REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO -SALA DE DECISIÓN CUARTA- Magistrado Ponente: RIGOBERTO REYES GÓMEZ Armenia Quindío, Veinticinco (25) de Enero de dos mil Dieciocho (2018) Referencia: Sentencia de segunda instancia Acción: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: LUZ STELLA ALFARO GARCÍA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Radicado: 63001-3333-756-2015-00107-01 011-002-2018 I. ASUNTO Procede la Sala de Decisión Cuarta del Tribunal Administrativo del Quindío, a resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la Sentencia del Diecinueve (19) de Septiembre de dos mil diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, previos los siguientes, I.
ANTECEDENTES. 1. CUESTIÓN PREVIA. Revisado el escrito de demanda obrante a folios 2 a 32 del expediente, se verifica que el mismo adolece en su cuerpo del folio 1, relativo al encabezado y hoja primera del libelo de demanda, sin que repose en el expediente copia de la misma en medio digital CD, exigido de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 199 y 166 Nº 5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, sin que respecto a dichas situaciones en el trámite de la Primera instancia se hubiera hecho alusión alguna, a pesar de que el Medio de Control fue inadmitido mediante Auto obrante a folio 45.
No obstante lo anterior, y al ser el asunto objeto de debate tema de frecuente y reiterado pronunciamiento por este Tribunal, y del análisis de los distintos anexos y probanzas obrantes en el plenario, en especial el Poder de Representación obrante a folio 49 a 52 del expediente, sin que dichas situaciones tengan la virtualidad de impedir el pronunciamiento de esta Corporación frente al Recurso de Apelación, se procederá a resolver lo que en derecho corresponda.
1.1. LA DEMANDA (fol. 2 a 32). La señora Luz Stella Alfaro García, actuando a través de Apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presentó demanda en contra de la Nación Ministerio de Educación Nacional –Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución Nº 0500 del 11 de Febrero de 2015, mediante la cual se ordenó el pago parcial de sus cesantías.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, solicita el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de manera retroactiva, tomando como base el tiempo de servicios a partir de su vinculación como docente mediante Decreto Nº 023 del 08 de Febrero de 1994 y hasta la fecha de su retiro, liquidada sobre el último salario devengado a la fecha de la presentación de la demanda con la totalidad de los factores salariales devengados, derecho conforme a la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, Ley 65 de 1946 y Ley 344 de 1996 que consagran su pago de manera retroactiva.
Asimismo solicita, se ordene a la entidad accionada a pagar el valor de $17.325.292, que resulta entre la diferencia de la cantidad efectivamente reconocida por el Municipio de Armenia en un valor de $28.384.812, como resultante de la reliquidación por concepto de la cesantía parcial retroactiva debidamente liquidada, al momento de su retiro definitivo del cargo como docente oficial, es decir la suma de $45.710.104.
Finalmente, arguye que se le pague el mayor valor que resulte de la cesantía retroactiva debidamente liquidada, contando desde el momento de presentación de esta demanda, hasta el momento en que la entidad efectúe el reconocimiento y pago de la diferencia que el accionante se encuentra cobrando. 1.2 Fundamento fáctico. De la revisión del material probatorio obrante en el expediente se evidencia, que la señora Luz Stella Alfaro García, fue nombrada en propiedad como docente mediante el Decreto Nº 023 del 8 de Febrero de 1994, posesionada el día 11 de Febrero de 1994, presentando solicitud para el reconocimiento y pago de cesantía parcial el día 20 de Enero de 2015, siendo las mismas reconocidas mediante la Resolución Nº 0500 del 11 de Febrero de 2015, por cuantía de $28.811.549., señalando que a pesar de la fecha de vinculación la entidad a efectos de liquidar sus cesantías, aplicó el régimen contemplado en el literal b) numeral 3º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y no el contemplado en la Ley 6 de 1945, Decreto 1160 de 1947, Ley 344 de 1996, que consagran su pago en forma retroactiva y demás normas concordantes y complementarias. 1.2 FundamentoS de derecho y concepto de la violación Considera la parte demandante que el Acto acusado vulnera lo dispuesto en la Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, literal a);
Decreto 2767 de 1945, artículo 1º; Ley 65 de 1946, artículo 1º; Decreto 1160 de 1947, artículo 1º,2º,5º y 6º; Decreto 1848 de 1969 artículo 89; Decreto 1045 de 1978 artículos 5,10 y 45; Decreto 2563 de 1990 artículo 7º y 9º; Ley 4 de 1992 artículo 2º literal a); Ley 60 de 1993 artículo 6º; Ley 115 de 1994 artículo 176; Decreto 196 de 1995 artículo 5º; ley 344 de 1996 artículo 13º;
Decreto 1582 de 1998 artículo 1º; Ley 1071 de 2006, artículo 5º parágrafo; y demás normas subsidiarias y complementarias; Sentencias de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre la materia. Como concepto de violación, manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989 en su Artículo 3º y el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, es el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio previo trámite de la entidad territorial, el encargado de dar trámite al reconocimiento y pago de las pensiones de jubilación, invalidez y retiro por vejez a los docentes y directivos docentes oficiales, así como el trámite de las cesantías parciales y definitivas, trayendo a colación normas como la Ley 6 de 1945, Decreto 2767 de 1945, reglamentario de la Ley 6 de 1945, los Artículos 12 y 17 de la Ley 6 del 19 de Febrero de 1945, y el Decreto 1160 del 28 de Marzo de 1947; todo lo anterior con la finalidad de expresar que anteriormente, las cesantías de los docentes territoriales se liquidaban bajo el régimen de retroactividad en la liquidación del auxilio de cesantía, cualquiera sea la causa de su retiro, hállese o no en carrera administrativa; advirtiendo además que para el cómputo de este auxilio se debe tener en cuenta no solo el salario básico, sino todos aquellos factores salariales que se perciban a cualquier otro título y que impliquen directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios (prima de navidad, vacaciones, etc.), como lo ordena el Artículo 45 de Decreto 1045 de 1978.
Igualmente, insta la accionante que conforme al criterio unilateral de la entidad demandada, la Ley 91 de 1989 modificó sustancialmente la fórmula para liquidar dicha prestación social a los docentes, es decir, se presentó una indebida interpretación de la Ley 91 de 1989, la cual mantuvo intacto el régimen de liquidación de cesantías, equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcional a fracción de año laborado.
Así mismo, expresa que al momento de la expedición del régimen prestacional del sector público, serian respetados los derechos adquiridos de los regímenes especiales, como el que posee la demandante, circunstancia que se comenzó a plasmar en los desarrollos legales, que a partir de ese momento determinó el régimen legal de las cesantías de la docente demandante.
Fue así como se promulgó la Ley 60 de 1993, la cual despejo las inquietudes frente al desarrollo legal que se presentaba acerca de la aplicación del régimen de los empleados territoriales en torno al reconocimiento de las cesantías; refiriendo que la norma en mención, en ningún momento modificó el sistema de liquidación de cesantías de los docentes vinculados por las entidades territoriales (Departamentales y Municipales), transcribe el artículo 6º de la Ley 602 del 12 de Agosto de 1993.
Posteriormente, la parte demandante aduce que los Actos Administrativos atacados trasgreden expresamente la normatividad existente, toda vez que no aplican una norma que regula expresa y particularmente la profesión docente, instando que por una particular y errada interpretación de la normatividad frente a la cesantía parcial y/o definitiva, la actora debió someterse a las condiciones impuestas por la entidad demandada, desconociendo un derecho consagrado en estatus normativos exclusivos para el sector docente y de carácter superior, por una errada interpretación del régimen aplicable a los docentes oficiales.
Concluyendo, formula que para el reconocimiento y pago de su cesantía parcial y/o definitiva, debe aplicarse lo previsto en la Ley 6 de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946, el Decreto 1160 de3 1947 y demás normas que consagran su pago en forma retroactiva, no solamente en el presente caso, sino como una obligación futura, en razón a que el auxilio de cesantía puede solicitarse de manera parcial, según las veces que haya sido aplicada la normatividad mencionada, en especial en los Decretos 2755 de 1966 y 888 de 1991. 2.
CONTESTACIÓN A LA DEMANDA (fol. 68 a 86) 2.1. Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-. El Apoderado del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- presentó escrito de contestación dentro del término de traslado, en el cual expresa que acepta unos hechos, niega otros y se opone a las pretensiones de la demanda, indicando que la Ley 91 de 1989 establece el régimen legal de los docentes, y en él se encuentra los derechos, deberes y procedimientos para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, expresando que el trámite de reconocimiento de las prestaciones sociales de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, obedece a un trámite especial el cual se encuentra reglamentado en la Ley 91 de 1989, y en el Artículo 56 de la Ley 962 de 2005, que se efectúa a través de las Secretarías de Educación de las entidades territoriales o al dependencia que haga sus veces.
Indica, que el trámite para el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos fue previsto por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pero tratándose de docentes nacionales no tienen derecho a que se les reconozca y pague retroactividad en sus cesantías, tal como lo estipula la Ley 91 de 1989 en su Artículo 15 numeral 3º, literal B. Finalmente propuso las siguientes excepciones: Vinculación de litisconsortes necesarios: Expresa que en consideración a lo dispuesto por la Ley 715 de 2001, la administración del sector educativo ya es descentralizada en cada una de las entidades territoriales, quitándose así la facultad al Ministerio de Educación de ser nominador, solicitando en consecuencia la vinculación del Municipio de Armenia ya sea en calidad de parte o como tercero interesado.
Del mismo modo solicitó la vinculación como Litisconsorte de la fiduciaria La Previsora S.A, como quiera que está es la que, en pro del contrato de fiducia mercantil Nº 83 de 1990 suscrito con el Ministerio de Educación Nacional, por medio del cual se le transfirió el derecho de dominio del Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, administra los recursos destinados al pago de prestaciones sociales y está obligada a impartir un visto bueno previo al reconocimiento de todas las prestaciones económicas y a realizar el pago de las mismas una vez reconocidas.
Falta de legitimación en la causa por pasiva: Expresa, que el Ministerio de Educación no ostenta potestad nominadora ni administra el personal docente y administrativo de los planteles educativos de los órdenes departamental, distrital y municipal, sin que expida entonces los actos administrativos de reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes, sin tener contemplado dentro de sus competencias y sus funciones el reconocimiento y pago de tales prestaciones.
Caducidad de la Acción: Citando lo dispuesto por el Artículo 164 del CPACA, expresa que para el ejercicio del Medio de Control se cuenta con un término de cuatro meses contados a partir de la notificación, publicación o ejecución del Acto. Prescripción: Solicita se declare la prescripción de aquellos derechos económicos reclamados que superen el lapso de los 3 años desde que se hizo exigible la obligación, de conformidad con lo dispuesto por el Artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, citando a su vez lo dispuesto por el Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el Decreto 1848 de 1969.
Cobro de lo debido: Indica que las pretensiones de la demanda van dirigidas al recaudo de obligaciones que la entidad no tiene por qué asumir, transcribiendo para el efecto lo dispuesto en el Decreto 2831 de 2005 sobre el trámite para el reconocimiento de cualquier prestación social de los docentes. Buena fe: Expresa que en el hipotético caso que llegare a declararse obligación alguna a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se alega la buena fe con que ha actuado la entidad, de acuerdo al trámite establecido en la Ley.
Genérica: Solicita se reconozcan oficiosamente las excepciones que resulten demostradas en el curso del proceso y que obstruyan el nacimiento o extinción de los efectos en que se apoya la demanda y que impidan parcial o totalmente el pronunciamiento judicial impetrado por el demandante inicial o el llamante en garantía, en aplicación a lo ordenado por el Artículo 282 del C.G.P.
3. LA SENTENCIA APELADA (fol. 114 a 123) El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante Sentencia del Diecinueve (19) de Septiembre del año dos mil Diecisiete (2017), resolvió negar las pretensiones de la demanda y abstenerse de resolver los medios exceptivos propuestos por la parte demandada, manifestando que en el asunto la actora pretende la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías a partir de la fecha de su nombramiento y de la autoridad pública que la nombró, razón por la cual, teniendo en cuenta que la docente fue posesionada a partir del 11 de Febrero de 1994, es decir, con posterioridad al 1 de Enero de 1990, la misma ostenta el carácter de nacionalizada, de lo que se deduce que su régimen de cesantías está gobernado por el literal b) del numeral 3º del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, las cesantías deben ser liquidadas anualmente, sin retroactividad.
Manifestó que con fundamento en la norma en cita, para que un docente sea beneficiario del régimen de retroactividad, en el caso de los docentes nacionalizados, éstos debían encontrarse vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1989, y por su parte los docentes nacionales o nacionalizados vinculados a partir del 1 de Enero de 1994, se les aplicará el sistema anualizado de cesantías sin retroactividad, sin que estén llamadas en consecuencia a prosperar las pretensiones de la demanda.
4. LA APELACIÓN (fol. 125 a 139) La parte actora actuando a través de su Apoderado Judicial interpuso Recurso de Apelación, fundamentando su inconformidad en que en el año 1975, cuando la Nación retomó el manejo de la educación (Ley 73 de 1975), al nacionalizar la educación le prohibió a los Alcaldes y Gobernadores que nombraran docentes con cargo a los recursos de los Fondos Educativos Regionales -FER-, de tal manera que si el Gobernador o el Alcalde decidía nombrar docentes, debía realizarlo con cargo a los recursos propios de cada Departamento o Municipio, pues los docentes que fueron asumidos en el proceso de nacionalización ya habían sido agrupados para ser cancelados por la Nación, y esta última no estaba dispuesta a asumir estos costos.
Luego de la nacionalización de la Educación, nace la denominación de los docentes como territoriales (Artículo 1º Ley 91 de 1989); situación que se volvió insostenible para estas entidades territoriales, toda vez que los costos que comenzaron a enfrentar eran demasiado altos, por las nóminas que debían ser canceladas a estos docentes, pues en desarrollo de actividades políticas que se surtieron en su época, se desbordaron los nombramientos.
Lo anterior ocasionó una irregularidad, el pago regular de las cesantías a los docentes o en algunas circunstancias ni se cancelaban, como quiera que el costo representaba para una Alcaldía o una Gobernación la cancelación de unas cesantías retroactivas a los docentes nombrados durante esta época (entre el año 1975 y el año 1990), cuando fue expedida la Ley 91 de 1989, la cual creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, este no contemplaba como afiliados a los docentes de orden territorial, a quienes sus prestaciones las reconocía lógicamente cada entidad territorial.
Posteriormente, la parte actora manifiesta que en año 1993, con la expedición de la Ley 60 de 1993, se reguló las cesantías de los docentes territoriales, ordenándose en el Artículo 6º que se incorporaran estos docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo a partir de este momento la Nación la encargada de la cancelación de cesantías, situación frente a la cual surgió el interrogante sobre ¿cuál sería el régimen aplicable a los docentes de orden territorial?, vacío que dio lugar a la expedición de la Ley 344 de 1996 y el Decreto Reglamentario Decreto 1582 del 5 de Agosto de 1998, que en su Artículo 1º determinó que los docentes territoriales, que se vincularan a partir del 31de 1996, se les aplicaría la Ley 50 de 1990, es decir régimen anualizado de cesantías, quedando claro que los docentes empleados públicos territoriales, que fueron vinculados antes de esta fecha, la norma aplicable sería la general contenida en la Ley 6 de 1945.
Manifestando que a los empleados públicos territoriales se les debe respetar el régimen aplicable existente al momento de su vinculación como lo manda la Ley 60 de 1993 y su Decreto reglamentario 196 del 25 de Enero de 1995 en su Artículo 5º, que no era otro que el establecido para cesantías en la Ley 6 de 1945, pues no existe ninguna otra norma en el tema de cesantías que pueda aplicarse, pues la otra existente sería el Decreto 1318 de 1968 que solo es aplicable a docentes nacionales, situación que despeja cualquier duda al respecto, solicita sea revocada la Sentencia impugnada y se concedan las súplicas de la demanda.
5. ALEGATOS DE SEGUNDA INSTANCIA.
5.1. PARTE DEMANDANTE (fol. 152 a 167) Reiteró los argumentos esgrimidos en la demanda, haciendo especial énfasis en el Recurso de Apelación.
5.2. PARTE DEMANDADA (fol. 169). Guardó silencio.
5.3. MINISTERIO PÚBLICO (fol. 169). En esta etapa procesal, el agente del Ministerio Público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL En primer lugar, la Corporación considera que los presupuestos procesales atinentes al Medio de Control y a la demanda se encuentran reunidos, sin que existan inconvenientes de ninguna naturaleza, en cuanto a la capacidad para comparecer al proceso, las formalidades de la demanda, la capacidad de las partes y el ejercicio del derecho de postulación. Por lo tanto, se procede a emitir Sentencia de Segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, 1.
PROBLEMA JURÍDICO. ¿Tiene derecho la señora Luz Stella Alfaro García, al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas liquidadas de manera retroactiva, conforme a las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996 y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947? 2. TESIS. Sostendrá esta Sala que en el presente proveído que no le asiste el derecho a la señora Luz Stella Alfaro García al reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de manera retroactiva, en cuanto su vinculación al servicio de la docencia se efectuó con posterioridad al 1º de enero de 1990.
3. ANÁLISIS DE LA SALA. A fin de dar sustento a la tesis que adopta la Sala en frente del problema jurídico planteado, se procederá a efectuar el i) análisis normativo y jurisprudencial del Régimen de Cesantías de los docentes; ii) docentes nombrados en las plazas creadas por entidades territoriales pero con financiación de la Nación y iii) el caso concreto. 3.1 RÉGIMEN DE CESANTÍAS DE LOS DOCENTES.
La Corte Constitucional en reciente pronunciamiento de constitucionalidad, analizó el régimen de cesantías de los docentes oficiales según su evolución normativa y a la luz del tipo y fecha de vinculación, para concluir que el pago de las cesantías de los docentes, causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normativa aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional.
Sobre el particular señaló: “3. El régimen legal del pago de cesantías y mora de ésta en los docentes oficiales (magisterio): El artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución establece que el Congreso debe establecer las normas a las que debe ceñirse el Gobierno Nacional para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos.
Los docentes gozan de un régimen prestacional especial, previsto en la ley 91 de 1989 y modificado parcialmente por la Ley 812 de 2003, por el cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad financiera estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% de capital.
En lo que tiene que ver con el pago de cesantías para el magisterio, en determinados periodos se han establecido regímenes con características especiales y, en otros, se les ha aplicado el régimen general del os servidores públicos. De acuerdo con el artículo 3º del Decreto Ley 1277 de 1979, los docentes oficiales son empleados públicos, con un régimen especial.
De conformidad con el artículo 105 de la Ley 115 de 1994 (General de Educación) y el Decreto 1278 de 2002 (Estatuto Profesional Docente), los docentes oficiales son servidores públicos. En la sentencia C-741 de 2012 la Corporación precisó que aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación se asimila a la de estos últimos, pues el estatuto docente (artículo 2º) los define como ‘empleados oficiales de régimen especial’, al tiempo que la Ley General de Educación (artículo 2º 105, parágrafo 2º, de la Ley 115 de 1994) los denomina servidores públicos de régimen especial.
También se explicó que los docentes oficiales podrían considerarse empleados públicos, por hacer parte de la Rama Ejecutiva y porque su misión se cumple dentro de las secretarías de educación territoriales. Así, concluyó en esa oportunidad la Corte: “Los anteriores criterios permiten a la Corte apreciar que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que, según se explicó, son propias del trabajo de los docentes oficiales, entre ellas el hecho de cumplir tareas propias y típicas de entidades administrativas y la circunstancia de ser empleados de carrera, que se vinculan previo concurso, a través de un acto administrativo de nombramiento, siendo ese tipo de servidores, según lo entiende la doctrina, uno de las que conforman el subgrupo de los empleados públicos”.
Establecido que los docentes oficiales pueden ser considerados (o asimilados en su situación jurídica) a los empleados públicos, la Corte hará referencia a cómo se ha regulado en el tiempo su régimen de cesantías, pues de ello depende el resultado de una evaluación basada en el principio de progresividad y la prohibición de retroceso. En primer lugar, la Ley 43 de 1975 estableció que la Nación y las entidades territoriales se harían cargo del pago de las prestaciones del personal docente de acuerdo al tipo de vinculación que estos tuvieren en su momento.
A partir de 1989, se expidió la Ley 91 del mismo año, que creó el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y se reguló el pago de las cesantías a los docentes nacionalizados y nacionales a través de ese Fondo. Sin embargo, en lo que tiene que ver con el pago de cesantías e intereses de mora por este concepto, es necesario tener en cuenta el tipo de vinculación del docente, de acuerdo con las tres categorías previas en el artículo 1º de la Ley 91 de 1989: (i) el personal nacional, es decir, los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional; ii) el personal nacionalizado, entendiendo dentro de este grupo, a los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha de conformidad con lo dispuesto en la ley 43 de 1975; y en tercer término (iii) el personal territorial, que está conformado por los docentes vinculados por nombramiento de una entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 43 de 1975.
El artículo 2º, numeral 5º, de la Ley 91 de 1989 estableció que el pago de las prestaciones del personal docente nacional y nacionalizado está a cargo de la Nación a través del FOMAG; el numeral 3º del artículo 15 de dicha Ley prescribe que “para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre salario promedio del último año”; el literal b del mismo artículo, señala que “Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a la cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria haya sido comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal docente acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional”. En este orden de ideas, corresponde al FOMAG reconocer y pagar las prestaciones sociales y la asistencia en salud.
En lo que tiene que ver con el pago de las cesantías, debe aclararse que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, exceptuó de la aplicación del Sistema Integral de Seguridad Social a los miembros de las Fuerzas Públicas y de la Policía Nacional, al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la Ley 91 de 1989, a los miembros de las comisiones públicas y a los “afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
En consecuencia, los docentes oficiales se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, que modificó el Código Sustantivo del Trabajo y estableció un nuevo régimen para el pago de cesantías. En conclusión, el pago de las cesantías del personal docente causadas desde la promulgación de la Ley 91 de 1989 sigue la normatividad aplicable a los empleados del sector público del nivel nacional.” Por su parte, la Ley 91 de 1989 dispone: “Artículo 15.
A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. … 3.
Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” En efecto, existen dos (2) regímenes de liquidación de cesantías para el sector docente de acuerdo a la fecha de vinculación al servicio.
Veamos: Los vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1989, que poseen el régimen conocido como de cesantías retroactivas, y por ende regidos por el literal A, referenciado. Y los vinculados con posterioridad a dicha fecha -31-12-1989-, que poseen un régimen de liquidación anual de la prestación, y regulados por el literal B. Emerge de lo anterior que la forma de liquidar las cesantías, salario base de liquidación y los factores a tener en cuenta, se rige por las normas de los servidores públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.
Así lo ha señalado el órgano de cierre de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa: “La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, regula lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En su artículo 1º, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, en el sentido de que los primeros, son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
El artículo 4º de esta Ley señala, que el Fondo atenderá las prestaciones sociales de los docentes tanto nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2º, que a su turno en su numeral 2º establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones, son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión o entidades que hicieran sus veces y a las cuales venía vinculado este personal.
El Parágrafo del artículo 2º de esta Ley establece, que las prestaciones sociales del personal nacionalizado, hasta la fecha de su promulgación se seguirán reconociendo y pagando de conformidad con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en vigencia la Ley 43 de 1975. Por su parte, el Numeral 1º de su artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes, y los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley.
De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses.” 3.2 LOS DOCENTES NOMBRADOS EN PLAZAS CREADAS POR LAS ENTIDADES TERRITORIALES PERO CON FINANCIACIÓN DE LA NACIÓN. Esta Corporación en otras oportunidades ha establecido que los docentes nacionales, no son sólo los que poseen nombramiento directo por parte del Ministerio de Educación Nacional, sino también aquellos, cuyo nombramiento es expedido por las autoridades territoriales (Alcaldes Municipales y Distritales, y Gobernadores Departamentales) pero cuya financiación de forma directa proviene del presupuesto General de la Nación. Así lo dispone la Ley 91 de 1989: “Artículo 1º.- Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional.
Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975 Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.
Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” El Artículo 10 de la Ley 43 de 1975 consagró: “Artículo 10º.- En adelante ningún Departamento, Intendencia o Comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional.” Por su parte, la Ley 29 de 1989, de manera expresa consagró que los nombramientos de los docentes nacionales, podían ser expedidos por los Alcaldes municipales: “Artículo 9º.- El artículo 54 quedará así: Se asigna al Alcalde Mayor del Distrito Especial de Bogotá, y a los alcaldes municipales, las funciones de nombrar, trasladar, remover, controlar y, en general administrar el personal docente y administrativo de los establecimientos educativos nacionales o nacionalizados, plazas oficiales de colegios cooperativos, privados, jornadas adicionales, teniendo en cuenta las normas del Estatuto Docente y la Carrera Administrativa vigentes y que expidan en adelante el Congreso y el Gobierno Nacional, ajustándose a los cargos vacantes de las plantas de personal que apruebe el Gobierno Nacional y las disponibilidades presupuestales correspondientes.
En la Isla de San Andrés estas atribuciones se asignan al Intendente. Se asignan a los gobernadores, intendentes, comisarios y Alcalde Mayor de Bogotá, las funciones de nombrar, remover, controlar y, en general, administrar el personal administrativo, nacional y nacionalizado, de los equipos de educación fundamental, teniendo en cuenta la Carrera Administrativa.
Parágrafo 1º.- Los salarios y prestaciones sociales de este personal, continuarán a cargo de la Nación y de las entidades territoriales que las crearon. Parágrafo 2º.- La Nación no asume responsabilidad alguna por los nombramientos que excedan las plantas de personal aprobadas por el Gobierno Nacional para la respectiva jurisdicción municipal y para la jurisdicción de la Isla de San Andrés, ni nacionalizará el personal así designado.
Los nombramientos y demás novedades de personal que se llegasen a producir por fuera de las respectivas plantas de personal o contraviniendo las normas del Estatuto Docente y de la Carrera Administrativa y las disponibilidades presupuestales correspondientes, serán de exclusiva responsabilidad del municipio o entidad territorial que los hiciere, y suyas las cargas civiles, administrativas y laborales que de tales actuaciones se desprendan.
El funcionario que produjere el nombramiento o la novedad de personal, incurrirá en causal de mala conducta, y responderá solidariamente con la entidad que dicho funcionario represente. Las demandas que se llegaren a presentar por causa de los nombramientos y demás novedades de personal con desconocimiento de lo prescrito en este parágrafo, se dirigirán contra el municipio o entidad territorial respectiva, y contra el funcionario que produjo el acto.…” De la interpretación de las normas anteriormente referenciadas, precisa la Sala que el Artículo 1º de la Ley 91 de 1989 distinguió tres categorías de docentes, los nacionales, los nacionalizados y los territoriales; los primeros, son aquellos docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional, los segundos, son los docentes vinculados por nombramiento de la entidad territorial antes del 1º de Enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto en el Ley 43 de 1975, y los terceros, son aquellos docentes vinculados por nombramiento de la entidad territorial a partir del 1º de Enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el Artículo 10º de la Ley 43 de 1975, es decir, sin previa autorización del Ministerio de Educación Nacional.
Emerge de las mencionadas normas que los docentes territoriales pueden ser de dos tipos, los primeros, aquellos que están directamente vinculados a la entidad territorial con cargo a su propio presupuesto y que pertenecen a la planta de personal, y los segundos, son aquellos docentes financiados o cofinanciados por la Nación, los cuales se encuentran vinculados a las plazas Departamentales o Municipales mediante convenios realizados con la Nación. En este sentido, el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo ha interpretado el carácter territorial de un docente vinculado a una planta creada por una entidad territorial, independientemente que la fuente de financiación sean los recursos del situado fiscal, hoy Sistema General de Participaciones, pues estos recursos son propios de la entidad territorial: “Los artículos 356 y 357 de la Constitución que se analizan, fueron modificados por el Acto Legislativo 1 de 30 de julio de 2001 que entró en vigencia el 1º de enero de 2002.
Mediante esta reforma se suprimió el situado fiscal –cesión que hacía la Nación a los departamentos y distritos de un porcentaje de sus ingresos corrientes-, y se creó el Sistema General de Participaciones de los departamentos, distritos y municipios. La novedad más relevante radica en incluir a las entidades territoriales, en particular a los departamentos y distritos, como “destinatarios directos”, dejando así de ser “cesionarios” de estos recursos nacionales.
En efecto, dentro del proceso de descentralización, la Constitución debe asignar competencias a las entidades territoriales para lo cual es consecuente en ordenar la transferencia de los recursos necesarios para el efecto, al punto que prohíbe descentralizar competencias sin que previamente se asignen los recursos fiscales suficientes para atenderlas (inciso 9º del Art. 356).
Ahora bien, para implementar esta reforma se expidió la Ley 715 de 21 de diciembre de 2001, cuyo artículo 1º se refirió a la naturaleza del Sistema General de Participaciones en los siguientes términos: “Artículo 1o. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley.” En consecuencia, los recursos que antiguamente la Nación cedía por disposición constitucional a las entidades territoriales bajo las modalidades de situado fiscal para departamentos y distritos, y de participación en los ingresos corrientes de la Nación en favor de los municipios, actualmente son asignados directamente por la Constitución a todas las entidades territoriales bajo el denominado Sistema General de Participaciones, lo cual implica, como ya se dijo, que son sus titulares directos.
Evidentemente estos recursos no son producidos por las entidades territoriales y en esa medida deben ser considerados exógenos, aun cuando no “recursos nacionales”.[…]»
5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO La parte demandante pretende la aplicación del régimen de retroactividad de cesantías a partir de la consideración de la fecha de su nombramiento y de la autoridad pública que la nombró, pero desconoce que es la entidad nacional quien atiende con sus propios recursos, el salario y demás prestaciones sociales que devenga, toda vez que dichos recursos son financiados o cofinanciados por la Nación. En efecto, conforme a lo probado en el proceso, la Sala establece que la demandante fue nombrada mediante el Decreto Nº 023 del 8 de Febrero de 1994, como docente en propiedad de tiempo completo Grado 7º en el escalafón, es decir con posterioridad al 1º de Enero de 1990 (fol. 35, 6).
De las probanzas que obran en el informativo, se tiene que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de cesantías parciales, misma que le fue reconocida por medio del Acto acusado contenido en la Resolución Nº 0500 del 11 de Febrero de 2015, las cuales fueron liquidadas de manera anual, desde el año de 1994 a 2013 (fol. 37). Ahora bien, teniendo en cuenta que la demandante ingresó a prestar sus servicios como docente, a partir del 11 de Febrero de 1994 (fol. 36), y conforme lo prevé el numeral 3º del literal B) del Artículo 15 de la Ley 91 de 1989, establece la Sala que el reconocimiento y pago de las cesantías requeridas por la actora, se encuentran sujetas a un “interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad”; conforme a la normativa referenciada, pues la regla se aplica para todos los docentes que se vinculen al Magisterio a partir del 1 de Enero de 1990, y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990.
Así, emerge de lo previsto en la Ley 91 de 1989, que i) los docentes nacionales, nacionalizados y vinculados con posterioridad al 1 de Enero de 1990, se rigen por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional; por su parte, ii) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1989, mantienen el régimen prestacional que disfrutaban en cada entidad territorial, conforme a las normas vigentes; y iii) los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de Diciembre de 1989, conservan el régimen retroactivo de cesantías.
No obstante, a partir del 1 de Enero de 1990, las cesantías de los docentes del orden nacional, y demás vinculados a esa fecha, se liquidaran anualmente sin retroactividad, independiente del tipo de vinculación que se posea -Nacional, Nacionalizada o Territorial-. De otro lado y pese a que la demandante señala que el régimen de cesantías que la cobija es el retroactivo por ser docente de carácter territorial, vinculada antes del 30 de Diciembre de 1996 con fundamento en la Ley 344 de 1996 y que el Artículo 6 de la Ley 60 de 1993 señala que el personal docente de vinculación territorial será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en el cual se le respetará el régimen prestacional de la respectiva entidad territorial, también es cierto que el régimen de cesantías aplicable a la actora no es el establecido en las normas anteriores a la expedición de la Ley 91 de 1989, sino esta última normativa, pues la demandante i) no adquiere la naturaleza de ser un empleado territorial, dado que el personal docente tiene un régimen prestacional especial, y además, ii) por haberse vinculado como docente con posterioridad a la vigencia de la Ley 91 de 1989 le es aplicable esta normativa como fundamento para la liquidación de la prestación reclamada.
Así, cuando la actora se afilió al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mantuvo el régimen prestacional que tenía desde el momento de su vinculación, es decir, el régimen anualizado de liquidación de cesantías, sin que tenga injerencia la calidad de docente, ya sea Nacional, Nacionalizada o Territorial, pues la norma, no distingue en este aspecto, y sin que sea aplicable a los docentes la Ley 344 de 1996 por poseer el régimen propio consagrado, se reitera, en la Ley 91 de 1989. 6.
CONCLUSIÓN Como colofón de lo expuesto, y establecido que el régimen de las cesantías que gobierna a la actora, es el anualizado en aplicación de la Ley 91 de 1989, se confirmará la Sentencia apelada.
7. CONDENA EN COSTAS En virtud a lo dispuesto por los Artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA y 365 del Código General del Proceso, se condenará en costas en esta instancia a la parte demandante, por cuanto no le prosperó su Recurso de Apelación, y por tratarse de un régimen objetivo de costas.
Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de origen proceder a elaborar la liquidación de costas y agencias en derecho de la Segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República, y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del Diecinueve (19) de Septiembre de dos mil Diecisiete (2017) proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar en costas y agencias en derecho a la parte recurrente demandante por el trámite de la Segunda instancia, según lo expuesto. Corresponderá a la Secretaría del Juzgado de origen proceder a elaborar la liquidación de costas y agencias en derecho de la Segunda instancia.
TERCERO: En firme esta Providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Cuarta Ordinaria según Acta Nº 002 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados; RIGOBERTO REYES GÓMEZ LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA LUIS CARLOS ALZATE RÍOS