TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUÍS JAVIER ROSERO VILLOTA Asunto: Sentencia de Segunda Instancia Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Accionante: José Educardo Cardona Ortiz sucesor procesal de Nora López de Cardona Accionado: COLPENSIONES Vinculado: E.S.E HOSPITAL SAN JUAN DE DIOS Radicado: 63001-3333-002-2014-00011-01 (2017–728) Tema: Reliquidación Pensión Armenia, veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Sentencia 012-2018 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia los recursos de apelación interpuestos por la parte demandada y por la entidad vinculada, contra de la Sentencia 188 proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES NORA LÓPEZ DE CARDONA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – a efectos de que se resuelva sobre la nulidad del acto ficto, surgido con ocasión del silencio administrativo negativo, por no atender el derecho de petición del 10 de junio de 2011, que negó tácitamente la reliquidación de la pensión de la parte actora, tomando en consideración la totalidad de los factores salariales percibidos y ordenados en la Ley; como consecuencia de ello, pretende que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la entidad demandada a reliquidar su pensión, previo el cómputo de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tal como lo ordena el Decreto 3135 de 1968 y sus normas reglamentarias o las Leyes 33 y 62 de 1985, en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; así mismo, que se ordene a la entidad accionada efectuar el pago de las sumas debidamente indexadas; que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y la respectiva condena en costas (Fol. 24 a 37 C. I ppal.).
Una vez impartido el trámite procesal respectivo, el juzgado de conocimiento, mediante sentencia, resolvió de fondo el asunto, acogiendo las pretensiones de la demanda (Fol. 232 a 259 C. II Ppal.).
2. LA SENTENCIA APELADA El juzgado de instancia, mediante Sentencia 188 del 31 de mayo de 2017, acogió las pretensiones de la demanda (Fol. 232 a 259 C. II Ppal.). Para tales efectos, sostuvo la tesis según la cual es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de jubilación incluyendo todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, en aplicación del régimen contenido en las Leyes 33 y 62 de 1985.
Sostuvo que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Si el pago de los aportes no se realizó sobre todos los elementos del salario, estos deberán ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la pensión y por ello se faculta a COLPENSIONES para descontar las sumas que por concepto de aportes haga falta.
Lo anterior, de acuerdo a la posición del Consejo de Estado sobre el tema.
3. LA IMPUGNACIÓN 1. Parte demandada – Colpensiones – Considera que el Juzgador de instancia no tuvo en cuenta los criterios establecidos por las normas y la jurisprudencia respecto al tema y sobre los conceptos que han sido mantenidos para su aplicación. No es procedente la reliquidación de la pensión reconocida a la demandante, tomando para el efecto el promedio de los factores salariales devengados en el último año de servicios conforme se pretende en la demanda y como lo dispuso la Sentencia de primera instancia (Fol. 262 a 270 C. I Ppal.).
Para la liquidación de las prestaciones que se encuentran en transición, se debe tomar en cuenta del régimen anterior, la edad, el tiempo de servicios y el monto, entendido éste como la tasa de reemplazo; sin embargo, para el cálculo del IBL, se debe tener en consideración, lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 de dicha normativa.
Cita las Sentencias SU 258 de 2013 230 y SU de 2015. 2. Parte vinculada – E.S.E. Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios El Hospital San Juan de Dios, en su calidad de entidad vinculada, presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en los siguientes términos (Fol. 271 a 278 C. II ppal.).
Se aparta de la interpretación dada por el Despacho respecto de las normas que rigen el régimen de transición, sobre las cuales se funda la determinación de condenarla al pago de los aportes no realizados que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión de la parte actora y respecto de los cuales no se cotizó para pensión, durante todo el tiempo de la vinculación laboral.
La entidad siempre efectuó los aportes teniendo como base lo expuesto en la normatividad vigente. Para los últimos períodos de cotización, se tuvo como base el Decreto 1158 de 1994, el cual, en su artículo 1, indica el salario mínimo base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores. Cita la sentencia SU 258 de 2013 y SU 230 de 2015.
4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 1. Parte demandante Conforme a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado, para las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se conserva la vigencia del sistema general de pensiones consignado en dicha normativa y la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, para efectos de la reliquidación de su prestación (Fol. 307 a 312 C. II Ppal.).
También hizo alusión a las Sentencias SU 258 de 2013 y SU 230 de 2015 de la Corte Constitucional y a la Sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 25 de febrero de 2016. El Instituto de Seguros Sociales, al concederle la pensión sin tener en cuenta la totalidad de factores salariales devengados en su último año de servicios, infringió el ordenamiento jurídico, en las modalidades de violación directa de la Ley y violación por aplicación indebida. 2.
Parte demandada y vinculada Guardaron silencio
5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En esta instancia procesal, el agente delegado ante esta Corporación, se abstuvo de efectuar pronunciamiento.
6. CONSIDERACIONES PARA RESOLVER Al tenor del art. 153 del CPACA[1], el Tribunal es competente para resolver el recurso de alzada propuesto. Sin embargo se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del C.G.P.[2], aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.[3] Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez en segunda instancia. 1.
Problema jurídico De los hechos y pretensiones planteadas en el proceso, se extrae como problema jurídico determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que estableció que es aplicable a la demandante la Ley 33 de 1985, para reliquidar su pensión, con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio? La tesis que sostendrá el Tribunal es que sí se ajustó a derecho la sentencia apelada por lo que amerita ser confirmada.
Para arribar a la anterior conclusión, la Sala abordará los siguientes temas: i) El régimen de transición de la Ley 100 de 1993; ii) El régimen pensional y la normatividad aplicable a los empleados públicos; iii) Los precedentes jurisprudenciales sobre aplicación del IBL y la sentencia SU - 230 de 2015; y, iv) El caso concreto. 2. Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Con la expedición de la Ley 100 de 1993 se creó el sistema general de seguridad social integral, el cual consagró, entre otros aspectos, el sistema general de pensiones.
El artículo 36[4] de la referida normativa, dispuso un régimen de transición para aquéllas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez. Este consiste en que se les permite pensionarse con el cumplimiento de los requisitos establecidos en normas anteriores al nuevo sistema general de pensiones, y tiene como fin no frustrar la expectativa legítima de dichas personas de adquirir la pensión de vejez, con el régimen jurídico existente con antelación a la citada norma.
Conforme a la disposición en cita, el régimen de transición se encuentra previsto en favor de tres categorías de trabajadores. El primero, para aquellos hombres que tuvieran más de cuarenta años; el segundo, correspondiente a las mujeres mayores de treinta y cinco años y; en tercer lugar, los hombres o mujeres que, independientemente de su edad, tuvieran más de quince años de servicios cotizados; requisitos que debían cumplir al momento de entrar en vigencia el sistema general de pensiones (1º de abril de 1994 –empleados del orden nacional o 30 de junio de 1995 –empleado del orden territorial)[5].
Conforme a lo expuesto, las personas que reúnen los requisitos para ser cobijados por el régimen de transición, tienen derecho a que la pensión de vejez o jubilación sea reconocida teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto que establezca las normas anteriores a la Ley 100 de 1993. 3. Régimen pensional de los servidores públicos antes de la Ley 100 de 1993 Previo al establecimiento del régimen general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, el régimen pensional de los empleados públicos se encontraba previsto en las Leyes 6 de 1945 [6]; 33 de 1985 [7] y por el Decreto 3135 de 1968[8], reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 [9].
El artículo 27 del Decreto 3137 de 1968 fue derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985, de ahí que sea esta ley la que regule la liquidación pensional de los empleados públicos. La citada Ley 33 de 1985, en su artículo 3°, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, estableció la forma como debía liquidarse la pensión de jubilación, expresando que: “ARTÍCULO 1o.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Así mismo, en su artículo 1° establece que el empleado oficial que cumpla con 20 años de servicios continuos o discontinuos de servicios y 55 años de edad, tendrá derecho al reconocimiento y pago de una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario percibido durante el último año de servicio; no obstante lo anterior, la misma norma dispuso que “no quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”.
Esta misma normativa, consagró un régimen de transición, para aquellas personas que al 13 de febrero de 1985 (fecha de publicación en el Diario Oficial 36856)[10], hubieran cumplido 15 años de servicio, continuos o discontinuos de servicio, a efectos de que se les aplicaran las disposiciones que regían con anterioridad a la referida Ley[11]. 4.
Los precedentes jurisprudenciales sobre aplicación del IBL y la sentencia SU - 230 de 2015 Es del caso hacer alusión a lo planteado por la Corte Constitucional en Sentencia SU - 230 del 29 de abril de 2015 en la que tratando el tema de la reliquidación pensional, sostuvo a manera de conclusión respecto del IBL, lo siguiente: “3.3.1. Si bien existía un precedente reiterado por las distintas Salas de Revisión en cuanto a la aplicación del principio de integralidad del régimen especial, en el sentido de que el monto de la pensión incluía el IBL como un aspecto a tener en cuenta en el régimen de transición, también lo es que esta Corporación no se había pronunciado en sede constitucional acerca de la interpretación que debe otorgarse al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, señalando que el IBL no es un elemento del régimen de transición. 3.3.2.
En ese sentido, como la Sala Plena tiene competencia para establecer un cambio de jurisprudencia, aún en aquellos casos en que existe la denominada jurisprudencia en vigor, el anterior precedente interpretativo es de obligatoria observancia. 3.3.3. En lo relativo a los intereses moratorios, esta Sala observa que no es una petición precedente por cuanto, sólo después de determinarse de manera definitiva la obligación de pagar una pensión, podrá fundamentarse que la entidad demandada incurrió en mora de otorgar la prestación. En otras palabras, en la medida en que la prestación y su monto estaban en litigio hasta la presente providencia, no puede declararse la mora de la obligación. 3.3.4.
El descuento equivalente al 12% sobre el valor de las cotizaciones para el Sistema de Seguridad Social en Salud, se encuentra conforme con los postulados legales y constitucionales, en especial, el principio de solidaridad. Además, no constituye una carga excesiva ni desproporcionada para los pensionados.”[12] No obstante lo anterior, desde el año 2010, el Consejo de Estado mantuvo una posición constante en el sentido de predicar que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) forma parte del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993.
Así se ha reconocido en la jurisdicción administrativa la reliquidación pensional con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. “Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. En efecto, durante el último año de servicio, comprendido entre el 31 de octubre de 2001 y el 31 de octubre de 2002, el actor devengó los siguientes conceptos: asignación básica; alimentación; bonificación por recreación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones; indemnización de vacaciones.
CAJANAL, de acuerdo con lo probado en el proceso, al liquidarle la pensión de jubilación tuvo en cuenta la asignación básica, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y, diferencia de horario, factores que fueron devengados entre el 1 de abril de 1994 y el 31 de octubre de 2002[13]”. La Sala Plena de la Sección Segunda del máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por importancia jurídica y con criterios de unificación, el día 25 de febrero de 2016 profirió Sentencia dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-01541-01 (4683-13), en la cual analizó la posición de la Corte Constitucional citada en precedencia (SU 230 de 2015) y reiteró la posición jurisprudencial adoptada en el 2010, así: “Quiere insistir el Consejo de Estado en las razones que sustentan su postura tradicional con respecto al ingreso base de las pensiones del régimen de transición, y que ahora reitera: 1) La complejidad de los regímenes especiales pensionales, aplicables en virtud del régimen de transición, hace altamente razonable la interpretación que tradicionalmente ha tenido esta Corporación respecto de la expresión “monto” contenida como criterio general en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2) Esta interpretación ha sido compartida en múltiples sentencias de constitucionalidad y de tutela de la Corte Constitucional, por lo cual el Consejo de Estado la ha aplicado en forma reiterada y pacífica.
La variación interpretativa que pretende introducir la sentencia SU-230 de 2015, si se acogiera por el Consejo de Estado, afectaría el derecho a la igualdad de los ciudadanos beneficiarios del régimen de transición que tienen sus pensiones pendientes de decisiones judiciales o administrativas, y que constituyen un número significativamente menor de quienes se han beneficiado de la forma tradicional de liquidación, dada la inminente finalización del régimen de transición pensional.
El principio constitucional de igualdad, en este caso se vería seriamente afectado en un aspecto cardinal de los derechos sociales como lo son las pensiones. Igual reflexión cabría sobre el impacto económico, que en todo caso ya se asumió para la generalidad de los pensionados, quedando muy pocos pendientes de esa decisión. Debe recordarse que el Acto Legislativo No. 1 de 2005, además de introducir el concepto de sostenibilidad financiera al sistema pensional, dispuso que el Estado “asumirá la deuda pensional que esté a su cargo”. 3) Los serios argumentos de desigualdad económica y social que sustentaron las decisiones de la sentencia C-258 de 2013, incluido el relativo al ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen cuya constitucionalidad se definió en esa oportunidad, no pueden extenderse a las demás pensiones de los regímenes especiales del sector público que no tienen las características de excepcionales ni privilegiadas. 4) La Corte Constitucional no ha rechazado la postura del Consejo de Estado en este punto en forma expresa, en acciones de tutela en las que esta Corporación haya sido accionada, por lo cual la sentencia SU-230 de 2015 no le sería aplicable, dado que, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, debería tener derecho, como mínimo a defender su posición en tales acciones.
Cuando tal cosa suceda, es de esperar que la Corte Constitucional examine los argumentos aquí expuestos y debata a su interior el alcance de los mismos antes de pronunciarse sobre este importante tema. 5) Los principios de progresividad y no regresividad de los derechos sociales, que la misma Corte Constitucional ha estimado incorporados a la Constitución Política colombiana en virtud del llamado “bloque de constitucionalidad”, no se predican exclusivamente de los cambios legales sino también de las variaciones jurisprudenciales.
Si la interpretación tradicional del Consejo de Estado sobre el concepto de “monto” en las pensiones del régimen de transición del sector público se ha aplicado a la generalidad de los pensionados de dicho sector, tanto en sede administrativa como en las decisiones judiciales, y esa interpretación ha sido compartida por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad y de tutela, no parece acorde con los referidos principios de progresividad y no regresividad el cambio jurisprudencial que se pretende introducir con la sentencia SU-230 de 2015.
En efecto, si ya la Constitución dispuso la finalización del régimen de transición pensional y queda pendiente, en consecuencia, un volumen de reconocimientos pensionales mucho menor que el que ya tiene decidido el asunto conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, no se ve ninguna afectación del principio de sostenibilidad financiera que imponga el cambio jurisprudencial que plantea la sentencia SU-230 de 2015, y en cambio sí se hace notorio y protuberante el desconocimiento de los principios de igualdad y de progresividad.”[14] Cabe aclarar que en fallo de tutela respecto de la providencia antes citada se anunció: La anterior providencia se dejó sin efectos en el fallo proferido el 15 de diciembre de 2016 por la Sección Quinta del Consejo de Estado[15]; sin embargo, en la sentencia de reemplazo del 9 de febrero de 2017 se reiteró que el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debe interpretarse de manera armónica, integral y en aplicación del principio de inescindibilidad normativa.
Así mismo, afirmó que la interpretación que ha venido aplicando es razonable y favorable tanto de los derechos laborales como de las finanzas públicas y en materia pensional se encuentran de por medio derechos constitucionales fundamentales que no pueden desconocerse. Igualmente, precisó que debe interpretarse la noción de salario en sentido amplio y no restrictivo[16].
En la tutela anunciada, el Consejo de Estado se abstuvo de amparar el derecho al debido proceso argumentado por la accionante, no obstante que el Tribunal accionado aplicó para el caso la posición adoptada por la Corte Constitucional sobre el IBL, es decir, negó las pretensiones de reliquidación, así se pronunció: En virtud de lo anterior, para la Subsección es claro que el Tribunal accionado al confirmar el acto de reconocimiento y liquidación de la pensión efectuada por el ISS se fundamentó en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 que establecen que el cálculo del monto en cuanto al IBL debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 y con la inclusión de los factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal como lo efectuó el ISS.
Obsérvese que ante la diferencia de criterios, esto es, entre el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el Tribunal accionado adoptó la que consideró apropiada, en virtud a la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. En efecto, la autonomía e independencia de los jueces reconocida a nivel constitucional (C.P. Artículos 228 y 230), son facultades que le otorga el Estado y cuya limitación se enmarca por la constitución y las leyes.
Desde esa perspectiva, los jueces de la República en su labor de administrar justicia pueden a través de una carga argumentativa suficiente, clara y explícita aplicar e interpretar los mandatos abstractamente definidos por el legislador; de igual forma, apartarse de los dictados de los fallos de sus superiores o adoptar una de las tesis cuando sobre el mismo asunto versen diversas posiciones.
Es precisamente de esta prerrogativa de la cual se revisten los funcionarios judiciales para optar la interpretación que según su leal saber y entender considere más apropiada y frente a la cual le está vedado al juez constitucional cualquier consideración; máxime cuando el juez natural en un legítimo ejercicio de la autonomía e independencia judicial decidió razonablemente una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión. En esa medida, no es cierto como el accionante lo afirma que el ad quem desconoció la posición de esta Corporación, sino que acogió su decisión con fundamento en la interpretación que consideró era la correcta respecto a los factores salariales y el IBL que debía aplicarse para las pensiones de las personas beneficiarias del régimen de transición y de la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, no puede afirmarse que la autoridad demandada hubiese incurrido en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado o en un defecto sustantivo, toda vez que decidió acoger una de las posiciones desarrolladas al respecto por las Altas Cortes. Igualmente, la Subsección encuentra que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados.
Finalmente, debe aclararse que el criterio que venía aplicando esta Subsección, en sede de tutela, en casos similares al que hoy es objeto de estudio, era la posición sostenida por esta Corporación en los precedentes fijados en las sentencias de unificación proferidas el 4 de agosto de 2010 por el Consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila y el 25 de febrero de 2016 por el Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve.
Sin embargo, asumirá como nueva tesis la desarrollada en la presente acción de amparo, en aras de garantizar el respeto al principio de autonomía e independencia judicial que asiste a las autoridades judiciales. En conclusión: El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A al proferir el fallo del 30 de noviembre de 2016 no incurrió en un defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente, toda vez que ante las diferencias de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado podía optar por una de ellas.
En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Josefina Vargas Martínez contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. [17] (Negrillas fuera de texto para destacar). He aquí un claro ejemplo de divergencia interpretativa al interior de la altas Cortes, cada una con argumentos Constitucionales disímiles, que obligan en cada caso a tomar partido por una de ellas, con la respectiva argumentación. De entrada, hay que decir que el Tribunal Administrativo del Quindío, se había inclinado - dada la duplicidad de interpretaciones -, por aplicar la posición del órgano de cierre de esta jurisdicción, en respeto al principio de buena fe y confianza legítima, siempre que los derechos pensionales, esto es, el status pensional, se hubiese adquirido antes del pronunciamiento de la Corte Constitucional contemplado en la Sentencia C- 258 del 7 de mayo de 2013[18], a partir de la cual la guardiana de la Constitución empezó a predicar que el Ingreso Base de Liquidación – IBL corresponde a los factores sobre los cuales se cotizó al sistema generales de pensiones [19], y se haya demandado antes de la misma fecha, respetando, con ello - como lo dice el Consejo de Estado -, los derechos laborales de rango constitucional y el principio de confianza legítima.
Y de manera más reciente, con el parámetro temporal de vigencia de la SU 395 del 22 de junio 2017, antes mencionada - en la que se reconoce que se estudió de forma específica la interpretación que al respecto ha venido realizando el Consejo de Estado en sus sentencias de unificación -, el Tribunal debe concluir que: se respeta la transición, pero respecto a quienes hubieren presentado su demanda con anterioridad a la Sentencia de la Corte Constitucional SU 395 de 2017. 5.
El caso concreto Siguiendo los parámetros normativos y jurisprudenciales expuestos, encuentra el Tribunal lo siguiente: ➢ El desaparecido Instituto de Seguro Social – hoy sucedido por la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES – mediante la Resolución 4909 del 11 de agosto de 2010, reconoció, en favor de la señora NORA LÓPEZ DE CARDONA, una pensión mensual de vejez, en cuantía de $1.191.529 (Fol. 2 y 3 C. I Ppal.). ➢ Dicho acto administrativo fue modificado a través de la Resolución 5722 del 13 de septiembre de 2010, estableciendo una pensión reliquidada por retiro del servicio y equivalente a $1.188.994 (Fol. 4 y 5 ídem). ➢ La accionante, señora NORA LÓPEZ DE CARDONA, mediante derecho de petición radicado el 10 de junio de 2011, solicitó la reliquidación de su pensión (Fol. 6 a 14 ibídem). ➢ No obra prueba alguna de que la entidad haya dado respuesta a dicha petición, motivo por el cual se configuró un acto administrativo ficto negativo. ➢ La accionante, durante su último año de servicios, devengó: salario básico, trabajo suplementario, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones y bonificación por servicios prestados (Fol. 17, 18 y 319 a 323). ➢ Le corresponde al Tribunal determinar si le asiste derecho a la parte demandante al reclamo de la reliquidación solicitada en el libelo introductorio, consistente en la inclusión del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios y a lo cual accedió la Juez de instancia (Fol. 232 a 259), de conformidad a las Leyes 33 y 62 de 1985. ➢ Sea lo primero indicar que la parte accionante presentó la demanda correspondiente el 16 de enero de 2014 (Fol. 37 reverso y 38) - es decir antes de la Sentencia de la Corte Constitucional SU 395 de 2017 – por lo que ostenta el derecho a que su pensión se reconozca y, la correspondiente mesada pensional, se liquide de acuerdo al régimen que le era aplicable en ese momento; a la par del derecho a reclamar lo debido en cualquier tiempo, puesto que son derechos irrenunciables e imprescriptibles (Corte Constitucional Sentencia T- 762 de 2011). ➢ En virtud del régimen de transición, se debe aplicar la norma legal correspondiente vigente con antelación a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones.
Para tales efectos, es necesario dejar claro que el régimen pensional aplicable al accionante, tal como lo expuso el Juzgado de instancia en la sentencia impugnada, es el estipulado en la Ley 33 de 1985; ahora, la entidad no puede pretender que para edad, tiempo de servicios y monto (75%), sea tenida en cuenta dicha normativa, pero para efectos de determinar los factores salariales, se aplique otra disposición, pues ello conllevaría una mixtura normativa y, por ende, la vulneración del principio de inescindibilidad de la norma.
Con lo anterior, queda establecido que la normativa pensional aplicable al caso concreto, es la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, tal como lo acepta la misma parte recurrente, y no los artículos 21 de la Ley 100 de 1993 y/o 10 de la Ley 797 de 2003, como lo alega la recurrente, pues dichas disposiciones no son aplicables a los servidores públicos. ➢ La señora NORA LÓPEZ DE CARDONA estuvo vinculada con la ESE Hospital Departamental Universitario del Quindío San Juan de Dios, durante el 1 de junio de 1971 al 12 de diciembre de 1980 y del 1 de octubre de 1981 hasta el 18 de enero de 2010, como auxiliar área de la salud (Fol. 17). ➢ La accionante, al momento de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía más de 35 años de edad (toda vez que nació el 22 de julio de 1953 – Fol. 173, 177) y más de 15 años de servicios (ya que laboraba desde el 1 de junio de 1971 al 18 de enero de 2010 (Fol. 17)). ➢ No se enlistaron en las Resoluciones 4909 y 5722 de 2010, los factores que sirvieron como base para liquidar la mesada pensional, simplemente se anunció que para el efecto: “se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años actualizado con el índice de precios al consumidor (I.P.C.)” (Fol. 4). ➢ Sin embargo, la ESE accionada certificó que durante el último año de servicios, la accionante devengó fuera de la asignación mensual, emolumentos por los siguientes conceptos: trabajo suplementario, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones (por $628.017 Fol 319 a 323) y bonificación por servicios prestados (Fol. 17 y 18). ➢ De las pruebas allegadas al proceso, se concluye que la normativa aplicable para determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985, teniendo en cuenta que la accionante es beneficiaria del régimen de transición y que su situación no encaja dentro de ninguna de las excepciones previstas por la Ley 33 de 1985[20]. ➢ La parte actora, entonces, tiene derecho a la reliquidación de su pensión, incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio y, se advierte que en caso de que no se haya efectuado la deducción por aportes sobre todos los factores, es del caso proceder a ello.
Así las cosas, el monto de la pensión debe ser reliquidada con el 75% de todos los factores salariales acreditados en el último año de servicios, tal como lo señaló el a quo en la sentencia apelada, motivo por el cual se impone para el Tribunal confirmar la decisión recurrida. ➢ En atención a la sucesión procesal por activa decretada por la a-quo en la audiencia inicial en favor del señor JOSÉ EDUCARDO CARDONA ORTÍZ, ninguna manifestación se hará, pues dicha decisión quedó en firme, al no haberse interpuesto recurso alguno en contra de dicha decisión. Adicionalmente, dicho aspecto no es motivo de apelación. ➢ La suma que deberá pagar la entidad condenada como reajuste de la pensión de la parte accionante, deberá actualizarse de acuerdo con la formula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final (a la fecha de esta sentencia) de precios al consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial (a la fecha de la mesada a actualizar).
La fórmula que debe aplicar la entidad demandada es la siguiente: R= Rh Índice Final Índice Inicial ➢ Es del caso pronunciarse respecto de la condena en costas en esta instancia, como quiera que es evidente que se ha producido un cambio dentro del nuevo proceso contencioso administrativo previsto en la Ley 1437 de 2011, toda vez que a diferencia del Código anterior (Dcto. 01 de 1984), éstas proceden sin consultar la actuación procesal asumida por las partes, rigiendo de plano un criterio objetivo, tal como se dejó establecido por el Tribunal en providencia anterior[21], en el sentido de que se condena a quien resulte vencido en el proceso.
Así las cosas y en cumplimiento a lo consagrado en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con el artículo 365 del CGP, se condenará en costas a la parte demandada, por las dos instancias. La condena obrará estrictamente en lo que esté probado de conformidad con el num. 8, art. 365 del C.G.P.[22]; para el caso, las agencias en derecho, bajo los parámetros del Acuerdo 1887 de 2003 emanado de la Sala Administrativa del C.S. de la J, al tenor del art. 6-III- 3.1.3[23].
Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia 188 proferida el 31 de mayo de 2017 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se acogieron las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Condenar en costas a la parte recurrente –accionada- por el trámite de la segunda instancia. La liquidación de las mismas se debe cumplir por Secretaría del Juzgado de Primera instancia, al tenor del artículo 366 del C.G.P.
TERCERO: Aceptar el impedimento manifestado por el Dr. LUIS CARLOS ALZATE RÍOS por encontrarse incurso en la causal de impedimento invocado.
CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el programa informático “Justicia Siglo XXI”. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión tal y como consta en el Acta No. 02 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado Con impedimento aceptado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado |[pic] | |TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO | |CONSTANCIA DE EJECUTORIA | |La providencia que antecede, quedó legalmente | |ejecutoriada a las 5:00 p.m. del día _______ | |de________________ del año 2018 | |Armenia Quindío_______ de _______________ del | |año 2018 | | | | | | | | | |Secretaria General | | ----------------------- [1] Artículo 153.
Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda. [2] Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) [3] Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. [4]
ARTICULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. [Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley.
El ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente Ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de Jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho en desarrollo de los derechos adquiridos a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos.
PARÁGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º.) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente Ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio. [5] ARTICULO. 151.-Vigencia del sistema general de pensiones.
El sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1º de abril de 1994. No obstante, el gobierno podrá autorizar el funcionamiento de las administradoras de los fondos de pensiones y de cesantía con sujeción a las disposiciones contempladas en la presente ley, a partir de la vigencia de la misma.
PARAGRAFO. -El sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entrará a regir a más tardar el 30 de junio de 1995, en la fecha que así lo determine la respectiva autoridad gubernamental. [6] “Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo”. [7] “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. [8] “Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales”. [9] “Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968”. [10] En virtud a la Sentencia C-932 de 2006, proferida por la Corte Constitucional el 15 de noviembre de 2006 con ponencia del Magistrado, HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO. [11] Ley 33 de 1985, artículo 1°.
(…). Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años contínuos o discontínuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55), si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro. [12] C.C. Sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015, a través de la cual se resolvió una acción de tutela, presentada contra la Corte Suprema de Justicia, confirmando la decisión de negar el amparo constitucional.
Cabe destacarse que la decisión se adoptó con tres salvamentos de voto, una aclaración y encontrándose ausente una magistrada, es decir con una mayoría de cuatro, más el voto con aclaración. Lo anterior, simplemente para destacar que no fue una decisión unánime sino dividida. [13] C.E. Sección Segunda, C.P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá D.C., 04 de agosto del 2010, Radicado 0112-09, Actor Luis Mario Velandia, Demandado Caja Nacional de Previsión Social. [14] C.E. SALA PLENA SECCIÓN SEGUNDA, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Bogotá D.C., veinticinco (25) de febrero de dos mil dieciséis (2016), Expediente: 25000234200020130154101, Referencia: 4683-2013, Actor: ROSA ERNESTINA AGUDELO RINCÓN; AUTORIDADES NACIONALES. En esta providencia el Consejo de Estado confirmó una providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones, en el sentido de reliquidar la pensión de una persona que había laborado para una Universidad, considerando todos los factores devengados al momento de adquirir el status. [15] Radicado 1001-03-15-000-2016-01334-01 [16] C.E. SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Bogotá D.C., doce (12) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación: 11001-03-15-000-2017-01454-00. Actor: Josefina Vargas Martínez. Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A [17] Providencia citada 18. [18] A través de ellas se determinó: Declarar INEXEQUIBLES las expresiones “durante el último año y por todo concepto“, “Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal”, contenidas en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, así como la expresión “por todo concepto”, contenida en su parágrafo. [19] Posición que se sabe se ha ratificado por la Corte Constitucional en Sentencia SU 395 del 22 de junio 2017 de la cual a la fecha solo se conoce el respectivo comunicado de prensa: “Examinadas estas aproximaciones en contraste con la jurisprudencia constitucional elaborada en la materia, la Sala Plena consideró en términos generales que, de conformidad con lo decidido en las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a los beneficiarios del régimen de transición se les debe aplicar el ingreso base de liquidación (IBL) establecido en el artículo 21 y el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el que corresponde al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez años anteriores al reconocimiento pensional, debido a que es la interpretación normativa que mejor se ajusta a los principios constitucionales de equidad, eficiencia y solidaridad del artículo 48 Superior, a la cláusula de Estado Social de Derecho, y que evita los posibles casos de evasión y fraude al sistema.
En ese contexto, resaltó que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Interpretación que, según pudo constatarse, ha sido reafirmada por la propia Corte Constitucional en las providencias T-078 de 2014, A-326 de 2014, SU-230 de 2015, T-060 de 2016, SU-427 de 2016 y SU-210 de 2017, en las que se ha dejado en claro que el modo de promediar la base de liquidación no puede ser la estipulada en la legislación anterior, en razón a que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el ingreso base de liquidación. De manera pues que, con base en tales reglas, concluyó que la autoridad judicial accionada, por medio de las providencias objeto de reproche, había incurrido en un defecto sustantivo y en vulneración directa de la Constitución, no solo por cuanto la bonificación especial o quinquenio debía calcularse proporcionalmente para efectos de determinar la base de liquidación pensional (expedientes T-3358903 y T-3364917), sino porque el ingreso base de liquidación no podía ser incluido junto con la edad, el tiempo de servicios cotizados ni la tasa de reemplazo, como parte de los beneficios ofrecidos por el régimen especial aplicable (T-3358979), así como tampoco podía entenderse que los conceptos monto pensional o tasa de reemplazo fuesen equivalentes al ingreso base de liquidación, pues éste último corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, además de que el periodo por liquidar es el tiempo faltante al afiliado para adquirir el derecho, esto es, el transcurrido entre la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que se adquirió el derecho a la pensión, o el promedio de los 10 años anteriores a la fecha de su adquisición, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE (expediente T- 3364831). [20] Que hacen referencia a los empleados oficiales “que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente”;
“aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”; y a quienes a la entrada en vigencia dicha ley hubieren cumplido más de 15 años continuos o discontinuos de servicio. [21] TAQ, Sentencia 14 del 21 de febrero de 2013, Proceso 2012-319, M.P. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. [22]
ARTÍCULO 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquéllos en que haya controversia, la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) [23] ART. 6.- Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3.
Segunda Instancia (…) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia.