PLIEGO DE CONDICIONES/SELECCIÓN OBJETIVA En cumplimiento de los requisitos contenidos en el pliego de condiciones, quien ostenta la calidad de oferente en proceso licitatorio deberá enmarcarse al estricto cumplimiento del pliego de condiciones, para que la propuesta que se presenta goce de eficacia y validez. En el caso objeto de estudio se logró establecer, conforme al material probatorio que obra en el expediente, que el señor XXXXX estaba obligado a presentar los documentos exigidos en la sección que reglamentó lo concerniente a la oferta económica, entre los cuales se encontraban los cuadros de análisis de Administración y Utilidad AU.
Cierto es que los oferentes interesados en el proceso de licitación pública están facultados para presentar sugerencias, solicitudes de aclaración y observación, que contribuyan a la elaboración y construcción del pliego de condiciones. Así entonces, razón tuvo la a quo al determinar que el actor tuvo la oportunidad para solicitar las aclaraciones a que bien tuviera lugar, sin que allegara reparo alguno frente a la redacción del referido texto, sus requisitos y documentos con los cuales debía cumplir; conclusión a la cual se llegó después de verificar las observaciones que fueron resueltas en el documento “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES AL PROYECTO DE PLIEGOS DE CONDICIONES LICITACIÓN PÚBLICA No 039-2014”[1], ya que ninguna se encontraba a cargo del ingeniero XXXX.
En virtud de lo expuesto, reitera esta Corporación, que los pliegos de condiciones de las licitaciones se configuran en el conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitan el alcance del contrato, de allí que sus contenidos deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes, dentro de todo proceso licitatorio; es por esto que cuando cada uno de los oferentes diseña su propuesta, debe ceñirse estrictamente a las estipulaciones del pliego de condiciones, como quiera que es ley para las partes.En el caso que nos ocupa, itera la Sala, que es evidente que no se infringió el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la ley 80 de 1993 y se actuó bajo los principios de transparencia, economía, responsabilidad, ecuación contractual, interpretación de las reglas contractuales y deber de selección objetiva, que rigen la contratación estatal.
REPÚBLICA DE COLOMBIA – RAMA JUDICIAL TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE DR. FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Aprobado por la Sala en sesión de hoy Pereira, Treinta y uno (31) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Referencia Radicación: 66001-33-33-751-2014-00161-01(F- 0139-2016) Medio de Control: Controversia Contractual Demandante: XXXXXXXXX Demandado: MUNICIPIO DE PEREIRA Y OTRO Apelación de Sentencia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante XXXXXXXXX, contra la sentencia del 15 de Diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda de la referencia. I.
ANTECEDENTES La persona en referencia a través de apoderado judicial presentó demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales contra el Municipio de Pereira y otro, con fundamento en los siguientes:
HECHOS PRIMERO: Aduce el demandante que el municipio de Pereira a través de la Secretaría de Infraestructura, adelantó proceso de licitación pública No. 039 de 2014 cuyo objeto fue “Mejoramiento mantenimiento y conservación de las vías ARABIA – YARUMAL – CRUCE ARMENIA, MORELIA – LA SELVA – ARABIA – SAN CARLOS, VIA UTP – MUNDO NUEVO – LA BELLA – LA COLONIA – LA FLORIDA Y LA BODEGA - LA CONVENCIÓN – PITAL DE COMBIA –ALTO ERASO, EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA”, suscrita por la Secretaría de infraestructura de la Alcaldía de Pereira, en cuanto no se adjudicó el grupo No. III al ingeniero XXXXX.” y el valor estimado fue de cuatro mil cincuenta millones de pesos ($4.050.000.000,oo); las obras objeto de licitación se dividieron en 4 grupos, siendo asignado el grupo III a la propuesta presentada por el señor Gutiérrez Rivera, posterior a la verificación de los requisitos determinados en el pliego de condiciones “MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LA VÍA UTP – MUNDO NUEVO – LA BELLA – LA COLONIA – LA FLORIDA”.
SEGUNDO: Señala el demandante que, el ente municipal con las propuestas que se encontraban habilitadas, seleccionó el método número 3 para la evaluación por precio, siendo este el referido a la media geométrica con presupuesto oficial. Aduce que, se dio apertura del sobre No. 2 el cual contenía la propuesta económica de los oferentes habilitados, aplicando el procedimiento para obtener el orden de elegibilidad por precio y asignación de puntaje con los criterios “Factor de Calidad” e “Incentivar o Estimular la Industria Nacional”, consolidando el puntaje total, donde el demandante obtuvo una puntuación de 99.7415 lo cual lo ubicó en el segundo puesto en orden de elegibilidad.
TERCERO: Menciona que, acorde a lo dispuesto en el pliego de condiciones[2], un mismo oferente no puede ser asignado en más de un grupo; razón por la cual una vez verificada la propuesta que ocupaba el primer lugar, la correspondiente al señor Gutiérrez Rivera pasó a ser revisada, procedimiento realizado en audiencia pública de sorteo de procedimiento para la asignación de puntaje oferta económica y adjudicación del proceso No. 039 de 2014, quedando en el acta respectiva que “El proponente XXXXXXX, no presenta con el sobre económico el cuadro de análisis de A.U., por tanto en el pliego de condiciones en el numeral VIII literal D Oferta económica dice: El proponente debe incluir en su oferta el formato diligenciado del anexo 5, el cual deberá venir acompañado por los cuadros de análisis de administración y utilidad (A.U), los cuales incluirá en sobre aparte e identificado como sobre 2, teniendo en cuenta que el proponente omitió la presentación de los cuadros del A.U, lo que impide verificar que el valor del A.U no haya sido modificado en los honorarios del personal profesional con base en el VIII literal L rechazo Literal P y siguientes, la propuesta será rechazada y se continuará con la siguiente en el orden de elegibilidad correspondiente a la propuesta No. 6 JORGE IVAN RAMIREZ DUQUE (…)”.
CUARTO: Manifiesta el actor que, la decisión de rechazar su propuesta, resulta irregular y violatoria a las reglas y principios de la contratación pública, ya que el pliego de condiciones se torna contradictorio en relación a la causal que terminó dejando por fuera la propuesta del señor Gutiérrez Rivera; puesto que, en un principio se consideró no era necesaria la inclusión del Análisis de Administración y Utilidades (AU) y posteriormente se manifestó que dicho análisis sería una exigencia para el contratista, siendo obligación del ente municipal, conforme a la ley y la jurisprudencia, resolver la ambigüedad que se le presenta al oferente.
QUINTO: Sostiene que, en el pliego de condiciones, respecto al Análisis de Administración y Utilidad (AU) puede encontrarse (folio 43 del mismo) que el sobre 2 debía incluir la oferta económica debidamente diligenciada, de conformidad con todos y cada uno de los ítems exigidos y relacionados con el formato “oferta económica”, posteriormente a folio 49 la segunda propuesta expresa que se debía incluir en la oferta formato diligenciado del Anexo 5, el cual debía acompañarse por los cuadros de Análisis de Administración y Utilidad (AU) en sobre sellado e identificado como SOBRE 2, y finalmente la propuesta 3 a folio 80 establece que el Análisis de los costos indirectos de Administración y Utilidad (AU) sería solicitado al contratista para suscribir el acta de inicio del contrato.
Como consecuencia de lo anterior, refiere que dentro de las actividades para ser desarrolladas en la audiencia de adjudicación no existe una denominada “Verificación de Análisis de Costos Indirectos”, lo cual entiende el demandante como si el ente municipal hubiera concebido una nueva actividad la cual finalmente condujo al rechazo de la propuesta del señor Gutiérrez Rivera.
SEXTO: Expone que posterior al rechazo de la propuesta, se adjudicó por parte de la entidad municipal la licitación al señor Jorge Iván Ramírez Duque a través de la Resolución No. 1997 de 14 de mayo 2014, acto administrativo que aduce el demandante fue expedido con falsa motivación al estar basado en fundamentos y razones erróneas las cuales condujeron a la violación de los derechos del oferente.
En la actualidad, en contrato de obra pública No. 1697 de 2014 se encuentra en ejecución entre el señor Ramírez Duque y el Municipio de Pereira y bajo este se llevan a cabo las obras asignadas al grupo III de la licitación pública que es hoy objeto de estudio.
SÉPTIMO: Refiere que, fueron tan evidentes las inconsistencias y ambigüedades del pliego de condiciones, que posteriormente en nuevas licitaciones, específicamente la No. 115 de 2014, se modificaron las inconsistencias que condujeron a la adjudicación realizada de forma irregular, toda vez que, la propuesta sería conformada de la siguiente manera: “(…) Sobre 2… En este sobre el proponente deberá incluir la Oferta Económica debidamente diligenciada para el proceso, de conformidad con todos y cada uno de los ítems exigidos y relacionados (descripción y/o actividad, unidad y cantidad) en el Anexo 5 “Formato de la oferta económica” y el cuadro de “ANALISIS DE LOS COSTOS INDIRECTOS ADMNISTRACION Y UTILIDAD (AU) PARA OBRA”, (Negrilla de la Sala); igualmente al pliego en referencia se le incluyó el literal H: “se hará revisión del cuadro de Análisis de Administración de Utilidades presentado por el oferente donde se verificará que no exista modificación de los salarios u honorarios del personal relacionado…”, el cual no existía en la licitación discutida.
Finalmente fue excluida la presentación de los análisis de costos directos de Administración y Utilidad (AU) que si fueron considerados en el proceso licitatorio demandado, situación que permite al demandante concluir que la entidad accionada finalmente se percató de los errores y las inconsistencias contenidas en el pliego de condiciones para la licitación No. 039 de 2014, las cuales condujeron a la adjudicación irregular del grupo III de la misma.
II. PRETENSIONES Solicita el accionante, visible a folio 46 del expediente, lo siguiente: “1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1997 de fecha 14 de mayo de 2014, por medio de la cual se adjudica el proceso licitatorio No. 39 – 2014 que tenía por objeto el “Mejoramiento mantenimiento y conservación de las vías ARABIA – YARUMAL – CRUCE ARMENIA, MORELIA – LA SELVA – ARABIA – SAN CARLOS, VIA UTP – MUNDO NUEVO – LA BELLA – LA COLONIA – LA FLORIDA Y LA BODEGA - LA CONVENCIÓN – PITAL DE COMBIA –ALTO ERASO, EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA”, suscrita por la Secretaría de infraestructura de la Alcaldía de Pereira, en cuanto no se adjudicó el grupo No. III al ingeniero XXXXXX. 2.
Se declare la nulidad parcial del considerando No. 7 y del artículo 1º de la Resolución No. 1997 del 14 de mayo de 2014, en lo relacionado con el grupo III, en cuanto no se adjudicó la licitación pública 039- 2014 del accionante. 3. Declarar que la propuesta que debió resultar adjudicataria del grupo III de la licitación 039 de 2014, fue la presentada por el ingeniero XXXXXXXXX. 4.
Que como consecuencia de lo anterior, se declare que el contrato No. 1697 de 2014, celebrado entre el ente territorial demandado y el ingeniero Jorge Iván Ramírez Duque por valor de $1.326.737,285 deviene en nulo, con base en la causal señalada en el literal d) artículo 44 de la Ley 80 de 1993. 5. Que se condene a la entidad demandada al pago de los perjuicios causados con la adjudicación de la licitación pública 039 de 2014, grupo III, al oferente XXXXXXXXX, en la suma de $132.637.480,oo, que debe ser indexada a la fecha de la sentencia definitiva. 6.
Que se ordene el cumplimiento de la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.” III. INTERVENCIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA Y TERCERO INTERESADO En este acápite la Juez de instancia hizo referencia a la Audiencia inicial celebrada el día seis (6) de agosto de 2015[3], en la cual se dispuso tener por no contestada la demanda al encontrarse una ausencia de poder respecto de quien en su momento manifestó actuar en calidad de apoderando del ente territorial demandado.
Mediante proveído de fecha 19 de diciembre de 2014[4], en el cual se admitió el presente medio de control, dispuso la Juez de primera instancia notificar de dicha decisión al señor Jorge Iván Duque Ramírez, ya que adquiere un interés directo en las resultas del presente proceso, vinculándose al mismo en calidad de tercero interesado. No obstante, el vinculado no contestó[5] la demanda.
IV. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES El ente municipal demandado mediante escrito obrante a folio 121 y ss del cuaderno 1 señaló, que de acuerdo con las pruebas obrantes en el dossier, el demandante no logra demostrar los supuestos de hecho con los cuales ha fundamentado sus pretensiones; por el contrario este ha omitido aportar junto a la propuesta económica el cuadro contentivo de análisis de costos indirectos de administración y utilidades (AU) y pretende con el ejercicio del presente medio de control acudir a una estrategia jurídica y justificar aquel incumplimiento.
Indica que la supuesta incongruencia del pliego de condiciones alegada carece de sustento, toda vez que haciendo lectura integral de éste puede observarse que la propuesta económica incluye los costos directos como los indirectos, imposibilitando que el proponente presente oferta sin que sean estos ítems incluidos; afirmación que fundamenta en la exigencia de una póliza de seriedad de la oferta, soportada en el presupuesto oficial, la cual igualmente incorpora los costos anteriormente mencionados que debieron ser conocidos, analizados y estructurados por el oferente para la presentación de la oferta.
Agrega que el Municipio en la realización de procesos licitatorios ha mantenido la exigencia materia de discusión, esto es, el requerimiento de acompañar con la propuesta económica el Análisis de Costos Indirectos de Administración y Utilidades, y un cambio de redacción que pueda presentarse en este tipo de procesos no es argumento suficiente para que se demuestre la ambigüedad alegada, máxime cuando los oferentes de los otros grupos si cumplieron con dicha exigencia, siendo la propuesta del señor Gutiérrez Rivera la única rechazada por las razones que se controvierten en la presente demanda.
Dado lo anterior, el ente territorial considera que en el caso concreto no se reúnen los presupuestos para que sea declarada la ilegalidad de los actos administrativos acusados, toda vez que fueron expedidos en estricto cumplimiento de la normatividad que regula la contratación estatal y el marco de los principios que rigen la función pública.
La parte demandante, mediante escrito visible a folio 125 y siguientes del cuaderno 1, ratificó los argumentos expuestos en el escrito de la demanda y señaló que la simple lectura de lo respectivo a los Análisis de Administración y Utilidad dentro del pliego de condiciones definitivo de la licencia No.139 de 2014 dejan ver las contradicciones en sus condiciones; resalta además que conforme a lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 el Municipio de Pereira es quien tiene la responsabilidad alegada, pues fue esta entidad la encargada de elaborar los pliegos de forma ambigua y confusa, permitiendo de esta manera que los proponentes hiciera interpretaciones subjetivas.
Agrega que la propuesta presentada por el señor Gutiérrez Rivera se realizó bajo los cometidos de la buena fe y además que el documento correspondiente al Análisis de Administración de Utilidades sería necesario solo hasta la suscripción de acta de iniciación como está indicado en folio 80 del pliego, pues es precisamente en este momento donde el análisis cobra importancia para conocer la discriminación de los porcentajes de Administración y Utilidades.
Señala que el ente territorial en el proceso de selección faltó a su deber de cuidado y diligencia, al omitir desplegar una actividad de verificación y revisión del pliego, en donde pudo advertir sobre la inconsistencia alegada, lo cual condujo finalmente al rechazo de la propuesta del demandante, dicha falta según lo manifestado por el H. Consejo de Estado, no puede ser trasladada al oferente quien actúa bajo el principio de buena fe y la confianza legítima, sino que recae sobre la entidad encargada de la elaboración de los pliegos.
Dado lo anterior, solicita la parte actora se acceda a sus pretensiones y se declare la nulidad de los actos administrativos enjuiciados; además se declare que la propuesta que debió ser adjudicada fue la del demandante y como consecuencia de ello se ordene el pago de los perjuicios causados, consistentes en las utilidades dejadas de percibir.
V. EL FALLO APELADO La Juez Quinta Administrativa del Circuito de Pereira, en providencia del quince (15) de Diciembre de 2015, tiene en cuenta lo dispuesto por el H. Consejo de Estado[6] y señala que para considerar la presencia de ambigüedad en un pliego de condiciones éste debe incorporar disposiciones incompletas o confusas, que conduzcan a interpretaciones o decisiones subjetivas que no permitan el cotejo y comparación de las ofertas en trasparencia e igualdad; estimando entonces que en el caso concreto, contrario a lo señalado por el demandante, no se presenta la ambigüedad alegada respecto de los documentos que debían allegarse para el cumplimiento en debida forma del requisito de la oferta económica, puesto que al revisarse el contenido específico de este en el pliego de condiciones que contiene la descripción relativa al “ANÁLISIS DE LOS COSTOS INDIRECTOS DE ADMINISTRACION Y UTILIDAD (AU)” y el referente a los requisitos obligatorios para la suscripción del acta de inicio, se evidencia que el proponente debía incluir en el sobre 2 la oferta económica debidamente diligenciada para el proceso, de conformidad con los ítems exigidos en el Anexo 5 – “Formato de oferta económica” -, lo cual implica que debía acompañar a ésta los cuadros de análisis de administración y utilidad, pues si bien en el aparte en el cual se indicó la manera como se presentaría la propuesta (VIII- Oferta A – Presentación) no se aludió a dicho requisito, el propio encabezado de dicha sección pone de presente la obligación de anexar los documentos solicitados (fl. 147 vto.
Anexo 1), desprendiéndose de ello que el formato análisis de los costos indirectos era necesario para poder tener como válida la oferta. De otro lado, se advierte que en el acápite que contiene la descripción de la obra pública, reposa el cuadro contentivo del análisis de los factores para los costos indirectos estimados por la entidad estatal para la Administración y Utilidad (AU), advirtiendo que estos no podían ser modificados y debían conservarse para cada uno de los grupos de la licitación, so pena de rechazo de la propuesta.
Con lo cual queda demostrado que el cuadro en discusión hacía parte integral del pliego de condiciones publicado en el proceso contractual adelantado por la entidad territorial accionada, cuya omisión por parte de los oferentes, conllevaba a la descalificación de la propuesta, situación que desvirtúa la ambigüedad que predica la parte actora.
Aunado lo anterior, precisó el Juzgado que a pesar que en el pliego de condiciones en el literal 3 de la sección XVI[7] se estableció para la suscripción del acta de inicio del contrato la solicitud del análisis de los costos indirectos de administración y utilidad al contratista con el fin de verificar: “que los profesionales y personal de apoyo determinados por la entidad conserven la cantidad, salarios y dedicación”, ello en modo alguno releva al oferente de presentar el respectivo cuadro en la etapa precontractual como se exigía en dicho pliego, ni da lugar a interpretar que el requisito de presentar el cuadro de análisis de la Administración y Utilidad, no era exigible con la presentación de la oferta económica por cuanto el propio texto del pliego determinó la necesidad de arrimar con aquella todos los documentos pedidos en la sección VIII, entre los cuales enlistó el mencionado análisis, situación que no admite confusión, máxime cuando otros de los oferentes de la convocatoria si allegaron la respectivas propuestas[8].
Conforme a lo ya expuesto, la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Pereira concluyó que quien ostenta la calidad de oferente en proceso licitatorio, se encuentra sometido al cumplimiento del pliego de condiciones, cuyos requisitos y formalidades deben ser atendidos para que dicha propuesta sea jurídicamente eficaz y válida, lo cual resulta predicable en el caso del ingeniero XXXXXXXXX a quien le asistía el deber de presentar su propuesta económica acorde a cada una de las cláusulas comprendidas en el citado pliego, es decir, aportando los documentos exigidos en la sección que reglamentó lo concerniente a la oferta, entre los cuales se encontraban los cuadros de análisis Administración y Utilidad, pues aunque la responsabilidad de lo consignado en éste solo le concierne a la administración por ser la encargada de su elaboración, ello no exonera a los interesados dentro de la licitación la presentación de sugerencias, observaciones o solicitudes de aclaración, que finalmente pueden ser de ayuda para el perfeccionamiento del futuro pliego de condiciones una vez sea publicado.
Respecto a esto el Juzgado no encontró dentro de las observaciones que fueron resueltas en el documento “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES AL PROYECTO DE PLIEGOS DE CONDICIONES LICITACIÓN PÚBLICA No 039-2014”[9], alguna a instancia del ingeniero Gutiérrez Rivera, lo cual permite inferir que este no tuvo ningún reparo frente a la redacción del referido texto, sus requisitos y documentos con los cuales debía cumplir, ni con el momento de la presentación del cuadro de análisis de costos indirectos de Administración y Utilidad.
Atendiendo lo anterior, la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Pereira profirió fallo el día 15 de diciembre de 2015, denegando las súplicas del demandante, toda vez que, no logró desvirtuar la presunción de legalidad de que gozan los actos acusados. VI. EL RECURSO DE APELACIÓN Dentro del término legal, el demandante por medio de apoderado judicial interpuso recurso de apelación contra la sentencia calendada el quince (15) de diciembre de 2015, a través del cual solicita sea revocada la sentencia de primera instancia y proferida decisión de alzada en la cual se acceda a las súplicas de la demanda.
Planteando en el recurso de alzada que se pretende trasladar la responsabilidad por la elaboración ambigua del pliego de condiciones, respecto al Análisis de Administración y Utilidad (AU), al demandante y no al ente territorial, ya que, según los argumentos expuestos por la a quo, se exime de responsabilidad a la entidad accionada por el hecho que el oferente contara con el término para presentar escrito de observaciones a los pliegos.
Refiere que dicho argumento no se ajusta al mandato legal y jurisprudencial vigente. Sustentó su escrito de apelación en la publicación del experto en contratación pública, visible a folios 153 y 154 del cuaderno principal, en lo referente a “La responsabilidad del Estado por la calidad de la información suministrada en las licitaciones públicas”.
Aduce que, una estrategia para excusar la responsabilidad de las entidades en los errores de información o por datos contradictorios en los estudios previos o en los diseños, consiste en que al momento de encontrarse alguna falencia dentro de la ejecución del contrato, es responsabilidad del contratista asumir las consecuencias de la misma, debido a que fue su obligación revisar la información y solicitar una revisión, al no hacerlo se entiende que acepta que puede ejecutar el contrato en las condiciones que fue propuesto.
Propone el demandante que “este argumento es ingenuo, pues puede pretenderse que de esta manera se derogue el principio de la interpretación del contrato, el cual debe hacerse en contra de quien lo redactó, que en este caso es la entidad estatal, más aun si partimos del supuesto de que los contratos estatales son de adhesión, característica que no se desvirtúa por el hecho de que la ley permita que los proponentes presenten observaciones o solicitudes de aclaraciones previamente a la entrega de las propuestas”.
Finalmente refiere el apelante que, la calidad de la información suministrada por el municipio de Pereira no fue clara, e insiste en afirmar respecto al ANALISIS AU que este incluyó condiciones totalmente contradictorias como ya se ha expresado anteriormente, tanto así que para una licitación posterior procedió a la corrección de su error.
VII. ALEGACIONES DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN LA SEGUNDA INSTANCIA El traslado para alegatos de conclusión en segunda instancia se surtió por medio de auto proferido el día trece (13) de enero de 2017. El ente municipal, visible a folio 176 del expediente, manifestó que la decisión tomada por la juez de instancia fue acertada, razonable y legal, pues la consideró acorde a la normatividad aplicable y a las pruebas allegadas, a través de las cuales no se lograron demostrar los supuestos de hecho en los que el demandante ha fundamentado sus pretensiones; advirtiendo que el demandante pretende subsanar la omisión de la propuesta a través de la presente herramienta jurídica.
Solicita entonces la entidad demandada sea analizada la errada interpretación del pliego de condiciones por parte del demandante, ya que nuevamente hace aclaración que es imposible la presentación de la propuesta económica sin la presentación de los costos directos e indirectos. Refiere que, en el caso que nos ocupa, no se presenta ambigüedad pues es notable que el contenido del Literal A Sección VIII y literal D y de misma forma el Literal B Sección IV del mismo, en lo relativo al “ANALISIS DE LOS COSTOS INDIRECTOS DE ADMINISTRACION Y UTILIDAD”, denominado “Oferta económica” debidamente diligenciada para el proceso y se expresó en el anexo que este debía ser acompañado de los cuadros de Análisis de administración y utilidad (AU).
Concluye mencionando que el pliego de condiciones constituye ley para las partes toda vez que, las disposiciones en él contenidas se tornan obligatorias tanto para el oferente como para el ofertante. Bajo los argumentos anteriormente expuestos solicita el ente municipal se confirme lo dispuesto en la sentencia de primera instancia por la Juez Quinta Administrativa del Circuito de Pereira el día 15 de diciembre de 2015.
El demandante, dentro del término, y visible a folio 179 del cuaderno principal, afirma nuevamente que tras la verificación del contenido del pliego de condiciones se pueden establecer contradicciones notables a folios 43, 49 y 80 del mismo, por lo cual señala que acorde a la jurisprudencia y la doctrina nacional la entidad es quien ha de resolver a favor del oferente o contratista, sin que pueda trasladarse la responsabilidad de las consecuencias producto de la ambigüedad, por la existencia de condiciones incompletas y confusas al oferente, quien en razón a ello dispondría de poco tiempo para revisar y corregir a profundidad lo dispuesto en el pliego de condiciones, circunstancia que para el demandante no resulta legalmente posible y deviene opuesta a la jurisprudencia y doctrina que ha puesto a disposición en su sustentación del recurso de apelación; aclara que todo esto resulta en contravía del principio de buena fe contractual y precontractual al igual que al principio de confianza legítima.
Finalmente resalta que la entidad “inventó” una nueva actividad, situación irregular que condujo a que la propuesta del demandante resultara rechazada, por lo que solicita a la sala revocar el fallo de primera instancia y dictar sentencia en la que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1997 del 14 de mayo de 2014 y se ordene el pago de los perjuicios al señor Jorge Iván Gutiérrez Rivera.
V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Revisados los presupuestos de la acción y del procedimiento, y por cuanto no se observa causal alguna que pueda dejar sin valor la actuación que hasta aquí se ha surtido, se procede a decidir sobre el fondo del asunto litigado, materia de la apelación, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, precisando la Sala que se confirmará la sentencia apelada de conformidad con las consideraciones que se expresan a continuación y atendiendo la competencia del superior establecida en el artículo 328 de la Ley 1564 de 2012. 2.
Problema jurídico Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar si hay lugar a la declaratoria de nulidad parcial de la Resolución No. 1997 del 14 de mayo de 2014, mediante la cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. 039-2014 a favor del ingeniero Jorge Iván Ramírez Duque; así como la nulidad absoluta del contrato No. 1697 de 2014, suscrito entre el demandado y el ingeniero Jorge Iván Ramírez Duque, cuyo objeto es el "MEJORAMIENTO, MANTENIMIENTO Y CONSERVACIÓN DE LAS VÍAS ARABIA - YARUMAL - CRUCE ARMENIA - MORELIA - LA SELVA - ARABIA - SAN CARLOS, VÍA UTP - MUNDO NUEVO - LA BELLA - LA COLONIA - LA FLORIDA Y LA BODEGA, LA CONVENCIÓN - PITAL DE COMBIA - ALTO ERASO, EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA", analizando si existió ambigüedad en el pliego de condiciones con vulneración al debido proceso y a los principios de selección objetiva y transparencia en el proceso pre-contractual, al excluir la propuesta del señor XXXXXXXXX, por la ausencia de los cuadros de Análisis de Administración y Utilidad (A.U), y si, consecuencialmente, debe ser condenada la entidad demandada al pago de los perjuicios causados al demandante, por no haber adjudicado la licitación pública cuestionada en favor de éste último. 3.
Acervo Probatorio. A continuación, procede la Sala a elaborar un recuento de los puntos más relevantes encontrados en el acervo probatorio que integra el dossier: - Proceso licitatorio No. 039 – 2014 el cual tiene por objeto el “Mejoramiento mantenimiento y conservación de las vías ARABIA – YARUMAL – CRUCE ARMENIA, MORELIA – LA SELVA – ARABIA – SAN CARLOS, VIA UTP – MUNDO NUEVO – LA BELLA – LA COLONIA – LA FLORIDA Y LA BODEGA LA CONVENCIÓN – PITAL DE COMBIA –ALTO ERASO, EN EL MUNICIPIO DE PEREIRA EN EL DEPARTAMENTO DE RISARALDA”.
(Fls. 1 a 278 del Cuaderno Anexo 1 y folio 279 al 575 Cuaderno Anexo 2). - A folio 131, 141 a 143 del Cuaderno Anexo 1 reposan las reglas que rigieron la participación de los proponentes en el proceso de contratación por licitación pública No. 039-2014, adelantado por la Secretaría de Infraestructura del Municipio de Pereira, contenidas en la sección VI, Requisitos Habilitantes (a. Capacidad Jurídica, b. Experiencia Especifica c. Capacidad Financiera, d. Capacidad Organizacional, e. Capacidad Residual) para el proceso de licitación. - A partir del folio 134 a 137 del Cuaderno Anexo 1, en la sección IV.
Descripción de la obra pública, literal B. El valor estimado del Contrato, se presentaron los cuadros de Análisis de los costos indirectos de Administración y Utilidad (AU). - Visible a folio 144 del Cuaderno Anexo 1, se relacionan los criterios de evaluación de la oferta, en la sección VII del pliego de condiciones, mediante el cual se determinaron con su respectivo indicador, criterio y puntaje los factores Económicos, de Calidad, Utilización de Personal y Puntaje para Estimular la Industria Nacional. - Obra a folio 147 y 148 del Cuaderno Anexo 1, la sección VIII del pliego de condiciones, en el cual se precisaron los aspectos relacionados con la "OFERTA", específicamente en el literal A), se indicó que la propuesta debía ser presentada en los siguientes términos: VIII.
Oferta A. Presentación Los proponentes deben presentar sus Ofertas por escrito, con los formatos contenidos en los Anexos 2 a 10 en la fecha establecida en el Cronograma a que se refiere la sección XIV, y acompañadas de los documentos solicitados en esta sección, así como de la garantía de seriedad de la Oferta a la que se refiere la sección XIIA del presente Pliego de Condiciones.
La propuesta se conformará de la siguiente manera: Sobre 1 En este sobre el proponente deberá incluir los documentos relacionados con el cumplimiento de aspectos técnicos, financieros, jurídicos (requisitos habilitantes) y de evaluación relacionados con el Factor de Calidad y el Apoyo a la Industria Nacional. ( ) Sobre 2 En este sobre el proponente deberá incluir la oferta Económica debidamente diligenciada para el proceso, de conformidad con todos y cada uno de los ítems exigidos y relacionados (descripción y/o actividad, unidad y cantidad) en el Anexo 5 "Formato de oferta económica".
(Subrayado fuera de texto)." - Una vez acreditados los requisitos habilitantes y la capacidad residual, se alude nuevamente la oferta económica, expresándose en el literal D, visible a folio 151 Anexo 1 lo que a continuación se expone: "D. Oferta económica El proponente debe incluir en su Oferta el formato diligenciado del Anexo 5, el cual deberá venir acompañado por los cuadros de análisis de la Administración y Utilidad (AU), los cuales se incluirán en sobre aparte debidamente sellado e identificado como SOBRE 2.
La evaluación de la oferta económica se realizará en la audiencia de adjudicación siempre y cuanto la propuesta se haya declarado como habilitada.". (Negrilla y subraya de la Sala). 4. Análisis Jurídico. De acuerdo con el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la contratación estatal tiene como fin “la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
Al efecto, el legislador dispuso que las actuaciones contractuales de las entidades estatales deben supeditarse al cumplimiento de los principios de la contratación estatal. En estas condiciones, el Estado al momento de contratar está en la obligación de definir los fundamentos de la participación de los oferentes y los criterios de evaluación, con rigurosa aplicación de los principios de transparencia, economía, responsabilidad, selección objetiva, buena fe, planeación, publicidad e igualdad, entre otros, con el objeto de cumplir los fines propios de la contratación estatal.
Lo anterior, para evitar la nulidad absoluta de los contratos que sean suscritos sin el cumplimiento de los requisitos necesarios para su validez. Así las cosas, con el objetivo de limitar la discrecionalidad del administrador público, se imponen el cumplimiento de requisitos y procedimientos que garantizan la selección de la mejor propuesta para satisfacer el objeto del contrato a suscribir.
En este orden de ideas, la suscripción del contrato debe estar precedida, de acuerdo con la letra del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, de un proceso de licitación o concurso público y, excepcionalmente, de un proceso de contratación directa. En relación con el procedimiento de licitación pública, el Consejo de Estado mediante sentencia proferida el 18 de marzo de 2010, C.P. Mauricio Fajardo Gómez;
Rad. 25000-23-26-000-1994-00071-01(14390), ha expresado lo siguiente: (…) “El procedimiento de licitación pública hace parte de la función administrativa que desarrollan las entidades del Estado y, como tal, constituye un procedimiento administrativo orientado por los mismos principios que regulan dicha actividad; así mismo, dicha norma legal, por contener y reglar un procedimiento, participa del carácter de orden público y de obligatorio cumplimiento, razón por la cual, la Administración está en el deber legal de acatar estrictamente sus mandatos, so pena de afectar la validez de la actuación y, por tanto, del acto de adjudicación e incluso del propio contrato”.
(…) En pronunciamiento más reciente, dicha Corporación[10], ha reiterado lo siguiente: (…) “la licitación y concurso público, como la contratación directa, constituyen procedimientos administrativos o formas de selección del contratista particular, previstos por la ley de contratación, los cuales, en todos los casos, deben estar regidos por los principios que orientan la actividad contractual y que son de obligatorio cumplimiento tanto para las entidades públicas como para los oferentes o contratistas según el caso”[11].
En consecuencia, el desconocimiento de los principios, y en especial del principio de transparencia está expresamente prohibido en el numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud del cual, “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la ley.
Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”. (…) En tal pronunciamiento también se estableció: (…) “El principio de transparencia dispone que la selección de los contratistas debe “edificarse sobre las bases de i) la igualdad respecto de todos los interesados; ii) la objetividad, neutralidad y claridad de la reglas o condiciones impuestas para la presentación de las ofertas; iii) la garantía del derecho de contradicción; iv) la publicidad de las actuaciones de la administración; v) la motivación expresa, precisa y detallada del informe de evaluación, del acto de adjudicación o de la declaratoria de desierta; vi) la escogencia objetiva del contratista idóneo que ofrezca la oferta más favorable para los intereses de la administración”[12].
(…) Por su parte, el principio de responsabilidad, impone al servidor público la rigurosa vigilancia de la ejecución del contrato, incluida la etapa precontractual, por cuanto atribuye la obligación de realizar evaluaciones objetivas sobre las propuestas presentadas, de acuerdo con los pliegos de condiciones efectuados con anterioridad.
En íntima relación con el principio de responsabilidad se encuentra el principio de selección objetiva en virtud del cual “la oferta que sea seleccionada deberá ser aquella que haya obtenido la más alta calificación como resultado de ponderar los factores o criterios de selección establecidos en los documentos de la licitación, concurso o contratación directa”[13].
Así las cosas, “tales documentos deben contener reglas claras, objetivas e imparciales para que los interesados participen en igualdad de condiciones, así como deben contener los criterios de selección y la ponderación precisa, detallada y completa de los mismos, con sujeción a lo cual debe realizarse la evaluación comparativa de las ofertas”.
Dichas reglas son el fundamento de la selección del contratista, pues fijan las pautas que serán aplicadas al momento de la evaluación de ofertas.”(…) Ahora bien, en cuanto al principio de selección objetiva, en virtud del cual el artículo 29 -original- de la Ley 80 de 1993, consagra que la escogencia se hace al ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca, sin tener en consideración factores de afecto o de interés y, en general, cualquier clase de motivación subjetiva; ha definido tal precepto legal que ofrecimiento más favorable es aquel que, teniendo en cuenta los factores de escogencia, tales como cumplimiento, experiencia, organización, equipos, plazo, precio y la ponderación precisa, detallada y concreta de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o en el análisis previo a la suscripción del contrato, si se trata de contratación directa, resulta ser más ventajoso para la entidad.
Dicho de otro modo, ofrecimiento más favorable es el que resulte con el más alto puntaje o calificación, de acuerdo con la evaluación o ponderación que realice la entidad de los factores establecidos en el pliego de condiciones, previo estudio de los requisitos jurídicos, financieros y técnicos que habilitan una propuesta. De acuerdo con la anterior pauta jurisprudencial, se tiene entonces que los principios a que está sometida la escogencia del contratista se materializan con la sujeción de la licitación pública a la ley y al pliego de condiciones, sin perjuicio de la facultad que tiene la Administración de que éste último pueda ser interpretado frente a situaciones no reguladas expresamente en él. Ahora bien, es pertinente señalar que, la Administración, los proponentes y por ende el adjudicatario, están sometidos al imperio de la ley y al pliego de condiciones, lo cual se traduce en el impedimento de la entidad licitante de modificar los requisitos de este último, por fuera de los eventos y oportunidades expresamente previstas en la ley, ya que ello resultaría lesivo de los principios que rigen la selección y los derechos de los participantes.
Al respecto se ha pronunciado el Consejo de Estado, Así: “…Y la sujeción estricta al pliego de condiciones es un principio fundamental del proceso licitatorio, que desarrolla la objetividad connatural a este procedimiento, en consideración a que el pliego es fuente principal de los derechos y obligaciones de la administración y de los proponentes.
En efecto, el pliego de condiciones está definido como el reglamento que disciplina el procedimiento licitatorio de selección del contratista y delimita el contenido y alcance del contrato. Es un documento que establece una preceptiva jurídica de obligatorio cumplimiento para la administración y el contratista, no sólo en la etapa precontractual sino también en la de ejecución y en la fase final del contrato. [14] Si el proceso licitatorio resulta fundamental para la efectividad del principio de transparencia y del deber de selección objetiva del contratista, el pliego determina, desde el comienzo, las condiciones claras, expresas y concretas que revelan las especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, a que se someterá el correspondiente contrato.
Los pliegos de condiciones forman parte esencial del contrato; son la fuente de derechos y obligaciones de las partes y elemento fundamental para su interpretación e integración, pues contienen la voluntad de la administración a la que se someten los proponentes durante la licitación y el oferente favorecido durante el mismo lapso y, más allá, durante la vida del contrato.”(negrilla de la Sala)[15] De la precedente cita jurisprudencial se concluye que el pliego de condiciones es el documento mediante el cual la Administración plasma su voluntad unilateral en cuanto señala expresamente los requisitos y especificaciones jurídicas, técnicas y económicas, sobre las cuales deben ceñirse los proponentes y el futuro contratista, con el fin de dar nacimiento al contrato estatal, materializándose de esta forma uno de los fines esenciales del Estado, como es el de servir a la comunidad, lo cual se traduce en la escogencia del mejor proponente, salvaguardando de esta forma el bien público.
La Sala precisa además que la prosperidad de la pretensión de nulidad del acto por medio del cual la entidad licitante despoja a un sujeto, en forma ilegal, del derecho de ser adjudicatario, está supeditada a que el demandante demuestre en primer lugar que el acto por medio del cual se le conculcó el presunto derecho es contrario al ordenamiento que rige la selección del contratista y en segundo lugar, que el actor hizo la mejor propuesta, incluyendo obviamente el cabal cumplimiento de las condiciones que la Administración de manera unilateral plasmó en el pliego.
Así lo ha precisado el Honorable Consejo de Estado en reiteradas sentencias, al precisar que quien pretenda ser indemnizado por haber presentado la mejor propuesta y finalmente no haber sido adjudicatario del contrato, adquiere un doble compromiso si quiere salir airoso en sus pretensiones. Dado lo anterior, se tiene que, no le basta al actor alegar la ambigüedad o confusión en razón a los requisitos que contiene el pliego de condiciones, sino que tiene que demostrar, por los medios probatorios idóneos, que realmente el pliego conlleve a una contradicción para los oferentes, sin que se incurra en una interpretación aislada del contexto del pliego de condiciones, que consecuencialmente lleve a una equivocada interpretación del mismo.
Toda vez que la propuesta deberá dar cabal cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos contemplados en el pliego de condiciones, so pena de ser descalificada la propuesta aludida. Al respecto el H. Consejo de Estado en sentencia proferida el 12 de agosto de 2014, dentro del proceso radicado No. 1995-10866-01 (26332), CP. Enrique Gil Botero, se abordó el estudio de la responsabilidad de la entidad estatal con ocasión de la elaboración de la información y documentos que forman parte del proceso de selección, entre los cuales se encuentra el pliego de condiciones; así como las reglas de interpretación que debe aplicar el Juez para resolver las contradicciones entre los documentos que forman parte del proceso de selección: (…) Adicionalmente, hay que tener en cuenta que en la fase de planeación de la contratación –antes de la apertura de los procesos de selección- el responsable principal de la calidad y veracidad de la información es la entidad estatal, porque ella elabora, corrige, perfecciona y luego exhibe o publica, para lectura de los futuros oferentes, los datos de los cuales se servirán. Para empezar, y con fundamento en lo expresado, para la Sala no basta que objetivamente exista una contradicción en los documentos que formaron parte del proceso de licitación, para aplicar -llana y acríticamente- aquella regla hermenéutica que dispone que si un documento es confuso se interpreta en contra de quien lo redactó. Para usarla hay que corroborar que realmente exista confusión, no sea que se trate de una mala lectura o indebida comprensión del texto.
(Negrilla de la Sala) Precisamente, la contradicción típica de la contratación estatal se presenta al interior de un mismo documento –principalmente el pliego de condiciones, pero también en la oferta-, cuando en un lugar se permite lo que en otro prohíbe, o cuando en un párrafo exige u ofrece algo –según el caso- que en otro minimiza o maximiza.
En tales circunstancias, si no existe razón que justifique la diferencia de contenido, la regla que más se ajusta a la solución es la que dispone que las cláusulas confusas se interpretan en contra de quien las redactó, para proteger al afectado y castigar al redactor. (Subraya de la Sala). Sin embargo, esta regla tampoco aplica sin un juicio previo y moderadamente crítico sobre la prudencia o imprudencia de quien incurre en el error.
En este sentido, pese a que se redacte una regla ambigua o contradictoria, es posible -en casos concretos- exigir razonablemente que quien incurre en el error se haya esforzado en resolverlo, como cuando se percata de él pero aprovecha la circunstancia, de mala fe, para sacar ventaja; circunstancia que, no obstante, exige prueba de la conducta.
(Negrilla de la Sala). Una vez efectuadas las anteriores precisiones, es del caso entrar a determinar si los argumentos presentados por el actor son de recibo, en cuanto al cabal cumplimiento de los requisitos plasmados en el pliego de condiciones, específicamente los de la oferta económica del cuadro de análisis de Administración y Utilidad (AU), por los cuales fue descalificada la propuesta del señor XXXXXXXXX.
De acuerdo con lo esgrimido, y de conformidad con el material probatorio que integra el dossier, considera esta Sala de decisión que para el caso concreto no se dan los presupuestos para que pueda declararse la ilegalidad de los actos administrativos acusados, ya que que estos fueron expedidos en estricto cumplimiento de la normatividad que regula la contratación estatal y en el marco de los principios que rigen la función pública.
Toda vez que, de la lectura integral del pliego se observa claramente que la propuesta económica incluye tanto costos directos como indirectos, a su vez que la parte actora no logra demostrar los supuestos de hecho con los cuales fundamenta sus pretensiones; por el contrario permite ver el actor que este omitió aportar junto con la propuesta económica el cuadro contentivo del análisis de costos indirectos de Administración y Utilidad (AU)[16]; sin que pueda atribuirse dicha omisión a una ambigüedad en el pliego de condiciones definitivo dentro de la Licitación Pública, pues no se observan disposiciones incompletas o confusas que conduzcan a interpretaciones o decisiones subjetivas que no permitan el cotejo y comparación de las ofertas en trasparencia e igualdad.
Es de aclarar por esta Sala de Decisión que la lectura que se haga del pliego de condiciones, debe realizarse de manera integral de conformidad con cada uno de los requisitos que se establecen en este; hacer una lectura aislada sin ubicar el contexto y el contenido completo del pliego, se aparta de los lineamientos y parámetros establecidos para la prosperidad de las propuestas de los oferentes en el proceso de licitación pública.
En este orden, “la mala lectura o indebida comprensión del texto” descarta la confusión o ambigüedad que pudiera llevar de manera implícita el pliego de condiciones, como lo señala la jurisprudencia relacionada anteriormente. Dado lo anterior y como bien lo señalo la a quo, el pliego de condiciones en el literal 3 de la sección XVI[17] determinó que para la suscripción del acta de inicio del contrato se requería el análisis de los costos indirectos de administración y utilidad, con el fin de verificar: “que los profesionales y personal de apoyo determinados por la entidad conserven la cantidad, salarios y dedicación”.
A partir de lo anterior, se logra determinar que el demandante interpretó de manera errada el contenido del pliego de condiciones, toda vez que esa disposición no relevó al oferente del deber de presentar el respectivo cuadro de análisis y utilidad (AU) en la etapa precontractual como se exigía en el pliego de condiciones. Es evidente la lectura aislada del texto que realizó el demandante, según él y en cuanto que no era exigible con la presentación de la oferta económica, ya que el texto del pliego estableció la necesidad de agregar con aquella todos los documentos y requisitos pedidos en la sección VIII, entre los cuales se encuentra el contenido del análisis de administración y utilidad, circunstancia que no conlleva a confusión, máxime cuando otros de los participantes de la convocatoria sí allegaron las respectivas propuestas con el cuadro de costos indirectos de Administración y Utilidad (AU)[18].
Esta Sala de decisión puntualiza que, en cumplimiento de los requisitos contenidos en el pliego de condiciones, quien ostenta la calidad de oferente en proceso licitatorio deberá enmarcarse al estricto cumplimiento del pliego de condiciones, para que la propuesta que se presenta goce de eficacia y validez. En el caso objeto de estudio se logró establecer, conforme al material probatorio que obra en el expediente, que el señor XXXXXXXXX estaba obligado a presentar los documentos exigidos en la sección que reglamentó lo concerniente a la oferta económica, entre los cuales se encontraban los cuadros de análisis de Administración y Utilidad AU.
Ahora, cierto es que los oferentes interesados en el proceso de licitación pública están facultados para presentar sugerencias, solicitudes de aclaración y observación, que contribuyan a la elaboración y construcción del pliego de condiciones. Así entonces, razón tuvo la a quo al determinar que el actor tuvo la oportunidad para solicitar las aclaraciones a que bien tuviera lugar, sin que allegara reparo alguno frente a la redacción del referido texto, sus requisitos y documentos con los cuales debía cumplir; conclusión a la cual se llegó después de verificar las observaciones que fueron resueltas en el documento “RESPUESTA A LAS OBSERVACIONES AL PROYECTO DE PLIEGOS DE CONDICIONES LICITACIÓN PÚBLICA No 039-2014”[19], ya que ninguna se encontraba a cargo del ingeniero XXXXXXXXX.
En virtud de lo expuesto, reitera esta Corporación, que los pliegos de condiciones de las licitaciones se configuran en el conjunto de reglas para definir el procedimiento de selección objetiva del contratista y delimitan el alcance del contrato, de allí que sus contenidos deben ser de obligatorio cumplimiento tanto para la Administración como para los oferentes, dentro de todo proceso licitatorio; es por esto que cuando cada uno de los oferentes diseña su propuesta, debe ceñirse estrictamente a las estipulaciones del pliego de condiciones, como quiera que es ley para las partes.
En el caso que nos ocupa, itera la Sala, que es evidente que no se infringió el deber de selección objetiva de que trata el artículo 29 de la ley 80 de 1993 y se actuó bajo los principios de transparencia, economía, responsabilidad, ecuación contractual, interpretación de las reglas contractuales y deber de selección objetiva, que rigen la contratación estatal.
De conformidad con lo anterior esta Sala de decisión encuentra ajustado a derecho los argumentos expuestos por la a quo en la sentencia de primera instancia para negar las súplicas de la demanda, pues en efecto, mal podría alegarse por el demandante que quien actuó negligentemente fue el ente municipal, haciéndolo responsable de las presuntas ambigüedades que presenta el pliego de condiciones, cuando fue este quien no cumplió con los estrictos términos del pliego de condiciones.
Por todo lo anterior, como en principio se anunció, se confirmará en su integridad la providencia objeto de examen por parte de este cuerpo colegiado. 5. COSTAS En punto a la condena en costas, esta Sala acoge los planteamientos expuestos por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33- 000-2013-00022-01(1291-14) Actor: José Francisco Guerrero Bardi, en la que se indicó[20] que la valoración de las costas deberá realizarse bajo un criterio objetivo - valorativo, que conduzca a determinar si efectivamente se causaron y comprobaron, sin incluir para el efecto la evaluación de la mala fe o temeridad de las partes.
Así las cosas, y en vista de que se demuestra la intervención de la parte accionante en el trámite del recurso, confirmándose la sentencia de primera instancia que niega las súplicas de la demanda, se condenará en costas a la parte vencida, atendiendo los lineamientos expresados en la providencia mencionada y de conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
En mérito de lo expuesto el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1. Confirmase en todas sus partes la sentencia del día quince (15) de diciembre de 2015, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira. 2.
A costa de la parte interesada, expídanse las copias que sean solicitadas. 3. Se condena en costas en esta instancia a la parte demandante vencida. Liquídense de manera concentrada por el Juzgado de primera instancia, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 366 del Código General del Proceso. 4. Devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN MAGISTRADO DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA MAGISTRADA PAOLA ANDREA GARTNER HENAO MAGISTRADA ----------------------- [1] Folios 113 y siguientes [2] Nota obrante a Folio 54 del pliego de condiciones [3] Visible folio 93 y siguientes-cuaderno No 1 [4] Visible folio 56 y siguientes cuaderno No1 [5] Constancia secretarial visible a Folio 85 [6] H. Consejo de Estado Sección Tercera, Subsección C. Consejero ponente: Dr. Enrique Gil Botero.
Rad: 1995-10866-01 (26.332) Carlos Orlando Becerra vs Jardín Botánico José Celestino Mutis. [7] Anexo 1 Folio 166 [8] Folios 365, 445 y 506 del cuaderno Anexo 2. [9] Folios 113 y siguientes [10] Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección C Consejera Ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00867-01(17767) Actor: Carlos Edgar Moreno Rincón Demandado: Departamento de Cundinamarca;
Secretaria de Hacienda. [11] Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007. [12] Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección tercera; C.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007. [13] Ibídem. Sentencia 15324 de agosto 29 de 2007. [14] Así lo ha precisado la Sala en abundantes providencias, entre otras, las sentencias 10399 del 3 de febrero de 2000 y 12344 del 3 de mayo de 1999. [15] Sentencia Consejo de Estado, 19 de julio de 2001 C.P. Alier Eduardo Hernández, Radicación 1996-3771-01(12037) [16] “ANÁLISIS DE LOS COSTOS INDIRECTOS DE ADMINISTRACION Y UTILIDAD (AU)” y el referente a los requisitos obligatorios para la suscripción del acta de inicio, se evidencia que el proponente debía incluir en el sobre 2 la oferta económica debidamente diligenciada para el proceso, de conformidad con los ítems exigidos en el Anexo 5 – “Formato de oferta económica”.
La propuesta (VIII- Oferta A – Presentación) el propio encabezado de dicha sección pone de presente la obligación de anexar los documentos solicitados (fl. 147 vto. Anexo 1), [17] Anexo 1 Folio 166 [18] Folios 365, 445 y 506 del cuaderno Anexo 2. [19] Folios 113 y siguientes [20] “(…) en esta oportunidad la Subsección A varía aquella posición y acoge el criterio objetivo para la imposición de costas (incluidas las agencias en derecho) al concluir que no se debe evaluar la conducta de las partes (temeridad o mala fe).
Se deben valorar aspectos objetivos respecto de la causación de las costas, tal como lo prevé el Código General del Proceso, con el fin de darle plena aplicación a su artículo 365 (…).