimiento de la prestación sea indexada desde el momento de su causación, hasta la fecha en que se realice el respectivo reconocimiento solicitado. - Se ordene a la accionada que sobre el monto inicial de la pensión reconocida, aplique los reajustes de la ley para cada año. - Se ordene a la demandada que pague las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina de la pensionada.
Que el pago del incremento decretado se siga realizando en las mesadas futuras como reparación integral del daño. - Se ordene a la entidad demandada que dé cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término establecido en los artículos 192 y siguientes del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. - Se ordene a la accionada que reconozca y pague los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las diferencias en las mesadas pensionales decretadas, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor. - Se ordene a la demandada que reconozca y pague intereses moratorios a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se cumpla la totalidad de la condena. - Que se condene en costas a la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Fundamento fáctico La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La docente Judith Nubia Restrepo Vergara, por haber laborado más de veinte (20) años al servicio del Magisterio en el Municipio de Armenia y haber completado más de cincuenta y cinco (55) años de edad, le fue reconocida una pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 2007, por parte de la Secretaría de Educación Departamento del Quindío– Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En el momento en el que se le reconoció pensión de jubilación a la actora, no le fue incluida en la liquidación de dicha prestación la prima de servicios, por cuanto esta última se encontraba en litigio jurídico en los Tribunales de esta localidad. Los Juzgados Administrativos de Armenia y el Tribunal Administrativo del Quindío, ordenaron el reconocimiento y pago de la prima de servicios a favor de la demandante, previa presentación de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante esta jurisdicción contenciosa.
Mediante acto administrativo No. 4061 del 24 de diciembre de 2012, le fue reconocida y cancelada a la demandante la prima de servicios, con su respectiva retroactividad. Respecto del valor reconocido, se ordenó el descuento con destino a pensión de jubilación, a través del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que debe ser tenido en cuenta como factor salarial.
La demandante viene percibiendo la prima de servicios y frente a este valor se le han venido realizando por parte de la entidad demandada los respectivos descuentos de ley, descuentos que legalmente tienen que ser tenidos en cuenta como factor salarial. Por considerarse que la pensión no fue correctamente liquidada, por no haberse aplicado a ella la indexación de las sumas que sirvieron de sustento para su liquidación, el 25 de abril de 2014 se solicitó el reajuste de la misma ante la Secretaría de Educación Municipal de Armenia – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
La Secretaría de Educación Municipal de Armenia guardó silencio ante lo solicitado configurándose en consecuencia, el 25 de julio de 2014, un acto administrativo ficto negativo. Fundamentos de derecho La parte demandante considera que los Actos acusados vulneran las siguientes disposiciones legales: • Constitución Política de Colombia artículos 1º, 2, 13, 25, 29 y 53. • Ley 33 de 1985. • Ley 62 de 1985. • Decreto Nacional 1045 de 1978, artículo 45. • Ley 24 de 194 (sic) • Decreto 1848 de 1969.
Como fundamento jurídico, aduce que mediante el artículo 81 de la ley 812 de 2003, se estableció el régimen prestacional de los docentes, artículo que fue prorrogado con la entrada en vigencia de la ley 1151 de 2007, por lo se concluye que el régimen prestacional de los docentes afiliados al fondo, se establece, como lo ha indicado el Consejo de Estado, tomando como referencia la fecha en la cual el docente fue vinculado al servicio, es decir, que si su vinculación fue anterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, como en el presente caso, su régimen prestacional corresponde al establecido en la ley 91 de 1989 y demás normas aplicables, pero si su vinculación laboral fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 estarán sometidos al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993.
Señala que el Consejo de Estado, en sentencia proferida recientemente, aclaró que al momento de liquidar la pensión de jubilación, se deben tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por la demandante durante el último año de servicio, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse, para determinar la base de liquidación pensional, como expresamente lo establece el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ratificando lo dicho en sentencia del 4 de agosto de 2010, respecto a la liquidación de las prestaciones anteriores.
Destaca que el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, establece la obligación para la entidad encargada del reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a los empleados oficiales que cumplan con los requisitos establecidos en ella, de liquidarla sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios, es decir, el 75% del promedio de todos los factores salariales percibidos por el trabajador durante su último año de servicios al momento de la adquisición del status de pensionada; dicha situación a la que es ajena la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por cuanto únicamente liquidó la pensión de la demandante con el 75% del promedio del salario percibido, pero sin tener en cuenta la inclusión de la prima de servicios como un factor salarial y a su vez la indexación de los valores, entre el último año de servicios al momento de su retiro, toda vez que no tiene sentido que la entidad haya retenido por varios años los aportes de la demandante y los mismos no den lugar a una pensión actualizada.
Manifestó que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, se evidencia que la inclusión de los factores salariales en la pensión de jubilación reclamada por la actora se rige por los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, teniendo en cuenta para efectos del cálculo del valor de la mesada pensional todos los factores salariales que devengó la docente durante el último año de prestación del servicio.
Considera que con la conducta de la accionada se desconoce el derecho a la igualdad, en tanto, la negligencia del Congreso en la expedición del estatuto del trabajo ha vulnerado el derecho constitucional a la igualdad de los trabajadores pues mientras a unos se les aplica el régimen del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 “ en virtud del traslado de la obligación pensional realizado con base en el cálculo actuarial”, mientras que respecto de aquellos trabajadores contemplados en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, cuya relación laboral no estaba vigente al entrar a regir la ley 100 de 1993, a quienes el patrono también debía cancelarles la pensión de jubilación, la ley 100 de 1993 no contempló el traslado de la obligación previa la realización del cálculo actuarial.
Dicha diferencia en el tratamiento de los trabajadores, da lugar al enriquecimiento sin causa de los patronos, pues aunque para efectos del impuesto de renta han debido realizar cálculos actuariales y, año a año, solicitar la deducción por la provisión del año por pensiones, al momento de ir a pagar la pensión, cuando los trabajadores despedidos cumplen la edad, proceden a calcular la pensión sobre valores nominales.
Considera que resulta inconcebible que la demandada nigue la indexación de la pensión reconocida a la actora, desconociendo el mandato del articulo 48 superior, con el argumento de no estar facultado de oficio para hacerlo, desconociendo que la obligación de aplicar la ley no corresponde únicamente a los encargados de administrar justicia, sino que también se extiende a las entidades públicas encargadas del reconocimiento de pensiones.
Por lo expuesto, considera que debe decretarse la nulidad parcial del acto administrativo demandado, teniendo en cuenta que la entidad demandada en el acto de reconocimiento de la pensión ordinaria de la demandante omitió su deber legal de incluir la prima de servicios como factor salarial devengado durante el último año de servicio al momento de adquirir el status de pensionada para calcular el valor de la mesada pensional, vulnerando las disposiciones legales referidas y desconociendo de contera los lineamientos jurisprudenciales trazados para el efecto por la máxima autoridad de la jurisdicción contencioso administrativa.
Contestación de la demanda – Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.[2] La parte demandada presentó contestación a la demanda manifestando que no le constaban la mayoría de los hechos y oponiéndose a la totalidad de las pretensiones de la demanda. Indica que el procedimiento especial aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para el reconocimiento y pago de las prestaciones, es el procedimiento regulado por la Ley 91 de 1989 y su Decreto reglamentario 2831 de 2005 además que de acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es la entidad encargada de efectuar los pagos de las prestaciones sociales del personal Nacional y Nacionalizado, causadas hasta la fecha de promulgación de dicha norma, sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por la sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora de conformidad con el contrato que para tal efecto suscribió el Ministerio de Educación Nacional.
Por lo tanto, cualquier gasto que afecte el presupuesto de la Fiduciaria, debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. Propuso las siguientes excepciones: - Vinculación de litisconsortes necesarios: la parte demandada indica que en consideración con lo dispuesto en Ley 715 de 2001, la administración del servicio educativo ya no será nacionalizada sino descentralizada en cada una de las entidades territoriales, es decir, que tanto en los Municipios como en los Departamentos certificados recibirán directamente todos los recursos de la participación para educación y tendrán la totalidad de la responsabilidad de la administración del recurso humano. Señala que en virtud de la ya mencionada ley de descentralización del sector educativo, la ley 60 de 1993 regula la distribución de recursos, quitándole la facultad al Ministerio de Educación Nacional de ser nominador, trasladando dicha facultad a los departamentos y distritos.
Manifiesta que el Decreto 2831 de 2005, establece que el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio serán efectuadas a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales certificadas, así mismo serán estas las encargadas de elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la Fiduprevisora quien es la encargada del manejo y administración de los recursos del FOMAG para su aprobación, dado el visto bueno deberá efectuar el pago.
Teniendo en cuenta todo lo anterior y en pro de la descentralización administrativa de la educación en Colombia, solicita la vinculación como litisconsorte necesario y/o tercero interesado del municipio de Armenia. - Vinculación de litisconsorte: Solicita la vinculación como litisconsorte de la Fiduciaria La Previsora S.A. toda vez que en virtud al Contrato de Fiducia Mercantil No. 83 de 1990, le corresponde administrar los recursos destinados al pago de prestaciones sociales del magisterio, impartir aprobación al reconocimiento de todas las prestaciones económicas y realizar el pago de las mismas. - Falta de legitimación en la causa por pasiva: la Nación- Ministerio de Educación Nacional no ostenta potestad nominadora, ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos y por tanto no expide los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, toda vez que dichas competencias fueron trasladadas a las Secretarías de los entes territoriales certificadas.
En ese orden de ideas, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, cuyos recursos tienen como finalidad pagar las prestaciones que las entidades territoriales reconozcan a su planta de docentes, por lo que en el sub examine no puede atribuirse responsabilidad alguna en relación con el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por la actora. - Inexistencia de la causa por inexistencia jurídica: Resalta que no le asiste derecho a la demandante a reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de servicios como factor base de liquidación, comoquiera que el Consejo de Estado en sentencia de unificación jurisprudencial del 14 de abril de 2016, indica que el artículo 15 de Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes. - Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho: Manifiesta que por regla general la acción de nulidad y restablecimiento del derecho debe interponerse dentro de los 4 meses siguientes a la notificación, publicación, comunicación o ejecución del acto administrativo definitivo, según sea el caso.
Significa que, vencido el plazo de caducidad, se extingue el derecho de demandar el acto administrativo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. - Prescripción: Propone la prescripción como medio exceptivo de aquellos derechos económicos que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación hasta que se radicó la demanda de conformidad con el artículo 488 del CST, 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969. - Cobro de lo no debido: Expresa que el demandante pretende el cobro de unos recursos que la entidad no está en la obligación de asumir toda vez que la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, señalan el procedimiento aplicable a las prestaciones sociales del personal Docente afiliado al Fondo.
Además que al ser el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio una cuenta especial de la Nación manejada por la Sociedad de economía mixta Fiduciaria La Previsora S.A., cualquier gasto que afecte su presupuesto debe contar con la respectiva apropiación presupuestal. - Buena fe: En el presente asunto, debe declararse la existencia de obligación alguna a cargo del fondo, teniendo en cuenta que la entidad obró de buena fe y sin ánimo de desconocer los derechos prestacionales de la demandante obrando con total apego a la ley aplicable. - Genérica: Que se declaren en forma oficiosa las que aparezcan probadas en el proceso y que determinen la extinción de los efectos en que se apoyan la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento solicitado por la demandante o el llamante en garantía como lo dispone el artículo 282 del C.G.P. La sentencia apelada.[3] El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el día 30 de junio de 2017, en la que resolvió i) declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; ii) declarar no probadas las demás excepciones propuestas por la entidad demandada; iii) declarar la nulidad del acto ficto configurado el 25 de julio de 2014, respecto a la petición de reliquidación pensional con inclusión de la prima de servicios elevada el 25 de abril del mismo año; iv) negar las demás pretensiones de la demanda y; v) abstenerse de condenar en costas.
Como fundamento de la decisión el a quo señaló, que los artículos 56 de la Ley 962 de 2005 y 3 del Decreto 2831 del mismo año, las Secretarías de Educación de las entidades territoriales en materia de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes obran en nombre y representación de la Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y no en nombre propio.
Indica que a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010[4] proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado se unificó el criterio esgrimido por esa Corporación y se concluyó que la pensión de jubilación se liquida con base en las leyes 33 y 62 de 1985, por lo que debe liquidarse teniendo en cuenta para ello todos los emolumentos devengados durante el último año de servicios.
Destaca que mediante concepto No. 1857 del 10 de septiembre de 2009[5], el Consejo de Estado advirtió que el régimen pensional de los docentes oficiales antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 es el contenido en la Ley 91 de 1989, por lo que la pension ordinaria de jubilación de este personal se rige por las Leyes 33 y 62 de 1985, mientras que el régimen pensional de los docentes vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Agregó que en el sub examine no resultan aplicables las previsiones contenidas en la sentencia C-258 de 2013 y la SU de 2015 proferidas por la Corte Constitucional, por cuanto los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se encuentran exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la Ley 100 1993.
Afirma que de conformidad con la Sentencia de unificación del 14 de abril de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el parágrafo 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales territoriales la prima de servicios. Teniendo en cuenta lo anterior y las reglas jurisprudenciales establecidas en la citada providencia el a- quo concluyó que los efectos de la misma solo surten hacia el futuro, por lo que es válido afirmar que no muta la situación de aquellas personas a las que previo a la sentencia de unificación se les reconoció y pagó la prima de servicios, al estarse frente a decisiones que judiciales debidamente ejecutoriadas que hicieron tránsito a cosa juzgada, pues no se puede desconocer el principio de seguridad jurídica.
Con fundamento en lo expuesto y en los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Administrativo del Quindío en los procesos 001-2016-0007 y 001- 2016-00164, el a- quo concluyó que si a la docente mediante sentencia judicial que hizo transito a cosa juzgada se le reconoció la prima de servicios y esta le fue pagada dentro del año previo a la adquisición del status pensional tiene derecho a que su pensión de jubilación se liquide incluyendo tal factor salarial.
Destaca que en el caso concreto la actora se encontraba vinculada al sector docente oficial previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, siéndole reconocida una pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 2007, por haber prestado sus servicios al Magisterio por más de 20 años, prestación que fue liquidada sin incluir la prima de servicios.
Agregó que la accionada dando cumplimiento de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío el 14 de diciembre de 2011, que quedó ejecutoriada el 18 de enero de 2012, expidió la Resolución No. 2675 del 1º de octubre de 2013, por medio de la cual reconoció y ordenó el pago a la demandante de la prima de servicios para el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2006 y el 16 de febrero de 2007, que corresponde al año previo al de la adquisición del status pensional.
Que en consecuencia, al regirse la pensión de la demandante por lo dispuesto en las leyes 33 y 62 de 1985 y conforme a los criterios interpretativos fijados por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 resulta que la accionante tiene derecho a que su prestación pensional sea liquidada con la inclusión de todos los emolumentos percibidos en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status, debiendo por tanto la entidad accionada proceder a reliquidar la pensión de jubilación de la parte demandante a partir del 16 de febrero de 2007 y hasta la fecha de retiro del servicio incluyendo la doceava de la prima de servicios.
Además que al haberse proferido la sentencia que reconoció la prima de servicios docente en forma posterior a la adquisición del status pensional y al reconocimiento pensional, solo se declararía la nulidad del acto que negó al reliquidación de la pensión con la inclusión de la prima de servicios, pues al momento de expedirse la resolución que reconoció la pensión de la demandante resultaba imposible incluir el factor reclamado.
Sin embargo, respecto de la prescripción resalta el Juez de primera instancia la posición del Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia del 14 de agosto de 2015[6] en la que se expuso: (…) de acuerdo con lo expuesto, se determina que si bien el acto administrativo demandado posible de control jurisdiccional – Resolución No. 0524 de 23012 – no se ajusta al ordenamiento jurídico, no podrá disponerse el restablecimiento del derecho en este asunto, habida cuenta de haberse configurado la prescripción extintiva de las mesadas pensionales, ya que como se analizó en el acápite anterior, el límite del período de ajuste de la pensión de jubilación del accionante, lo sería hasta un día antes al momento de su retiro definitivo del servicio, la cual acaeció en fecha muy anterior al período a partir del cual deben declararse prescritos los derechos laborales reclamados.” Concluye por lo anterior que aunque existen razones de mérito para anular el acto acusado, no habría lugar al restablecimiento del derecho por estar prescritos los valores, habida cuenta de que la prestación fue reconocida a la demandante a partir del 17 de febrero de 2007, que la misma se retiró del servicio el 31 de enero de 2009, por lo que el periodo a reliquidar sería el comprendido entre una y otra fecha, periodo que se advierte bastante anterior al 25 de abril de 2011, fecha a partir de la cual operó el fenómeno prescriptivo.
Los recursos de apelación.[7] - Parte demandada- La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La parte demandada presentó recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo proferido dentro del presente asunto, sustentando su inconformidad en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y reiterando que no le asiste derecho a la demandante para reclamar la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de la prima de servicios toda vez que de conformidad con la sentencia de unificación jurisprudencial proferida bajo el radicado No. CE- SUJ215001333301020130013401 del 14 de abril de 2016, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no creó dicho factor salarial a favor de los docentes, por lo que, en consecuencia debieron desestimarse las pretensiones de la demanda.
Indicó que el fallo proferido no se ajusta al ordenamiento jurídico aplicable, comoquiera que la Ley 94 de 1989 establece que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. Además que conforme a los artículos 2 y 3 del Decreto 3752 de 2003, se concluye que con posterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003 las prestaciones que estén a cargo del FOMAG, se calculan con la base de cotización sobre la cual el docente haya realizado los aportes.
Manifestó que el parágrafo 2° del artículo 2 de la Ley 33 de 1985, estableció que el empleado oficial que sirva 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años tendrá derecho a que la respectiva caja de previsión le page una pensión equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios.
Dicha norma igualmente estableció una excepción en relación con los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a los cuales se les continuaran aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la vigencia de la citada norma, pero que no comprendía los factores salariales.
Refiere que el artículo 15 de la ley 91 de 1989 establece que los docentes nacionalizados vinculados al 31 de diciembre de 1989, continuarían gozando del régimen prestacional que los habia cobijado, y para el caso de los nacionales se les aplica el mismo régimen de los empleados públicos del orden nacional. Luego como el régimen aplicable anterior a la Ley 91 de 1989 incluirá las modificaciones de la Ley 33 de 1985 por las cuales es claro que en relación a los factores salariales debe aplicarse lo atinente a ellos sobre los cuales se hayan efectuado aportes a la seguridad social.
Señala que el derecho a la pensión no se consolida hasta tanto no se hayan cumplido los requisitos para hacer exigible el derecho, es decir, hasta que la prestación no haya sido causada, pues hasta entonces solo se puede hablar de una mera expectativa y no de derecho cierto, por lo que el reconocimiento de las prestaciones está sujeto a las modificaciones que sufra el ordenamiento jurídico, pues el reconocimiento debe hacerse con base a la normativa existente al momento en que la mera expectativa se convierte en derecho, es decir, en el momento en el cual se causa la prestación, por lo que para este caso se debe tener en cuenta el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que señala lo que se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones.
Manifiesta que si bien el Decreto 1158 de 1998, enlista diversos factores salariales que deben tenerse como base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos, de aquellos factores los docentes sólo devengan asignación básica y horas extras. Indica que de acuerdo con la Ley 812 de 2003 y sus decretos reglamentarios, se modifica el concepto de aportes para el personal docente afiliado a FOMAG, en el sentido de incluir como base de cotización para pensiones además de la asignación básica, las horas extras y el sobresueldo, para concluir que todas las pensiones causadas con posterioridad a la vigencia del Decreto 3752 de 2003, se liquidarán únicamente con la asignación básica y en caso de que el docente haya devengado sobresueldo y horas extras y certifique la realización de aportes por dicho concepto, también serán incluidos como base de liquidación de su pensión. - Parte demandante.
La parte actora presentó oportunamente recurso de apelación solicitando se modifique la sentencia de primera instancia y en su lugar se ordene liquidar correctamente la pensión de la demandante con la inclusión de la prima de servicios en la base de liquidación pensional, comoquiera que dicha prestación fue devengada dentro de los 12 meses anteriores a la adquisición del status pensional y la prescripción trienal debe contabilizarse a partir de la reclamación administrativa hacia el futuro sin que exista ningún evento ocasionado por el retiro que modifique las condiciones de pensionada de la actora.
Manifiesta que en el régimen prestacional establecido para los docentes se consagra la compartibilidad entre el salario y la pensión, por lo que se prevé la posibilidad de que una vez cumplidos los requisitos para pensionarse el docente puede continuar con su actividad laboral hasta la edad de retiro forzoso o antes si así lo desea. Además refirió que la Ley 71 de 1988, el Decreto 1160 de 1989 y el Decreto 3752 de 2003, establecen el derecho de los maestros a obtener la reliquidación de su pensión al momento del retiro del servicio, derecho que en realidad es rogado y no opera directamente o concomitante con el retiro, por lo que cuando un docente se retira debe necesariamente solicitar el reajuste.
En dichos eventos debe tenerse en cuenta la situación fáctica de cada docente, bien sea porque i) su salario no ha tenido ninguna variación con respecto al escalafón desde el momento de pensionarse hasta el momento del retiro, ii) porque en la fecha en que obtuvo su pensión de jubilación, de inmediato efectuó el retiro, iii) porque no quiere hacer uso del derecho de reliquidación por retiro o iv) debido al desconocimiento jamás se ha elevado la solicitud de reconocimiento.
Esas circunstancias permiten concluir que no existe una modificación de las condiciones prestacionales en cuanto a su pensión de jubilación toda vez que a pesar de su retiro continua recibiendo la mesada pensional bajo las mismas condiciones en que fue reconocida desde el momento de cumplir el estatus de pensionado. En ese orden de ideas, el que la demandante se haya retirado del servicio no modifica las circunstancias fácticas de su derecho pensional, por lo que no resulta coherente limitar el derecho a la correcta liquidación de su pensión de jubilación hasta la fecha de retiro del servicio, máxime cuando no han existido variaciones en la mesada con ocasión del mismo.
Conforme a lo expuesto considera que la interpretación judicial que se debe dar a efectos de liquidar correctamente la pensión de la actora, es incluyendo la prima de servicios como un factor que constituya la base de liquidación de la misma desde el momento en que cumplió el estatus de pensionada, sin establecer una fecha límite para el reconocimiento.
Refiere que la imposibilidad jurídica de demandar un acto administrativo de reliquidación de pensión, produjo que la demanda se dirija para la correcta liquidación de la asignación desde el momento del reconocimiento de la pensión y no desde el retiro, toda vez que el mismo no se ha generado y por tanto debe entenderse que el acto administrativo de reconocimiento de la pensión tiene plena vigencia, al no surtirse cambios en las condiciones pensionales con el retiro de la docente, el mismo no puede tenerse en cuenta a efectos de contabilizar o limitar el restablecimiento del derecho.
Concluyó señalando que el operador de justicia no puede coartar el derecho a la correcta liquidación de la pensión bajo la presunción de un hecho jurídico que no se ha demostrado o que no se ha originado como es la reliquidación por retiro, resultando que en el evento en que el docente reliquide su pensión de jubilación por retiro del servicio, consecuentemente se genera un acto administrativo que modifica el derecho pensional y que procesalmente sería el pertinente demandar frente a la reclamación de la correcta liquidación de la mesada pensional, para la inclusión de la prima de servicios como factor salarial en la base de liquidación pensional.
Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 23 de agosto de 2017, se admitieron los recursos de apelación incoados y se ordenó correr traslado a las partes y al Ministerio Público para que alegaran de conclusión y emitieran concepto respectivamente. Alegatos de Conclusión en segunda instancia Parte demandante. Además de ratificar los argumentos de la demanda, señaló que el reconocimiento de la prima de servicios a la demandante se efectuó antes de que se profiriera la sentencia de unificación del Consejo de Estado sobre dicha prestación, decisión que no tiene efectos retroactivos, frente a un fallo debidamente ejecutoriado so pena de desconocer los principios de seguridad jurídica y confianza legítima.
Reiteró que para liquidar la pensión de un empleado oficial es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, esto es, todas aquellas suma que percibe el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios con independencia de la denominación que se les dé. Recuerda que en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 el Consejo de Estado señaló que el listado de factores establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativo por lo que es admisible la remisión al Decreto 1045 de 1978, debiendo incluirse por tanto todos los emolumentos que tengan carácter salarial y no los que correspondan a prestaciones periódicas, salvo la prima de navidad y de vacaciones.
Señala que la demandante adquirió su derecho pensional y posteriormente a ello le fue reconocida la prima de servicios mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, de la cual al ser cumplida por la entidad accionada le fue descontado un valor con destino al FOMAG, siendo este un derecho adquirido que debe ser respetado como fundamento de los principios garantista y de favorabilidad establecidos en la constitución. Agrega que los derechos adquiridos están íntimamente relacionados con la aplicación de la ley en el tiempo, pues una ley no puede tener efectos retroactivos para desconocer las situaciones jurídicas creadas y consolidadas bajo el imperio de la ley anterior es así como la sentencia que reconoció en principio el derecho para el reconocimiento de prima de servicios, no puede desconocerse con fundamento en un pronunciamiento de unificación que fue proferido años después de que su reconocimiento judicial quedara totalmente ejecutoriado para en su lugar negar dicho reconocimiento, ya que la practica constitucional en nuestro derecho se basa en normas de favorabilidad.
Después de citar apartes de las sentencias T-123/97, T-160/97, T-193/97, C- 189/00 y T-742/12 relacionados con la noción y el alcance de los derechos adquiridos, solicita que se atiendan las suplicas de la demanda incluyendo la totalidad de los factores salariales percibidos por la demandante y los que fueron reconocidos mediante sentencia judicial.
Parte demandada. Se limitó a reiterar la totalidad de argumentos expuestos en el recurso de apelación. Concepto del Ministerio Público. El agente del Ministerio Público, al rendir su concepto, indicó que con base en lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, no existe duda alguna sobre el régimen pasional aplicable a la demandante ni sobre el hecho que, en virtud al mismo, para la liquidación de la pensión deben incluirse todos los factores salariales que fueron devengados durante el último año de prestación de servicios anterior a la liquidación del estatus pensional.
Considera que la discusión en el sub examine se centra en establecer si se pueden desconocer los efectos de un fallo judicial que luego de haber adquirido firmeza obligó a que la entidad respectiva reconociera la prima de servicios a docentes como la demandante toda vez que posteriormente el Consejo de Estado en sentencia de unificación determinó que la ley 91 de 1989, en particular su artículo 15, parágrafo 2º no creaba ni reconocía a favor de los docentes oficiales la prima de servicios.
Señala, que el último precedente citado no puede excluir de la liquidación pensional la prima de servicios que previamente fue reconocida un docente mediante una sentencia judicial, so pena de desconocer el principio de la cosa juzgada. Por lo anterior y conforme al material probatorio recaudado en el proceso, indicó que le asiste razón a la parte demandante cuando reclama el derecho a que en la liquidación de su pensión se incluya como factor computable la prima de servicios que le fuera reconocida y pagada en cumplimiento de una sentencia judicial, por lo tanto es coherente que se declare la nulidad del acto ficto configurado ante la falta de respuesta a la petición elevada por la demandante y se ordene la reliquidación de su pensión en los términos señalados, previo el descuento de los aportes que debieron realizarse sobre dicho factor.
En cuanto a la prescripción, indicó que el reconocimiento de la prima de servicios se efectuó el 24 de marzo de 2009, momento a partir del cual surgió el derecho a reclamar su inclusión como factor salarial dentro de la liquidación pensional. No obstante, la petición de reliquidación se formuló el 25 de abril de 2014 por lo que todos aquellos valores que se causaron con anterioridad al 25 de abril de 2011 se encuentran prescritos, únicamente puede reconocerse lo que se causó posterior a dicha fecha, como lo estableció el a- quo.
Por lo anterior, solicitó que se confirme la sentencia recurrida. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011[8], esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.
De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. Ahora bien, sobre la legitimación en la causa por pasiva que parece cuestionar la parte en su recurso se observa que en el sub examine no existe problema alguno en relación con la legitimación en la causa de hecho ni material toda vez que la entidad demanda fue vinculada y notificada en debida forma de la existencia del proceso y ha realizado actuaciones tanto en primera como en segunda instancia. De otra parte, sobre la presunta falta de legitimación material en la causa por pasiva de la demandada, se advierte que tampoco se configura comoquiera que según lo establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la Ley 91 de 1989 [9] el pago de la pensión de jubilación de los docentes, está a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y si bien conforme los artículos 180[10] de la Ley 115 de 1994 y 56[11] de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, a las Secretarías de Educación de los entes territoriales les corresponde dictar los actos administrativos de reconocimiento y reliquidación de la pensión de jubilación, lo cierto es que dicha competencia no corresponde al ente territorial sino que se trata de una competencia propia del Fondo que actúa a través de las Secretarías de Educación territoriales, por lo que en consecuencia, sí es la voluntad de la demandada la que se encuentra plasmada en los actos demandados como lo ha indicado el Consejo de Estado en los pronunciamientos plasmados en los procesos con radicados No. 25000232500020090046701 (2769-2012) y en el concepto 1423 de 23 de mayo de 2002.
En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal c) y d) del numeral 1º del artículo 164 del C.P.A.C.A. como quiera que se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo que reconoce prestaciones periódicas y de un acto ficto derivado del silencio administrativo negativo.
Aclarado lo anterior se procede a emitir sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico De conformidad con lo expuesto en los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, la Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia, se circunscribe a determinar si a la demandante en su calidad de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se le debe reliquidar su pensión de jubilación incluyendo la prima de servicios reconocida mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada con anterioridad a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
En caso que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa deberá determinarse a partir de cuándo debe efectuarse la reliquidación solicitada o si como lo indicó el a quo operó la prescripción frente al restablecimiento del derecho. Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará los siguientes temas: i) El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales. ii) La sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016- Decreto 1545 de 2013. iii) De la cosa juzgada, iv) El caso concreto.
El régimen jurídico aplicable a la pensión de jubilación ordinaria de los docentes oficiales. En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso resaltar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados, y territoriales, y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley ( )”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro, y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
En ese orden de ideas, se debe precisar que se encontraban vigente para la fecha en que se expidió la Ley 91 de 1989, (29 de diciembre de 1989), la Ley 33 de 1985, que es el régimen legal general de pensiones. Ahora bien, es importante acotar que por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial.
La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros. Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En consecuencia, el reconocimiento pensional de los docentes debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional; bajo esta ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad.
Al respecto es preciso indicar, que la Ley 33 de 1985, ha tenido modificaciones legales sustanciales en su estructura, dentro de las cuales se destaca la promulgación de Ley 100 de 1993, que creó el sistema integral de seguridad social, por lo tanto, se deberá determinar en cada caso en concreto, que régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo determinar si éste es acreedor del régimen actual pensional (ley 100 de 1993) o del régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.[12] Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 2003[13], se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”[14].
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio[15]. En ese mismo sentido, a través del Acto Legislativo 01 de 2005[16], se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: "El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones, ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en Concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente aclarando los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005, en materia de régimen pensional: Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.[17][5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial. Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y con reciente pronunciamiento de tutela del Consejo de Estado sobre el tema[18], se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación de la docente, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplicaba el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989, el cual remite a los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985 y si la docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen aplicable es el de la Ley 100 de 1993.[19] La sentencia de unificación de jurisprudencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha de 14 de abril de 2016.
El Tribunal Administrativo del Quindío había reconocido de manera uniforme el derecho que tenían los docentes del orden nacional, nacionalizado y territorial a percibir la prima de servicios con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, el artículo Art. 81 de la Ley 812 de 2003, algunos pronunciamientos del Consejo de Estado[20] y de la propia Corte Constitucional en sentencia T-1066/2012.
Ahora bien, dicha postura fue modificada con ocasión a la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con fecha del 14 de abril de 2016, en la que, como lo manifestó el A-quo que se fijaron unos parámetros para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales.
Así, en la citada providencia se señaló: “En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales tramitadas ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, relacionadas con el referido asunto: 6.1.
La Ley 91 de 1989, particularmente su artículo 15, parágrafo 2, no crea ni reconoce a favor de los docentes oficiales la prima de servicios, contemplada en el Decreto Ley 1042 de 1978 para los empleados públicos del orden nacional. 6.2. En aplicación de la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente a la fecha de expedición de la citada ley, y en todo caso, expedida de acuerdo al respectivo marco de competencias constitucional y legal, la seguirán percibiendo, pues, como se expuso en precedencia, la voluntad del legislador, plasmada en dicha norma, consistió en respetar los derechos adquiridos de los maestros públicos que estuvieran en la situación descrita. 6.3.
De acuerdo con la Ley 91 de 1989, artículo 15, los docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que no venían devengando la prima de servicios porque la respectiva entidad territorial a la cual estaban adscritos nunca la creó, mediante norma de carácter territorial, no tienen derecho al referido factor de salario. 6.4. Por disposición de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En tal virtud, los docentes oficiales nacionalizados, vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.5. Por orden de la Ley 91 de 1989, artículo 15, a los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, en materia salarial y prestacional, se les aplican las normas que rigen a los empleados públicos del orden nacional, excepto el Decreto Ley 1042 de 1978, cuyo artículo 104 excluye expresamente a los docentes oficiales de su radio de acción, y por ende a ellos nos les es aplicable el artículo 42 ibídem que contempla la prima de servicios.
En consecuencia, los docentes nacionales vinculados antes o con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, no tienen derecho a la prima de servicios. 6.6. De acuerdo con lo dispuesto por el Decreto 1545 de 2013[21], los docentes oficiales, sin distingo alguno, tienen derecho a la prima de servicios a partir del año 2014 en cuantía equivalente a 7 días de la remuneración mensual, y del año 2015 en adelante, por valor de 15 días.
Habiendo precisado, con el auxilio de los métodos de interpretación legal aplicados a la Ley 91 de 1989, las reglas jurisprudenciales que en lo sucesivo deberán tenerse en cuenta por esta jurisdicción al resolver controversias relacionadas con el reconocimiento de la prima de servicios a los docentes oficiales, procede la Sala a realizar el estudio del caso en concreto.”[22] Conforme a lo anterior es claro que antes de la expedición del Decreto 1545 de 2013 los únicos docentes que tenían derecho a percibir la prima de servicios eran aquellos docentes oficiales nacionalizados, antes territoriales, que venían devengando la prima de servicios porque la entidad territorial a la cual estaban adscritos la creó, a través de una norma de carácter territorial vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, como antes de la sentencia de unificación no existía un criterio uniforme sobre la procedencia o no del reconocimiento a los docentes de la prima de servicios, y como algunas corporaciones judiciales, entre ellas el Tribunal Administrativo del Quindío sí reconoció dicho factor salarial al personal docente es necesario determinar qué efectos puede tener la decisión del órgano de cierre de esta jurisdicción frente a la inclusión de la prima de servicios como factor para liquidar la pensión de los docentes a quienes les había sido concedido dicho derecho antes de la expedición de la sentencia de unificación del 14 de abril de 2016.
Para dichos efectos se debe tener en cuenta con lo relacionado con el valor de las sentencias ejecutoriadas o mejor dicho, lo relacionado con la figura jurídica de la cosa juzgada. De la Cosa Juzgada Esta corporación, en sentencia proferida el 9 de marzo del año en curso, al analizar un asunto similar al sub examine realizó el siguiente análisis: “ (….) La jurisprudencia constitucional[23] ha definido la cosa juzgada, como “un elemento integrante del derecho al debido proceso judicial que reconoce el respeto que se debe tener por las decisiones tomadas por los jueces, en ejercicio de sus funciones” indicando que “las sentencias pasan a ser imperativas, susceptibles de cumplirse coercitivamente y se hacen inmutables, por cuanto no pueden ser variadas, es decir hacen tránsito a cosa juzgada”.
En igual medida, en la mencionada sentencia definió su finalidad así: “La cosa juzgada pretende: i) satisfacer la necesidad de certeza de las situaciones jurídicas, que toda sociedad requiere; ii) estabilidad y certidumbre de los derechos adquiridos, reconocidos o declarados que permiten la inmutabilidad de los mismos en virtud de las sentencias; iii) seguridad jurídica, la cual se manifiesta mediante el principio "non bis in idem", siendo imposible, la apertura de la misma causa una vez concurren identidad de sujeto, objeto y causa y iv) ponerle punto final a las pretensiones de las partes ya que por regla general quien pierde siempre considerará injusto el resultado y querrá un fallo distinto.
Así, con la cosa juzgada se pone un límite a la revisión del proceso y a las relaciones que se han constituido o declarado a partir de la decisión judicial.”[24] Ello quiere significar como bien lo determinó el Consejo de Estado[25], “que la cosa juzgada es una institución del derecho procesal en virtud de la cual se otorga a ciertas decisiones judiciales el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas, con el propósito de darle fin a controversias, en beneficio del valor seguridad jurídica, evitando que pueda entablarse de nuevo el mismo litigio, al tiempo que impide al funcionario tramitar proceso sobre asuntos que ya fueron objeto de decisión”.
(Subrayado de la Sala); existiendo una prohibición legal a los funcionarios judiciales y a las partes volver a promover el mismo litigio. Generándose, como en su momento lo argumentó la Corte Constitucional[26], una función negativa y positiva de la cosa juzgada; la primera refiere a prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto; en cuanto a la segunda función, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico.
Ahora bien, los requisitos que deben reunirse para que se predique que existe cosa juzgada, se encuentran contenidos en el artículo 303 del Código General del Proceso[27], que no son otros que identidad jurídica de partes, de causa y objeto. “La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
(…)” En igual sentido, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo C.P.A.C.A[28] estableció en su artículo 189 que: “La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada.
Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen. (…) Las sentencias ejecutoriadas serán obligatorias y quedan sometidas a la formalidad del registro de acuerdo con la ley.” Una vez analizado sobre el particular, es menester de esta Sala indicar la diferencia que existe entre cosa juzgada formal y material; el primero de ellos refiere como reiterativamente se ha indicado, que “no es posible volver sobre una decisión adoptada en providencia que hubiere quedado ejecutoriada dentro del mismo proceso o en otro en el cual las mismas partes debatan la misma causa petendi y los mismos fundamentos jurídicos[29]”; el segundo de ellos, esto es la cosa juzgada material, “hace alusión a la intangibilidad de la sentencia o su equivalente en firme, pues se tiene por cierto que la actividad jurisdiccional se ocupó plenamente de la relación, objeto y causa, debatida en la contienda y que ésta fue decidida con la plenitud de las formas propias del juicio”[30] Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir:
2. EL CASO CONCRETO Ahora, si bien es cierto existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente, la misma no tiene efectos retroactivos, con lo cual no se puede desconocer el reconocimiento realizado mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada; la cual de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada y debe tenerse en cuenta como factor para la liquidación de su pensión. (…)”[31] Siguiendo lo expuesto por esta misma Corporación en la providencia transcrita in extenso anteriormente, resulta que pese a la existencia de una sentencia de unificación que establece por regla general la improcedencia de reconocer la prima de servicios al personal docente, también es cierto que en aquellos casos en que exista una sentencia ejecutoriada con anterioridad a la providencia de unificación, no puede excluirse la prima de servicios como factor salarial al momento de liquidar la pensión de los docentes beneficiarios del mismo, en tanto, un proceder contrario implicaría desconocer el reconocimiento realizado mediante una sentencia judicial que hizo tránsito a cosa juzgada, dando además efectos retroactivos a la sentencia de unificación y desconociendo los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales.
Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: El caso concreto. En el caso sub examine se tiene que mediante Resolución No. 1332 del 22 de octubre de 2007[32], se reconoció y ordenó el pago de una pensión vitalicia de jubilación a la señora Judith Nubia Restrepo Vergara a partir del 17 de febrero de 2007, como docente Nacionalizada.
La base de liquidación de la referida prestación correspondió al 75% del salario promedio mensual devengado durante el año anterior a la fecha que adquirió el estatus de pensionada, teniendo en cuenta como factor para calcular el ingreso base de liquidación únicamente la asignación básica. Se encuentra acreditado igualmente que mediante la Resolución No. 2675 de 2013, se dio cumplimiento a un fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo del Quindío el 14 de diciembre de 2011, esto es, antes de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 14 de abril de 2016, en el que se ordenó el pago de la prima de servicios para la accionante desde el 6 de junio de 2005, procediendo la administración en el acto administrativo referenciado a liquidar el periodo transcurrido entre los años 2005 a 2009[33].
Ahora, si bien es cierto que existe una sentencia que unificó jurisprudencia y no permite el reconocimiento de la prima de servicios para el sector docente con fundamento en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, también es cierto que dicha decisión no tiene efectos retroactivos, por lo que no puede desconocerse el reconocimiento prestacional realizado a favor de la actora mediante sentencia judicial debidamente ejecutoriada, antes de que el órgano de cierre unificara la postura sobre el particular; y la cual de conformidad con lo esbozado en esta providencia, hace tránsito a cosa juzgada.
En ese orden de ideas es claro que al haberse reconocido judicialmente la prima de servicios a la demandante con anterioridad a la unificación jurisprudencial efectuada por el Consejo de Estado, y a partir del año 2005, esto es antes de la adquisición de su status pensional el 16 de febrero de 2007, debe colegirse que el factor salarial señalado en efecto fue devengado por la actora en el último año de servicios y, por tanto debe ser incluido para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión, de conformidad con lo establecido en la Ley 33 de 1985, so pena de desconocer los principios de favorabilidad y progresividad de los derechos laborales.
Así las cosas, y comoquiera que al momento de expedirse la Resolución No. 1332 del 22 de octubre de 2007 por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión vitalicia de jubilación de la actora no se había reconocido judicialmente el derecho que tenía la misma a percibir la prima de servicios, se confirmará la decisión del a- quo de declarar únicamente la nulidad del acto administrativo ficto acusado en tanto resultaba imposible para la administración incluir en la base de liquidación factores salariales que aún no había sido reconocidos.
De otra parte, respecto al restablecimiento del derecho, la Sala observa que el Juez de primera instancia con fundamento en un pronunciamiento emitido por esta Corporación el 14 de agosto de 2015 en el proceso con radicado No. 754-2014-0007 determinó que no había lugar a emitir orden alguna en relación con el restablecimiento, puesto que había operado la prescripción de los emolumentos reclamados.
Sobre este punto, ha de señalarse que no se comparte la decisión adoptada en primera instancia respecto a la prescripción, puesto que en asuntos pensionales ha sido numerosa y reiterada la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que ha establecido que los derechos pensionales, incluido la reliquidación, no prescriben y que dicho fenómeno únicamente opera sobre las mesadas o diferencias causadas en la prestación, sobre el particular en sentencia del 13 de octubre de 2016 la Sección Cuarta del Consejo de Estado indicó: “ (…) De acuerdo con el precedente fijado por la Corte Constitucional en sentencia del 21 de mayo de 2015[34], en relación con el derecho al reajuste en cuanto al derecho pensional y la prescripción de mesadas, se tiene que: “Del derecho a la seguridad social se desprende el derecho a la pensión de jubilación, que consiste en recibir el goce efectivo de una mesada calculada de acuerdo con los factores dispuestos por la ley para la situación de cada persona.
Se trata de un derecho fundamental que tiene como objeto brindar las condiciones económicas para la vida digna de quienes han trabajado por mucho tiempo.[35] 22. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado reiteradamente que el derecho a la pensión es imprescriptible. Con sustento en el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución, y conforme al principio de solidaridad, a la especial protección que debe el Estado a las personas de tercera edad y al principio de vida digna, ha construido una sólida línea jurisprudencial que sostiene que el derecho a la pensión no se extingue con el paso del tiempo.
(…) En consecuencia, la Sala de Revisión determinó que el derecho a obtener la pensión es subjetivo, exigible y justiciable. En consecuencia, confirmó la regla de la sentencia T-762 de 2011 según la cual, ante una incorrecta liquidación pensional, resulta desproporcionado imponer un plazo específico para la reclamación porque el accionado no puede renunciar a solicitar que se le pague de la forma correcta.
Finalmente, respecto al alcance de su fallo, la Corte señaló que “la interpretación constitucional fijada por la Corte determina el contenido y el alcance de los preceptos de la Constitución y hace parte, a su vez, del “imperio de la ley”, por lo tanto, “el desconocimiento de las interpretaciones realizadas por la Corte Constitucional implica el desconocimiento de las normas sustanciales aplicables al caso concreto, y en esa medida, constituye una infracción al debido proceso.”[36] Bajo ese presupuesto, la Sala decidió que negar la solicitud de reliquidación desconoce los principios de imprescriptibilidad, irrenunciabilidad y favorabilidad y es contrario a “la interpretación jurisprudencial que ha hecho esta Corporación, con lo cual se estaría desconociendo el derecho al debido proceso.”[60] Pero aclaró que la no aplicación de la prescripción para el derecho a reclamar el nuevo cálculo de la pensión no afecta la prescripción de la que sí son objeto las mesadas dejadas de percibir y no reclamadas después de tres años.
Así pues “la materialización de este derecho pensional, representado en las mesadas pensionales si tiene un término de prescripción de tres (3) años para su cobro o reclamación.”[37] (subrayado fuera de texto original) (…) Es posible concluir entonces que, conforme a la jurisprudencia constitucional, el derecho a reclamar la reliquidación de la pensión está estrechamente vinculado con el derecho a la pensión en sí misma, por lo tanto también es imprescriptible.
Además, se ha determinado que resulta desproporcionado que los afectados con una incorrecta liquidación no puedan reclamar su derecho en cualquier tiempo. (…)”. En ese mismo sentido, esta Corporación en providencia del 3 de mayo de 2001[38], se refirió a la prescripción de las mesadas pensionales de la siguiente manera: “Conforme al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, la prescripción extintiva respecto de las prestaciones periódicas operará únicamente frente a las mesadas anteriores a los tres años a la fecha en se efectuó la reclamación gubernativa y no en cuanto al derecho pensional mismo, que ha sido concebido por la jurisprudencia como imprescriptible.
Obra en el sub judice que la actora hizo reclamaciones anteriores para efectos de que su pensión fuera reajustada, según se desprende de las Resoluciones 3313 de 1979 y 13343 de 1985, la primera de las cuales modificó la cuantía de la pensión reconocida inicialmente a la actora por Resolución 1479 de 1974 y la segunda reajustó su pensión desde el año 1985.
Proferidos estos actos, lo que correspondía a la interesada, si se hallaba inconforme con las decisiones, era el agotamiento de la vía gubernativa y la posterior demanda ante la jurisdicción contenciosa administrativa. No aparece en el sub judice que los mencionados proveídos de la administración hubieran sido debatidos en la vía contenciosa y no es procedente, como pretende la recurrente, que la reclamación efectuada en 1993 dé cobertura a las mesadas cuya liquidación estima fue defectuosa desde el reconocimiento pensional, pues si bien el derecho a la reclamación de la pensión no está restringido en el tiempo, tal cortapisa sí es predicable de las mesadas, que se hallan inmersas en el término de reclamación de tres años, señalado.” (Subrayado fuera de texto original) De lo anteriormente expuesto se colige que el derecho a la reliquidación pensional no prescribe, si lo hace el derecho al pago de las mesadas no reclamadas, por lo que la petición presentada por el actor el 21 de marzo de 2013, se debió tomar en cuenta para efectos de aplicación de la prescripción trienal, de modo que las diferencias reclamadas con anterioridad al 21 de marzo de 2010 se encuentras prescritas.
Así las cosas, si bien el demandante tenía derecho a la liquidación de su pensión ordinaria de jubilación con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios a partir de la fecha en que adquirió el status, las mesadas anteriores – 21 de marzo de 2010- se encuentran prescritas; sin embargo, es claro que las mismas se deben tener en cuenta para la base de liquidación de las mesadas posteriores.
Lo anterior, de acuerdo con el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, que dispuso lo siguiente: “Artículo 102º.- Prescripción de acciones. 1. Las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2.
El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.” Así las cosas, la Sala advierte que la acción de tutela está llamada a prosperar, habida cuenta de que la decisión judicial cuestionada vulneró los derechos fundamentales del actor, al negarle el reajuste de la pensión ordinaria de jubilación con todos los factores salariales devengados en el último año de adquisición del status conforme con la prescripción trienal.
(…)”[39] En ese orden de ideas, como en materia pensional lo que prescribe son las mesadas o diferencias causadas sobre las mismas y no el derecho al reconocimiento pensional o su reliquidación, se revocará la decisión del a- quo en relación con este punto y se ordenará que se reliquide a la demandante la pensión de jubilación de la que es titular incluyendo en el ingreso base de liquidación la prima de servicios percibida durante el año anterior a la adquisición del status de pensionada y que en consecuencia se proceda al pago de las diferencias resultantes de la reliquidación pensional a partir de la fecha en que se hizo efectiva la pensión, en el entendido que en el sub examine tampoco operó la prescripción trienal sobre las mesadas, habida cuenta que la reclamación con fines de reliquidación de la pensión fue radicada el 25 de abril de 2014[40], esto es, dentro de los tres años siguientes al reconocimiento de la prima de servicios por orden judicial[41], Ahora bien, de las mesadas pensionales reliquidadas y reajustadas que ahora correspondan, se deberán deducir las sumas de las mesadas pensionales ya pagadas y su resultado, en cada caso, constituye las diferencias a pagar por este concepto; a continuación, la administración descontará el valor de los aportes al sistema de seguridad social que ordene la ley que el interesado no haya cubierto respecto de los porcentajes que se ordenan incluir, pues esa es una carga del servidor público que no se puede eludir y cuyos recursos son fundamentales para que luego la entidad responsable pueda cumplir su obligación de pago a las entidades correspondientes.
Las sumas que resulten a favor del demandante, deberán actualizarse, por razones de equidad, tal como lo ha sostenido reiteradamente el H. Consejo de Estado en su Sección Segunda, en los términos del artículo 187 del C.P.A.C.A aplicando la siguiente fórmula: R = Rh Índice Final Índice Inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el accionante desde la fecha ordenada en precedencia, hasta la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, por el índice inicial, vigente para la fecha en que debió hacerse el pago, según se dispuso en la parte motiva de este proveído.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes empezando por la primera mesada pensional que se debió reajustar, de conformidad con el fenómeno de la prescripción trienal anteriormente descrito, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
Costas Por último, de conformidad con los artículos 188 del CPACA y 365 numeral 1 del CGP se condenará en costas en esta segunda instancia a la parte demandada, en atención a que el recurso de apelación por ella propuesto no prosperó. Por lo tanto, con fundamento en el artículo 366 del Código General del Proceso, una vez ejecutoriada esta providencia ordénese que el a quo realice la liquidación correspondiente.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la república de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modifíquese la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Armenia, cuyo resolutivo quedará así: “PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Declarar la Nulidad del acto administrativo ficto negativo configurado el 25 de julio de 2014, en cuanto negó a la demandante la reliquidación de su pensión ordinaria de jubilación incluyendo el valor de la prima de servicios percibida en el último año de servicios anterior al momento en que adquirió el status de pensionada.
TERCERO: Condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional–Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reliquidar y pagar a la actora la pensión de jubilación que le fue reconocida, incluyendo en el ingreso base de liquidación la prima de servicios percibida durante el año anterior a la adquisición del status pensional.
CUARTO: Condenar a la Nación (Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio) al pago de los mayores valores que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación ordenada a favor de la parte demandante a partir del 17 de febrero de 2007 por no haber operado la prescripción trienal.
QUINTO: De las sumas que resulten habrá lugar a deducir los descuentos por aportes a la seguridad social que dejaron de efectuarse que correspondan a la parte actora, respecto de todos aquellos factores salariales legales que se incluyan en la base de liquidación de la pensión y que para la base de cotización no fueron incluidos, si a ello hubiere lugar.
SEXTO: Ordenar la indexación de los mayores valores que resulten de la reliquidación de la pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 2007, con base en el IPC, según lo dispone el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta las fechas de causación y pago efectivo de los mismos. Lo anterior, aplicando la fórmula pergeñada en la parte motiva.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada diferencia de la mesada pensional dejada de cancelar, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada una de ellas.
SÉPTIMO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda OCTAVO: Ordénese a la entidad demandada a dar cumplimiento al presente fallo en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. y la misma devengará intereses en los términos consagrados en el artículo 195 Ibídem ”
SEGUNDO: Condénese en costas de segunda instancia a la parte demandada Nación-Ministerio de Educación Nacional–Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. En firme la presente providencia, por el A-quo, realícese la liquidación correspondiente.
TERCERO: En firme este fallo, devuélvase al Despacho de origen, cancélese su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO MAGISTRADO RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA MAGISTRADO MAGISTRADO ----------------------- [1] Fls. 1- 19 y 41-59 C. Principal [2] Fls. 58-69 C. Principal [3] Fl. 104-122 C. Ppal. [4] Consejo de Estado. Sala Plena. Sección Segunda. Sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010.
C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Radicación No. 2500-23-25-000-2006—7509-01(0112-09). Ver Fl. 200 C. Principal [5] Consejo de Estado la Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto No. 1857 del 10 de septiembre de 2009. C. P. Enrique José Arboleda Perdomo. Radicación No. 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857). Ver Fl. 196 C. Principal [6] Tribunal Administrativo del Quindío. M. P. Juan Carlos Botina Gómez.
Sentencia del 14 de agosto del 2015. Radicado 63-001-3333-754-2014-00007- 01. Demandante Amir Saavedra Sánchez. [7] Fls. 125-134 C. Principal [8]
ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. [9] 5.
Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. [10]
ARTÍCULO 180. RECONOCIMIENTO DE PRESTACIONES SOCIALES. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales. [11]
ARTÍCULO
56. RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. [12] Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. RAD: 76001233100020040119501 [13] "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" [14] La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. [15] Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03- 25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. [16] “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. [17][5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100. [18] Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03- 15-000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. [19] En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO [20] CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "A" - CONSEJERO PONENTE: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN - VEINTICINCO (25) DE MARZO DE DOS MIL DIEZ (2010) - RADICACIÓN NÚMERO: 63001-23-31-000-2003-01125-01(0620-09) - ACTOR: ARACELLY GARCÍA QUINTERO [21] Por el cual se establece la prima de servicios para el personal docente y directivo docente oficial de las instituciones educativas de preescolar, básica y media. [22] Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Velez Bogotá, D.C., catorce (14) de abril de dos mil dieciséis (2016).Radicación número: 15001- 33-33-010-2013-00134-01(3828-14)CE-SUJ2-001-16. Actor: Nubia Yomar Plazas Gómez. Demandado: Ministerio de Educación- Departamento de Boyacá. [23] Corte Constitucional Sala Quinta de Revisión, Sentencia T – 119 De 2015 Magistrada Ponente: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, Bogotá, D.C., Veintiséis (26) de marzo de dos mil quince (2015) [24] Ibídem [25] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Primero de diciembre de dos mil dieciséis, radicación número: 11001-03-25- 000-2013-00406-00(0865-13) [26]Corte Constitucional, Sentencia de Constitucionalidad 774 Del 2001, Magistrado Ponente: RODRIGO ESCOBAR GIL. [27] Ley 1564 de 2012. [28] Ley 1437 de 2011. [29] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ.
PRIMERO DE DICIEMBRE DE DOS MIL DIECISÉIS, RADICACIÓN NÚMERO: 11001-03-25- 000-2013-00406-00(0865-13) [30] Ibídem. [31] Tribunal Administrativo del Quindío. Sala Primera de Decisión. Armenia, nueve (09) de marzo de dos mil diecisiete (2017). Magistrado Ponente: Luis Carlos Álzate Ríos. Radicado No. 63001-3331-001-2016-00067- 01. Demandante: Gilda Aragón Montenegro.
Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. [32] Ver Fl. 31-33 C. Principal [33] Fls. 34-38 [34] Corte Constitucional, Sentencia T-4.615.005 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado [35] Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2011. M.P. Juan Carlos Henao Pérez. [36] Corte Constitucional, sentencia T-456 de 2013.
M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub retoma lo expuesto en la sentencia T-762 de 2011. [37] Íbid. [38] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”. sentencia de 3 de mayo de 2001. Rad. 2597-00. M.P. Ana Margarita Olaya Forero. [39] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección cuarta. Consejera Ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia(e).
Bogotá, d.c., trece (13) de octubre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 11001-03-15-000-2016-02439-00(ac). Actor: José Hely Fernández Orozco. Demandado: Tribunal Administrativo del Quindío. [40] Ver folios 25-27 [41] Según se despende del contenido de la Resolución 2675 del 1º de octubre de 2013 la sentencia que ordenó el reconocimiento de la prima de servicios se profirió el 14 de diciembre de 2011 y cobro ejecutoria el 18 de enero de 2012, ver folio 35.