REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Armenia, Quindío, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018). MAG. PONENTE: JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Sentencia 001-2018-013 Referencia: Sentencia Radicado: 63001-3333-003-2016-00184-01 (2017-1200) Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante: Omar Cobo Grisales Accionada: Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Instancia: Segunda ASUNTO El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra de la sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. PARTE DESCRIPTIVA ANTECEDENTES. Pretende la parte actora que se declare la nulidad del acto administrativo ficto frente a la petición presentada el día 17 de diciembre de 2015, tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías. Indica que la Ley 1071 de 2006 en sus artículos 4º y 5º, estableció el término que tiene la entidad empleadora para el pago de las cesantías, el cual no podía pasar de más de 65 días hábiles, y que, en caso de incurrir en mora en el pago de las cesantías, la entidad obligada debe reconocer y cancelar al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas.
Así las cosas, señala que para este caso en concreto transcurrieron más de 65 días hábiles por lo que se evidencia la moratoria en el reconocimiento y pago de las cesantías por parte de FOMAG. Como consecuencia de lo anterior, se condene a la entidad accionada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por el no pago oportuno de sus cesantías, contados desde los 70 días siguientes a la radicación de la solicitud de éstas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de las mismas.
De igual manera, pretende que le sean pagados los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, se condene en costas, y se dé cumplimiento al fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA. SENTENCIA APELADA. El juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda declarando la nulidad del acto ficto y reconociendo el pago de la sanción a la que tiene derecho la parte actora, desde el 20 de junio de 2015 a 26 de agosto del mismo año, para un total de 66 días.
Como argumento de su decisión se refirió al derecho que tienen los docentes para que se les pague por el retardo en el pago de las cesantías parciales o definitivas, la sanción moratoria consagrada en la Ley 1071 de 2006. Ordenó la indexación de los valores reconocidos conforme al IPC. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandada solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y que en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda, pues afirmó en primer lugar, conforme a su naturaleza y creación con la Ley 91 de 1989, que el Fomag no es una persona jurídica y que en virtud a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, son las entidades territoriales a través de sus Secretarías de Educación certificadas, quienes ostentan en la actualidad la potestad nominadora, administración de instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son las encargadas de expedir el acto de reconocimiento de las prestaciones económicas de los docentes, entre ellas las cesantías, en el término estipulado en la Ley.
Además, indica que los docentes tienen un régimen especial por lo que no se les puede aplicar el régimen establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006. Conforme a lo anterior, asevera que el FOMAG no detenta injerencia alguna en el procedimiento discutido en este asunto y por ende, no deber ser condenada al pago de lo pretendido con la demanda, pues de lo contrario se estaría condenando al Fondo a moras que no le competen.
ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA De la parte demandante. No se pronunció en esta instancia. De la parte demandada Solicitó la revocatoria de la decisión de primera instancia y que en su lugar, se denegaran las pretensiones de la demanda, afirma que conforme a su naturaleza y creación con la Ley 91 de 1989, que el FOMAG no es una persona jurídica y que en virtud a las disposiciones del Decreto 2831 de 2005, son las entidades territoriales a través de sus Secretarías de Educación certificadas, las cuales ostentan en la actualidad la potestad nominadora, administración de instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos y son las encargadas de expedir el acto de reconocimiento de las prestaciones económicas de los docentes, entre ellas las cesantías, en el término estipulado en la Ley.
Así mismo, indicó que los docentes tienen un régimen especial por lo que no se les puede aplicar el régimen establecido en la Ley 244 de 1995, modificado por la Ley 1071 de 2006. Conforme a lo anterior, asevera que el FOMAG no detenta injerencia alguna en el procedimiento discutido en este asunto y por ende, no debe ser condenada al pago de lo pretendido con la demanda, pues de lo contrario se estaría condenando al Fondo a moras que no le competen.
Concepto del Ministerio Público No emitió concepto en esta instancia. II CONSIDERACIONES PARA RESOLVER COMPETENCIA De conformidad con lo dispuesto en los artículos 153 y 247 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia dictada en las presentes diligencias.
De igual manera, considera que los presupuestos procesales atinentes al medio de control y a la demanda se encuentran reunidos, por lo que no hay entonces inconvenientes de ninguna naturaleza ni existen causales de nulidad que invaliden lo actuado. Por lo tanto, se procede a emitir sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta el siguiente, PROBLEMA JURÍDICO.
Se contrae el presente asunto a establecer si se configuran los presupuestos que dan lugar al reconocimiento de la sanción por mora prevista en la Ley 244 de 1995 –posteriormente subrogada por la Ley 1071 de 2006- por la extemporaneidad en el pago de las cesantías a la parte actora. TESIS DEL DESPACHO: Este Tribunal sostendrá que en el presente asunto se causó el derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías de la parte actora, conforme lo establece la Ley 244 de 1995 –posteriormente subrogada por la Ley 1071 de 2006-, al encontrarse demostrado que el pago efectivo de la prestación se concretó después del vencimiento del término legal en que debía verificarse.
DE LO PROBADO EN EL PROCESO. De conformidad con la Resolución No. 00581 del 7 de abril de 2015, le fue reconocida a la parte actora el pago de una cesantía definitiva, la cual había sido solicitada como allí obra, el día 4 de marzo de 2015. Los recursos para el pago de la obligación fueron situados en la entidad bancaria y estuvieron a disposición de la parte actora el día 26 de agosto de 2015.
El día 17 de septiembre de 2015, la parte actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio del Quindío el pago de la sanción por mora contenida en la Ley 1071 de 2006, con ocasión del pago extemporáneo de su cesantía; petición que le fue negada, según se desprende del silencio administrativo frente a la misma, tal como lo indica la parte demandante, sin que exista prueba en contrario.
ANÁLISIS DE LA SALA. Para resolver el problema jurídico planteado, se abordarán los siguientes temas: La sanción por mora, ii) La responsabilidad de Fomag en el pago de la sanción moratoria y iii) caso concreto. LA SANCIÓN MORATORIA El legislador contempló la sanción por mora en el evento en que el empleador realice el pago de las cesantías más allá del término legal.
En efecto, la Ley 244 de 1995 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” la cual fue subrogada por la Ley 1071 de 2006 – artículo 5 -regula la sanción por mora, la cual se complementa con el artículo 4 que establece el término para el reconocimiento de las cesantías.
Se infiere de las anteriores normas, en consonancia con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas que se reconocen a favor de los servidores públicos incluidos los docentes, pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. En providencia del 14 de diciembre de 2015 el Consejo de Estado aclaró que no hay razón para excluir al personal docente de la protección al pago oportuno de las cesantías pues como se deduce de la exposición de motivos de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 las disposiciones allí consagradas cubren a todos los servidores estatales de las tres ramas del poder público, es decir, incluido el sector de educación: “Como se dijo, el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado, así quedó consagrado en la exposición de motivos de la iniciativa legislativa, al advertir que “la misma cubre a todos los funcionarios públicos y servidores estatales de las tres ramas del poder e incluye de igual forma a la Fiscalía General, los órganos de control, las entidades que prestan servicios públicos y de educación. Es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no sólo a nivel nacional sino territorial”, de modo que no encuentra la Sala ninguna razón para excluir, a los docentes del sector oficial, del derecho al pago oportuno de las cesantías desarrollado en dicho precepto legal, pues al igual de los demás servidores públicos, los docentes oficiales en calidad de trabajadores tienen derecho a que se le reconozcan pronta y oportunamente sus prestaciones sociales, proceder en contrario significaría desconocer injustificadamente, el derecho a la igualdad de oportunidades de estos trabajadores, establecido en el artículo 53 C.P. y el artículo 13 ibídem.
(…) Además, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consagrada en la 1071 de 2006 no es incompatible con la aplicación del régimen especial previsto en el numeral 3 del artículo 5º de la Ley 91 de 1989, artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y Decreto 2831 de 2005, para el reconocimiento de las cesantías del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, toda vez que no contraría las condiciones ni la competencia para el reconocimiento de la prestación, ni tampoco se ve afectado el derecho del empleado docente a recibir un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, de manera que no se menoscaba el régimen especial a favor de los docentes afiliados al Fondo, en cambio, si se complementa con la fijación de unos términos perentorios para el reconocimiento y pago oportuno de la prestación. En conclusión, la Sala estima que no existe obstáculo legal para el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a favor de los docentes, toda vez que el ámbito de aplicación de la Ley 1071 de 2006 incluye a todos los servidores públicos, inclusive a los del sector oficial, como se dejó sentado en la exposición de motivos; además, la referida sanción no resulta incompatible con el régimen especial establecido para el reconocimiento de las cesantías de los docentes, ya que no se ve afectan las condiciones, términos y competencia para el reconocimiento de la referida prestación ni se menoscaba el derecho de los docentes a esta prestación, razones que conducen a la Sala a reafirmar la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”.
Es así como el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006, que subrogó el art. 2 de la Ley 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir la resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoria si esta se hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr como se dijo, la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, debiendo entenderse que son días calendario de conformidad con lo señalado por el art. 70 del Código Civil y el art. 62 del Código de Régimen Municipal.
No obstante, deberá aclararse que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, podrán convertirse en 10 días hábiles a la luz del art. 76 de la Ley 1437 de 2011 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, que amplió como se dijo la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, motivo por el cual habrá de verificarse en cada caso si la solicitud de la cesantía parcial o definitiva se efectuó al amparo del Código Contencioso Administrativo o del nuevo estatuto procesal CPACA.
Ahora bien, para dilucidar qué emolumentos comprende la expresión “salario” para efectos de la tasación de la sanción, la Alta Corporación de Cierre de esta jurisdicción estableció en providencia del año 2008, que para su cómputo sólo debía tenerse de presente la asignación básica diaria percibida por el servidor público, sin que fuera procedente efectuar un promedio de todo lo devengado por el solicitante, así: “…Se concluye que durante el lapso transcurrido desde el 24 de abril de 2001 hasta la fecha del pago efectivo de las cesantías, corresponde a la demandada pagar la sanción prevista en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995.
De otra parte, para el cálculo de la sanción moratoria se tendrá en cuenta únicamente la asignación básica diaria que percibía la demandante para el 29 de enero de 1998. Lo anterior porque una interpretación razonable del parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, permite concluir que el salario base para calcular el monto de la sanción es el básico que diariamente se recibía. En efecto, no se precisa en la norma que el salario a reconocer es el promedio de todo lo devengado y en ese sentido, como se partió únicamente del salario diario no es dable realizar extensiones mayores, lo cual aumentaría el impacto patrimonial para la entidad frente a la gravosa condena que representa la aplicación de la Ley 244 de 1995”.
Posteriormente, en providencia del año siguiente -2009-, el Órgano de Cierre dejó entrever que, no sólo se debía tenerse en cuenta para la fijación del valor de la sanción por mora la asignación básica diaria, sino la “remuneración ordinaria mensual”, esto es, aquellos factores salariales percibidos de manera mensual por la parte solicitante.
Así las cosas, se acogerá en lo sucesivo tal postura para fines de cuantificar el monto de la sanción por mora a liquidar en los casos en que haya lugar, teniendo en cuenta además de la asignación básica que percibía el(a) solicitante al momento en que se hizo exigible la prestación para el caso de la cesantía parcial o el último devengado en el caso de cesantías definitivas, aquellos factores salariales que percibía de manera mensual y permanente y de que trata el art. 42 del Decreto 1042 de 1978, es decir, se tendrá en cuenta la remuneración ordinaria mensual, de la que se extraerá el valor del salario diario para los efectos del art. 2 de la Ley 244 de 1995, estando excluidos demás factores salariales cuya causación no tenga la misma periodicidad.
LA RESPONSABILIDAD DE FOMAG EN EL PAGO DE LA SANCIÓN MORATORIA Debe señalarse que la Ley 91 de 1989 dispuso la creación del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica y cuyos recursos serían manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Adicionalmente, previó que tal Fondo estaría dotado de mecanismos regionales que garantizaran la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad. De igual manera, tal normativa atribuyó unas funciones a los entes territoriales en materia prestacional de docentes, que a su vez previó en el numeral 3 del artículo 15, que el pago de cesantías estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Conforme a los artículos 180 de la Ley 115 de 1994 y 56 de la Ley 965 de 2005, pese a que las secretarías de educación de los entes territoriales dictan los actos administrativos de reconocimiento y pago de las cesantías y resuelven las peticiones que con relación a las mismas se efectúen, por ejemplo, el pago de la sanción por mora, dicha competencia no corresponde al ente territorial sino a la entidad aquí accionada, quien por virtud legal actúa por conducto de las secretarías de educación territoriales.
Aunado a lo anterior, el Decreto 2831 de 2005, que señala el trámite de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, establece en su artículo 2, que la radicación de las solicitudes debe realizarse ante las secretarías de educación o despachos que hagan sus veces; el artículo 3 prevé que dichas secretarías deben elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo para su aprobación y así proceder a suscribir el acto administrativo correspondiente.
Sólo entonces, adquiere validez y prestan mérito ejecutivo los actos administrativos proferidos en dicho tema, tal como se subraya en los artículos 4 y 5 ibídem. En ese orden de ideas y habiendo claridad en cuanto al procedimiento de emisión del acto administrativo que reconoce las cesantías del personal docente, igualmente debe precisarse que una vez expedido el acto por la secretaría de educación del ente territorial, la misma no tiene injerencia alguna en el pago del derecho reconocido, toda vez que quien lo tiene a cargo es sin lugar a dubitación alguna, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG-.
CASO CONCRETO En el caso en estudio, la parte actora solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el día 4 de marzo de 2015 (fecha posterior a la entrada en vigencia del CPACA); dicha prestación le fue reconocida por la Secretaría de Educación correspondiente mediante la Resolución No. 581 del 7 de abril de 2015 y le fue cancelada finalmente el día 26 de agosto de 2015.
Conforme a lo anterior, se produjo un retardo ostensible en el pago de esta prestación pues, como quedó dicho, la entidad prestadora de esta obligación tenía un término perentorio para conceder y pagar dicho derecho, el cual no podía exceder de 70 días hábiles contados a partir del día siguiente a la presentación de la solicitud de reconocimiento de la cesantía parcial o las definitivas.
En ese sentido, de acuerdo a la fecha de presentación de la petición, el término de 70 días hábiles para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el 19 de junio de 2015, según lo establecido en los arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Así las cosas y una vez verificado por la Corporación, se evidencia que la sanción mora contemplada en la norma se causó a partir del 20 de junio de 2015 y hasta la fecha del respectivo pago por la entidad accionada inclusive –26 de agosto de 2015-, como quiera que a pesar que en esta última fecha se concretó y acreditó la cancelación efectiva de la prestación, no debe pasarse por alto que hasta ese día inclusive, FOMAG se hallaba en la mora de que trata la norma.
Al respecto, debe precisarse que en derecho el período de indemnización de la mora corresponde al total de sesenta y seis (66) días calendario, contabilizados desde el día siguiente al momento en que se hizo exigible el pago de la prestación (20/06/2015) y hasta el día del pago efectivo inclusive (26/08/2015), como se analizó previamente.
Frente a este aspecto, debe resaltarse que el juzgado de instancia contempló debidamente el periodo de mora, para lo cual este despacho establecerá que son los mencionados 66 días. De otra parte, se observa que la primera instancia liquidó la indemnización a sufragar por concepto de sanción mora con los emolumentos acreditados en el plenario (fol. 20), lo cual arrojaba la suma de $8.208.420.
El juzgado advirtió que la demanda había suplicado una suma inferior a la misma, esto es, $ 6.779.848, por lo que estableció la indemnización en esta última suma, aduciendo el respeto al principio de congruencia. Sin embargo, revisada aquella liquidación se comprueba que valoró todos los emolumentos percibidos por la actora durante el último año de servicios, esto es, asignación básica mensual, prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y bonificación mensual, cuando lo correcto es solamente tener en cuenta la remuneración ordinaria mensual, estando excluidos los demás factores salariales cuya causación no tengan la misma periodicidad, como lo ha resaltado el precedente antes citado.
Por ende, de acuerdo con la certificación aportada se observa que la asignación básica de la parte actora ascendía a la suma de $2.711.939, más la bonificación mensual que asciende a $ 27.119 (fls. 48-49). Para el último mes del año 2015 se constata que no percibió horas extras. En consecuencia, para la tasación del monto al cual asciende la aludida sanción, deberá darse aplicación a la siguiente formula: a= correspondiente al salario diario acreditada y según los lineamientos que se expusieron con anterioridad. b= Cantidad de días calendario o indemnizables por concepto de sanción por mora.
(205 días) c= monto resultante y equivalente a sanción por mora. a x b = c De esta manera, la Sala procederá a liquidar el monto al que asciende en el presente asunto, la sanción por mora controvertida, para efectos de dar claridad a las partes del proceso sobre la tasación y pago de la misma; así: Asignación básica mensual acreditada (2015): $2.739.058 Salario diario: $2.739.058 /30 = $ 91.301 Cálculo por días de mora: 91.301* 66= $ 6.025.927 Así las cosas, a la parte actora le asiste derecho al pago de SEIS MILLONES VEINTICINCO MIL NOVECIENTOS VEINTISIETE PESOS M/CTE.
($6.025.927) a título de sanción moratoria, suma inferior a la indicada en la providencia apelada. La suma consolidada resultante como debida deberá indexarse a la fecha de ejecutoria de la sentencia en aplicación del artículo 187 del CPACA. En lo que respecta a la indexación reconocida en la providencia recurrida, se trae a colación el pronunciamiento de la Sección Quinta de esta Corporación en la sentencia del seis (06) de abril de 2017 bajo el radicado número 63001-3333-001-2015-00004-02 (2015-1181), con ponencia del Magistrado el Dr. Luis Javier Rosero Villota, en cuanto manifestó lo siguiente: “En efecto, haciendo un nuevo estudio sobre el tema debe señalar el Tribunal lo siguiente: Para casos como este, no se trata de indexar la sanción moratoria reconocida día tras día, sino de actualizar, a la fecha de esta sentencia (abril de 2017), la suma que debía reconocerse como tal –como sanción moratoria - al momento del pago de la cesantía (junio de 2014).
El paso del tiempo, casi tres años, no puede afectar a la parte más débil – el trabajador o empleado–; la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, como hecho notorio e incontrovertible, debe corregirse siguiendo la fórmula que para ello usualmente maneja el Consejo de Estado: Ra = Rh IPC final IPC inicial Se podría pensar, en principio, que lo aquí decidido está en contradicción con lo resuelto por el Consejo de Estado el 17 de noviembre de 2016, cuando revocó el numeral tercero de una providencia de primer grado, que ordenó la indexación de los valores que resultaron a favor del demandante, en un asunto de reconocimiento de la sanción mora a un docente; sin embargo estima el Tribunal que existen razones suficientes para disponer que la indexación en los términos señalados si es viable.
El Consejo de Estado, en la providencia citada adujo “Sobre el particular es pertinente citar la jurisprudencia que indica la posición pacífica que ha mantenido la Sección Segunda en este punto a saber: (…) Conjugando las precisiones hechas por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha delineado posición según la cual no procede indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 porque, si bien responde a fines diversos a la indexación que busca proteger el valor adquisitivo de la cesantía, lo cierto es que no sólo cubre la actualización monetaria sino que, incluso, es superior a ella.
Ha dicho la Sección Segunda que “la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantía, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.
Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria”. Es indudable que lo que no es permitido - tal como lo sostiene el Consejo de Estado -, es que sobre el término que corre en mora para el pago de la cesantía, corra también la indexación de ésta, ya que es evidente que la sanción de un día de salario por cada día de retraso es por supuesto superior a la indexación diaria del monto de la cesantía debida.
El Consejo de Estado, para soportar su decisión hace alusión a la Sentencia C-448 de 1996 de la Corte Constitucional. Haciendo una análisis integral de dicha providencia, el Tribunal encuentra que: se trató del estudio de constitucionalidad del parágrafo transitorio del art. 3 de la Ley 244 del 29 de diciembre de 1995, que consagró un periodo de gracia en favor de las entidades para que “se pongan al día en el pago de las cesantías definitivas atrasadas”.
Disposición ésta que se declaró exequible. Como obiterdictum, se mencionó en la citada sentencia entre otras cosas: “los servidores públicos no tienen por qué soportar la ineficiencia de la administración, por lo cual tendrían derecho a recibir el pago inmediato de la sanción moratoria establecida por la ley (…) la iliquidez temporal o los problemas presupuestales podrían eventualmente explicar algunos atrasos en la cancelación de los salarios, las pensiones o las prestaciones, pero que en ningún caso podían constituir “justificación para que sean los trabajadores quienesasuman sus costos bajo la forma de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda” (…) 19- Los anteriores criterios jurisprudenciales permiten concluir que los trabajadores no tienen por qué soportar la pérdida del poder adquisitivo de sus prestaciones y remuneraciones laborales, por lo cual los patronos públicos y privados que incurran en mora están obligados a actualizar el valor de tales prestaciones y remuneraciones.
Sin embargo, lo anterior no implica la inconstitucionalidad de la expresión final del inciso, como lo sugiere el Procurador, por cuanto la sanción moratoria prevista por la Ley 244 de 1995 no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.
Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.
Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.
En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación.(Negrillas fuera de texto para destacar).
Así el Tribunal entiende que en efecto no puede ser concomitante la sanción moratoria y la indexación de la cesantía no pagada a tiempo, pues aquella es superior a ésta. Pero la Corte no hace alusión a la actualización de la condena, tema que tiene que ver necesariamente con la conservación del poder adquisitivo de la moneda, sobre el cual tanto énfasis hace la alta corporación, en el sentido que no puede ir en contravía de los intereses del trabajador.
El mismo Consejo de Estado no ha sido ajeno a esta comprensión, cuando haciendo alusión también a la Sentencia de la Corte ya mencionada, previa transcripción del numeral 19 - antes transliterado - ha manifestado: Bajo la anterior égida, se comprende que la indexación y la mora en el pago de las prestaciones sociales tiene naturaleza diferente, puesto que mientras la primera persigue proteger el valor adquisitivo de las cesantías la segunda es una medida sancionatoria impuesta a la administración que ha incumplido su deber, llegando sus cifras incluso a superar las de la actualización monetaria, por lo que, además, resultaría irracional acumular ambas medidas como pretensiones.
Sin embargo, teniendo en cuenta que la indexación que solicitan los demandantes no obedece a las de las cesantías que se les adeudó – y que fueron pagadas incluso antes de la presentación de la demanda -, sino al proveniente de la pérdida del poder adquisitivo del monto que se reconozca como sanción moratoria por aquella causa, se precisa que la misma es procedente puesto que obedece a supuestos de hecho diferentes a los planteados por la Corte Constitucional, comoquiera que en el caso citado se deprecó la indexación de las cesantías a que el demandante tenía derecho de manera adicional al reconocimiento de la sanción por mora, lo que da lugar a la diferenciación de la naturaleza de una y otra y a concluir la imposibilidad de acumularse como pretensiones.
En cambio, en el presente caso no se solicita la actualización monetaria de las cesantías reconocidas en aquel entonces, sino que se proteja de la devaluación forzosa en el tiempo el valor de la sanción por mora en el pago, derecho que, aún cuando no fue reconocido en el acto administrativo mediante el cual se liquidaron, permaneció de manera continuada hasta el pago efectivo de las prestaciones - es decir, el momento en que cesó la mora – aunque sólo hasta esta sentencia se orden su pago; sin duda su vulneración sería evidente si se restringiera el valor de la sanción reconocida al de la época, cuyo poder adquisitivo no encontraría correspondencia alguna desde la fecha de la liquidación de las cesantías – es decir, 2 de marzo y 23 de mayo de 2000 – al presente (año de la sentencia: 2014), razón por la que su retardo injustificado ocasionó, habrá lugar a decretar la indexación de la sanción moratorio por pago extemporáneo de esa obligación. Además, no debe perderse de vista que la sanción moratoria corresponde a un día de salario por cada día de mora en el pago de las cesantías, y al aplicar sin más la fórmula se estría desconociendo la onerosa espera a que se vieron obligados los demandantes por la renuencia de la entidad a cumplir oportunamente su deber”(Texto entre paréntesis fuera de texto para aclarar).
Así el Consejo de Estado, procedió en dicho fallo a aplicar la fórmula de actualización ya mencionada, para actualizar el monto de la sanción del año 2000 al año 2014. Que es básicamente lo que se dispondrá por parte del Tribunal en este caso concreto.” Por ende, el Tribunal debe aclarar que la indexación opera no desde el momento en que se solicitó la indemnización moratoria como lo señaló la primera instancia, sino teniendo en cuenta los IPC vigentes a la fecha de pago de la cesantía y el de la ejecutoria de la sentencia, conforme a la fórmula jurisprudencial utilizada para indexación de sumas dinerarias.
Para efectos de dar claridad a las partes del proceso, procederá la Sala a indexar la suma resultante como debida, así: VR = VH x (IPC actual/IPC inicial) VR: corresponde al valor a reintegrar. VH: monto cuya devolución se ordenó inicialmente. IPC: Índice de Precios al Consumidor. VR= $6.025.927x (138.85/ 122.9 ) VR= $ 6.807.973 En conclusión, la Corporación procederá a modificar la sentencia recurrida bajo los anteriores términos. CONDENA EN COSTAS No hay lugar a condenar en costas en esta instancia ya que en virtud al recurso de apelación hubo la necesidad de ajustar algunos puntos de derecho de la sentencia apelada, ello conforme al numeral 5 del art. 365 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL SÉPTIMO de la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, el cual quedará así: “ORDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a reconocer, liquidar y pagar al docente OMAR COBO GRISALES, si aún no lo hecho, una sanción por mora equivalente a SEIS MILLONES OCHOCIENTOS SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($ 6.807.973)”
SEGUNDO: Confírmese en lo demás la sentencia apelada, bajo las precisiones referidas en esta providencia.
TERCERO: Sin lugar a costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa informático “Justicia Siglo XXI” y en los libros radicadores. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta No. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LOS MAGISTRADOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ (ACLARACIÓN DE VOTO) ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO (ACLARACIÓN DE VOTO) RIGOBERTO REYES GÓMEZ