SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Risaralda

GOCE DE AMBIENTE SANO/CONTAMINACIÓN QUEBRADA LA DULCERA-BARRIO MARAYA/ENTIDADES RESPONSABLES En el caso concreto, la Procuraduría 5 Judicial II Ambiental y Agrario hoy Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria interpuso acción popular en contra del municipio de Pereira, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER y la Empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, por considerar que se encuentran vulnerando los derechos colectivos consagrados en los literales a), c), g) y h) del artículo 4, ya que al decir de la parte actora, en razón de la omisión en cuanto a la ejecución de obras tendiente a la mitigación que viven los habitantes del Barrio Maraya que son víctimas de la contaminación de la quebrada La Dulcera, la cual origina malos olores y esto a su vez es causado por el vertimiento a fuente hídrica de los residuos sólidos (basuras), aguas residuales y desechos tóxicos por parte de los asentamientos subnormales (los cuales no se encuentran conectados a la red de alcantarillado) y empresas que se encuentran rodeando la misma, poniendo en riesgo el medio ambiente, la salud y el bienestar de la población residencial, comercial y estudiantil.

Estima esta colegiatura que tanto los municipios, como entidades fundamentales de la división político administrativa del Estado, como las entidades encargadas de la prestación del servicio público domiciliario, en el caso concreto Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, son las legitimadas para atender las controversias relacionadas con el servicio de acueducto y alcantarillado dentro del territorio municipal, pues les compete asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente de los servicios públicos, entre ellos el de alcantarillado, directa o indirectamente y, en caso de que se preste por comunidades organizadas o por particulares, ejercer sus competencias de control y vigilancia para la cabal prestación del mismo.

De las pruebas allegadas, se desprende que los resultados de las acciones ejecutadas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, si bien es cierto han dado algunos avances en cuanto a la mitigación de la problemática sub judice, también lo es que no han dado solución definitiva a la misma, pues se ha demostrado que tiene diferentes orígenes, entre los cuales y el más importante es la falta de control del municipio de Pereira en cuanto a la presencia de asentamientos subnormales, los cuales no cuentan con el sistema de acueducto y alcantarillado, pues su crecimiento ha ocasionado la deficiencia de la red de alcantarillado ocasionando que se viertan los residuos líquidos y orgánicos que se generan en cada uno de estos hogares, haciendo que no se pueda dar solución definitiva al tema de la contaminación de la quebrada La Dulcera.

Colofón de lo anterior, se tiene que la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, quien tienen un contrato suscrito para la operación de los componentes y actividades del servicio de aseo dentro del perímetro urbano del municipio de Pereira y en las zonas rurales del mismo, donde entre otras funciones se encuentra la de “Recolección y transporte, hasta el sitio de tratamiento o disposición final, de los residuos generados por el servicio ordinario de usuarios residenciales y pequeños productores…”¸ la cual no se está cumpliendo a cabalidad, pues si bien se han realizado visitas al sector, jornadas de limpieza y concientización, se siguen arrojando residuos sólidos en las laderas de la quebrada La Dulcera por parte de la comunidad, generando así, represamiento de aguas, la aparición de vectores y malos olores producto de la descomposición de las basuras arrojadas.

Es claro entonces que en el plenario se encuentra probado que las empresas competentes para realizar la prestación del servicio público de aseo son la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, y que no están cumpliendo con sus respectivas funciones dadas por la Constitución y la ley, además de las adquiridas por medio del contrato de concesión, pues se repite, el depósito de basuras se sigue presentando sin la imposición de las sanciones respectivas por parte de las entidades encargadas de la vigilancia y control.

Consecuente con lo anterior, el municipio de Pereira, la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, vulneran los derechos colectivos deprecados por el actor, cuando incumplen de un lado la función de vigilancia y control y, de otro lado, cuando no ejecutan acciones para dar solución definitiva a los puntos que dan origen a la contaminación de la Quebrada La Dulcera, tales como los asentamientos subnormales que vierten sus residuos sólidos y líquidos a la fuente hídrica, circunstancia que adquiere mayor fuerza cuando no se cumple eficientemente con las funciones de recolección y disposición de la basuras, ocasionando su descomposición que a su vez genera malos olores y aparición de vectores (roedores, cucarachas, zancudos, moscas etc.).

REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADA PONENTE: PAOLA ANDREA GARTNER HENAO Aprobado en Sala en sesión de hoy Pereira, siete (7) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Referencia: Rad. 66001-23-33-002-2015-00292-00 Medio de Control: Protección de derechos e intereses colectivos Demandante: Procurador 5 Judicial II Ambiental y Agrario.

Demandado: Municipio de Pereira, Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y la vinculada ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP La Procuraduría 5 Judicial II Ambiental y Agrario ha instaurado acción popular en contra del municipio de Pereira, Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A ESP Aguas & Aguas, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, indicando como vulnerados los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; a la seguridad y salubridad públicas; la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses a la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, con fundamento en los siguientes: I.

HECHOS Dice la parte actora que los habitantes del Barrio Maraya han sido víctimas de la gran contaminación de la Quebrada La Dulcera lo que torna la zona en lugar malsano y difícil de vivir por los malos olores y la contaminación que existe en dicho afluente. Indica que la contaminación es ocasionada por múltiples factores, los cuales son los residuos sólidos que se arrojan en la ladera de la quebrada, así como que algunos asentamientos ilegales que rodean la Quebrada La Dulcera, no están conectadas al Plan Maestro de Alcantarillado y como consecuencia de lo anterior, todos los desechos humanos y animales producidos en este sector van directamente a dicha fuente de agua, sin recibir ningún tratamiento lo que obviamente genera olores insoportables y proliferación de ratas, moscas y zancudos en las viviendas.

Sostiene que esta contaminación afecta a las familias que residen en el lugar, especialmente la población infantil. II. PRETENSIONES La parte actora solicita que se le ordena a las entidades demandadas que se ejecuten las obras tendientes a terminar con la contaminación de la Quebrada La Dulcera y a que los asentamientos ilegales sean compelidos a utilizar la red de alcantarillado, con el fin de cesar el daño infringido a los derechos e intereses colectivos de la comunidad del Barrio Maraya.

III. DERECHOS COLECTIVOS INVOCADOS COMO VULNERADOS Considera el demandante que se han vulnerado los derechos colectivos al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; a la seguridad y salubridad públicas; la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución. La conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses a la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública IV.

INTERVENCIÓN DE LAS DEMANDADAS La Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER -, allegó escrito visible a folio 112 y siguientes del cuaderno 1, en el que manifiesta que se opone a las pretensiones de la parte actora, aduciendo que: En primer lugar cita el artículo 5 de la Ley 142 de 1994, por el cual se establece la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, así mismo refiere que conforme a la Resolución 1541 de 2013 y la Resolución 2087 del 16 de diciembre de 2014, proferidas por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, quien tiene la obligación de implementar el Plan para la Reducción del Impacto por Olores Ofensivos (PRIO), es el responsable de las actividades sanitarias, entre otras actividades con las emisiones de olores ofensivos, y para el presente caso, por estar relacionados los olores con el servicio público de acueducto y alcantarillado, le corresponde al municipio de Pereira, directamente o a través del prestador del servicio.

Aduce que, como se desprende del amplio marco legal de competencias, no lo es de la CARDER la prestación del servicio público de acueducto y alcantarillado, ni la descontaminación de corrientes hídricas, por lo tanto la entidad no se encuentra amenazando, ni violando los derechos colectivos invocados, toda vez que por mandato de la Ley 136 de 1994, la Ley 715 de 2011, Ley 142 de 1994, se tiene que le corresponde a los municipios directamente o por terceras personas prestar el servicio de acueducto y alcantarillado, en el área urbana.

No propuso medios exceptivos. Por su parte el Municipio de Pereira a folios 148 y s.s. del expediente, presentó escrito en el que indica que, las pretensiones invocadas por la parte accionante no son llamadas a prosperar, pues si bien esa administración municipal tiene como función especial la de atender que la prestación de los servicios públicos domiciliarios que presten según a la normatividad legal y constitucional a favor de los ciudadanos, la prestación de tales servicios recae en cabeza de la entidades centralizadas, por tanto son aquellas las llamadas a responder por el servicio eficaz, oportuno y eficiente en aras de la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Dice que la actividad de recolección de residuos sólidos generados en el servicio ordinario de aseo, producidos por suscriptores residenciales pequeños y grandes generadores, está a cargo de la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP.

Señal que la Secretaría de Planeación de esta administración municipal se trabajó para la conformación del POT 2015-2017 se tuvo en cuenta la priorización de las intervenciones que debía realizarse en la Quebrada La Dulcera, por lo que se han trazado entonces los lineamientos necesarios para que las obras que se desarrollan y que se llegaren a desarrollar, deben tener las características requeridas en el Plan de Ordenamiento Territorial a fines de prever riesgos de afectación a la población que habita las laderas de la quebrada, por tanto, se entiende que de igual forma se busca la prevención del riesgo para los habitantes del sector Maraya.

Señala que el problema de las aguas y vertimientos tóxicos derivados de las actividades industriales de algunas empresa del sector Maraya, y es una función exclusiva de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, quien demostró mediante material probatorio que ha realizado las gestiones pertinentes para controlar dicha situación mediante el cobro de tasas retributivas.

Igualmente dice que la Empresa de Acueducto y Alcantarillados de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas tiene por objeto principal la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado incluyendo sus actividades complementarias, entre los cuales se encuentran el control de calidad del agua, y que a su vez ha realizado las actividades y obras que se han requeridos a la medida en que el Plan de Desarrollo 2012-2015;

Plan de Ordenamiento Territorial 2011-2014, lo han permitido mediante el otorgamiento de recursos, infraestructura y directrices técnicas, y por eso que para el año 2011 la empresa realizó seis obras de instalación, reparación y reposición del interceptor de la quebrada La Dulcera a partir del barrio La Churria hasta atrás de la antigua sede del Seguro Social, tramitando los permisos y autorizaciones respectivas y de manera anual se revisa el cronograma de ejecución de las obras del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos aprobados mediante Resolución Nº 808 de 2007.

Propuso como excepciones: Falta de competencia (fl. 154 Cdno 1); Insuficiencia probatoria- Carga probatoria en cabeza del accionante (fl. 155 Cdno1). La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP mediante escrito visible a folios 163 y s.s. del cuaderno 1, manifiesta que no ha sido ajena al tema dela quebrada La Dulcera, por razón de su actividad y objeto social, así como tampoco por la acciones ambientales, amén del importante uso que se realiza en cuanto a la conducción de redes del sistema de alcantarillado sobre este importantísimo afluente; razón por la cual se han efectuado análisis, consultorías y distintos estudios, al igual que inversiones de recursos en las construcciones de obras tendientes al saneamiento de la quebrada en lo que respecta al funcionamiento correcto de la red pública de alcantarillado.

Indica que las acciones adelantadas por la Empresa y las que se apresta a su ejecución serían suficientes si el único problema de la quebrada tuviera origen en el funcionamiento del sistema de alcantarillado de la ciudad. Señala que el PSMV adoptado por la empresa y debidamente aprobado por la instancia competente donde de manera técnica y de financiación de recursos de inversión ordena la ejecución de obras sobre la Quebrada La Dulcera, además que en el mencionado plan se detalla año a año las obras requeridas o necesarias de inversión, así como la naturaleza o magnitud de las mismas.

Propuso como excepciones: Falta de legitimación por pasiva (fl. 182 Cdno 1); Ausencia de violación de derecho fundamental (fl. 185 Cdno 1); Debate ajeno a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas (fl. 185 a 187 Cdno 1); cumplimiento efectivo de su objeto social, de la normatividad ambiental y de su obligatoriedad de acciones sobre la quebrada La Dulcera (fl. 187 a 189 Cdno 1);

Causa efectiva de contaminación de la quebrada (fl. 189 Cdno 1). La Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, por escrito visible a folios 205 y s.s. del cuaderno 1, dice en breve que dicha empresa realizó convocatoria pública para adjudicar el contrato de operación del servicio de aseo en la ciudad de Pereira, el cual fue otorgado a la Sociedad ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP.

Indica que ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, tiene entre otros componentes el de recolección y transporte, hasta el sitio de tratamiento o disposición final, de los residuos generados en el servicio ordinario de aseo producidos por suscriptores residenciales y pequeños productores. Señala que ATESA DE OCCIDENTE S.S. ESP, es el operador del servicio de aseo bajo la modalidad de concesionario por 20 en el perímetro urbano del municipio de Pereira y en las zonas rurales buscando optimizar el nivel técnico, operativo, administrativo y comercial del manejo integral de los residuos sólidos de la ciudad, fidelización clientes y ampliando la cobertura del servicio.

Propone como medios exceptivos los siguientes: Falta de legitimación en la causa por pasiva (fl. 206 Cdno 1). La entidad vinculada ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, mediante escrito obrante a folios 228 del Cdno 1-1 manifiesta que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demanda, toda vez que los hechos que producen la contaminación en la Quebrada La Dulcera y que son objeto de esta demanda no son atribuibles a esta entidad sino a hechos exclusivos y determinantes de unos terceros que eximen de responsabilidad a la misma.

Como fundamentos de su defensa detalla algunos puntos relevantes así: Inexistencia de la obligación; hecho exclusivo y determinante de un tercero por acción; hecho exclusivo y determinante de un tercero por omisión; obligaciones limitadas del demandado por disposición legal y reglamentaria. Propuso la excepción de Falta de legitimación en la causa por pasiva (fl. 328 a 331).

V. AUDIENCIA DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto proferido el día 19 de mayo de 2017, se convocó a las partes a la audiencia de pacto de cumplimiento (folio 342 del cdno 1-1), la que se llevó a cabo el día 9 de junio de 2017 (folio 351 del cdno 1), la misma se declaró fallida de conformidad con lo dispuesto en el artículo 27, inciso 6º literal b) de la Ley 472 de 1998.

VI. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La convocatoria debida se hizo mediante auto del 01 de agosto de 2017, (folios 613 del c. 1-2), dentro del término las entidades demandadas comparecieron así: La parte actora presentó escrito visible a folios 618 y s.s. del Cdno 1-2, en el que indica que teniendo en cuenta la normatividad aplicable a la problemática que aquí se estudia, el concepto de playas ribereñas está incorporado en la prestación del servicio público de aseo, actividad que corresponde al objeto social de la Empresa de Aseo de Pereira, en consecuencia la hace responsable de esta actividad, tanto desde el punto de vista jurídico como de la planeación que ha realizado el municipio en punto de gestionar adecuadamente los residuos sólidos que se generen en su jurisdicción. Dice que a la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP le corresponde el seguimiento, control y evaluación de la prestación del servicio público de aseo, en tanto que al municipio, de conformidad con la Ley 1551 de 2012 por la cual se dictan normas para modernizar la organización u el funcionamiento de los municipios le corresponde la prestación de los servicios públicos, además de la obligación especifica contenida en el artículo 65 de la Ley 99 de 1993.

Por último solicita acceder a las pretensiones de la demanda para que el municipio de Pereira y la Empresa de Aseo de Pereira realicen las acciones necesarias para la descontaminación de la quebrada La Dulcera de conformidad con las competencias que cada una tiene y negar las excepciones propuestas. Por su parte la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, mediante escrito visible a folios 620 y s.s. del Cdno 1-2, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

El municipio de Pereira presentó escrito visible a folios 623 y s.s. del cuaderno 1-2, donde esgrime sus alegatos de conclusión, manifestando en síntesis que por parte de dicho ente territorial se ha trazado los lineamientos necesarios para que las obras se desarrollen y que se llegaren a desarrollar, deben tener las características requeridas en el Plan de Ordenamiento Territorial a fines de prever riesgos de afectación de la población que habita las laderas de la quebrada La Dulcera, por tanto, se entiende que de igual forma se busca la prevención del riesgo para los habitantes del sector Maraya.

Dice que la prueba documental existente en el presente caso, y las declaraciones rendidas, puede concluirse que no se encuentra probada la vulneración de los derechos colectivos deprecados por la parte actora por parte del municipio de Pereira y es ella la que tiene la carga probatoria de precisar y probar los hechos causantes de la amenaza o vulneración de los derechos colectivos alegados en el líbelo demandatorio y no lo hizo de la mejor manera, pues no aportó ni solicitó pruebas idóneas que pudieran demostrar los hechos enunciados, mientras que de las pruebas allegadas por las entidades demandadas se desvirtuaron los mismos.

La Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, en escrito que reposa en los folios 631 y s.s. del Cdno 1-2, reitera lo expresado en el escrito de contestación de la demanda. Igualmente la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, presenta sus alegatos de conclusión en obran en escrito ocupando los folios 634 y s.s. del Cdno 1-2, reiterando los argumentos de la contestación de la demanda, adicionando que la parte actora no logró demostrar los elementos mínimos necesarios para obtener un fallo favorable al interior de una acción constitucional como la interpuesta, pues pese a sus afirmaciones frente a la vulneración de derechos colectivos y fundamentales, y las entidades causantes de la misma, no aportó ni solicitó pruebas idóneas que pudieran demostrar la verificación de esas afirmaciones.

Dice que la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, acreditó oportuna y debidamente la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, pues los olores de la quebrada causados por los residuos sólidos y los desechos de los asentamientos subnormales, son responsabilidad y competencia de la empresa Atesa de Occidente S.A. ESP, la Empresa de Aseo de Pereira y el municipio de Pereira.

Indica que cumplió a cabalidad con todas y cada una de sus obligaciones en lo referente a la prestación efectiva y continua del servicio público de acueducto y alcantarillado a los usuarios del sector de Maraya, igualmente se demostró la realización de todas las acciones e intervenciones dentro del marco de su competencia en la quebrada La Dulcera, quedando evidenciado con los documentos allegados al plenario, así como con el seguimiento que la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER en su calidad de autoridad ambiental.

ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, en escrito que se observa a folios 643 del Cdno 1-2, reitera lo manifestado en el escrito de contestación de la demanda. VII. CONSIDERACIONES 7.1. COMPETENCIA Al no observarse causal de nulidad que pueda dejar sin valor la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede el Tribunal Administrativo a decidir de fondo esta contienda, lo que hará en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 34 y 44 de la ley 472 de 1998 y en la Ley 1395 de 2010 en su artículo 57, que otorgó a los Tribunales Administrativos la competencia de conocer en primera instancia de las acciones populares que se promoviesen en contra de entidades del orden nacional, inhibiendo de esta facultad a los jueces administrativos, de donde se colige que a partir de la vigencia de dicho precepto no le es dado a los últimos funcionarios nombrados adelantar o continuar el trámite de juicios en contra de entidades que ostenten el carácter de nacionales, toda vez que esa competencia funcional y subjetiva se surtió a partir del 12 de julio de 2010.

7.2. OBJETO DE LA CONTROVERSIA. El análisis del asunto planteado en la presente instancia está dirigido a establecer lo siguiente: Problema jurídico principal: Establecer si ha existido o no, vulneración por parte de las entidades accionadas[1], de los derechos colectivos deprecados por la parte actora. Problema jurídico subsidiario: Estudiar la incidencia y la problemática de los asentamientos ilegales o subnormales como factor determinante y/o causa de la contaminación de la quebrada La Dulcera en el sector Maraya de la ciudad de Pereira. 7.3.

EXCEPCIONES En relación con las denominadas excepciones, estima la Sala que dichos medios de defensa no constituyen excepciones propiamente dichas, por cuanto no se dirigen a atacar la pretensión mediante la formulación de un hecho nuevo que por sí solo tenga la virtud de destruir, aplazar o modificar los efectos de aquella, sino que se limitan a desconocer la existencia de la vulneración de los derechos colectivos o del derecho al incentivo invocado por el actor.

Sobre este punto, se lee la siguiente doctrina: “Excepciones de fondo y su declaración oficiosa. El código administrativo se refiere solamente a las excepciones que se oponen a la prosperidad de la pretensión (artículo 164, inciso segundo), o sea aquellas que implican una defensa de fondo, por medio de la cual el demandado ya no se limita a contradecir o negar los hechos constitutivos del derecho o al simple rechazo de la pretensión, sino a afirmar la existencia de un hecho extintivo, modificativo o impeditivo que tenga como consecuencia que la relación jurídica no produzca efecto legal.

En sentido más estricto se puede afirmar que el fenómeno exceptivo viene a implicar un hecho que por sí mismo tienen el poder jurídico de enervar la pretensión del demandante”[2] También sobre los medios exceptivos se ha dicho: “La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado. La excepción es un medio de defensa, más no engloba toda la defensa.

En su sentido estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandado. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consiste en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero y por lo mismo de la acción. La excepción es, pues, siempre autónoma de la acción.”[3] Y en la sentencia proferida por el Consejo de Estado, el 8 de julio de 2010, radicación 11001-03-28-000-2010-00001-00, Consejera ponente Susana Buitrago Valencia, se dijo: “…” Para resolver este punto, la Sala recuerda que los argumentos con los cuales en un proceso judicial se pretenda impedir el surgimiento de las pretensiones de la demanda se consideran genéricamente excepciones.

Pero la proposición de éstas no puede basarse simplemente en defender la legalidad del acto acusado, como erróneamente lo presenta el apoderado del señor García García. Además, la jurisprudencia ha sido enfática en señalar que son diferentes las razones de defensa que las excepciones de fondo, pues las primeras versan sobre los hechos y el derecho que se alega por la parte demandante, mientras que las segundas atienden a situaciones extintivas del derecho o que impiden el asenso de las pretensiones.

“Las excepciones deben versar sobre hechos extintivos o impeditivos de la pretensión; no pueden confundirse con los argumentos encaminados a desvirtuar los hechos y/o los fundamentos de derecho en que sustenta el demandante sus peticiones, que constituyen el ejercicio global de la defensa; así se deduce del artículo 144 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, que distingue entre las razones de la defensa (num. 2) y la proposición de las excepciones (num. 3).”[4] Así, en el caso sub- examine no encuentra la Sala que las excepciones propuestas ostenten en realidad esta entidad, toda vez que los argumentos que las estructuran no ponen de presente hechos o razones, que impidan el surgimiento de las pretensiones de la demanda.

En efecto, lo que la parte demandada propone son argumentos de defensa encaminados a desvirtuar la ilegalidad del Decreto 4736 de 2009, los cuales, de ser el caso, serán resueltos al analizar de fondo el presente asunto. Por otra parte, el municipio de Pereira, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP propusieron como excepción la “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, argumentando que no son competentes para realizar la recolección de los desechos sólidos y líquidos que vierten en la quebrada La Dulcera, además de las obras que permitan la descontaminación de la misma y que la competencia la tiene la empresa que presta el servicio de acueducto y alcantarillado.

Se abordará su estudio así: La presunta omisión que la parte actora le atribuye al municipio de Pereira, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP; no implica per se la existencia de responsabilidad, pues ello es objeto de prueba que se analizará en la sentencia; de manera que la legitimación por pasiva no depende de la demostración de responsabilidad, sino que se entiende a partir de la imputación o relación que existe entre los demandados y los hechos o conductas referidos en una demanda o entre aquellos y su participación real en la causa de tales hechos y conductas, que originan el daño cuya reparación depreca la parte actora.

Sobre este punto, la jurisprudencia del Consejo de estado ha precisado: “LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA - De hecho y material / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE HECHO - Concepto / LEGITMACION EN LA CAUSA MATERIAL - Concepto “La legitimación en la causa ha sido estudiada en la jurisprudencia y la doctrina desde dos puntos de vista: de hecho y material.

La legitimación de hecho es la relación procesal que se establece entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; es decir es una interrelación jurídica que nace de la imputación de una conducta en la demanda, y de la notificación de ésta al demandado; quien cita a otro y le atribuye está legitimado de hecho y por activa, y a quien cita y le atribuye está legitimado de hecho y por pasiva desde la notificación del auto admisorio de la demanda.

En cambio la legitimación material en la causa alude a la participación real de las personas, por regla general, en el hecho origen de la formulación de la demanda, independientemente de que haya demandado o no, o de que haya sido demandado o no. Por tanto todo legitimado de hecho no necesariamente estará legitimado materialmente, pues sólo lo están quienes participaron realmente en los hechos que le dieron origen a la formulación de la demanda.

En la legitimación en la causa material sólo se estudia si existe o no relación real de la parte demandada o demandante con la pretensión que se le atribuye o la defensa que se hace, respectivamente. En últimas la legitimación material en la causa o por activa o por pasiva es una condición anterior y necesaria, entre otras, para dictar sentencia de mérito favorable, al demandante o al demandado.

Nota de Relatoría: Ver sentencias de agosto 19 de 1999, exp. 12536. Demandante: Gildardo Pérez Álvarez, Demandado: Nación y Municipio de Pereira y junio 17 de 2004, exp. 14452, Demandante: Reinaldo Posso García, Demandado: Nación e INVIAS, Consejera Ponente: Dra. María Elena Giraldo Gómez”.[5] De acuerdo a lo establecido y a juicio de esta Sala de Decisión, el municipio de Pereira, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, están legitimados de hecho para atender la imputación de responsabilidad que hace la parte actora, independientemente de la legitimación material que llegue a acreditarse dentro del proceso, lo que será objeto de estudio en la presente providencia, cuando se individualicen responsabilidades en caso de que haya acreditación de la vulneración a los derechos colectivos invocados.

En efecto, la parte actora le endilga carga a estas entidades por omitir la ejecución de obras que permitan mitigar la problemática presentada en este sector, siendo dicha imputación acorde con las funciones legales de esa entidad, por tanto, se decide que la excepción, tal y como está planteada, no está llamada a prosperar. Más bien, dentro del estudio de fondo que sigue a continuación, se resolverá sobre la legitimación material que le pueda asistir a las mencionadas entidades codemandadas en caso de estructurarse la responsabilidad frente a los derechos colectivos invocados.

7.4. PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN. La acción popular que con anterioridad a la Constitución de 1991 tenía regulación meramente legal en los artículos 1005 a 1007, 2359 y 2360 del Código Civil, así como también en otras disposiciones como el Código de Recursos Naturales (Ley 23 de 1973 y Decreto 2811 de 1974), la ley 9ª de 1989, en el tema de recuperación del espacio público y el medio ambiente; el Estatuto del Consumidor Decreto Ley 3466 de 1982 y la Ley 45 de 1990 sobre intermediación financiera, fue elevada a consagración constitucional en la actual Carta Política, en el artículo 88, desarrollado mediante la Ley 472 de 1998.

La mencionada Ley, en su artículo 2º, inciso segundo, señala que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; igualmente el artículo 9º ibídem prevé que este medio de defensa procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que sea violatorio o amenace violar los derechos e intereses colectivos.

A su turno, el artículo 4° enuncia los derechos colectivos susceptibles de protección, entre los cuales se encuentran los aquí invocados. La norma señaló igualmente que gozan del mismo carácter de derechos e intereses colectivos, los enunciados por la Constitución, las leyes ordinarias y los tratados de derecho internacional celebrados por Colombia.

Esta clase de acción la puede ejercer cualquier persona y procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas y de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que los supuestos sustanciales para la procedencia de la acción popular son los siguientes: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) una relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses.

En el presente caso el Tribunal encuentra cumplidos tales presupuestos de procedencia del instrumento judicial incoado, toda vez que el accionante atribuye al municipio de Pereira, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER y la Empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, la omisión en cuanto a la ejecución de obras tendientes a mitigar el problema de los habitantes del Barrio Maraya son víctimas de la contaminación de la quebrada La Dulcera, la cual origina malos olores y esto a su vez es causado por el vertimiento a fuente hídrica de los residuos sólidos (basuras), aguas residuales y desechos tóxicos por parte de los asentamientos subnormales (los cuales no se encuentran conectados a la red de alcantarillado) y empresas que se encuentran rodeando la misma, poniendo en riesgo la salud y el bienestar de la población residencial, comercial y estudiantil. 7.5.

ACERVO PROBATORIO. Es de resaltar dentro del expediente las siguientes pruebas: 1. A folio 9 del Cdno 1, se observa el oficio de fecha 15 de agosto de 2012 emitido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas en respuesta a uno de los derecho de petición elevados por la comunidad del Barrio Maraya, donde se detalla lo siguiente: “(…) 1.

Para el saneamiento de la Quebrada la Dulcera la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. E.S.P. ha venido efectuando inversiones desde años anteriores y más concretamente en el año 2011 se invirtieron cerca de ochocientos millones de pesos ($800.000.000), destinados a recuperar algunos tramos colapsados por la ola invernal, así como para la construcción de obras complementarias en algunos sectores críticos. 2.

Dentro del plan de inversiones del año 2012 se tienen programadas inversiones destinadas a investigaciones y estudios que permitan definir las obras a ejecutar en el año 2013. La Empresa iniciará a partir de la tercera semana del mes de agosto, verificaciones de campo con las cuadrillas operativas con el fin de observar el estado de funcionamiento de la infraestructura del interceptor de la Quebrada la Dulcera…” 3.

En el folio 16 se encuentra el oficio R-5929 expedido por la CARDER donde corrobora lo manifestado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas detallado en el numeral anterior, diciendo lo siguiente: “(…) Al respecto, se informa que en el año 2011 la Empresa Aguas y Aguas de Pereira, realizó seis (6) obras de instalación, reparación y reposición del interceptor de la quebrada La Dulcera en ambas márgenes, a partir del barrio La churria (contiguo al Terminal de Transporte), hasta atrás de la antigua sede del Seguro Social, después del edificio Balcones de maraya.

La Empresa Aguas y Aguas de Pereira tramitó los permisos y autorizaciones que demandaron las obras y los soportes se encuentran en el expediente Nº 1000. Por otra parte se informa que de manera anual se revisa el cronograma de ejecución de obras del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, aprobado por la Entidad mediante Resolución Nº 808 de 2007 y los soportes también reposan en el expediente Nº 1000…” 4.

En el folio 18 se encuentra oficio del 17 de septiembre de 2012 expedido por la Secretaría de Salud y Seguridad Social del municipio de Pereira, donde se detalla lo siguiente: “En atención a la solicitud presentada ante este despacho, se realizó inspección ocular por parte de técnico del área de Salud Ambiental, con el fin de constar la problemática por usted expuesta, mediante acta JQV02204, el día 5 de Septiembre de 2012. 1.

Se observa la escorrentía de aguas residuales y jabonosas, por medio de un anal abierto (obra civil), este pasa por un costado del Conjunto residencial caminos de maraya, colegio Calasanz, INEM y otras edificaciones cercanas. 2. Se perciben olores ofensivos provenientes del paso de la quebrada por el sector. 3. Los residentes en el Conjunto Residencial Caminos de Maraya, manifiestan la proliferación de artrópodos (zancudos) y roedores plaga en el sector. 4.

Se acuerdo a información suministrada por los residentes del sector, a la quebrada se estén vertiendo descargas de residencias e industrias provenientes del sector de la avenida sur con calles 28-26 por derrumbe que colapso el alcantarillado del sector. 5. La presencia de olores ofensivos así como la proliferación de roedores plaga y artrópodos (zancudos culex), constituye factor de riesgo que puede afectar la salud y bienestar de la población residencial, comercial y estudiantil del área de influencia de la quebrada la dulcera, en especial del sector de maraya…” 5.

A folios 133 y s.s. del Cdno 1, reposan documentos que hacen parte del expediente del seguimiento por parte de la CARDER al PSMV de la Empresa Aguas y Aguas de Pereira, donde se corrobora la realización de las obras por parte de esta última empresa. 6. En el folio 141 reposa el concepto técnico 003591 de noviembre 4 de 2014, expedido por la CARDER donde consta lo siguiente: “DESCRIPCIÓN La quebrada la Dulcera, en su recorrido entre la calle 26 y el sector del batallón San Mateo, se perciben coloración característica de aguas residuales domésticas, cotidianamente se encuentra presencia de espuma de detergentes y olores característicos de una quebrada que llega aguas residuales sin considerarlos ofensivos, se encuentran asentamientos humanos que no cumplen con las normas de construcción, invadiendo las zonas forestales protectoras.

(imagen) En el sector de maraya se percibe baja corriente, represamiento de la quebrada por diferentes factores como:. Basura arrojada por la ciudadanía que contribuye al represamiento.. Poca pendiente de la corriente hídrica.. Baja velocidad de la corriente hídrica.. Ensanchamiento del espejo de agua en el sector. CONCLUSIONES. La problemática de olores característicos en la quebrada la dulcera en el sector de maraya, se debe a diferentes razones: 1.

Poca pendiente de la corriente de la quebrada la Dulcera. 2. Debido a lo anterior no facilita la oxigenación de la fuente hídrica ocasionando déficit de oxígeno disuelto, por tanto disminución del consumo de la materia orgánica en el tramo, muerte de algas (generación de olores) y otro zooplanton del sector característico, que depuran la materia orgánica presente en el cuerpo de agua. 3. dificultad que el cuerpo de agua en el tramo para cumplir su función biológica de biodegradación..

De igual manera en el área urbana de acuerdo a la Resolución 1433 de 2004, del MAVDT, los municipios a través de las empresas prestadoras del servicio de acueducto y alcantarillado son las encargadas de elaborar el Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, PSMV. Que es el conjunto de programas, proyectos y actividades, con sus respectivos cronogramas e inversiones necesarias para avanzar en el saneamiento y tratamiento de los vertimientos, incluyendo la recolección, transporte, tratamiento y disposición final de las aguas residuales descargadas al sistema público de alcantarillado, tanto sanitario como pluvial..

El PSMV está aprobado por la autoridad la Entidad mediante la Resoluciones CARDER 808 de 2007 y 038 de 2010.. El Plan se formuló teniendo en cuenta la información disponible sobre calidad y uso de las corrientes, tramos o cuerpos de agua receptores. los criterios de priorización de proyectos definidos en el Reglamento Técnico del sector RAS 2000, y el Plan de Ordenamiento Territorial, POT..

Mientras no existe reglamentación sobre el protocolo de muestreo del que habla la Resolución 1541 de 2013 y mediciones de olores con valor realizadas por laboratorio acreditado, no podrá calificarse como ofensivos o no.” 7. En el cuaderno Nº 2 correspondiente a los anexos de contestación de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, contentivo de los informes, contratos y valoraciones (realizadas por la CARDER) correspondientes al saneamiento de la Quebrada La Dulcera, entre los cuales se encuentra el memorando Nº 300- 1401,00-1618 de marzo 9 de 2016, donde se detalla lo siguiente: “(…) En revisión de los argumentos expuestos en su comunicado y de acuerdo con la actuación, la responsabilidad social y ambiental, y objeto misional de las Aguas y Aguas de Pereira, se han emprendido acciones para el saneamiento de las fuentes hídricas urbanas en el marco de Plan Maestro de Acueducto y Alcantarillado del año 1993 con una vigencia de veinte (20) años.

Posterior a ellos en el año 1997 se dio inicio a las obras complementarias de dicho plan lo cual hasta el año 2007 en marco de Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos- PSMV se fijaron metas para la descontaminación de aguas residuales las fuentes hídricas de la ciudad, aprobado mediante la resolución CARDER 808 del 2007. Las obras de ingeniería para la descontaminación de la Quebrada La Dulcera han sido constantes por parte de Aguas y Aguas de Pereira, evidenciado en la construcción de 7.86 km de colector de aguas residuales, entre los años 2006 a 2010.

(…) Es importante mencionar que las obras proyectadas obedecen a acciones enmarcadas dentro del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos- PSMV 2014-2025, objeto de seguimiento por parte de la CARDER como Autoridad Ambiental del Departamento. Si bien es cierto que existe contaminación en la Quebrada La Dulcera, entre otros factores que inciden en dicha problemática son: i) Vertimientos directos de aguas residuales al cauce de la quebrada producto de las viviendas ubicadas por debajo de la cota del interceptor de aguas residuales (asentamientos subnormales), las cuales se ubicaron sin ningún tipo de control, y posterior a la construcción de dicho sistema, siendo difícil integración al mismo.

Por tanto corresponde a la Secretaría de Gobierno municipal establecer las medidas correctivas y preventivas para este tipo de problemática. ii) manejo inadecuado de residuos sólidos, los cuales facilitan la estanqueidad del agua, propiciando la generación de olores producto de la descomposición de la materia orgánica. Fuera de la competencia de la empresa de servicio público de alcantarillado…” 8.

En el folio 209 del Cdno 1, se observa en medio magnético el contrato de operación suscrito entre la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y la Empresa ATESA DE OCCIDENTE SA ESP. 9. Testimonios del Ingeniero Adalberto Arroyave Gutiérrez, Juan Carlos Álvarez Echeverri, donde se describe el proceso de saneamiento realizado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, en la quebrada La Dulcera, manifestando en síntesis que no se ha logrado el saneamiento del total de la fuente hídrica, pues se sigue presentando el vertimiento de residuos líquidos y sólidos por parte de los asentamiento subnormales, los cuales se encuentran ubicados por debajo del nivel de la cota para la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado ocasionando que no se pueda construir infraestructura que permita conectar a estas viviendas a la red, por lo tanto estas vierten sus residuos directamente a la quebrada y en sus laderas produciendo vectores (cucarachas, roedores, zancudos etc.) y los malos olores debido a la descomposición de los mismos. 10.

Se encuentra ocupando el folio 384 del Cdno 1-1 oficio GG 0050.5.4 expedido por la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP,, con destino al proceso, donde manifiesta lo siguiente: “Atendiendo el requerimiento ordenado por su Despacho el día 9 de junio de 2017, me permito dar respuesta, CERTIFICANDO que dentro del CONTRATO DE OPERACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA y los Otrosí No. 1, 2 y 3, celebrado el dieciséis (16) de febrero de 2007 entre la Empresa de Aseo de Pereira S.A ESP y la empresa Atesa de Occidente S.A ESP, no se pactó la obligación de realizar la limpieza de fuentes hídricas de la ciudad de Pereira; y por lo tanto el operador del servicio de aseo en cumplimiento de sus obligaciones contractuales no debe ejecutar dicha actividad.” 11.

En el folio 387 del Cdno 1-1, reposa el memorando Nº 320-1401,00- 4793 del 22 de junio de 2017, expedido por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas donde se manifiesta lo siguiente: “ (…) i) En relación a la solución de los vertimientos de los asentamientos subnormales en el cauce de la quebrada La Dulcera, le informamos.

La Empresa ha ejecutado obras de ingeniería con el fin de tener saneadas las fuentes hídricas en su perímetro sanitario y a las cuales históricamente venía vertiendo las aguas residuales; de acuerdo con el plan de inversiones ejecutando en los años 2007 y 200, se dio solución al manejo de las aguas residuales de la Quebrada La Dulcera desde si inicio en la vía al mirador, sector de pinares, hasta su conexión al interceptor del río Consota en el sector del Diagnosticentro.

Durante dicho periodo de tiempo se construyó el colector de aguas residuales a un nivel con el fin de recolectar las aguas residuales de la zona de prestación del servicio; sin embargo, dada la dinámica de crecimiento informal en la ronda hidráulica de la quebrada y la falta de control de las entidades competentes, el cauce se fue poblando por debajo de la cota de servicio del colector y sobre el alineamiento del colector construido imposibilitándose técnicamente la recolección a gravedad de los vertimientos de aguas residuales; adicionalmente los asentamientos urbanos en la ronda hidráulica de la quebrada La Dulcera, desde la visión de riesgo, estén en estado de alta vulnerabilidad al estar la mayoría en zonas de inundación o amenazados por deslizamientos de las laderas contiguas.

Una solución técnica para el saneamiento de los asentamientos subnormales, podría ser la construcción de sistemas de bombeo zonales que impulse las aguas residuales al colector de aguas construido entre los años 2007 a 2009, para aquellas viviendas que no se encuentren en zonas de riesgo, el cual resultaría financieramente costoso en sus componentes de inversión: para los asentamientos en situación de riesgo, la única solución es la reubicación por parte del municipio.” 12.

Los folios 390 y s.s. del Cdno 1-1, son ocupados por el oficio GO 005.2.2 de junio 27 de 2017, expedido por la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, y los informes y registro fotográfico sobre las jornadas realizadas los días 14 y 21 de junio del presente año en la quebrada la Dulcera del municipio de Pereira, mediante las cuales se realizó la extracción de inservibles y residuos sólidos ordinarios de la zona ribereña de la quebrada, en compañía de la Secretaría de Infraestructura, la empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, la delegada de la inspección ambiental, la policía, los vigías ambientales y los vigías escolares, realizando igualmente se adelantaron jornadas de pedagogía y sensibilización en la comunidad sobre el adecuado manejo de residuos sólidos ordinarios, el horario de recolección de los mismo y la adecuada disposición de escombros e inservibles. 13.

De los folios 406 al 461 del Cdno 1-1 y del 462 al 602 del Cdno 1-2, se encuentra el expediente de seguimiento realizado por la CARDER al Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimiento ejecutado por la Empresa Aguas & Aguas. 14. A folios 607 y s.s. se encuentra el memorando 20174310054873 del 7 de julio de 2017, expedido por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, donde se dice lo siguiente: “(…) En virtud de lo anterior, el ámbito en el cual, deben ser atendidas dichas actividades por el prestador está circunscrita al área de prestación de servicio APS, al efecto, conviene precisar que según lo previsto en el artículo 23 Ley 142 de 1994, la empresa está en capacidad legal y tienen el derecho de definir libremente su Ámbito Territorial de Operación- ATO en cualquier parte del país. De esta manera, resulta viable colegir de prima facie que la empresa Atesa de Occidente S.A. E.S.P., sólo está obligada a prestar las actividades del servicio de aseo que correspondan a la definición contemplada legalmente, en el área de prestación definida.”

7.6. ANÁLISIS JURÍDICO PROBATORIO Y CASO CONCRETO. En el caso concreto, la Procuraduría 5 Judicial II Ambiental y Agrario hoy Procuraduría 28 Judicial II Ambiental y Agraria interpuso acción popular en contra del municipio de Pereira, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER y la Empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, por considerar que se encuentran vulnerando los derechos colectivos consagrados en los literales a), c), g) y h) del artículo 4, ya que al decir de la parte actora, en razón de la omisión en cuanto a la ejecución de obras tendiente a la mitigación que viven los habitantes del Barrio Maraya que son víctimas de la contaminación de la quebrada La Dulcera, la cual origina malos olores y esto a su vez es causado por el vertimiento a fuente hídrica de los residuos sólidos (basuras), aguas residuales y desechos tóxicos por parte de los asentamientos subnormales (los cuales no se encuentran conectados a la red de alcantarillado) y empresas que se encuentran rodeando la misma, poniendo en riesgo el medio ambiente, la salud y el bienestar de la población residencial, comercial y estudiantil.

El Consejo de Estado mediante sentencia dictada en el proceso radicado con el No. 500001-23-31-000-2000-327, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, C.P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, de fecha diecinueve (19) de abril de dos mil uno (2001), Actor: JESUS MARIA QUEVEDO DIAZ, al analizar cuál es el objeto de la acción popular, señala: “La acción popular tiene por objeto la protección y defensa, entre otros, de los derechos e intereses colectivos los relacionados con el goce de un ambiente sano, con la seguridad, con la salubridad pública y con el acceso a una infraestructura de servicios que la garantice.

Las conductas que dan lugar a examen en este tipo de proceso ante la justicia de lo contencioso administrativo (art. 15 ibídem), están referidas a que estén causadas, por regla general, en ejercicio de función administrativa (causa). Para ese efecto la mencionada ley refiere, de una parte, a que pueden ser objeto de la acción popular toda acción u omisión o de las autoridades públicas o de los particulares que “hayan violado o amenacen violar” (arts. 88 C. N., 2 y 9 ley 472 1998) y, de otra parte, que esas conductas o alerten sobre el daño contingente, o produzcan peligro o amenacen o vulneran y/o agravian derechos e intereses colectivos.

Estas cualificaciones de las conductas, así descritas, son antítesis de lo que se puede pretender con el ejercicio de la referida acción como pueden ser: -o evitar el daño contingente, -o hacer cesar el peligro, o la amenaza, o la vulneración o los agravios sobre los derechos e intereses colectivos, -y/o restituir las cosas a su estado anterior, cuando fuere posible (art. 2).

La misma ley prevé que la sentencia que acoja las pretensiones del demandante podrá contener o “una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible” (art. 34).

Tal principio de legalidad precisa que la acción popular busca, por su causalidad y objeto, cautelar derechos y no definir conflictos; y que cuando la acción se ejercita ante esta jurisdicción el juzgador debe examinar, entre otros, si el demandado es la persona que amenaza, quebranta o agravia un derecho o interés colectivo.” (Subrayado por la Sala) Para el efecto, resulta oportuno traer a colación pronunciamiento del Consejo de Estado[6], referente al núcleo esencial del derecho a un ambiente sano: “5.- En orden a resolver lo pertinente, el artículo 79 de la Constitución Política reconoce el derecho que tienen todas las personas de gozar de un ambiente sano. A su vez establece como deber del Estado la protección de la diversidad e integridad del ambiente, la conservación de las áreas de especial importancia ecológica y el fomento de la educación para el logro de estos fines.

“Por su parte el Decreto 2811 de 1974 “por el cual se dicta el Código Nacional de Recursos Naturales” dispone en el artículo 1 que como quiera que el ambiente es patrimonio común, el Estado y los particulares tienen el deber de participar en la preservación y manejo del mismo, incluidos los recursos naturales renovables. “Sobre los factores que deterioran el ambiente el artículo 8 del Código Nacional de Recursos Naturales enunció los siguientes: “a).

La contaminación del aire, de las aguas, del suelo y de los demás recursos naturales renovables. “Se entiende por contaminación la alteración del ambiente con sustancias o formas de energía puestas en él, por actividad humana o de la naturaleza, en cantidades, concentraciones o niveles capaces de interferir el bienestar y la salud de las personas, atentar contra la flora y la fauna, degradar la calidad del ambiente de los recursos de la nación o de los particulares.

Se entiende por contaminante cualquier elemento, combinación de elementos, o forma de energía que actual o potencialmente pueda producir alteración ambiental de las precedentemente descritas. La contaminación puede ser física, química o biológica; b). La degradación, la erosión y el revenimiento de suelos y tierras. c). Las alteraciones nocivas de la topografía. d).

Las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas; e). La sedimentación en los cursos y depósitos de agua; f). Los cambios nocivos el lecho de las aguas. g). La extinción o disminución cuantitativa o cualitativa de especies animales o vegetales o de recursos genéticos; h). La introducción y propagación de enfermedades y de plagas; i).

La introducción, utilización y transporte de especies animales o vegetales dañinas o de productos de sustancias peligrosas; j). La alteración perjudicial o antiestética de paisajes naturales; k). La disminución o extinción de fuentes naturales de energía primaria; l). La acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; m).

El ruido nocivo; n). El uso inadecuado de sustancias peligrosas; o). La eutrificación, es decir, el crecimiento excesivo y anormal de la flora en lagos y lagunas.” (Subrayas y negrillas fuera del texto original). “En esa medida el legislador en sentido material consideró que la contaminación de las aguas, las alteraciones nocivas del flujo natural de las aguas y la acumulación o disposición inadecuada de residuos, basuras, desechos y desperdicios; son factores que afectan el derecho al goce de un ambiente sano, tal como lo plantea el artículo 7 del citado decreto.

“En relación con el uso, conservación y preservación de las aguas según el artículo 137 ibídem, son objeto de protección y control especial las fuentes, cascadas, lagos y otros depósitos o corrientes de aguas naturales o artificiales que se encuentren en áreas declaradas dignas de protección. “Para efectos de las zonas anteriormente mencionadas se prohíbe la descarga de desechos técnicos, la descarga de aguas negras o desechos sólidos, líquidos o gaseosos que provengan de fuentes industriales o domésticas”.

(Negrillas y subrayado por la Sala) De acuerdo con la sentencia transcrita parcialmente, el derecho colectivo a un ambiente sano está consagrado en la Constitución Política en su artículo 79, y en el Decreto 2811 de 1974, éste último definiéndolo como patrimonio común, razón por la cual tanto el Estado como los particulares tienen el deber de preservarlo.

Ahora bien, en el presente asunto, la parte actora solicita a las entidades accionadas la ejecución de obras que mitiguen los problemas de contaminación ambiental, a través de la prestación del servicio de acueducto y alcantarillado, así como de recolección de residuos sólidos y líquidos vertidos en la quebrada La Dulcera; Sobre esta clase de servicios la Ley 142 de 1994 los definió así: “el servicio público domiciliario de acueducto consiste en la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición, tiene actividades complementarias como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte.

Por su parte, el servicio de alcantarillado se define como la recolección municipal de residuos, principalmente líquidos y/o aguas lluvias, por medio de tuberías y conductos y las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos”. En efecto las actividades relacionadas con la prestación del servicio de alcantarillado son recolección, tratamiento y disposición de aguas residuales.

En sentencia de 5 de septiembre 2002[7], el H. Consejo de Estado destacó la importancia de los servicios públicos esenciales de agua potable y alcantarillado en los siguientes términos: “ En respuesta a varios interrogantes sobre la importancia de la salud pública y su vinculación con el derecho a la vida, el Vicedecano de la Facultad Nacional de Salud Pública Héctor Abad Gómez sostiene que entre las causas principales de enfermedades diarreico-agudas se encuentran, en primer lugar la carencia de agua potable, y en segundo lugar la falta de una adecuada disposición de excretas (alcantarillado, pozos sépticos, tazas sanitarias).

En 1984 la primera causa inmediata de mortalidad en niños entre 1 y 4 años fueron las enfermedades infecciosas intestinales (en su mayoría enfermedades diarreicas) En la lista de las diez primeras causas también figura otra enfermedad asociada con el deficiente estado sanitario, la helmintiasis. La segunda enfermedad más importante que afecta a la población infantil son las infecciones intestinales.

“El hecho de que la comunidad no tenga servicio de agua potable o alcantarillado, o lo tenga pero no funcionando adecuadamente, se constituye en un factor de riesgo grande para la salud de la comunidad expuesta a dicha situación. Como se deduce claramente de las estadísticas, la expresión «factor de riesgo grande» utilizada por el doctor Flórez, no se refiere a otra cosa que al riesgo de muerte”.

(Negrillas y subrayado por la Sala) DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS ENTIDADES DEMANDADAS ❖ MUNICIPIO DE PEREIRA Ante la situación planteada es pertinente hacer alusión al mandato del artículo 366[8] de la Constitución Política, que al igual que la Ley 60 de 1993 y 715 de 2001, radican en los municipios responsabilidades concretas, entre otras, en materia de agua potable y saneamiento ambiental.

Igualmente la Constitución Política estableció en su artículo 365 la vinculación esencial entre el Estado social de derecho y la prestación de los servicios públicos: “Articulo 361: Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio”.

(Negrillas por la Sala). En cuanto a la obligación que le asiste a las entidades territoriales en relación con la función de prevención y atención de desastres en la correspondiente jurisdicción la ley 715 de 2001 en su artículo 76 dispone: “… 76.5. En materia ambiental “76.5.1. Tomar las medidas necesarias para el control, la preservación y la defensa del medio ambiente en el municipio, en coordinación con las corporaciones autónomas regionales.

“76.5.2. Promover, participar y ejecutar programas y políticas para mantener el ambiente sano. “76.5.3. Coordinar y dirigir, con la asesoría de las Corporaciones Autónomas Regionales, las actividades permanentes de control y vigilancia ambientales, que se realicen en el territorio del municipio. “76.5.4. Ejecutar obras o proyectos de descontaminación de corrientes o depósitos de agua afectados por vertimientos, así como programas de disposición, eliminación y reciclaje de residuos líquidos y sólidos y de control a las emisiones contaminantes del aire.

“76.5.5. Promover, cofinanciar o ejecutar, en coordinación con otras entidades públicas, comunitarias o privadas, obras y proyectos de irrigación, drenaje, recuperación de tierras, defensa contra las inundaciones y regulación de cauces o corrientes de agua. “76.5.6. Realizar las actividades necesarias para el adecuado manejo y aprovechamiento de cuencas y microcuencas hidrográficas.

“76.5.7. Prestar el servicio de asistencia técnica y realizar transferencia de tecnología en lo relacionado con la defensa del medio ambiente y la protección de los recursos naturales.” (Subrayado por la Sala) Respecto de las facultades otorgadas a los municipios en materia ambiental es preciso referir el numeral 6º del artículo 65 de la Ley 99 de 1993, que preceptúa: “Ejercer, a través del alcalde como primera autoridad de policía con el apoyo de la Policía Nacional y en Coordinación con las demás entidades del Sistema Nacional Ambiental (SINA), con sujeción a la distribución legal de competencias, funciones de control y vigilancia del medio ambiente y los recursos naturales renovables, con el fin de velar por el cumplimiento de los deberes del Estado y de los particulares en materia ambiental y de proteger el derecho constitucional a un ambiente sano”, ❖ MUNICIPIO DE PEREIRA, EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. E.S.P AGUAS & AGUAS, EMPRESA DE ASEO DE PEREIRA S.A. E.S.P y ATESA DE OCCIDENTE S.A. E.S.P De igual forma, la citada norma preceptúa que los servicios públicos se someterán al régimen jurídico que determine la ley, y que podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares, quedando en todo caso en cabeza del Estado la regulación, control y vigilancia de los mismos.

Sobre esa base, el artículo 3° de la Ley 136 de 1994 consagra como funciones de los municipios las siguientes: “ARTICULO 3º. FUNCIONES: Corresponde al municipio: “1. Administrar los asuntos municipales y prestar los servicios públicos que determine la ley. “( )”. (Negrilla por la Sala) En ese sentido, el numeral 5.1 del artículo 5° de la Ley 142 de 1994 “por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones” le atribuye a los municipios competencia en materia de prestación de los servicios públicos, así: “Artículo 5°.

Competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos. Es competencia de los municipios en relación con los servicios públicos, que ejercerán en los términos de la ley, y de los reglamentos que con sujeción a ella expidan los concejos:   “5.1. Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente.” (Subrayado por la Sala) A su vez, el artículo 15 de la Ley 142 de 1994 establece que pueden prestar los servicios públicos: “1.

Las empresas de servicios públicos. 2. Las personas naturales o jurídicas que produzcan para ellas mismas, o como consecuencia o complemento de su actividad principal, los bienes y servicios propios del objeto de las empresas de servicios públicos. 3. Los municipios cuando asuman en forma directa, a través de su administración central, la prestación de los servicios públicos, conforme a lo dispuesto en esta ley. 4.

Las organizaciones autorizadas conforme a esta ley para prestar servicios públicos en municipios menores en zonas rurales y en áreas o zonas urbanas específicas. 5. Las entidades autorizadas para prestar servicios públicos durante los períodos de transición previstos en esta ley. 6. Las entidades descentralizadas de cualquier orden territorial o nacional que al momento de expedirse esta ley estén prestando cualquiera de los servicios públicos y se ajusten a lo establecido en el parágrafo del artículo 17.” En concordancia con lo anterior, el Decreto 302 de 2000 “por el cual se reglamenta la Ley 142 de 1994, en materia de prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado”, fija las normas que regulan las relaciones que se generan entre la entidad prestadora de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado y los suscriptores y usuarios, actuales y potenciales, del mismo.

Al respecto, estima esta colegiatura que tanto los municipios, como entidades fundamentales de la división político administrativa del Estado, como las entidades encargadas de la prestación del servicio público domiciliario, en el caso concreto Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, son las legitimadas para atender las controversias relacionadas con el servicio de acueducto y alcantarillado dentro del territorio municipal, pues les compete asegurar a todos sus habitantes la prestación eficiente de los servicios públicos, entre ellos el de alcantarillado, directa o indirectamente y, en caso de que se preste por comunidades organizadas o por particulares, ejercer sus competencias de control y vigilancia para la cabal prestación del mismo.

Por otra parte, el objeto social principal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP es la prestación del servicio público domiciliario de alcantarillado y aseo, por lo tanto comprenderá entre otras, la distribución municipal de agua apta para el consumo humano, incluida su conexión y medición y las actividades complementarias tales como captación de agua y su procesamiento, tratamiento, almacenamiento, conducción y transporte, recolección municipal de residuos, principalmente líquidos, por medio de tuberías y conductos y las actividades complementarias de transporte, tratamiento y disposición final de tales residuos. ❖ CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE RISARALDA- CARDER Cabe resaltar que las Corporaciones Autónomas Regionales tienen, entre otras, las siguientes funciones: “( ) Ejercer las funciones de evaluación, control y seguimiento ambiental de los usos del agua, el suelo, el aire y los demás recursos naturales renovables, lo cual comprenderá el vertimiento, emisión o incorporación de sustancias o residuos líquidos, sólidos y gaseosos, a las aguas cualquiera de sus formas, al aire o a los suelos, así como los vertimientos y emisiones que puedan causar daño o poner en peligro el normal desarrollo sostenible de los recursos naturales renovables o impedir u obstaculizar su empleo para otros usos ( )”, reduciéndose la función en este caso al acompañamiento técnico y a la vigilancia y protección al medio ambiente.

CONCLUSIÓN FRENTE A LA RESPONSABILIDAD DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE RISARALDA- CARDER Y LA EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE PEREIRA S.A. ESP AGUAS & AGUAS EN EL CASO CONCRETO. Ahora bien, teniendo en cuenta el material probatorio allegado al proceso, se observa que por parte de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, ha venido cumpliendo con sus obligaciones en lo concerniente al saneamiento de la quebrada La Dulcera, consistente en la construcción de infraestructura que permita la recolección de aguas servidas y mantenimiento de las mismas ayudando a la descontaminación de esta fuente hídrica, siendo estas evaluadas de manera regular por la autoridad ambiental, en este caso, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda – CARDER, quien se ha visto activa igualmente en el tratamiento de la problemática en estudio, razón por la cual no se les puede endilgar responsabilidad alguna, pero si se les exhorta para que sigan en cumplimiento y en desarrollo del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos, así como las funciones propias de ley, de prestación del servicio de acueducto y alcantarillado en el caso de Aguas & Aguas y de asesoría y acompañamiento técnico en el caso de la CARDER-.

RESPUESTA PROBLEMA JURIDICO PRINCIPAL De las pruebas allegadas, se desprende que los resultados de las acciones ejecutadas por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER y Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, si bien es cierto han dado algunos avances en cuanto a la mitigación de la problemática sub judice, también lo es que no han dado solución definitiva a la misma, pues se ha demostrado que tiene diferentes orígenes, entre los cuales y el más importante es la falta de control del municipio de Pereira en cuanto a la presencia de asentamientos subnormales, los cuales no cuentan con el sistema de acueducto y alcantarillado, pues su crecimiento ha ocasionado la deficiencia de la red de alcantarillado ocasionando que se viertan los residuos líquidos y orgánicos que se generan en cada uno de estos hogares, haciendo que no se pueda dar solución definitiva al tema de la contaminación de la quebrada La Dulcera.

Colofón de lo anterior, se tiene que la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, quien tienen un contrato suscrito para la operación de los componentes y actividades del servicio de aseo dentro del perímetro urbano del municipio de Pereira y en las zonas rurales del mismo, donde entre otras funciones se encuentra la de “Recolección y transporte, hasta el sitio de tratamiento o disposición final, de los residuos generados por el servicio ordinario de usuarios residenciales y pequeños productores…”¸ la cual no se está cumpliendo a cabalidad, pues si bien se han realizado visitas al sector, jornadas de limpieza y concientización, se siguen arrojando residuos sólidos en las laderas de la quebrada La Dulcera por parte de la comunidad, generando así, represamiento de aguas, la aparición de vectores y malos olores producto de la descomposición de las basuras arrojadas.

Es claro entonces que en el plenario se encuentra probado que las empresas competentes para realizar la prestación del servicio público de aseo son la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, y que no están cumpliendo con sus respectivas funciones dadas por la Constitución y la ley, además de las adquiridas por medio del contrato de concesión, pues se repite, el depósito de basuras se sigue presentando sin la imposición de las sanciones respectivas por parte de las entidades encargadas de la vigilancia y control.

Consecuente con lo anterior, el municipio de Pereira, la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, vulneran los derechos colectivos deprecados por el actor, cuando incumplen de un lado la función de vigilancia y control y, de otro lado, cuando no ejecutan acciones para dar solución definitiva a los puntos que dan origen a la contaminación de la Quebrada La Dulcera, tales como los asentamientos subnormales que vierten sus residuos sólidos y líquidos a la fuente hídrica, circunstancia que adquiere mayor fuerza cuando no se cumple eficientemente con las funciones de recolección y disposición de la basuras, ocasionando su descomposición que a su vez genera malos olores y aparición de vectores (roedores, cucarachas, zancudos, moscas etc.).

Como se dijo antes, en el caso sub examine el material probatorio antes referido permite concluir que si bien ya se han ejecutado obras tendientes al saneamiento de la quebrada La Dulcera por parte de la Empresa Aguas & Aguas, con el acompañamiento de la CARDER, las mismas han resultado ineficientes pues aún persisten problemas más grandes como los antes descritos, que hasta tanto no se les dé solución, la contaminación de dicha fuente hídrica persistirá. Es por eso que las entidades accionadas, concretamente municipio de Pereira, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, pese a tener conocimiento de sus obligaciones que por disposición legal le han sido asignadas, así como de la situación que se presenta en el barrio Maraya, no han desplegado una actuación eficaz para dar solución definitiva a la problemática ya que se sigue presentando el crecimiento de asentamiento subnormales los cuales depositan sus residuos sólidos y líquidos en la quebrada La Dulcera, sin la debida intervención de las entidades antes nombradas.

RESPUESTA PROBLEMA JURIDICO SUBSIDIARIO Respecto de la problemática de los asentamientos ilegales o subnormales, esta Sala señala que si bien es cierto no es el tema central de la presente acción, pues esta es la contaminación de la quebrada La Dulcera; también lo es que debe ser analizado pues constituye el factor de más envergadura que contribuye a la contaminación de esta fuente hídrica; por eso es que haciendo uso de la facultad que tiene el juez constitucional de ampliar o superar la causa petendi, siempre que con ello se garantice la protección real de los derechos vulnerados, y como en el presente caso se trata de poner fin a uno de los focos más importantes e influyente en el tema de la contaminación de la quebrada La Dulcera, se analizará como problema jurídico subsidiario.

En desarrollo de lo anterior, se puede concluir que efectivamente existe omisión por parte del municipio de Pereira, en cuanto falta de control y vigilancia en lo que se refiere en la problemática en general que se está viviendo en el Barrio Maraya con la quebrada La Dulcera, pero concretamente con el crecimiento de asentamiento subnormales y la imposibilidad que existe de conectarlos a la red de acueducto y alcantarillado lo que ocasiona el vertimiento de residuos sólidos y líquidos directamente en la fuente hídrica y en las laderas lo que genera los demás focos de contaminación, lo que redundaría en afectación de los derechos e intereses colectivos a la salubridad pública, al ambiente sano y acceso a una infraestructura de servicios públicos que garantice la salubridad pública.

Ahora, frente a la prestación de los servicios públicos de los asentamientos ilegales o sub normales el Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: Cabe resaltar que esta Sección, ya se ha pronunciado sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en zonas de asentamiento ilegal. En efecto, en sentencia de 30 de octubre de 2014, (expediente 2011-01462-01 AP, Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala), y que ahora prohíja la Sala, estableció: “Esta Sala en sentencia de 25 de agosto de 2011, con ponencia de la Magistrada María Claudia Rojas Lasso, en la acción popular con radicado 2002-90123-01(AP), realizó un completo análisis sobre el proceso de legalización de los barrios subnormales, en aras de garantizar la prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado.

En dicha ocasión esta Sala consideró que: “En la actualidad, los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006[9], expedido por el Presidente de la República, regulan el procedimiento para la legalización urbanística de asentamientos humanos. Por legalización se entiende el procedimiento mediante el cual la Administración municipal reconoce, si a ello hubiere lugar, la existencia de un asentamiento humano constituido por viviendas de interés social realizado antes del 27 de junio de 2003, aprueba los planos urbanísticos y expide la reglamentación urbanística, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los comprometidos.

(artículo 122 Decreto 564 de 2006). El proceso de legalización inicia de oficio por parte de la autoridad municipal competente o por solicitud del urbanizador, el enajenante, la comunidad afectada o los propietarios de los terrenos (artículo 124 ídem). La solicitud de legalización debe contener los datos completos del solicitante, los datos de los propietarios de los predios que conforman el asentamiento humano, el plano de loteo e identificación del predio y la fecha de formación del asentamiento humano (artículos 125 y 126 ibídem).

Posteriormente la autoridad competente realizará un estudio preliminar de la solicitud, adelantará una visita ocular al asentamiento, levantará un acta en la que se constate la existencia del asentamiento humano, su grado de consolidación y la coincidencia de los datos anexados por el interesado con los obtenidos. En el caso que los datos resulten inconsistentes, la autoridad devolverá los documentos al interesado, indicándole las correcciones que deba hacer (artículo 127 ibídem).

Así las cosas, una vez establecida mediante acto administrativo la procedencia de la legalización del asentamiento humano, la autoridad administrativa competente definirá las condiciones urbanísticas a las que se sujetará el asentamiento humano, entre las cuales se encuentra la determinación de las zonas de reserva para el desarrollo de infraestructura vial, servicios públicos, elementos de zonas de protección ambiental, zonas de amenaza, riesgo, usos de suelo y el plano definitivo de loteo de la regularización urbanística (artículo 129 ibídem).

El proceso termina con la expedición de una Resolución por parte de la autoridad competente, mediante la cual se determina si se legaliza o no el asentamiento humano (artículo 131 ibídem). Dicha Resolución hace las veces de licencia de urbanización, con base en la cual se tramitarán las licencias de construcción de los predios incluidos en la legalización, sin que dicho acto administrativo constituya en algún caso título traslaticio de dominio.

En síntesis, se tiene que son las autoridades estatales las encargadas de promover las acciones necesarias para garantizar la vida e integridad de los residentes en Colombia[10] y, para tal fin, deben precaverse respecto de la ocurrencia de situaciones que amenacen o pongan en peligro esos derechos. Atendiendo a que los asentamientos humanos constituidos por vivienda de interés social deben cumplir con el procedimiento de legalización como paso previo indispensable a la normalización de los servicios públicos domiciliarios, se modificará el numeral 2° de la sentencia apelada, en el sentido de ordenar al Alcalde de Girardot que tome las medidas necesarias, para que inmediatamente y en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todos los trámites necesarios, conforme a los dispuesto en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006 y en la normatividad reglamentaria vigente, con el fin de incorporar legalmente como asentamiento urbano la ciudadela “Bosques de Pozo Azul”, hoy “Villa Rojas”, ubicada en inmediaciones de la calle 24 No. 8 del barrio Santander, de Girardot, Cundinamarca.

Así mismo, y si hay lugar a ello, deberá presentar ante el Concejo Municipal los proyectos de acuerdo pertinentes, para modificar o adicionar el Plan de Ordenamiento Territorial, con la finalidad de incluir en él a la ciudadela “Bosques de Pozo Azul”, hoy “Villa Rojas”.” En dicha sentencia se concluyó que: “Por lo anterior, le asiste razón al Tribunal Administrativo de Cundinamarca al haber ordenado la construcción del sistema de acueducto y alcantarillado en la ciudadela “Bosques de Pozo Azul”, hoy “Villa Rojas”, habida cuenta de que con ello garantiza que la vulneración de los derechos colectivos cese, pues no cabe duda de que el municipio de Girardot y ACUAGYR S.A. vulneran los derechos colectivos invocados, al no haber tomados medidas claras, concretas y eficientes que permitan superar la precaria y deficiente prestación de los servicios públicos de acueducto y alcantarillado, así como la exposición de la comunidad de “Bosques de Pozo Azul” a obvios problemas de salubridad pública.

Sin embargo, ello deberá realizarse siempre y cuando se legalice la urbanización, pues ello es un requisito indispensable para la debida prestación de los servicios públicos domiciliarios.” De otra parte, en la sentencia de 27 de enero de 2011 proferida por esta Sección, con ponencia del Magistrado Marco Antonio Velilla Moreno, en el proceso de acción popular radicado con el número 2004-00017-01 se consideró que: “De lo anterior se puede deducir, por una parte, que la urbanización no ha sido incorporada legalmente como un asentamiento urbano y, por otra, que las condiciones en las cuales se encuentran construidas las “viviendas” del proyecto “Vivir Mejor” son precarias, esto es, que la comunidad de la Vereda “La Reforma” está siendo descuidada por parte de la entidad Municipal de San Martín de los Llanos, careciendo en la actualidad de los servicios esenciales para poder hacer real y efectivo el derecho a la vivienda digna y utilización del suelo consagrado en el artículo 51 de la Constitución Política, al cual tenemos derecho todos los colombianos.” Y después agregó que: “Para el a – quo tal situación es generadora de violación a los derechos colectivos invocados, toda vez que a la fecha de la mencionada resolución ya se había iniciado la construcción de las viviendas sin esperar la expedición del respectivo permiso ambiental; conclusión que no puede ser compartida por la Sala, dado que si bien es cierto la autoridad ambiental se demoró en resolver el trámite de en referencia, también lo es que el proyecto a la fecha no había sido terminado y ni siquiera entregado, incluso tan sólo dos meses después, esto es, el 6 de noviembre de 2002, el propio director General de Corporinoquia otorgó permiso de Vertimiento de Aguas residuales domésticas, hecho que refleja el ánimo de determinar el impacto ambiental que podía generar el proyecto.” Como se puede leer en la jurisprudencia transcrita, para poder prestar los servicios públicos en un asentamiento ilegal, es menester adelantar previamente un trámite administrativo, consistente en la legalización del respectivo sector.

Este procedimiento se encuentra regulado en los artículos 122 a 131 del Decreto 564 de 2006, y en dicho trámite la Administración municipal reconoce, si a ello hubiere lugar, la existencia de un asentamiento humano constituido por viviendas de interés social realizado antes del 27 de junio de 2003, aprueba los planos urbanísticos y expide la reglamentación urbanística, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa de los comprometidos.

Es, en suma, un procedimiento enderezado a asegurar la adecuación del asentamiento a las normas urbanísticas y a permitir que las autoridades cumplan, de este modo, su responsabilidad frente a una población asentada en un territorio totalmente al margen de las reglas, garantías y los beneficios de la ordenación del territorio como forma de asegurar sus derechos a la vivienda digna, al espacio público, a la prevención de riesgos, al acceso a los servicios públicos y a una infraestructura adecuada, así como, entre otros, el derecho a disfrutar de un entorno mínimamente ordenado conforme a una racionalidad urbanística que busque condiciones propicias para la calidad de vida.

(…) En el caso sub examine, teniendo en cuenta la comentada jurisprudencia y la normativa vigente, se observa que el hecho de que el sector LA PRIMAVERA sea un asentamiento ilegal, no es impedimento para la prestación de los servicios públicos domiciliarios. Sin embargo, para lograr este cometido es menester realizar el trámite administrativo de legalización, como quiera que se debe evaluar el cumplimiento de los requisitos de ley y la viabilidad de un asentamiento urbano en dicho sector y, dependiendo el resultado de dicho proceso se procederá o no a la instalación de toda la infraestructura de acueducto y alcantarillado.

Dicho proceso es de vital importancia, en la medida en que la autoridad administrativa competente definirá las condiciones urbanísticas a las que se sujetará el asentamiento humano, entre las cuales se encuentra la determinación de las zonas de reserva para el desarrollo de infraestructura vial, servicios públicos, elementos de zonas de protección ambiental, zonas de amenaza, riesgo, usos de suelo y el plano definitivo de loteo de la regularización urbanística (artículo 129 del Decreto 564 de 2006).

(Resaltado fuera del texto) No puede la Sala, ordenar de manera automática la instalación de la infraestructura correspondiente, toda vez que no se tiene conocimiento de las condiciones técnicas y urbanísticas en dicho sector. (…) En consecuencia, atendiendo a que los asentamientos humanos constituidos por vivienda de interés social deben cumplir con el procedimiento de legalización como paso previo indispensable a la normalización de los servicios públicos domiciliarios, se modificará el numeral 3° de la sentencia apelada, y se ordenará al Alcalde del Municipio que adelante los trámites necesarios para la legalización del sector la Primavera.

Así mismo, y si hay lugar a ello, deberá presentar ante el Concejo Municipal los proyectos de acuerdo pertinentes, para modificar el Plan de Ordenamiento Territorial, con la finalidad de incluir en él al sector “LA PRIMAVERA”[11]. En ese orden de ideas y de conformidad con la cita jurisprudencial anterior, al municipio de Pereira le corresponde la obligación de solucionar la situación de los asentamiento subnormales que se encuentran en las zonas ribereñas de la quebrada Las Dulcera, ya sea con la iniciación de procesos administrativos para su control, vigilancia, prevención de que se siga generando y aumentando la población allí asentada, o, estudiando la posibilidad de reubicación para esta población que se dejó asentar a ciencia y paciencia. Teniendo en cuenta todo lo discurrido a lo largo de esta providencia, esta Sala accederá a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenarle al municipio de Pereira que en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todos los estudios y trámites necesarios, tendientes a establecer la procedencia o improcedencia de legalizar los asentamientos humanos que residen en el sector de ubicación de la quebrada La Dulcera.

Y en caso de ser aprobada la legalización de los asentamientos subnormales se ordenará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas ejecute de manera inmediata las obras de implementación de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para lo cual se otorga un plazo máximo de doce (12) meses contados a partir de la correspondiente legalización. Por el contrario en caso de ser improcedente la mencionada legalización de los asentamientos subnormales, se le ordenará al municipio de Pereira que proceda a iniciar trámites administrativos para censar la población allí ubicada y reubicarlos u ofrecerles una solución de vivienda con la garantía de los servicios públicos domiciliarios, para ello se concederá el término de dieciocho (18) meses contados a partir de dicho resultado.

Igualmente se le ordenará al municipio de Pereira, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, para que de manera inmediata dentro del ámbito de sus competencias legales y constitucionales, y de manera coordinada, concurra e inicien las actuaciones tanto de carácter administrativo como presupuestal si es del caso, efectuar las acciones tendientes a la extracción de inservibles y residuos sólidos ordinario de la zona ribereña de la quebrada La Dulcera, además de ejercer las funciones de control y vigilancia para que la comunidad cese el vertimiento de los mismos y de ser necesario imponga las sanciones a que haya lugar, teniendo en cuenta las recomendaciones realizadas en los estudios técnicos allegados al plenario por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, y demás estudios técnicos actualizados y especializados que se realicen.

Por último se exhortará a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas y a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, para que sigan con el cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos- PSMV, dentro del marco de sus competencias, realizando las obras y acciones pertinentes para el saneamiento de la quebrada La Dulcera, ejecutando las acciones u obras necesarias para la adecuada prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en el sector del barrio Maraya y evitar que se siga contaminando la fuente hídrica. 7.7.

COSTAS No se condenará en costas a la parte vencida, por cuanto no se observan los presupuestos previstos en el artículo 38 de la Ley 472 de 1998 y según el cual la condena en costas es procedente frente a la actuación temeraria o de mala fe, que no se vislumbra en el presente caso. Por lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA PRIMERO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las entidades accionadas: municipio de Pereira, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, respectivamente, de acuerdo con lo expresado en la parte motiva del presente proveído.

SEGUNDO: Declarar probada la excepción de falta de legitimidad por pasiva propuesta por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Declarar que el municipio de Pereira, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, han incurrido en vulneración de los derechos colectivos a al goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitución, la ley y las disposiciones reglamentarias; a la seguridad y salubridad públicas; la existencia de un equilibrio ecológico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración, o sustitución, la conservación de las especies animales y vegetales, la protección de áreas de especial importancia ecológica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, así como los demás intereses a la comunidad relacionados con la preservación y restauración del medio ambiente y el acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pública, conforme a las consideraciones expuestas en esta sentencia.

CUARTO: Se ORDENA al municipio de Pereira que en un término máximo de dos (2) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, adelante todos los estudios y trámites necesarios, tendientes a establecer la procedencia o improcedencia de legalizar los asentamientos humanos que residen alrededor de la quebrada La Dulcera.

Y en caso de ser aprobada la legalización de los asentamientos subnormales, se ordena a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas ejecute de manera inmediata las obras de implementación de la infraestructura para la prestación de los servicios públicos domiciliarios de acueducto y alcantarillado, para lo cual se otorga un plazo máximo de doce (12) meses contados a partir de la correspondiente legalización. Contrario sensu, de resultar improcedente la mencionada legalización de los asentamientos subnormales, iniciar los trámites administrativos necesarios para censar la población allí ubicada y así pasar a reubicarlos u ofrecerles una solución de vivienda con la garantía de los servicios públicos domiciliarios a que haya lugar, de acuerdo con las prioridades de orden legal que tenga el ente territorial al momento de la iniciación de este procedimiento administrativo, en aras de cesar con la mayor causa que afecta el medio ambiente y el ecosistema de la quebrada La Dulcera.

Para el inicio de estos trámites de política pública a favor de los derechos colectivos aquí protegidos, se concederá el término de dieciocho (18) meses máximo, contados a partir del vencimiento de los dos meses que se describieron al inicio de este hecho número cuatro.

QUINTO: Se ORDENA al municipio de Pereira, Empresa de Aseo de Pereira S.A ESP y ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, para que de manera inmediata dentro del ámbito de sus competencias legales y constitucionales, y de manera coordinada concurran e inicien las actuaciones tanto de carácter administrativo como presupuestal si es del caso, efectuar las acciones tendientes a la extracción de inservibles y residuos sólidos ordinario de la zona ribereña de la quebrada La Dulcera, además de ejercer las funciones de control y vigilancia para que la comunidad cese el vertimiento de los mismos y de ser necesario imponga las sanciones a que haya lugar, teniendo en cuenta las recomendaciones realizadas en los estudios técnicos allegados al plenario por la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas, y demás estudios técnicos actualizados y especializados que se realicen.

Las acciones de extracción de inservibles y residuos sólidos, para evitar la contaminación de las aguas de la quebrada La Dulcera, deberán ejecutarse en periodos máximos y continuos de tres (3) meses.

SEXTO: Se EXHORTA a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas y a la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER, para que sigan con el cumplimiento del Plan de Saneamiento y Manejo de Vertimientos- PSMV, dentro del marco de sus competencias, realizando las obras y acciones pertinentes para el saneamiento de la quebrada La Dulcera, ejecutando las acciones u obras necesarias para la adecuada prestación del servicio público domiciliario de acueducto y alcantarillado en el sector del barrio Maraya y evitar que se siga contaminando la fuente hídrica.

SÉPTIMO: Se previene al Alcalde de Pereira, al Gerente de la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y al Gerente de la empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP que se abstengan de volver a incurrir en las omisiones que dieron lugar a la vulneración que en esta sentencia se ha declarado.

OCTAVO: Se designa al Director de la Corporación Autónoma Regional de Risaralda (CARDER), al señor Alcalde Municipal de Pereira, al Gerente de la Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP y al Gerente de la empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP, al Gerente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP Aguas & Aguas y al actor popular, para que conformen físicamente[12] el Comité de Verificación del cumplimiento de la presente sentencia, cuyo coordinador para la convocatoria y demás menesteres será el alcalde municipal; quienes rendirán en el término de veinte (20) meses, contados desde la ejecutoria de la sentencia, un informe único detallado e ilustrado[13] sobre las soluciones adoptadas en pro del cumplimiento efectivo de esta providencia. Del mismo modo, integrará el Comité, el señor Procurador Judicial II en Asuntos Administrativos No. 38, doctor Leonardo Rodríguez Arango, o quien haga sus veces, y esta Corporación Judicial, con el objeto de que una vez allegado al expediente el informe anterior, se efectúe sobre dicho escrito un pronunciamiento formal y legal acerca del cumplimiento de la decisión judicial que nos ocupa, previo al análisis de validez, veracidad y solidez de la información allí consignada.

NOVENO: No se condena en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y se niegan las demás pretensiones de la demanda.

DÉCIMO: Por Secretaría remítase comunicación con destino a la Defensoría del Pueblo – Registro Público de Acciones Populares, donde incluya copia de esta providencia, dando así cumplimiento al contenido del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

DÉCIMO PRIMERO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Los Magistrados, PAOLA ANDREA GARTNER HENAO JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJÍA FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN ----------------------- [1] Municipio de Pereira, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Pereira S.A. ESP, Empresa de Aseo de Pereira S.A. ESP, la Corporación Autónoma Regional de Risaralda- CARDER y la Empresa ATESA DE OCCIDENTE S.A. ESP [2] Betancur Jaramillo, Carlos.

DERECHO PROCESAL ADMINISTRATIVO. Sexta edición 2.002. pág. 325 [3]Mora Caicedo, Esteban – Rivera Martínez, Alfonso. DERECHO ADMINISTRATIVO Y PROCESAL ADMINISTRATIVO. Octava edición 2.008. pág. 391. [4] Sentencia del 9 de marzo de 2006. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo., Sección Quinta. Consejero ponente Dr. Filemón Jiménez Ochoa.

Rad. No. 11001-03-28-000-2004-00008-01(3216) Actor: Orlando Arciniegas Lagos. [5] Consejo de Estado. Sección Tercera. Consejera Ponente: María Elena Giraldo Gómez. Sentencia del 11 de agosto de 2005. Radicación número: 63001-23-31-000-1996-04281-01(15648). Actor: Luis Fernando Alzate Hoyos y otros. Demandado: Nación - Mintransporte - Invías y otro. [6] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, Consejero ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta 4 de febrero de 2010.

Radicación número: 76001-23-31-000-2004-00212-01(AP) Actor: Diana Sirley Pineda García y otros. Demandado: Corporación Autónoma Regional del Valle del Cauca.. [7] Expediente 0303; Actor: Adalberto Castro Meléndez. [8] Artículo 366. El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de la vida de la población son finalidades sociales del Estado.

Será objetivo fundamental de su actividad la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, de saneamiento ambiental y de agua potable. Para tales efectos, en los planes y presupuestos de la Nación y de las entidades territoriales, el gasto público social tendrá prioridad sobre cualquier otra asignación. [9] “Por el cual se reglamentan las disposiciones relativas a las licencias urbanísticas; al reconocimiento de edificaciones; a la función pública que desempeñan los curadores urbanos; a la legalización de asentamientos humanos constituidos por viviendas de Interés Social, y se expiden otras disposiciones”. [10] Artículo 2 de la Constitución Política [11] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiséis (26) de noviembre de dos mil quince (2015).

CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS REF: Radicación No. 76001-23-31-000-2010-01545-01 ACCIÓN POPULAR Actor: PEDRO NEL ROMERO CALDERÓN Y OTROS [12] Trabajo de campo para la verificación del cumplimiento del fallo. [13] Imágenes fotográficas, videos y/o similares registros ilustrativos.